法理学论文范文10篇

一、概况

2004年的法理学研究在连续数年平稳发展的基础上，又有了长足的发展。2004年召开的法理学学术会议主要有：4月，在北京大学召开“中国宪政之路”理论研讨会。6月，在中国人民大学召开“政治文明与中国政治现代化”国际学术研讨会，在北京大学召开“北京大学法学院—雅虎互联网法律研究中心成立大会暨互联网立法与政策研讨会”。7月，在长春召开“中西法律文化比较研究”国际学术研讨会。9月，在日本北海道大学召开“第5界东亚法哲学研讨会”。10月，在大连召开“法理学教材编写研讨会”，在上海召开第一界“长三角法学论坛”。11月，在苏州大学召开“杨兆龙先生百年诞辰纪念暨学术思想研讨会”，在湘潭大学召开全国“法治、宪政与人权”学术研讨会。12月，在重庆召开“立法听证理论研讨会”，在中国人民大学召开“中国特色社会主义法律体系”学术研讨会，在武汉召开“当代中国立法回顾与展望”研讨会，在海口召开“2004年法学基地主任联席会议暨部门法哲理化研讨会”，等。

2004年出版和再版《法理学》教材十多种，出版法理学司法考试辅导教材二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《宪政建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑人生——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”重要思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其本土资源（修订版）》（苏力著），《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与反思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方式研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法制度概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层思考》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲座》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律发展》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二、重点和热点问题

摘要:村民自治制度二十世纪八十年代在全国逐渐实行,村委会直选后村支部与村委会的矛盾日渐突出,影响了村民自治的发展。村两委的矛盾在本质上权利与权力的冲突，因此要建立村政运行的新模式，彻底解决两委矛盾。

关键词：村民自治、两委关系、法理分析

村民委员会自治运动已在中国大地上如火如荼地展开，从1988年《中华人民共和国村民委员会组织发》（以下简称《村组织法》）试行以来，我国的直接民主进程也在农村展开。村民自治运动因而对我国的方方面面产生了深远的影响。有学者认为它可能导致我国政治运行方式的整体的变化，而且也引起了国际社会的重视。也有人把它誉为我国农民的三大创造之一。（另两大创造为家庭联产承包经营责任制和乡镇企业）。但由于农村直接民主的实行也引发了许多问题，其中最敏感的一个就是党的领导与村民自治的关系问题。在实践层面表现为村两委（村支部与村委会）的冲突问题，在现阶段表现得非常尖锐。

一、两委矛盾的历史

其实两委的关系问题并非在现在才出现，早在我国解体以后，为填补农村的权力真空及无政府状态，农民自发地组织了村民委员会实行自我管理，并既而被我国1982年宪法所确认成为1982宪法的一大特色，也正式确立了村民委员会的性质及其法律地位。而党的支部在农村的建立可以追溯至革命根据地时期。因此可以说党支部在农村发展的历史远远早于村委会。但由于过去我国党政不分的体制及片面地强调党对人民群众的领导权，农村实际上的权力中心只有党支部，而没有另外的组织。撤社建乡以后，村委会渐渐发展起来。实际上在农村出现了两个领导中心。在村委会取得法律地位特别是在1998年《村民委员会组织法》<以下简称村组法>实行后，村民直选得以确立，两委关系问题随即出现，可以说两委关系问题是我国层层民主发展的产物，也是党政分离在农村引发的必然结果。关系问题早在党支部在农村建立起来那天就为两委关系问题产生埋下了伏笔。而由于强调党对一切的领导把问题掩盖起来。也是政权从全能主义到后全能主义转变过程中的必然产物。由于两委问题长期没有解决好，引发了许多其他问题，如村内耗严重，农民的权利没有很好的保障，党的政策无法真正落实及党的权威在农村下降等，村民的民主权利被虚置等等。因此

解决好两委关系问题关系着农民的切身利益，也关系着村治的健康发展及党的领导的实现。

【摘要】

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。

中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。

1．从“规律学”走向“规则学”

走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。

我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。

要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。

2．调整同意识形态的关系

一、问题的提出

现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。

引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、张曙光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。

鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。

二、法律理论的普遍性

法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。

关键词:物权法/立法价值/存在问题

内容提要:从价值层面看,《物权法》充分体现了党的新时期方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,其颁行具有里程碑意义《;物权法》是社会主义市场经济得以健康、有效发展的基本指导规则之一;物权法颁布,还使得我国财产权利保护的法律体系基本上得以建立。从技术层面看,《物权法》又有诸多规则上的困惑,由于未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑《;物权法》关于“业主的建筑物区分所有权”的规定,未能表达“业主权”的内在机理,其不当之处显而易见;此外《,物权法》对社会生活条件下主体的诸多法权要求及成熟的理论遵从不够,特别是对民族性特质的法权关系缺乏尊重。

一、价值层面上《:物权法》颁行意义深远

物权是民事主体在法律规定的范围内,直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事权利。2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》。《物权法》的颁行具有极其重大的意义。

(一)《物权法》充分体现了党在新时期的方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,尊重私权,就此而言,《物权法》颁行具有里程碑意义由于受长期的计划经济体制及经济体制转轨的影响,在民事立法及社会生活中,重国家利益,轻私人利益,有诸多表现。传统经济和政治体制形成的“国家至上”、“国家中心”、“国家意志决定一切”等“国家本位主义”观念,深深地影响着我们的思维方式和行动。立法上对公权的保护在结构和逻辑上多比较严谨,而对私权的保护则较为粗略。如在国家的宪法、刑法制度中,将国家的政权组织方式、国家机构、国家机关工作人员的职权、国家经济秩序的保护等内容放在显要位置,而将私权主体的权利规范,规定于较次要的章节;即便在民法制度架构中,也多将国家利益及公权力的保护、维持规则置于显要之处。

国家本位主义对当今民法的影响主要表现为:

摘要

法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。

[关键词]法律信仰、法治、法律信仰缺失

一、法律信仰的重要性

法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。

假如说，你作为一名游客，慕名来到白马寺，从外表看起来，这座寺庙却找不到任何供你顶礼膜拜的神佛。此刻你会有什么样的感受？我们现在也正面临着这种尴尬和困境，一方面大量的法律被批发出来，法律体系日益完备，法律殿堂日益恢弘，另一方面我们又面临着对法律神圣性的信仰缺失的问题。

【摘要】

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。

根据《说文解字》记载，现代意义上的“道德”是指社会伦理规范。据此，法律职业道德的概念即在广义的法律活动中，法律职业者从事法律活动所必须要遵守的伦理规范。这样解释的优点在于符合法理学常识中的“法律原则的抽象程度与解释力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在强调法治与德治并重的今天，法律职业道德更是社会法律职业活动者所要深思并践行的行为准则。

一、多维度探讨法律职业道德的内涵

法律职业道德的内涵与外延及其丰富，我们应从客观视角与主观视角两个角度出发来讨论。法律职业道德从客观上来讲，其内涵与外延包括但不仅限于制度赋予法律职业工作者追求正义、平等的权利与义务。我们通过普通判断力可知的法律工作者所要遵守的行为规范准则就是笔者这里提到的客观角度的法律职业道德，它客观上约束着法律职业工作者的职业行为。从主观视角出发，法律职业道德形成于法律工作者个体的实践中，形成属于自己主观层面的法律职业道德。这是指将书面上的基本原则运用到实践中，形成一套存在于内心的、稳定的、可感知的自我行为习惯。同样的概念被不同的个体消化为具有丰富内涵的案例模型，形成为个体所单独享有的大脑规范结构。

二、法理学角度下法律职业道德的价值

从法理学角度来讲，法是国家的产物，是统治者为了实现统治、维护政权，通过一定的程序所制定的规范的总和。首先，法律因其自身固有的阶级性使得法律职业道德对社会稳定具有重要价值。法律人的职业活动所蕴含的道德水准和职业操守的价值就不仅仅局限于个人道德于社会道德的浅显内涵，更多的是法律人的职业道德对于国家政治、法律信仰以及司法公信力的影响。近年随着我国法治事业的发展，国家及有关部门以更积极的姿态处理过去几年甚至是几十年之前发生的冤假错案，这在一定程度上体现了我国司法实践的大步迈进。近年通过媒体与互联网的披露，暴力袭警抗法、藐视法庭秩序的事件时有发生，我们是否应该在谴责这种不当行为的同时反思法律工作者自身的不足。司法工作者对法律的信仰程度直接影响着公众对于国家公权力的信赖程度。若司法人员中立判断，廉洁自律，司法环境就会形成一种信赖气氛，进而整个司法才会拥有受人尊崇的社会基础。第二，法律不仅是统治阶级为了维护统治所必须使用的手段，更是人民保护自己合法权益，惩罚违法犯罪行为的客观依据，这就使法律职业道德的价值也体现在了良好的法律职业道德风尚能够更好地保障公民应有的权利，最大程度地尊重和保障人权，使每个公民都在宪法和法律所赋予的权利中做一个完整、独立且自由的个体。如若法律得不到遵守，那么法律就是一张废纸。基于此，为了使法律发挥出它自身的价值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一个公民和每一位法律工作者必须达成的共识，而这又与法律工作者的行业规范和自我约束密不可分。法律条文所记载的对于公民权利的保护只是理论上的保护，而每一次法律活动，大到一次法律判决，小到一次商品交易都是法律条文的现实运用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律条文的运用都需要法律职业道德的融通。如果法律工作者缺乏相应的道德规范，我们将很难想象法律将得到怎样的解释和适用，公平的裁判将无从谈起，正义的追求也将遥不可及。此外，法律制度的完善与法律职业道德的严格遵守也具有密不可分的关系。加里宁格勒曾说:“我们有无产阶级道德，我们应该发展它，巩固它，并且以这种无产阶级道德教育未来的一代。”我国目前是以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的经济体制，仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，改革进入“深水区”和“攻坚阶段”，依法治国也进入到了完善阶段，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。法制体系的进一步完善和法治事业的进一步向前都需要先行法律的良好落实和有效总结，这也就需要法律工作者以更高的职业道德对待法律工作。一方面，法律工作者的职业道德水准越高，我国现有的法律规范实践就会越顺利，公民在通过法律诉求自己的主张时就会更正当的获得救济，不致于使公民陷入有法可依但诉求无门的境地，不致于使法律成为一纸空文或削减其应有的效力。另一方面，法律行业职业道德的提高在保障现有法律健康有序实行的基础上，更有利于我们在现有法制体系背景下去总结司法实践中发现的法律空白，去总结我们现行法律的优势以及仍需要弥补的劣势。如果法律工作者都试图利用法律的不足之处去规避自己从业的风险，这样的做法仅对自己一时的利益看起来有所裨益，但对于个人漫长的职业生涯和国家本就不易的法律事业发展来讲，无异于杀鸡取卵，饮鸩止渴。我们应通过科学的设计，民主的渠道和严谨的逻辑，对现行法律体系进行进一步的周全和完善。

作者:申思 单位:黑龙江大学

本文标题中的“四个问题”，分别是指法理学课程的定位、民、商法教学的“两张皮”、非法学专业经济法课程的必要性以及法律英语教学的理念。目前，这四个问题在我国高校的法学教学中比较突出，然而却未引起相关部门的重视，所以有必要对其进行探讨和研究。这里还需要对法律英语教学的学科归属问题作简单说明。目前，我国许多高校的法学专业都开设了法律英语课程。由于法律英语课程本身具备交叉学科的鲜明特点，因而既可将其归入英语课，也可将其归入法学课。尤其是法律英语课程中含有大量的英美法知识，而笔者正主张在法律英语的教学中应当对这些英美法知识给予高度的重视。有鉴于此，本文特将法律英语课程的教学归入本文所说的“高校法学教学”这个概念之中。

一、法理学课程的定位

现阶段，我国高校的法理学教学效果并不是很理想。许多学生学习了法理学之后，依然不能全面理解法理学的基本原理，更遑论运用其基本原理解决实际问题。例如，现行的诉讼离婚理由是“感情确已破裂”，对于这个规定，我们不仅可以运用亲属法的原理进行分析，而且也可以运用法理学的原理进行分析。这就如同一个数学问题，我们既可以用解析的方法解决，也可以用算术的方法解决。但是，有的学生在学习了法理学之后，依然认为这只是一个纯粹的婚姻法问题，意识不到这个问题也可以运用法理学的基本原理加以分析。

出现上述情况的原因在于我国高校法学课程设置的不太合理。按照目前的法学课程设置，法理学课程在所有的法学课程中最先开设。学生们先学法理学，然后再学民法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等其他法学课程。这样，学生在学习法理学时，要直接面对抽象的法学理论，由于这个时候还没有学习相关的应用法学课程，还没有应用法学方面的感性材料，因此不能充分理解相对抽象的法理学理论。法理学课程被安排在其他法学课程之前最先开设，与人们对法理学课程的定位有着密切的关系。长期以来，我们总是将其定位为单纯的法学基础课，甚至称其为“法学基础理论”。但事实上，法理学不但是法学基础课，更是法学哲理课。法理学在有些国家(包括我国)，就被称作法哲学[1]。它里面不仅有着基础性的内容，而且还有着大量的哲理性内容。

这些哲理性的内容往往抽象、深奥，对于刚刚入学的大学生而言，有着相当的难度，若无充分的来自于应用法学课程的感性材料，是很难融会贯通的。法理学课程应当被定位为基础性和哲理性相结合的理论法学课程。笔者认为，应当将目前的法理学课程的内容区分为两个层次，即初级法理学和高级法理学。对初级法理学的内容，继续在所有应用法学课程之前开设;而对于高级法理学的内容，则应在大多数应用法学课程之后开设。在具体开设时间上，初级法理学可以考虑安排在大一上学期;高级法理学，则可以考虑安排在大三下学期或大四上学期，因为这个时候学生们已经学完了绝大多数的应用法学课程，积累了较多的感性材料，从而具备了学习高级法理学的材料基础。经过这样的分层处105理，既能使法理学真正地发挥其法学基础理论的作用，也能使学生在积累了足够多的应用法学知识的基础上，顺利学习法理学中抽象深奥的理论，从而真正理解和掌握这些高级的原理。

二、民、商法教学的“两张皮”