法律定位范文10篇

长期以来，对于我国检察权的界定，可谓众说纷纭，莫衷一是。对于检察权的模糊认识已经影响到检察工作的开展，如果检察权的定位尚存在模糊认识，检察工作就会缺乏力度，检察机关独立性也会受到质疑。检察权的定位尤其关系到当前的检察改革工作，可以说，检察权的定位问题是解决检察权怎么改，方向如何，关键在哪等一系列问题的前提所在。目前对于检察权的定位主要有以下几种观点：（1）检察权是一种行政权；（2）检察权具有行政权与司法权双重属性；（3）检察权是一种司法权；（4）检察权是法律监督权；（5）直接用“检察权”予以定位。笔者仍然较为赞同第四种观点。

一、检察权定位于法律监督权的理由

1、一个国家机构所具有的性质、地位、职能作用决定了这个国家机构和权力的性质。每一个国家机构都有它特定的职能、作用、职权，各不相同。检察权应该受制于检察机关的性质，中国的检察机关是法律监督机关，是通过检察活动来实现法律监督的使命，这种职权性质必然是法律监督权。

2、司法行、行政权、检察权均无法准确定义检察权的性质。检察权定位问题是将何种法律职能作为检察权的基本职能或本质属性并以此为根本构建检察权体系的问题，也就是检察权究竟是什么性质？性质是一个事物所特有的质，那么，什么是检察机关所特有的质呢？司法性、行政性均不能作为检察院的性质，从整个检察活动看，不能否认带有司法性、行政性的活动，但这是实施检察权力的一种方式、方法，不能界定为职权的基本性质，法院在组织体制上同样存在行政化的影响，难道审判权应该定位于行政权？同时，检察权也不享有完整的独立性、终局性，我国也不是实行的三权分立的国家制度，显然不可以简单地将检察权划入司法权与审判权相提并论，它应当是一种独立于司法权和行政权之外的权利。而用检察权简单作为检察权的性质，将检察职权的概念与本质混为一谈，放弃了检察权的准确定位，更是犯了一种循环论证的逻辑错误，不利于检察权的发展。

3、法律监督权是检察权的核心。概括地说，我国检察机关是有四大权能，即监督权、侦查权、批捕权、公诉权、另外最高人民检察院还有一项司法解释权。这种监督权是核心，贯穿于一切检察活动之中，如侦查权不仅仅是对犯罪的侦查，主要是对国家工作人员执行职务过程中的合法性或犯罪行为进行监督，而且在行使这种侦查权力的过程中，具有司法弹劾性，即对不称职的国家官员监督、弹劾，实际上是以法律制约权力，是保障法律在国家公职人员的职务活动中的实施，检察机关的这种侦查就是实现法律监督的手段；批捕权的行使，从它的本质属性来说是为了更好地控制侦查权或侦查行为，在侦查过程中保障人权，而公诉权更是检察机关站在国家的立场上维护国家法律的尊严，是对犯罪嫌疑人进行追诉、具有国家强制力的执法活动，这种追诉活动本身就是监督国家法律实施的行为，同时公诉权的行使突出地表现为对侦查权和审判权的监督，具有维护国家法律的严格遵守与正确适用的作用。

二、检察权定位于法律监督权的价值基础

摘要：居住权从罗马法以人役权的形式出现以来，基本上体现出物权法趋势，但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突，当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此，对居住权重新定位为社会保障法上居住权更符合居住权的本来理念。

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

居住权的源起——人役权

居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。

摘要：权力清单是法治思维与法治方式在我国简政放权和全面深化改革中的运用，具有确权、清权和制权的规范意涵，目的在于规范和约束行政权力配置和运行。由于权力清单是行政机关基于职权或权限单向制定的维护客观法律秩序和规范行政机关内部秩序的自制性一般抽象规范文件，可以定位为介于软法与硬法、组织法与作用法之间的行政规则，并在基础、类型和效力方面趋向规范化。

关键词：权力清单；规范；法律定位

2018年2月28日，三中全会的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》指出：“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。”权力清单是行政机关以清单形式将行政权力集成化和聚合化，它通过摸清权力家底、优化权力配置、明确权力运行流程和责任归属而起到权力自我规制的效果。这样的权力清单制度是基于基层实践的重要制度创新、推进简政放权的重要推手、全面深化改革的基础工程，更是法治中国建设的必要之举。在现代社会，行政权力的规制思路需要改变，权力清单起始只是作为行政措施，但随着在全国铺开和法制化进程的加快，厘清其法律定位非常必要。

一、从规范意涵看权力清单法律定位

权力清单是法治思维和法治方式的运用具体体现，通过行政机关内部的权力摸底和对外的权力公开，追求行政权力配置的科学性和行政权力运行的规范性，确保行政权力在法治轨道内行使。权力清单主要包括行政机关公布各项行政职权及其法定依据、实施主体、运行流程、职责权限、监督方式、救济渠道和追责情形等事项，克服法律法规碎片化的缺陷，推动政府信息公开和职能转变，具有规范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步骤，学界近年多有探讨，但仍未形成共识，实践中各地的做法也引起了较大争议。（一）权力清单的规范意涵。权力清单在河北邯郸产生后各地先自主模仿学习，后由国务院大力推动在全国铺开。权力清单坚持职权法定、简政放权、公开透明、便民高效四项原则。现代社会是实质法治与形式法治互动融合的时代，法律形式逐渐多元化，无论从内容、目的、形式、程序等方面来看，权力清单主要是为了规范和约束行政权力。1.确权。2013年中共中央、国务院的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》提出：“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单，规范行政裁量权，明确责任主体和权力运行流程”。我国行政管理的法律法规和政策文件繁杂多样，存在着主体不明、权限不清、类型模糊、程序缺失和监督缺位等问题，不仅公众对行政机关的权力不明所以，甚至有的行政机关对自身的权力也是模棱两可。“规则越多，全部或大部分相关人士知道他们的可能性越小，规则之间相互冲突、带来解释难题和被迫忽视某一规则可能性的风险越高，控制并有效制裁不被期待行为的困难和代价也越大。”[1]107权力清单将涉及行政权力的法律规定全面梳理，并根据实践适时调整，对各级政府及其部门权力的数量、种类、程序和边界等内容以清单形式具体化、集成化和聚合化，明确行政主体资格，优化权力运行流程，界定行政责任形式，完善行政权力监督方式。例如法律中“有关部门”或“行政许可实施机关”的表述比较普遍，权力清单则要求行政机关与法定权力对号入座，从而明确了行政主体。这是将行政机关的隐性权力显性化，显性权力可视化，解决行政法律规定过于原则、概括和分散的问题。2.清权。2015年3月中办、国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》规定：“要按照职权法定的原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时撤销，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的职权，应及时提出取消或调整的建议。”在实践中，很多行政权力常年处于休眠状态，或是行政规定与法律法规相冲突，甚至行政机关通过规范性文件自我设置权力等现象。各级行政机关选择性行使权力，对自身有利的一哄而上，对需要承担责任的就能推则推。权力清单根据现有法律法规和全面改革的要求对行政权力进行系统梳理、检视和调整，在一定程度上推进立法和修法进程，实现法律法规体系的完整性、系统性和一致性。目前，权力清单对行政权力仍处于功能性调适阶段，随着全面深化改革的推进，权力清单须从重视量的清理到质的提升，逐渐走向结构性调整阶段。3.制权。十八届四中全会决定指出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力寻租设租空间。”在现代社会，面临日益复杂化、多样化的行政任务，行政权力不断扩张，很多行政权力涉及多个行政机关，但制约、监督和协调机制不健全，行政机关部门和层级之间存在着法律依据模糊、权限交叉、相互推诿、利益驱动、运行不透明、权责不对等和制约机制不完善等问题，行政不作为和乱作为的现象得不到解决。由于法律法规具有专业性和技术性，普通民众对行政权力的配置和运行规范并不明晰，即使行政机关对其他机关的权力配置也不清楚。权力清单上的权力目录都是行政机关的法定权力和责任，并明确了行政权力不合法、不适当、不全面履行的责任及其追究机制，从而成为一个可考核、可量度和可操作的行政权力配置和运行机制，让行政机关和公众清晰明了，这样既便于各个行政机关之间的相互制约，也完善行政权力的社会监督，从而激活既有的权力制约机制。（二）学界的分歧及评析。权力清单涉及政府与法治的关系问题，通过主体唯一性、内容确定化和效力正式化来规制行政权力，是法治方式和治理创新结合的产物。权力清单的法律地位问题显得尤为重要，必须厘清才能进一步推进相关配套措施的建设。学界对权力清单的法律定位并没有达成一致意见，总体来说主要有以下四种观点。虽然它们都有一定的道理，对厘清权力清单的法律定位起到了非常重要作用，但存在着诸多难以克服的理论和实践困境，或者与我国现行行政法律体系并不相符合，或者失之宽泛没有聚焦，或者缺少可行性。观点一是权力清单应由地方人大及其常委会通过而成为法律，甚至超越法律成为行政权力行使的唯一依据，依法行政就是依权力清单行政。这种观点认为任何行政权力必须进清单，清单之外没有行政权力，或者说不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得行使。[2]就这种观点而言，如果将权力清单上升为法律法规的话则会有叠床架屋之嫌，一方面是因为现有法律体系最初并没有清单的规定，另一方面权力清单未来要扩展至所有行政主体，很多政府部门及人大并没有立法的权力，不能实现层级全覆盖。详言之，权力清单是行政机关推动规范行政体制改革的产物，在相关政策文件中并没有涉及各级人大及其常委的规定。虽然有的地方如武汉市将权力清单交由人大常委会审议或备案，也有一些学者建议交由地方各级人大通过成为法律，但一定要认清权力清单制度的初衷是行政系统内部的控权机制。如果动辄将行政机关的创新措施都需要地方人大及其常委会确认，那么县级或者有的市级人大及其常委会没有立法权，同时宪法和法律都规定行政机关依法有权对如何行使权力做出具体规定。观点二是认为权力清单属于规范性法律文件。这种观点认为权力清单是地方各级政府机关对现行有效法律的清理，内容涉及行政权力的配置和运行，并且可以普遍反复使用，是立法或准立法活动，属于行政规范性法律文件。[3]就这种观点而言，如果将权力清单定为行政规范性法律文件，那么行政规范性文件种类繁多，太宽泛，在实践中缺少可操作性和针对性，并且大多是规范行政相对人的规定，具有约束公民的法律效果，显然与权力清单的规范对象只是行政机关及其工作人员不一样。观点三是权力清单属于政府信息的主动公开。这种观点认为权力清单的内容主要包括行政权力的基本信息，属于《政府信息公开条例》第9条规定的行政机关应主动公开本机关的机构设置、职能、办事程序等情况。各级政府权力清单就是将行政组织信息向不特定相对人公开。[4]就这种观点而言，虽然《政府信息公开条例》第9条规定行政机关应主动公开相应的组织信息，如果将其定位于政府信息，则不能够全面包含权力清单的内容，并不能反映出在现有行政组织法模糊和行政程序法缺位情况下的规范功能。此外，权力清单的制定也是行政权力、程序、责任的确定，很多内容并不是法律所规定的，这也超出了政府信息所能承载的范围。尤其是在行政组织法不明确的情况下，权力清单还承担着简政放权和全面深化改革的功能，这并不是政府信息所能涵盖的。观点四是认为权力清单只是推进简政放权的行政措施，并不能上升到规范层面，甚至认为它与民主法治国家的限权原则相违背，没有法律依据和超越法律规定。[5]就这种观点而言，权力清单制度在我国具有坚实的法律和实践基础，与负面清单的法制机理相类似，推进权力清单是将我国的简政放权纳入规范轨道上，可以是说我国法治政府模式的创举，甚至在一定程度上填补了行政法律的漏洞，弥补了法律规定的缺失，对规范行政权力的配置和运行都起着非常重要的作用，并非简单的行政措施所能够涵盖。

二、作为行政规则的权力清单

众筹（Crowdfunding）起源于美国，指从大众手中募集款项较小的资金，解决小企业或个人融资问题的一种方式，具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意等特征。国外著名的众筹网站有Kickstarter、Kiva等。2011年，我国第一个互联网众筹融资平台“点名时间”上线运营，随后众筹融资如雨后春笋般在我国蓬勃发展，但相关问题也伴随而生，亟须一个合理的定位对其进行监管。本文就将基于众筹的分类、众筹与其它类似金融模式进行比较，讨论众筹融资在我国法律中的定位问题。

一、众筹模式及其传统定位

按照投资人可以从融资方取得的回报类型划分，众筹可以分为四种：即债权众筹、股权众筹、回报众筹、捐赠众筹。訛譹其中，债权众筹是国内最常见和最经常研究讨论的类型，除了债权众筹，其他三种众筹可以称为狭义的众筹。回报众筹是四种模式中国内最常见的模式，回报众筹和捐赠众筹的法律问题较为简单，其定位争议较小；债权众筹和股权众筹的问题则比较尖锐和复杂，争议颇多，学界的多数观点是将它们分别归于借贷和证券的范畴。随着“互联网+”的兴起，现有的国内研究和对众筹四种模式的定位已然不能满足众筹迅速发展的需要,有必要将这四种众筹模式与我们常见的几种金融模式进行比较，来深入分析这一新兴的众筹融资模式。

二、股权式众筹与证劵

股权众筹是指公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。根据其募集的方式不同，又分为公募股权众筹和私募股权众筹。我国有关法律法规已对公募股权众筹作出限制，以下我们只讨论私募股权众筹与证券的区别。

（一）众筹融资与传统证券交易的区别

摘要：居住权从罗马法以人役权的形式出现以来，基本上体现出物权法趋势，但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突，当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此，对居住权重新定位为社会保障法上居住权更符合居住权的本来理念。

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

居住权的源起——人役权

居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。

提单是海上货物运输中最重要的单证，也是国际贸易的核心单证之一。它证明海上货物运输中承运人收到了托运人交运的货物，是承运人在目的港据以交付货物的凭证。提单债权关系指提单持有人和承运人之间基于提单签发和持有而产生的权利义务关系。由于提单签发后往往经过多次转让，最后在目的港持提单接收货物以及在货损货差发生时向承运人主张索赔的往往不是托运人而是第三方提单持有人。这个第三方可能是买卖合同的买方，或持提单作担保的银行，或其他国际贸易关系的当事人。这些人在买卖、结算等环节的权利的实现，最终取决于提单代表的权利能否得到实现。所以提单债权关系的性质、内容的确定不仅对海上货物运输的正常运转极其重要，而且与整个国际贸易的顺利进行息息相关。但对于提单债权关系学理上一直缺乏深入探讨，并由此引起实务中的很多问题，导致提单纠纷大量产生。本文试图从理论上澄清这个问题。

一、提单债权关系的确立

提单使用已经有几百年的历史。但并非提单一产生，提单持有人和承运人之间就存在固定的权利义务关系。提单债权关系经历了一个从无到有、逐渐确立的过程。这个过程在英国法的发展中体现得尤为清楚。

早期英国法不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不转让合同。”（注1）这一判决被作为先例广泛援引，而在当时的英国法下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债权债务关系。

但是提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或承运人错误交货等情况时，真正受到损失因而有动力起诉承运人的人一般是提单持有人。如果否认提单持有人和承运人之间有直接的权利义务关系，则他唯一的选择是以侵权诉承运人。但是侵权之诉首先要证明权利存在，在英国法下主要指有提单项下货物的所有权。如果提单持有人因为没有所有权或其他原因不能完成证明任务，就不能取得对承运人的诉权。这时托运人作为运输合同一方虽然有权起诉，但往往没有动力为提单持有人的利益起诉，结果导致无人起诉，使承运人逃脱责任；而一旦提单持有人能证明对承运人的侵权诉权，承运人在侵权之诉中就不能享受运输合同规定的责任限制和免责等权利，结果加重了承运人的责任。另一方面，由于提单对国际贸易的重大作用之一就在于可赋予买方对承运人的权利以避免买方到异地起诉卖方，如果这种权利不能得到保障，势必降低提单的商业价值。因此，否认提单持有人与承运人之间的直接关系，对当事人双方可能都不利，对提单的推广使用更不利。

由于意识到让提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英国通过了1855年提单法。该法序言即说明制定该法的原因之一是：鉴于根据商业习惯提单背书转让时货物的所有权可能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的权利仍留在最初的托运人或货主处，而这些权利应该与所有权一起转让。为此，1855年提单法法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和承运人之间建立了直接的权利义务关系，避免了上述不利状况，但是遗憾的是它对问题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和承运人之间建立的关系有一定前提条件，就是提单转让与货物所有权转让同步，而在实际业务中这种同步只是可能的而不是必然的，这就使提单持有人能取得的权利也只能是可能的而不是必然的。在没有取得时，提单持有人的状况依然如故。而且，法律的这一规定还带来了更多的混乱，因为提单持有人很难确知他有没有取得对承运人的权利，在确知以前，他的权利义务始终处于不稳定状态。1855年提单法在实行一百多年以后，终因这一问题不能解决以及其他一些问题而被1992年海上货物运输法所取代。新法取消了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有权起诉承运人。直到此时，提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的权利。

[论文摘要]弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要系统的深思维。要重新定位弱势群体的法律保护模式，构建发展性法律保护制度：要唤醒、培养、提高执法者的法律素质和人文道德素质：要构建具有中国特色的农村社会保障制度。

[论文关键词]弱势群体法律保护模式农村社会保障

弱势群体的法律保护，在当前我国是一个非常重要和急迫的问题，关于这方面的探讨已经有很多。本文认为，弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要社会的各个方面、各种因素相互协调。

1重新定位弱势群体的法律保护模式。构建发展性法律保护制度

所谓弱势群体，是指存在于一定的历史时期和社会环境中，由于客观条件的限制，由于身体体能以及对社会的经济、权力等资源占有方面的弱势，在享受作为人的基本权利方面处于社会正常状态之下，与他人相比处于事实上的不平等或从属地位，不能够完全行使自己的权力或权利，在社会竞争中处于从属或不利地位，并且凭借自身的力量无法改变此种状况的社会群体。当前我国的弱势群体主要包括未成年人、老年人、妇女、残疾人、失业无业人员及其他城镇贫困居民、城里的农民工和从事农业劳动的普通农民、贫困大学生群体等。生产或生活困难是弱势群体所面i临的共同处境，弱势群体在经济、文化、体能、智能或处境等方面处于相对不利地位，在社会与政治层面，他们的权利缺失或得不到保障，权力行使有困难。

长期以来，无论是在观念上还是在制度上，我们对弱势群体的保护都过于依赖通过物质帮助来实现。这是很片面的，也是有害的。单纯给人以物质帮助是济贫式的保护。济贫式的保护模式虽必不可少，但它有很大局限性，主要表现为：济贫式的保护模式深深地受限于财政的支付能力。我国财政支付能力不足是制约我国社会保障事业健康发展的一个障碍性因素。而且，单纯的物质帮助不仅不能解决根本的问题，还容易形成和助长依赖和懒惰的习风：过度的物质帮助还会扩大公平与效率之间的张力，减损市场动力机制功能的充分发挥，最终阻碍经济社会的发展。正所谓，授之以鱼，不如授之以渔。给人以能力和机会才是再生性的保护。基于此，我国弱势群体的法律保护机制应该实现着力点的转移——从济贫式转变为再生式，其目标模式应定位在以再生性保护方式为主，以济贫式保护方式为辅。根据弱势群体的社会属性及其法律保护的价值理念，结合现阶段我国的具体情况，我国弱势群体的法律保护模式应当是保障性法律保护制度与发展性法律保护制度的结合。前者主要是针对弱势群体的社会保险、社会救助、社会福利等各种社会保障制度：后者主要是指有关针对弱势群体的就业法律制度、积极的扶贫法律制度、教育法律制度等。为此，当前我国一是要完善促进就业的法律制度，为弱势群体中的下岗职工、失业人员提供就业的制度平台。为此，应当制定《就业促进法》，对弱势群体的就业问题做出规定。二是完善开发性扶弱法律制度，通过对基础性资源的配置和机会的给予，使弱者具有自我脱弱的能力，形成一种使其摆脱弱势地位的可持续发展态势。三是建立弱势群体教育法律制度，为弱势群体提供更多的受教育或参加培训的机会。制定相应的法规、政策，加大对农村及贫困地区教育的投入，从制度上真正保证法律规定得以实旅。四是建立弱势群体医疗法律制度。政府在医疗扶弱过程中，应考虑对弱势群体增加医疗支出，建立弱势群体最基本的医疗保障制度。现在我国正在建立的全民医疗保障制度就是这方面的积极举措。

论文摘要：行政指导在我国经济和社会生活中担负着越来越重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅不能有效指导地实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征及行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。

关键词：行政指导法律制度定位

随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，以及法律制度的日益健全和规范，行政指导作为对传统依法行政的必要补充和灵活有效的行政活动方式，在当前市场经济条件下的行政实务中日益显现出其特殊的功效性和使用性，已成为当代行政管理和行政法学研究的重要范畴。

我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物，已经和必将在我国经济和社会生活中担负起重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。

一、行政指导的概念、含义及其特征

行政指导（administrativeguidance）①是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。

提要：电子证据是包含视听资料和计算机证据两类证据的新型证据系列，在我国的证据系统中具有独立的法律地位。它具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特征，没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力相对低下。

电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。由于电子技术特别是计算机技术、存储技术、网络技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经呈现如火如荼之势，深入到人们的工作、生活和娱乐之中，成为现代生活的一个重要组成部分。伴随着网络技术的发展，随之而来的网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷等等也频繁发生。如何在司法工作中运用、审查和确认电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心并亟待解决的问题。对此，国内专家学者和司法工作者进行了一定的基础研究，但远远没有达成统一。本文就电子证据的有关基础性问题作一综合评述和论证，以期抛砖引玉，促使电子证据规范地采纳和运用。

一、电子证据是一种新型证据

在电子技术出现之前，没有电子证据的概念。随着无线电技术的发明、使用，通过电子设备和电子技术而产生、储存的电子信息逐渐向社会生产生活渗透。法律作为调整社会、政治秩序的工具，也逐渐接受和使用了电子证据这一新型证据。特别是在电子技术相对成熟和飞速发展的今天，电子证据出现的频率越来越高，范围越来越广，已经成为证据系列的一个重要方面。对电子证据的定义，目前有两个应用得较为普遍。其一是电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录。其二是电子证据又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1]。

在这两个定义中，第一个定义包含的内容较为丰富。据此定义，以电子化（模拟和数字）形式存在的信息资料及其载体均可以作为电子证据。在其存在的形式和适用的范围上，不仅仅包括计算机设备中的电子资料，也包括其他电子设备产生的资料；不仅包括了电子记录，即电子产品所产生、储存的电子数据，而且还包括产生、储存这些电子数据的设备和储存介质；不仅包括模拟信号的电子信息，也还包括数字信息。第二个定义则将电子证据仅仅局限于计算机（个体）和计算机系统（计算机网络系统）之中。对比这两个定义，我们会发现第一个定义完全可以包涵第二个定义，将第二个定义称为计算机证据更为妥帖。

对于电子证据的特点，有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性[2]；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性[3]；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性[4]；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性[5]。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

提要：电子证据是包含视听资料和计算机证据两类证据的新型证据系列，在我国的证据系统中具有独立的法律地位。它具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特征，没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力相对低下。

电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。由于电子技术特别是计算机技术、存储技术、网络技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经呈现如火如荼之势，深入到人们的工作、生活和娱乐之中，成为现代生活的一个重要组成部分。伴随着网络技术的发展，随之而来的网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷等等也频繁发生。如何在司法工作中运用、审查和确认电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心并亟待解决的问题。对此，国内专家学者和司法工作者进行了一定的基础研究，但远远没有达成统一。本文就电子证据的有关基础性问题作一综合评述和论证，以期抛砖引玉，促使电子证据规范地采纳和运用。

一、电子证据是一种新型证据

在电子技术出现之前，没有电子证据的概念。随着无线电技术的发明、使用，通过电子设备和电子技术而产生、储存的电子信息逐渐向社会生产生活渗透。法律作为调整社会、政治秩序的工具，也逐渐接受和使用了电子证据这一新型证据。特别是在电子技术相对成熟和飞速发展的今天，电子证据出现的频率越来越高，范围越来越广，已经成为证据系列的一个重要方面。对电子证据的定义，目前有两个应用得较为普遍。其一是电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录。其二是电子证据又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1]。

在这两个定义中，第一个定义包含的内容较为丰富。据此定义，以电子化（模拟和数字）形式存在的信息资料及其载体均可以作为电子证据。在其存在的形式和适用的范围上，不仅仅包括计算机设备中的电子资料，也包括其他电子设备产生的资料；不仅包括了电子记录，即电子产品所产生、储存的电子数据，而且还包括产生、储存这些电子数据的设备和储存介质；不仅包括模拟信号的电子信息，也还包括数字信息。第二个定义则将电子证据仅仅局限于计算机（个体）和计算机系统（计算机网络系统）之中。对比这两个定义，我们会发现第一个定义完全可以包涵第二个定义，将第二个定义称为计算机证据更为妥帖。

对于电子证据的特点，有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性[2]；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性[3]；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性[4]；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性[5]。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。