法理学范文10篇

一、概况

2004年的法理学研究在连续数年平稳发展的基础上，又有了长足的发展。2004年召开的法理学学术会议主要有：4月，在北京大学召开“中国宪政之路”理论研讨会。6月，在中国人民大学召开“政治文明与中国政治现代化”国际学术研讨会，在北京大学召开“北京大学法学院—雅虎互联网法律研究中心成立大会暨互联网立法与政策研讨会”。7月，在长春召开“中西法律文化比较研究”国际学术研讨会。9月，在日本北海道大学召开“第5界东亚法哲学研讨会”。10月，在大连召开“法理学教材编写研讨会”，在上海召开第一界“长三角法学论坛”。11月，在苏州大学召开“杨兆龙先生百年诞辰纪念暨学术思想研讨会”，在湘潭大学召开全国“法治、宪政与人权”学术研讨会。12月，在重庆召开“立法听证理论研讨会”，在中国人民大学召开“中国特色社会主义法律体系”学术研讨会，在武汉召开“当代中国立法回顾与展望”研讨会，在海口召开“2004年法学基地主任联席会议暨部门法哲理化研讨会”，等。

2004年出版和再版《法理学》教材十多种，出版法理学司法考试辅导教材二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《宪政建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑人生——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”重要思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其本土资源（修订版）》（苏力著），《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与反思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方式研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法制度概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层思考》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲座》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律发展》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二、重点和热点问题

中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。

1．从“规律学”走向“规则学”

走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。

我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。

要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。

2．调整同意识形态的关系

摘要:在法律体系建设的进一步完善背景下，加强口供在司法实践当中的规范程度，是实现法制化目标的重要体现。口供是司法中应用频率最高的证据，口供的形式有口头以及书面形式，通过对口供建立相应的制度，发挥口供的积极作用十分重要。本文主要就口供的价值体现和我国口供的现状及问题加以阐述，然后从法理学角度对口供在司法实践当中的作用发挥及措施进行详细探究。

关键词:司法实践;口供;法理学

口供对于发现事实真相以及更好认定犯罪有着积极作用，在当前的司法实践当中，口供也有着极其重要的地位。口供所包含的内容比较多，因此要从整体上对其进行把握，发挥口供的积极作用。通过从理论上对口供司法实践法理学探究，就能进一步对其理论进行深化。

一、口供的价值体现和我国口供的问题

(一)口供的价值体现。口供的价值是多方面的，其正面的价值方面主要体现在，通过口供能迅速查明案情，最大化降低诉讼成本。对于犯罪案件中凶手主谋以及被害人被杀过程，被告人以及犯罪嫌疑人对事实真相比较清楚，通过口供的如实记录就能给办案人员减轻工作负担，及时性地纠正办案当中所出现的错误［1］。口供从证据角度来看，对发现事实真相以及更好地认定犯罪起到了促进作用，口供也是直接证据，对于证明案件的事实发挥着重要作用，同时对发现以及收集涉案证据也比较有利，能通过犯罪嫌疑人所提供的口供线索找到和案件相关的书证以及物证，这对案情的明晰化就比较有利。口供的价值从诉讼权利保障的角度来看，对保障以及实现犯罪嫌疑人等辩护权有着积极作用，辩护权是法律赋予辩护人以及犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，而口供就含有有罪供述以及无罪和罪轻辩解。另外从社会角度来看，口供帮助及时有效惩罚犯罪，对社会公众意识观念也会有着积极影响，有着预防犯罪的作用。虽然口供有着诸多积极的价值，但是也有着负面的影响，体现在比较容易造成证明结果虚假，这对案件质量就会造成很大隐患［2］。如果过度依赖口供就会造成司法人员千方百计获得口供，甚至会存在刑讯逼供的现象，这就对犯罪嫌疑人的人格尊严造成很大践踏，也不利于司法公正形象的良好塑造。(二)我国口供的问题。从我国口供的现状能发现，存在着一些非法取证的现象，一些侦查人员违背犯罪嫌疑人意愿进行取证，在抓获犯罪嫌疑人后，相关的侦查人员并非对调查案件本身、而是将提取嫌疑人的口供作为关键点，有的甚至是采用刑讯逼供的方式，威胁犯罪嫌疑人进行制作虚假陈述，这就造成了司法不公的现象。另外是对案件的侦查以及审判时过度依赖口供，如侦查中侦查人员觉得有了口供就能第一时间破案，导致对口供过度依赖。然而口供有着缺陷，其不稳定性容易造成侦查的错误，因此掌握口供的时候需要通过相应证据补强，但现实中并未从这些方面做好。另外，我国的口供问题还体现在犯罪嫌疑人以及被告人等串供造成案例审理存在很大难度，这一问题对案件的审理就造成了很大阻碍［3］。还有是犯罪嫌疑人以及被告存在侥幸心理，或在是故意心理的作用下进行翻供，这对案件的审理也会造成很大难度。

二、法理学角度口供在司法实践当中作用发挥措施

【摘要】

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。

一、问题的提出

现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。

引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、张曙光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。

鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。

二、法律理论的普遍性

法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。

一、双重身份要求加大教师教育专业学生法学素养

2013年6月，教育部等五部门联合出台《关于进一步加强青少年学生法制教育的若干意见》，强调“法律素质是现代社会公民健康成长、参与社会、幸福生活的核心素质之一”。要求“加大工作力度，全面提升青少年法制教育工作水平”[1]。教师是青少年法制教育的主要承载者，教师自身的法学素养直接关系到法制教育的成效，所以，作为未来教师的教师教育专业的学生仅仅了解教育法律部门的相关法律条文是不够的，需要获得法理学的支撑。同时，教师教育专业学生当下的身份是“高等学校学生”，依据《意见》对提高高等学校学生法律意识的规定，他们也需要“了解现代法学的基本理论和中国特色社会主义法律体系中的基本法律原则、法律制度及民事、刑事、行政法律规范，提高运用法律知识分析、解决实际问题的意识和能力”[2]。双重身份要求在教育法学课程中贯穿法理学的内容，而高教版《法理学》“用实践揭示法理，以法理透视实践”的主旨正与这一需求契合。提高教师教育专业的学生教育法学课上对法理学的学习是不可或缺的。高教版《法理学》对教学的影响还反映在一定程度上补足实习、实训的不足，给学生一个想象的空间，通过现实的教育法律案件接触教育实践，在模拟学校的环境中体验为师的感觉，使教学具有针对性。

二、用教育实践揭示法理，以法理透视教育实践

《法理学》揭示了日常生活与法学理论之间的关系，“善于从生活中的具体事例或案例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。用生活揭示法理，以法理透视生活”[3]。教育实践中的法律问题也是法理学研究的重要现实源泉，也需要法理的提升。

（一）教育是一种秩序

教育领域的一些违法行为，与教师的法律素养缺乏、法律意识淡漠直接相关。当教师把体罚当作“正当管理”、把侮辱性斥责当作“忠言逆耳”时，他已经毁坏了教育秩序。卢梭说，有人把自己看成是别人的主人，但他比别人更是奴隶。即使他并非总是果真如此，他也毕竟确实具有奴隶的灵魂，并且在遇到奴役他的强者面前，他会奴颜婢膝[4]。对学生权利忽视的教师，也会在教育管理中轻视自己的正当权利，陷入“在自己的权利上缺位，而在学生权利上越位”的怪圈。为此，在教育法学教学伊始，我们选择把“法的价值”补充到教学内容中。《法理学》第二十一章“法的基本价值”中强调了法对秩序的维护作用和对自由确认保护作用。“秩序是指事物存在的一种有规则的关系状态”[5]。某种程度上的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。依据《法理学》教材，我们从“历史上的几种主要秩序观”入手，分析当下在教育领域特别是在中小学中，学校领导与教师之间、教师之间以及教师与学生和学生家长之间的秩序关系。

公平与效率的关系

由于对公平的定义不同，人们对公平与效率关系的认识也不一样。就目前观点看，大体有以下两类。（一）公平与效率对立论1.效率优先论。持这种观点的人认为，如果将公平单纯地理解为收入分配和财富分配的均等化，而不是机会的均等，那么这种公平的取得就要以牺牲效率为代价，而且必然在客观上造成新的更大的不公平，因而这种公平是不可取的，应将效率放在优先位置。2.公平优先论。持这种观点的人认为，公平是人的一种“天赋权利”，它是一种不能用金钱来计量或用金钱来交换的权利，收入或财富分配的差异是对这种“天赋权利”的侵犯。我国法学界许多人也认为，公平与效率不能同时兼顾，难以两全，二者之间是此消彼张的关系。（二）公平与效率一致论这种观点主张公平与效率之间并不矛盾，从本质上讲二者是完全统一的，追求公平就是为了提高效率，提高效率就是为了促进公平。如果把公平理解为机会的平等，那么效率与公平就没有先后之分，它们的实现是互为前提和条件的。因为，第一，机会公平是效率的基础，而效率目标则是公平目标能够实现的条件。第二，效率如果能够得以提高，可以促进公平在更高水平上的实现。（三）产生以上不同观点的原因笔者认为主要原因之一是人们对“公平”概念本身的认识存在明显差异。前者认为，公平主要是指结果平等，即缩小贫富差距，实现共同富裕。而后者则认为，公平主要是指起点平等，即机会和规则平等。对讨论客体本身的看法不同，必然导致产生不同的结论。这样，在同一概念的不同涵义下笼统地争论公平与效率的关系，显然难以得出科学结论。例如，从经济学角度看，无劳动投入或低劳动投入者，无劳动收入或得到较少收入，这是公平的，但是从社会学、伦理学角度看，让一个聪明的发明家有钱过奢侈的生活，而让丧失劳动能力的人因无收入而饿死，这是不公平的。同一件事，如果从不同的概念涵义出发，必然会得出不同的结论。

我国对公平与效率理论研究的两个阶段

（一）改革开放初期邓小平同志在改革开放初期提出了“让一部分人先富起来”的著名论断，通过让一部分人先富起来的方式，最终实现共同富裕。这一时期，法学界有学者认为公平实际上是一种意识形态，属于一种上层建筑，按照经济基础决定上层建筑这一理论，公平不可能脱离一定的社会经济发展阶段而独立存在，因而这些学者提出了“效率决定论”。与此同时，法学界也有学者提出“效率优先、兼顾公平”的原则，但当时政府把工作重心几乎全部放到了“效率”上，公平问题基本上不能顾及，导致了改革开放不久不同群体收入的差距就迅速扩大。（二）20世纪90年代以后这一时期，在公平与效率的关系上，我国法学界存在两种“优先论”。一种是“公平优先论”，这种观点认为公平一直是人类追求的崇高理想，只有将公平放在优先地位，才能真正体现社会主义的基本价值目标。第二种就是大多数学者赞成的“效率优先论”，这种观点认为效率优先论符合我国社会主义初级阶段的基本国情，在经济和文化比较落后的现阶段，应该始终坚持以经济为中心，坚持效率优先的原则，因为只有经济发展了，人们的生活才能随着经济的发展水涨船高，才能有财力去帮助社会弱者，从而最终实现共同富裕。但也正是由于这一时期人们之间收入差距迅速扩大，社会问题开始增多，国家及时调整了效率与公平之间的关系，正式提出了“效率优先，兼顾公平”的基本原则。这一原则的基本内涵是继续坚持效率优先，同时必）须兼顾到公平。而这个公平包含两层含义：一是坚持市场规则公平，即机会向每个社会成员开放；二是坚持收入分配结果公平。这一阶段的政策亮点是打破垄断实行机会均等，在追求效率的同时兼顾到分配结果的公平，倡导建立社会保障机制，对市场竞争中的弱者或失败者给予基本生存的关怀。

进一步促进公平与效率的和谐

科学发展观要求全面的公平观，但这些年来，我国对公平的理解一直局限于分配领域。科学的发展观要求整体的效率观，要求我们把经济发展与人的自身发展协调起来，把经济效率与社会效益协调起来。笔者认为公平与效率问题应从多维度深入研究，从而进一步促进公平与效率的和谐。（一）当前影响公平与效率和谐的主要因素1.以结果均等为特征的公平观仍然广泛存在，使人们对公平的认识仍然落后于市场经济发展的需要，这种观念的改变还需要一个漫长的过程。2.导致机会不均等的因素仍广泛存在。第一，家庭或血缘因素。奥肯说过这样一句话：当问题是靠你的家庭认识谁来解决时，就显得不公平了；第二，人际关系的影响。有时成功靠的是你认识谁，而不是靠你懂得什么；第三，性别歧视。虽然对于男女平等问题人人都承认，但对女性的歧视现象仍远末消除。除此而外，还有经济体制转轨过程中的政策因素，如尚未破除的劳动流动壁垒，对某个年龄段的特殊规定，打不散的论资排辈等等。3.个人收入分配的扭曲格局。一方面，平均主义的尾巴仍未割尽；另一方面，不合理的收入差距业已拉开，特别是不同行业收入差别过大，不同经济成分苦乐不均等问题日益突出。至于非法收入(伪造假冒商品等)问题，更是屡禁不止。4.整个社会难以承受过度的改革成本。公平与效率的矛盾正在上升为当前主要的社会矛盾，过度强调增长使公平与效率的矛盾统一体遭到破坏，渐进式改革使得公平问题上升为矛盾的主要方面。（二）促进二者和谐的措施1．树立以机会均等为基本内容的新公平观，使公平与效率处于正相关状态。通过社会保障制度的改革与个人收入调节税制的完善，以及制订最低工资制或最低生存水准制等，弱化机会均等与结果均等的摩擦，即在提高效率的同时，兼顾一般福利及社会稳定性。2.尽量消除可能导致机会不均等的各种因素，如劳动力流动壁垒、差别税率等。特别是要大力疏通信息通道，避免信息阻塞，淡化权力机制，促进机会均匀分布。并且，逐步制订能摒弃家庭因素、人际关系以及金钱等无形扰动的有效措施。3.尽快理顺扭曲的个人收入分配格局，主要包括，通过健全法制，逐步消灭或控制住非法收入；调整不合理的收入比例结构，特别是要解决收入分配差距过大问题等。笔者认为，效率应是一切经济体制的首要目标，不追求效率或低效率的经济体制终将为历史所淘汰。当公平与效率发生矛盾时，公平目标最终必然屈从于效率目标，尽管道路可能是曲折的、漫长的。因此，不存在所谓公平与效率的权衡问题，而是要解决在一定的经济条件下如何选择公平目标以适应效率需要的问题。虽然，公平目标的选择与转换，必须考虑社会的承受能力，但是，当前旧的以结果均等为特征的公平目标已被经济体制改革冲垮，新的以机会均等为特征的公平目标已经初现端倪。现在突出的问题是，如何弱化新、旧两个不同公平目标的摩擦，尽快促成二者的转换，使公平与效率趋于和谐。笔者认为法律是调整公平与效率的最佳手段，法的公平价值和效率价值在理念上是不分主次的，公平与效率可以说是法的双翼，法运行于社会的理想状态便是公平与效率的最佳平衡。如果说市场经济需要一部严格的“形式理论法”，那么法理学是当之无愧的。法理学应当关心如法的本质之类形而上的问题，但它不能仅仅只立足于思辩之中，而应更多地植根于生动的社会现象之中。这不仅取决于法理学研究者的理论修养，而且取决于他们的现实感与历史感，乃至于承担道义的勇气。

一、引言:法理学课程中的案例教学的问题

在法科学生的课程教学中，法理学的教学具有独特的地位。相比于部门法学来说，法理学并不直接面向真实的法律生活，而是面向部门法学所提供的基本概念本身，法理学的基本任务是对部门法的基本概念进行批判性的思考和体系化的建构。在这个意义上，法理学的教学就是面向概念本身的作业，或者更确切地说，就是面向法律思维本身的作业。相比于法律史而言，法理学教学欠缺历史经验的维度，也很少对思想演化和制度变迁中所蕴含的原因进行考证和分析，因此其缺乏历史经验的维度。①在现实经验和历史经验都欠缺的情况下，如何把抽象的法理学课程讲授好，且让学生容易接受，对法理学的教学提出了较高的要求。为了缓解法理学课堂的抽象性、枯燥性，也为了让学生能够更容易理解晦涩难懂的概念思维，很多学者主张在法理学的教学过程中引入案例教学法。但是，观察现有的对于法理学课程中案例教学法的引入，存在着以下三个方面的问题:一是现有的案例教学法更多地使倾向于对部门法中的案例教学法进行挪用。这种挪用本身使得法理学的课堂不得不重复部门法的知识，更进一步增加了学生的学习负担;二是现有的案例教学法对于案例的择取更多地以历史和现实中的热点案例入手，欠缺对法理学概念和体系的考量，从而使得案例教学呈现碎片化的趋势，不利于学生的体系性的法律思维的培养;三是现有的案例教学本身只是抓住了法理学的知识面向，并未呈现出法理学的伦理面向。这三个方面的问题不仅无助于学生通过法理学的学习去把握法的根本或基本问题，反而构成了学生理解法的基本或根本问题的障碍。因此，有必要反思法理学课程中的案例教学法的目标以及案例的选择、分析和批判等问题。首先，案例教学的目标是通过案例让学生能够直接把握到法学中的根本问题，所以法理学课程中所讲授的案例一定是能够反映法学根本问题和难题的案例，一定是将诸多法律问题融汇在一起的案例。这样的案例既可能是由真实生活所引发的，也可能是由著名的思想家通过思想实验而提出的。其次，在进行案例教学时，必须考虑到案例本身与所要讲述的概念和体系之间的契合性，因此，对于案例的择取不能单一的考虑某一个部门法，最好的方式是在真实的案例中选择类案，然后从类案中抽象中普遍的法理问题，这样的案例教学既能够给学生以概念和体系的直观，又能够使得抽象和枯燥的法理课堂变得生动有趣;第三，案例的择取不能够如同民法和刑法那样只从生活中最为简单的现象出发，而应该触及人们对于生活关系的批判性思考，进而指向一种良好的生活模式的选择和追求。这也就要求案例的择取有着价值上的考量，即我们所讲授的法理应该是一种良善的法理。②

二、核心和根本案例的构思与择取

毫无疑问，法理学中的根本问题和根本难题所引起的案例择取与构思问题会以如下陈旧的方式被提出:它们依据何种标准被择取?依照何种基点被构思?要回答这一陈旧但却是重要的问题，我们必须首先明了，什么样的问题构成了法理学中的根本问题?什么样的问题构成了法理学中的根本难题?根本问题是被解决了的与此同时对整个学科体系起着奠基作用的问题。根本难题是未被解决的但构成了整个学科体系的边界的难题。前者构成法理学的本原问题，后者构成法理学的边界问题。按照长尾龙一的说法，法理学的本原问题包括三个方面:法律的起源、法律的原理和法律的最高支配问题。③因此，核心和根本案例的构思与择取必须围绕以上三个问题而展开。就法律的起源来说，核心和根本的案例的择取要从三个维度进行:生存的维度、生活的维度和生命的维度。现代法律的逻辑起点即在于对人的自我保存的肯认，因此在讲授法律的起源时，应当构思并找寻真实世界中对于人的自我保存的问题进行探讨的真实案例，围绕这种案例所进行的法理学讲授，将会呈现出易懂和活泼的特点。就此而言，富勒对于洞穴奇案的构思及其对这一案件所衍生出来的法律解决方案的讨论可以作为核心和根本案例的构思与择取的典范。与此同时，在现实生活中也存在着极为类似的案例，譬如英国的“女王诉杜德利和斯蒂芬斯案”。从生活的维度来看，法理学课程中的案例一定要与人们的日常生活紧密相连，与此同时，在一个简单的生活案例中，能够勾连起人们法律生活的不同面向:民事的面向、行政的面向和刑事的面向。在这个意义上，对于生活案例的择取就需要考虑不同责任和不同法域的思维方式。与此同时，也一定是我们生活中常常遇见的案例。因此，为了说明法律的起源，或者更确切地说，为了说明“有社会即有法律”这一罗马法谚的有效性，有学者举出了醉酒交通肇事所涉及到的民事、行政和刑事责任问题来说明。这就非常有效地解释了法律的起源在生活层面的呈现问题。而在生命的维度，法律的起源必须呈现出其价值的面向，也即法律存在的目的在于维护生命本身的神圣性和完整性。所以，要让学生从法理的角度理解生命的意义，就必须在生命开始之初和邻近死亡之时这一时间节点上寻找典型案例来加以说明。譬如，对于胎儿的保护究竟应当以什么样的方式进行，就不仅是一个部门法的问题，而是一个法理学上的一般权利的界限问题。对于是否允许安乐死的问题就不仅仅是一个刑法的问题，而是法理学上生命权这一概念本身是否可蕴含死亡的权利这一问题。这不仅涉及到价值选择的问题，而且涉及到法理学对于权利概念是否能够同时容纳在生活中相互对立的概念的并立的问题。而在法律的原理的问题上，相关案例的择取应当遵循德沃金所提出的“疑难案件”的标准。因为对法律原理的讲授，肯定会涉及到对于法律原则适用问题的讨论。这种讨论一定是在针对“疑难案件”的场合才有意义的。而法理学中所谓的“疑难案件”与部门法中所谓的“疑难案件”又有着本质的不同。法理学中的“疑难案件”本质上并关涉法教义学的问题，而是关涉到法哲学中的价值判断和价值选择的问题。因此，对于法理学课程中的“疑难案件”的选取更多的应当考虑的是法律本身的合目的性问题。而这一问题的最好呈现领域就是宪法裁判的领域。正是在这个意义上，从一般法理学的角度来看，对于不同国家的宪法判例进行比较和分析，在此基础上，以法理学课程体系中的法律关系、法律效力、法律规范的结构、法律解释的方法、权利保护的方法等问题为基准，对宪法基本权利的相关案件进行择取并加以分类和整理，引发学生对这些问题的兴趣，促进课堂讨论的进行。法律的最高支配力问题说到底就是全面依法治国的实现问题。在法理学的课程中要对这一问题进行案例化的处理。必须集中于时间跨度长、社会影响大并且能够彰显法律的作用越来越大的案件。在这方面，这几年来对于冤案的平反，对于相关争议案件的及时回应，都一再彰显了法律的最高支配力问题，也使得全面依法治国的理念和方针政策得到了贯彻落实。在法理学的课堂中，对于上述案例的分析和提炼，有助于提高学生对于法治这一基本价值的信心，也有助于法理学课程的可接受性程度的提升。

三、类案的提炼:法律适用的精细化

法理学的学了涉及到法律理论中的根本问题和难题外，还涉及到位部门法的理解和适用提供方法论指导的问题。因此，法理学课堂中对于案例教学的引入不能够与部门法中的案例教学相混同。部门法中的案例教学所追求的目标是在一个确定的个案中划定法律的适用范围，准确理解法条的语义及其所追求的目的，并在法体系的视角下思考法条的可能解释空间。也就是说，部门法的案例教学是对涵摄方法的详尽使用。用拉伦茨的话来说，就是对案件事实的个别部分是否符合构成要件中的各种要素的判断。④但是在法理学的教学中，我们需要做的并非是部门法的工作，也即，我们并不是针对某个个案而对法律适用和法律解释进行讲授。我们所讲授的法律解释和法律适用所考量的毋宁是，在不同的类似案件中，是否存在着一般的要素，只要具有这种一般的要素，我们就能够将这些类案归入到同一法律概念之下，通过这一归入，我们能够实现所谓法律适用的精确化目标。⑤在这个意义上，法理学中的案例教学与部门法中的案例教学的根本区别在于，其是一种二阶的案例教学法。这种二阶的案例教学法是建立在部门法的一阶案例教学的基础之上的。要实现这种案例教学，除了要求法理学的课程与部门法的课程进行充分的沟通和衔接外，还要求任课教师在法科生的整体培养方案中对于部门法的案例的择取和讲授进行统一化的处理。那么，作为二阶案例教学的法理学案例课程与部门法的一阶案例教学的关系是什么呢?我认为，二阶案例教学与一阶案例教学之间存在着如下三种意义上的对应关系:首先，一阶案例教学时二阶案例教学的基础，但是一阶案例教学存在着两个重大的缺陷:一是缺乏对不同法域的规范性问题的统一思考;二是缺乏对不同法域中类案的动态变化的把握，因此，二阶案例教学的存在就力图为一阶案例教学提供两种意义上的统一性:规范判断的统一性和价值的统一性。规范判断的统一性所要解决的问题就在于跨法域的法律思维模式的形成，类案动态的把握并不是以规范为指导的把握，而是以价值为指导的把握;其次，二阶案例教学的形成标志着法科教育从不同类型的、相互间关联性甚弱的法律思维模式，进入一种统一的、有强大的理论支撑的法律思维教育。能够使得法科生突破部门法教育所设置的专业藩篱。一个最为简单的例子就是，通过对于民法上的要件事实论和刑法上的构成要件理论的提炼，可以在法理学的课程中赋予法律解释以普遍形式。再次，法理学中的二阶案例教学有助于对部门法中的案例教学形成一种价值性的审查或批判，从而鉴别出部门法案例教学中的成功与不足。如果法理学的课程中能够贯彻上述的类案比较方法，那么法理学的课程至少可以实现如下三个方面的改变:一是将法理学中诸如自由、平等这类抽象的价值观赋予了案例形态，并且能够在类案的比较中逐步实现对自由、平等价值的判断基准;二是在法律思维的层次确立类型化思考的基础性地位;三是促成法律论辩的产生。

【摘要】

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。

根据《说文解字》记载，现代意义上的“道德”是指社会伦理规范。据此，法律职业道德的概念即在广义的法律活动中，法律职业者从事法律活动所必须要遵守的伦理规范。这样解释的优点在于符合法理学常识中的“法律原则的抽象程度与解释力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在强调法治与德治并重的今天，法律职业道德更是社会法律职业活动者所要深思并践行的行为准则。

一、多维度探讨法律职业道德的内涵

法律职业道德的内涵与外延及其丰富，我们应从客观视角与主观视角两个角度出发来讨论。法律职业道德从客观上来讲，其内涵与外延包括但不仅限于制度赋予法律职业工作者追求正义、平等的权利与义务。我们通过普通判断力可知的法律工作者所要遵守的行为规范准则就是笔者这里提到的客观角度的法律职业道德，它客观上约束着法律职业工作者的职业行为。从主观视角出发，法律职业道德形成于法律工作者个体的实践中，形成属于自己主观层面的法律职业道德。这是指将书面上的基本原则运用到实践中，形成一套存在于内心的、稳定的、可感知的自我行为习惯。同样的概念被不同的个体消化为具有丰富内涵的案例模型，形成为个体所单独享有的大脑规范结构。

二、法理学角度下法律职业道德的价值

从法理学角度来讲，法是国家的产物，是统治者为了实现统治、维护政权，通过一定的程序所制定的规范的总和。首先，法律因其自身固有的阶级性使得法律职业道德对社会稳定具有重要价值。法律人的职业活动所蕴含的道德水准和职业操守的价值就不仅仅局限于个人道德于社会道德的浅显内涵，更多的是法律人的职业道德对于国家政治、法律信仰以及司法公信力的影响。近年随着我国法治事业的发展，国家及有关部门以更积极的姿态处理过去几年甚至是几十年之前发生的冤假错案，这在一定程度上体现了我国司法实践的大步迈进。近年通过媒体与互联网的披露，暴力袭警抗法、藐视法庭秩序的事件时有发生，我们是否应该在谴责这种不当行为的同时反思法律工作者自身的不足。司法工作者对法律的信仰程度直接影响着公众对于国家公权力的信赖程度。若司法人员中立判断，廉洁自律，司法环境就会形成一种信赖气氛，进而整个司法才会拥有受人尊崇的社会基础。第二，法律不仅是统治阶级为了维护统治所必须使用的手段，更是人民保护自己合法权益，惩罚违法犯罪行为的客观依据，这就使法律职业道德的价值也体现在了良好的法律职业道德风尚能够更好地保障公民应有的权利，最大程度地尊重和保障人权，使每个公民都在宪法和法律所赋予的权利中做一个完整、独立且自由的个体。如若法律得不到遵守，那么法律就是一张废纸。基于此，为了使法律发挥出它自身的价值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一个公民和每一位法律工作者必须达成的共识，而这又与法律工作者的行业规范和自我约束密不可分。法律条文所记载的对于公民权利的保护只是理论上的保护，而每一次法律活动，大到一次法律判决，小到一次商品交易都是法律条文的现实运用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律条文的运用都需要法律职业道德的融通。如果法律工作者缺乏相应的道德规范，我们将很难想象法律将得到怎样的解释和适用，公平的裁判将无从谈起，正义的追求也将遥不可及。此外，法律制度的完善与法律职业道德的严格遵守也具有密不可分的关系。加里宁格勒曾说:“我们有无产阶级道德，我们应该发展它，巩固它，并且以这种无产阶级道德教育未来的一代。”我国目前是以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的经济体制，仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，改革进入“深水区”和“攻坚阶段”，依法治国也进入到了完善阶段，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。法制体系的进一步完善和法治事业的进一步向前都需要先行法律的良好落实和有效总结，这也就需要法律工作者以更高的职业道德对待法律工作。一方面，法律工作者的职业道德水准越高，我国现有的法律规范实践就会越顺利，公民在通过法律诉求自己的主张时就会更正当的获得救济，不致于使公民陷入有法可依但诉求无门的境地，不致于使法律成为一纸空文或削减其应有的效力。另一方面，法律行业职业道德的提高在保障现有法律健康有序实行的基础上，更有利于我们在现有法制体系背景下去总结司法实践中发现的法律空白，去总结我们现行法律的优势以及仍需要弥补的劣势。如果法律工作者都试图利用法律的不足之处去规避自己从业的风险，这样的做法仅对自己一时的利益看起来有所裨益，但对于个人漫长的职业生涯和国家本就不易的法律事业发展来讲，无异于杀鸡取卵，饮鸩止渴。我们应通过科学的设计，民主的渠道和严谨的逻辑，对现行法律体系进行进一步的周全和完善。

作者:申思 单位:黑龙江大学