法理基础范文10篇

摘要：行政法的理论基础是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题。我国当代行政法理论基础确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的联系。强调我国行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能具有规范意义。

关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想

一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提

行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。

不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1

行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。

【摘要】

从国际法的原则和规范中不难发现基督教、伊斯兰教和儒家思想的深刻影响。事实上，无论《圣经》、《可兰经》，还是《论语》、《孟子》等中西古代典籍，皆为国际法的发展提供了丰富的思想和理论资源。耶伊儒三种文化中的一些共同价值，如自然法、契约、正义、天道、人道、博爱等等，早已成为国家关系的伦理基础、战争的合法性基础、多元宽容的跨文化基础，以及实现永久和平的制度基础。

【关键词】圣经；可兰经；儒家思想；国际法；和平

一、自然法和契约论作为国家关系的伦理基础

在实证法的背后寻求形而上的正义原则的支持，以作为实证法的立法依据和其合法性的检验尺度，是谓“自然法”。自然法是作为国际法主体的国家强制力的合法性依据。在初期以战争法为主要形态的古典国际法，正是以神启自然法为法理依据的。而《圣经》[1]中的“十诫”则为古典国际法提供了最早的自然法的形式原则的蓝本。（《出埃及记》，第20章，第2－16节，或《申命记》，第5章，第1－21节）。对自然法的内容虽有非常不同的理解，但可以确定的是，自然法的背后意味着神的世界秩序的存在。而要确立自然法首先就必须确立神的威严：耶和华是“信实的神；向爱他、守他戒命的人，守约施慈爱，直到千代；向恨他的人，当面报应他们，将他们灭绝。”（《申命记》第7章第9－11节）。[2]

在穆斯林的社会里，法律和宗教同属于一个密不可分的价值体系。伊斯兰教的经典《古兰经》既是神学家的经书，又是法学家的法典，是所有法律的源泉。[3]《古兰经》这样说：“真主，除他外，绝无应受崇拜的”（《古兰经》第二章，第255节），“一切赞颂，全归真主，全世界的主，至仁至慈的主”（《古兰经》第一章，第2节、第3节），“你所佑助者的路，不是受遣怒者的路，也不是迷途者的路”。（《古兰经》第一章，第7节）。“不义的人改变了他们所奉的嘱言，故我降天灾于不义者，那是由于他们的犯罪。”（《古兰经》第二章，第59节）。对安拉的命令和禁令的遵从不仅是教徒法律上的职责，也是其神圣的宗教义务。

本文作者：潘昊工作单位：湖南广播电视大学

一正义的呼唤

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[1]在现代法治社会，任何法律机制的背后都隐含着对正义的价值追求。“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[1]正义是人类恒久的价值祈求，也是古老而常新的哲学命题。抽象层面的正义往往表现为合乎公意或者是具有普遍必然性的价值理念，现实层面的正义则总是与利益的分配或占有直接相关。正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，因为古今中外诸多法律思想家都对法律的正义性表示了莫大的关注，致使对正义的理解一直都是“百家争鸣”的局面。但是在具体分析某种法律机制的时候，仍需要根据研究的内容来界定正义概念。本文中所要探讨的正义是指环境正义，即生态补偿法律机制所追求的法律价值是环境正义。环境正义是指在环境资源的使用和保护上所有主体一律平等，享有同等的权利，负有同等的义务，从事对环境有影响的活动时，负有防止对环境的损害并尽力改善环境的责任；除有法定和约定的情形，任何主体不能被人加给环境费用和环境负担；任何主体的环境权利都有可靠保障，受到侵害时能得到及时有效的救济，对任何主体违反环境义务的行为予以及时有效的纠正和处罚。环境正义要求在广大的时空范围内公平地配置环境资源，从而充分地开发人力资源，使同时代的人不分种族、民族、阶级、性别、财产多少等情况，得到全面的发展。广义的环境正义包括三条伦理原则——生态环境可持续性原则（或称种际正义原则），社会及经济平等原则（或称代内正义原则），以及对后代负责的原则（或称代际正义原则）。这三项中第一项原则——生态环境可持续性原则限制了人类只能在生态系统可承受的范围内来满足其所有的需求，包括现存的和将来的，从这个意义来说，第一项原则包含且高于其余两个原则。生态环境可持续性原则要求我们在自然资源的开发利用中必须不损害生态系统本身的完整性，并对那些为生态保护做出贡献者、在生态破坏中的受损者和对减少生态破坏者给以补偿。生态环境可持续性原则范畴中所体现的环境正义实际上是一种环境公平观，也就是本文中所要讨论的狭义上的环境正义。只有保持公平才能维护和保证其所应享有的合法权利和自身利益，调动和维持可持续发展主体的积极性和创造性。失去了公平，也就意味着失去了可持续发展的可能性。环境正义还应体现罗尔斯提出的差别原则。差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏，这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的。形式上的正义意味着机会平等，而实质上的正义是在承认差异的前提下而追求的一种结果上的公平。法律的角度来说，环境正义不仅仅只追求形式上的正义，还要求实质上的正义。因此，环境正义所追求的是承认主体差异的前提下，均衡各方利益而求得实质的正义。环境正义注重的是人的环境利益，一方面表现为人们是否享有平等地利用自然资源的权利，另一方面则体现为是否公平地分担保护环境的责任和生态危机所造成的灾难。简而言之，环境正义所关注的核心问题就是如何公平地在人与人之间分配自然资源或分摊环境责任。生态环境的直接经济价值为相应环境要素的所有权人或使用权人享受，它是益，但是生态环境产生的间接经济价值和非经济价值却是公共利益。由于其存在直接经济价值，其所有权人或使用权人有权利利用这一价值。如果维护生态环境的间接经济价值和非经济价值，则会影响经济价值的获得，即生态环境要素的经济价值所有者要支付机会成本。另外，维护这些价值还要付出管理成本。从这角度讲，生态利益也不是纯公共物品，因为付费者和受益者并不一致。这就涉及到了在生态利益供给和享受中，中央政府和地方政府的利益平衡。环境利益从来就不是平衡的，不同的地理区域和不同的社会群体，得到的环境利益截然不同。这种环境利益配置的不均衡，基本是治理的结果，也是说，环境质量的提高在很大程度上依赖政府投资而政府投资往往不是均衡的，这集中体现在大都市环境建设中，良好的生活环境基本由富人享受，而穷人的居住环境则无人问津，还往往成为垃圾和危险废物的倾倒、处理场所。美国1960年代开始的环境正义运动，与民权运动一道，反对向有色人种和贫民生活区转嫁污染，这是对经济弱势群体环境利益的剥夺，同时，政府投资带来的环境利益则为富裕阶层独占。几乎在世界所有的大城市，由于经济压力，贫困阶层居住区域的环境状况，都比中产阶级享受的环境利益要差很多。这种共所周知的事实，并非因为经济状况的不同，而是政府投资的不均衡，是一种劫贫济富的环境政策。这使环境利益的分配上出现了严重的失衡。构建和谐社会，实现人类社会经济的可持续发展是当今社会的主流思想。以人为本的科学发展观告诉我们，人的因素在促进社会发展的过程中发挥主导作用。如若失去了人与人的关怀、信任、和谐，那么整个社会系统就缺少了和谐的支点，从而失去了稳固的根基与繁荣的未来。和谐的首要条件是正义，如上升到伦理层次，和谐意味着社会成员之间的友好相待、和平共处。正义应当成为是否实现和谐社会目标的评判标准。和谐社会是建立在经济可持续发展、社会可持续发展以及生态环境可持续发展诸多方面之上的一个系统工程，它要求系统内部纵横之间应保持和谐的发展。历史上发生在西方资本主义国家里的多次经济危机已足以证明社会对个体效益的盲目倡导只能导致竞争的无序、收入分配的不公平、公共产品的匮乏、基础产业的薄弱、生态环境的恶化、产业结构的失调等社会的不和谐。而环境正义的价值观就是树立社会的发展与环境、人口、资源等各方面相协调，社会发展必须建立在生存与经济持续发展能力、社会公正与人民积极参与决策基础之上的价值观念。环境正义要求我们，要确立人与自然、社会和谐发展的可持续发展价值观，以经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文与自然环境、人与自由及自身价值等优化与可持续发展。环境正义是促进和谐社会的有力保障，也是实现可持续发展的必要条件。只有真正实现环境正义，我们才有可能达到构建和谐社会的目标。但是，现实中在我国环境正义却恰恰是严重缺失的。最典型就是体现在区域之间的不公平。西部是我国大江大河的源头和生态环境的天然屏障，长期以来开发森林和矿产，使生态环境遭到破坏。长期以来，西部始终“苦为他人做嫁衣裳”，保护环境的成果主要被发达地区无偿享用。近年来的南水北调、森林禁伐、西部地区退耕还林，最直接的受益者都是发达地区，“谁受益、谁补偿”的原则也根本没有得到落实。而这些无偿生态建设作贡献的地方恰恰多是少数民族地区，居住着相当比例的贫困人口。他们受贫穷困扰急于摆脱贫困、改善生存条件的种种努力，又往往直接构成对脆弱生态环境的破坏加重当地生态破坏的压力。当他们没有更好的可持续的生活方式可供选择时，要求他们安于贫困、要求他们抑制发展经济的愿望，接受诸多限制是不公平的，也违背了自然法则。环境正义包括了人们在保护环境的过程中利益上的平等，也就是说不能打着环境保护的旗号去损害其他人的合法权益。要实现正义就离不开法律的保障作用，环境正义的实现也不例外。对于由于地理位置和国家政策、资源配置等多方面的影响，会造成地区之间，人和人之间的差别——即产生贫富不均的现象，法律应当作出某种补偿或纠正，以保障获利最少者取得必要的生存和发展的机会。生态补偿法律机制的建立就是环境正义的具体化。生态补偿法律机制的建立，能够消除不合理的差别，确保每个公民的平等的环境权，并维护各地区、各行业之间利益的动态平衡，最终达到经济社会和环境的协调以及人与自然的和谐的目的。

二权利和义务对等性的要求

权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本范畴。权利义务的对立统一首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证统一过程中。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的。权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。[2]如果说从正义角度来分析生态补偿法律机制的法理基础比较抽象，那么以权利的视角来看问题就具体得多了。生态补偿法律机制的设立在于平衡人与人之间的权利与义务关系，以及协调权利之间的冲突。法律机制区别于其他社会调控手段的重要标志之一，正是其特殊的调整方式，即非常简约地通过设置“权利、义务、责任”实现对人的行为的调控。在这种“权利、义务、责任”模式中，权利是一切逻辑的起点，义务和责任都是行使权利的有力保障。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。从这一角度来看，实施生态保护措施，生态功能区所属的地区或部门履行了其所承担的保护生态环境、维持生态平衡的义务但同时也被剥夺了其发展自身经济、摆脱贫困的权利。而环境保护的受益主体在享受生态保护的高质量的生存环境的同时却没有承担其所应该承担的义务，违背了权利义务对等性的法理学原理，不利于主体利益的协调与保护和生态环境的改善。因此，建立生态环境补偿法律机制，赋予生态保护主体补偿权从而平衡生态保护主体和生态受益主体的权利义务关系。生态补偿保证生态保护主体在维护和改善生态环境的过程中经济利益的实现和满足。权利观念的第一个要旨就是黑格尔所说的“成为一个人，并尊敬他人为人”，这里就显示出权利和利益之间的区别了。权利的核心首先是人格的尊严不是一般的经济利益或物质利益。它首先是一种资格而不是具体的利益，有了资格和做人的尊严才谈得上利益。在没有尊严的前提下即使得到些微的物质利益也不意味着得到人的基本权利。虽然利益不能等同于权利，但是利益追求经常是权利产生的促因。正当利益的结果在法律上表现为权利，权利的实质就是正当利益的法律化或制度化。然而即使是正当利益之间也会存在冲突的可能，这种利益冲突导致了法律上的权利冲突。为了解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，但是这两种途径都是单纯的基于社会公共利益的考虑。第三种途径就是补偿，前提是承认美国法律经济学家科斯提出的“权利相互性”理论。科斯在分析公害施放者对其引起的公害对他人的侵权行为时说，“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”也就是说，表面看来，是被告的行为侵犯原告的权利，但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。经济欠发达的边远地区居民为了生存他们必须砍伐树木，这在很大程度上破坏了生态环境，影响了森林资源生态效益的发挥，侵害了公民的环境权；而如果禁止他们伐木则是侵害了当地居民的生存权和发展权，因为森林资源是他们的唯一生活来源。在环境法学上，学者们对环境权的研究已颇有深度，对环境权的法律属性，提出了不同的主张：一种看法是将环境权视作现代法治国家公民的一项基本人权，具有法律权利上的属性，并有学者更进一步提出，环境权属于私权的范畴环境权的主体具有私权性，为保护当代人的环境利益，应将抽象性的环境权具体化，使之纳入民事权利体系加以保护[3]；与上述认为环境权是私权的主张不同，有一部分学者主张环境权是一种公益权。认为环境权保护的是公共利益，具有公益性。[4]笔者以为环境权是一种建立在可持续发展理念基础上的新型人权，环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。环境权的有无，关系到权利主体的生存基础。生存权是指在错综复杂的社会关系中，在不同的权利诉求的冲撞中，求得生存是人的本能，是人的一种基本权利，人首先得活着，才能谈有尊严的活着，然而人类社会存在的基础就是物质条件中的水资源、土地资源等；而发展权是从基于满足人类物质和非物资需要之上的发展政策中获益并且参与发展过程的个人权利，又是发展中国家成功的建立一种国际经济新秩序，亦即清除妨碍它们发展的现代国际经济关系中固有的结构障碍的集体权利。发展权是生存权的必然要求，同样也是基本人权。如何解决生存权、发展权与环境权之间的冲突问题，是世界各国都必须面对的棘手课题，这里有一个严正的利益衡量问题，各国的价值取舍也不尽相同，西方发达国家更多地强调环境权的保护，而发展中国家以及欠发达国家则更多地关注生存权、发展权的实现。在法治社会中，环境权的剥夺和丧失必然意味着权利主体不能继续生存或健康发展，谁侵犯这种权利都应当受到法律的约束。正因为环境权对社会与个人都具有如此重大的价值，按照权利的相互性原理，人们是否可以更进一步地接受这样的观念：在自己的生存权和发展权受到侵害时，考虑维护环境权的社会利益更加重大，而予以忍受，并以获得一定的补偿为满意呢？生态补偿法律机制的建立与发展，从其内在的价值取向而言，主要是协调环境权与生存权、发展权之间的冲突。生态补偿法律机制可以作为一种极其有效的调和剂，使人类的生存权、发展权与环境权并行不悖。一方面，国家充分保障公民的环境权；另一方面，因为保障大多数人环境权的实现而使自身生存权和发展权受损的人可以通过各种生态补偿途径得到生存和发展的有利条件，在此基础上协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突。因此，协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突乃是生态补偿法律机制产生与发展的价值动因，也是其正当性与合理性的法理依据之所在。

三外部性校正理论

［摘要］随着我国经济发展和社会进步，基本医疗保险的不公平性愈加明显，全民强制参保可以促进基本医疗保险的公平性、提高医疗效率及保证基本医疗保险的可持续发展。因此，文章从我国国情出发，分析了我国基本医疗保险体系的现状，提出了基本医疗保险存在的问题，对实施强制社会医疗保险的正当性、合理性、可行性和形式合法性4个方面分别作了论证，提出推行强制社会医疗保险是我国健康事业发展的必要之举。

［关键词］强制社会医疗保险;正当性;合理性;可行性

党的十八大以来，突出强调了全民健康的重要性，提出“没有全民健康就没有全面小康”的重要论断。根据国家统计局近三年的《国民经济和社会发展统计公报》显示，全国居民人均消费中医疗保健所占比例稳定在7%以上，为满足人民的健康需求，保障人民的健康权利，国家的一项重要的举措就是实施医疗保险的全民参保计划，以便完善医保体系的不足，为社会保障体系的建设提供意见。2017年12月22日，全国人大教育科学文化卫生委员会首次向全国人大常委会提交审议《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)》，其中多次强调“公民有依法参加基本医疗保险的权利和义务”。2018年3月13日，国务院机构改革方案提出组建国家医疗保障局，负责完善医疗保障制度，不断提高医疗保障水平，监督管理相关医疗保障基金等职责。本文将从我国基本医疗保险的实施现状与问题出发，根据新时代对全民基本医疗保险提出的新要求，剖析我国推行强制社会医疗保险的法理基础。

1我国社会基本医疗保险实施模式的现状及问题

1.1我国社会基本医疗保险实施模式的现状。社会保险是社会保障体系的核心部分，用来确保劳动力再生产、扩大再生产及维护社会安定的制度，是社会保障的重要组成部分。我国社会基本医疗保险包括城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险三种。其中，城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险整合为城乡居民基本医疗保险。由于设立背景和针对人群的不同，三个险种存在很大差异，具体体现在选择权不同、投保金额不同和保险范围不同。因此产生了公平性不足的问题。城镇职工基本医疗保险的参保方式为强制性，即城镇所有用人单位的职工必须参加基本医疗保险，乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险由当地省、自治区、直辖市人民政府决定，其保障程度最高［1］;城镇居民基本医疗保险的参保方式为自愿性，保障程度最低;新型农村合作医疗保险的参保方式为自愿参保，按照《关于加快推进新型农村合作医疗试点工作的通知》中的目标要求，参保方式为整户参保，即以家庭为单位，符合条件的家庭成员全部参加，保障程度中等。针对专门人群设立特定的医疗保险有利于医保体系的建立，但随着经济的发展，人民的医保需求随之增加，体系建立之初的分散和制度碎片化使得医保体系在发展中留存的公平性缺失、效率低下、可持续性差等问题［2］逐渐显现出来。1.2我国社会基本医疗保险实施模式的问题。第一，公平性缺失。各险种具有完全不同的医疗保险形式、保险范围、缴费方式和保险时效［3］。保险形式上存在“自愿”与“强制”的差异，这种差异带来的最大的区别是“强制”保险筹集资金的能力远比“自愿”保险强。资金筹集的数量直接影响保险报销额度、保险项目等的制定，使基本医疗保险待遇不公平。城镇职工基本医疗保险由职工及其工作单位共同缴纳，且单位帮助缴费比例高于个人缴费比例。职工拥有个人账户，看病就医可以直接从个人账户划款，个人医保资金可以累积，相当于医疗存款。该险种在工作期间达到缴费年限(男25年、女20年)的，退休后享受免费基本医疗保险待遇。而城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险是个人缴费辅助政府补贴的形式，当年缴费当年享受医保待遇，没有个人账户，缴费年限不累积。整体来看，三个险种起点不同，发展速度不一，差距逐渐加大。第二，效率低下。医保效率一方面是看病效率，一方面是报销效率。首先，医院的医疗资源分配不均衡，大医院医师团队强、药品齐全，更得人民信赖，人满为患，一定程度上阻碍社区卫生医疗机构的发展。而新医改将医保同分级诊疗制度相结合，先到社区定点医疗机构或医院急诊科就诊才可以参与医保报销。分级诊疗按照疾病的难易程度分级，按等级相应就医。不同级别的医疗机构承担不同程度疾病的治疗，充分利用社区医疗机构，减轻大医院的看诊压力，实现基层首诊和双向转诊。即居民必须在规定的医疗卫生机构首诊，若病情过重机构无法治疗则转诊至更高级的机构进行诊治，才可以按照医疗保险报销，否则要自己负担医疗费用。“分级诊疗”强调每一级层医疗卫生机构的重要作用，优化医疗资源配置，缓解三甲医院挂号难排队长的问题。“基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动”的就医格局正在形成［4］。其次，随着改革开放政策的推进，各地区间的文化经济交流不断丰富，人口流动性变大。流动人口不能长期停留在户口所在地，异地就医报销难是流动人口不参保的原因之一。2017年9月，我国推出“跨省异地就医住院费用直接结算”政策，是医改在提高效率、打破空间隔阂方面的尝试，标志着医疗改革向消除地域隔阂的方向迈进。因此，参保有助于医疗工作的有序进行，提高医疗工作效率。第三，可持续性差。在医保体系建立初期，国家投入了大量的资金补贴，鼓励人民参加基本医疗保险。但社会基本医疗保险的意义在于“互帮互助”，而非国家补贴。医疗费用的急剧增加超过了政府的可承受范围，政府急需降低负担［5］。社会保险具有公益性，这也是法律追求的基本价值，其目的在于实现“大多数人的利益”。社会基本医疗保险是为了提升群体的健康水平，在参与平均分摊参保成员特定疾病所致损失的补偿过程中，形成的互助共济价值形式的分配关系［6］。对社会而言，基本医疗保险是全体参保人员共同分担少数成员发生的疾病损失危险，将个人的风险转移到集体［7］。对于个人而言，是通过长期的投资获取发生疾病时的补偿，将某一时间点或时间段的风险分摊到更长的时间段。无论从哪个角度分析，都表明基本医疗保险是一种稀释风险、平分负担、互帮互助性质的保障措施。因此，社会基本医疗保险应成为居民思想自愿、行为自主的潜在意识。目前我国的医疗保险资金基本可以达到每年收支平衡，若缺乏政府的扶持且居民“自愿”参保，医保发展的可持续性则难以保障。从增进基本社会医疗保险的公平性、提高工作效率、提高医保发展的可持续性而言，我国应采取全面强制参保的法律措施。下文将基于我国的国情和社会现实，从实施强制社会医疗保险的正当性、合理性、可行性和合法性4个方面进行分析。

2实施强制社会医疗保险的正当性

[摘要]生态文明法律制度的法理基础应当是生态文明理念。生态文明理念的提出和发展主要可以从阐释马克思主义经典著作、探佚传统中国人与自然和谐理念和提炼当下生态文明法律制度实践三个方面进行找寻和挖掘。当然，对生态文明法理基础的研究之目标主要还是服务于生态文明法律制度的实践。就生态文明法律制度的具体展开而言，可以从该制度具体展开的原则、体系和重点制度进行探讨。

[关键词]生态文明；法律制度；理念；法理基础

一、生态文明法律制度的法理基础：生态文明理念

关于中国特色的生态文明制度的构筑，需要从多方面去汲取“养分”，其中最为主要的包括马克思主义经典著作中的生态文明理念的阐释，传统中国人与自然和谐理念中的生态文明理念的提炼和当下生态文明实践中理念的总结等三个方面。总之，中国特色的生态文明法律制度应根据我国的具体国情构筑[1]。（一）马克思主义经典著作中生态文明理念的阐释。在经典的马恩著作全集中有很多关于生态文明理论的相关论述，最具有代表性的就是马克思提出的关于人与自然关系的论述。根据马克思的观点，在人与自然的关系当中，自然界先于人类而产生，人类是自然界发展到一定的阶段的产物[2]，当作为自然界产物的人类产生之后，一方面由于人们具有自我意识着力于改造自然，但是另一方面由于自然界的潜移默化的影响也在不断地改变着人类。关于人与自然的关系根据马克思主义辩证法的观点，人与自然之间是相互影响对立统一的关系。所谓人与自然是对立的，主要体现在自然界创造了人类并且提供了人类赖以生存的物质条件和精神条件，但是自然界又在无时无刻不制约着人类的发展。人类有理有节地对自然界进行开发利用的时候，自然界往往风调雨顺给人类提供方便。但是当人类过度地对自然界进行开发利用的时候，自然界往往对人类的不合理开发进行报复，环境问题就是典型的由于人类不合理的开发所造成的。正是因为人与自然的这种独立关系，于是人类在利用自然资源和开发自然资源是务必要以自然规律为前提，否则就会加大这种对立的程度，不利于人类生活的和谐展开。试想我们如果生活在一个自然灾害随时都可能发生的地方，那将是多么可怕的“噩梦”。所谓人与自然的统一，主要是指人与自然在发展的过程中总是相互影响、相互促进的。人类无法离开自然界而单独存在，无论是具体的生活生产，亦或是思想的表达与情感的抒发，这些都要借助自然界而得以更好的体现。由此可见，马克思经典著作中所阐释的生态文明理念是一种人与自然对立统一的和谐生态观。在对马克思主义生态文明理念的阐释中，有学者将其概括为“两大基石和三项原则”[3]。两大基石是马克思主义生态文明理念的基础。第一，认为马克主义生态文明理念的基石是社会实践。人类对自然界的认识都是从实践中而来，没有实践就没有人对自然界的认知，也就不会有人与自然关系的存在。人们通过社会实践从而认识自然界，了解自然界，适应自然界的规律，这样才能和谐发展。第二，认为唯物史观是马克思主义生态文明理念的基石之一。唯物史观认为人类的发展是由社会生产力决定的，所以要大力发展生产力，在发展中解决产生的问题，并且发展生产力是解决环境问题的重要方式。三项原则是马克思主义理念的基本遵循。具体而言，三项原则包含了热爱自然原则、顺应自然原则和人与自然和谐原则，这三类原则的本质就是人类要按照自然界的规律办事，不能违反自然界的规律。（二）传统中国人与自然和谐中生态文明理念的探佚。在我国，自古以来就有“天人和一”“道法自然”等人与自然和谐理念。虽然生态文明理念产生于近代工业革命之后，但是对于生态文明理念中所蕴含的思想却可以在传统中国的人与自然和谐观念中汲取些许“养分”。自近代以来，随着西方法治文明理念的传入和法律制度的引进，我国的法治之路是在“法律移植”的基础上得以不断发展和成熟，在这一过程中由于过于对西方成功法治的移植而忽视了中国本土的法律智慧，此种现象被称之为“法律的本土资源”[4]的缺失，随着法治观念的不断成熟，在当下构筑生态文明理念制度的过程中，不仅应当将目光看向法治文明发展较早的西方欧陆或者英美国家，也应当将眼光放眼于传统中国中的很多有益智慧和理念。相传，早在远古时期伏羲创立八卦就描述了有关人与自然的和谐理念，随后的《周易》一书更是奠定了中国古代天人关系的基本框架[5]。具体而言，传统中关于人与自然和谐的观念主要包含了以下内容：第一，天人合一的整体观。在传统中国文化中，天一般代表着“自然”，天人合一其本质就是要坚持人与自然界和谐相处。作为天人合一，就是说自然和人类始终是一个互相影响互相作用的整体，一方面人类的生产活动不断地影响和改变着自然界法发展，另一方面自然界也制约着人类的发展。可以说，人类利用自然的范围和能力是随着人类自我能力不断的提升而逐渐得以扩展的。在早期的渔猎时代，人们更多的是敬畏自然，将自然界视为一种神圣的存在，刮风下雨四时节气都是有一个神灵主宰。随着人们认识水平的不断提高，人们对自然科学的认识不断深入，人们逐渐认识到人类想要得到发展，就要对自然界的资源和物质进行利用，在这一时期人们开始无节制地对自然界索取，充分地发挥人的主观能动性。但是，随着这种索取方式不断的深入，人们逐渐遭受到了难以想象的恶果，特别是环境问题的多发使得人类开始在理念上发生了转变。面对大自然的报复，人们开始警醒，对于自然界不能以过去这种无节制的开发方式进行利用，要开始有理有节地利用自然。并且，人们也意识到在地球上，人与自然其实是一个整体，如果自然界不存在，人类也将不复存在。如果人类不存在，那么自然界的存在本身也丧失了其存在的意义和价值。由此，我们可以看出实质上这种理念与传统的“天人合一”的整体观具有一定的相似性。第二，道法自然的顺应观。中国传统文化中自古就有人与自然和谐的观念，道德经中就有“人法地、地法天、天法道、道法自然”[6]的论述。所谓的道法自然，道就是指自然界的规律，合乎规律就是道。一直以来，道法自然的观点是道教的主要观点之一。当然，道并非是亘古不变的，它是随着时代的发展和变化而同时跟进的，也正是如此，所以就有天可变，道亦可变的说法。道法自然在本质上是一种合乎自然规律，顺应自然规律的理念。正是因为道家的这种道法自然的理念，所以有人就认为道家是一种面对自然无为的状态，是一种消极的处世哲学。很明显，这种理解并没有领会道法自然之要义。道法自然之中的无为其实质还是要有所作为，当然这种作为是一种顺应自然、合乎天道的作为，也就是说要在自然规律可承受的范围之内去开发利用自然。也正是如此，有人称道家哲学为无为而无不为，也就是说，道法自然的理念看似是一种消极的状态，其实并非如此，它只是在人与自然和谐的理念之下一种顺应自然规律的作法。在传统的道家哲学之中，“道”包含了世间万物，无所不容，道法自然包含了宇宙之间天地的运行规律和人类应当怎样去利用开发自然的实践哲学。这种理念要求人类去顺应自然从而合乎规律地去维护人与人之间的和谐关系。（三）当下法律制度实践中生态文明理念的提炼。对于生态文明的建设而言，法治建设是最为基础且起着保障性作用[7]。从世界范围内来看，生态文明的提出是具有中国特色、中国方案、中国贡献的提法。对于法律制度实践中生态文明理念的提炼，主要体现在：第一，从立法角度而言，我国立法已进行开始贯彻实施生态文明理念。以《环境保护法》的修改为例，在最新一次的环境保护法修改（2014年）中，立法者将第四条中的“环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”修改为“经济发展与环境保护相协调”。从表述的角度来看似乎并没有什么特别之处，仅仅是用词上的顺序变换。但是如果仔细深思，从功能的角度审视则不然。很明显，前一句要求环境保护工作要服务于发展经济，后一句则是要求经济发展不能以牺牲环境保护为代价。总体看来，前者以经济发展为重，后者以环境保护为重且遵循了生态优先[8]的理念。再者，新制定的《民法总则》规定了“绿色原则”，该条写道“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这也是对生态文明理念从立法的规定。第二，从执法的角度而言，贯彻生态文明理念的环境执法比以往任何时期都要严格。有人甚至将其称为环境保护的一股“强旋风”。的确，近年来随着我国对生态文明制度落实的重视和环境保护紧迫的现实需要，生态文明执法不可谓不严格。在实践中，比较具有代表性的当时“环保督察”与“河长制”两项制度的实施。从规范化的角度来看，此类制度由于处在制度产生的初期仍然存在运行不规范，缺乏法治化的困境，规范建构不足[9]等问题。但是这种制度在实施效果上却立竿见影，能够很快得到预期的效果。随着生态文明法律实践的不断展开和制度实施的不断深化，此类制度必然会走向更加的规范化和制度化。这也是生态文明理念的内在要求。第三，从司法的角度而言，环境司法的开展就是受生态文明理念的催生。从环境司法专门化的提出到第一家环境资源审判庭的成立再到环境资源审判庭的全面展开，这些都是自生态文明理念之下得以产生和发展。可以说，没有生态文明理念的“萌芽”，也就不会有环境司法专门化的蔚为大观之图景。目前来看，全国各地普遍建立了环境资源审判庭。并且，就诉讼制度的安排而言，我国设立专门的诉讼制度来更好的保障生态环境的安全和生态文明理念的落实，比如近几年普遍开展的生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼[10]等。第四，从守法的角度而言，保护环境从我做起的理念也已经逐步地深入人心。人们环境保护意识的提升，一方面是因为环保宣传的作用使然，另一方面最为重要也是本质意义上其实是生态文明理念的深入人心。以生活垃圾分类为例，随着全国范围内人们生态文明理念的提高，垃圾分类取得了越来越好的效果，当然这离不开法律制度从“倡导分类时代”走向“强制分类时代”，更离不开人们生态文明理念也即环境保护意识的不断增强。一直以来，我国比较重视经济发展而忽视了环境保护，可是随着这种“粗放式”类型经济发展产生了诸多环境问题，人们便开始反思，也开始重视环境保护。正是如此，生态文明理念也受到前所未有的重视。总而言之，从立法、执法、司法和守法等方面来看，这些过程充分贯彻和体现着生态文明理念。同时，通过立法、执法、司法和守法又在不断的丰富和发展着生态文明理念的理论蕴含。在当下，生态文明正在不断深化和发展的时期，我们更应该对生态文明理念的贯彻和生态文明制度的实施予以重视，通过生态文明理念的贯彻去丰富生态文明制度的内涵，通过生态文明制度实施去进一步阐释生态文明理念。

二、生态文明法律制度的具体展开：原则、体系与重点制度

（一）生态文明法律制度具体展开的原则。生态文明法律制度具体展开的法律原则是生态文明法律制度得以有效开展的前提性基础，坚持生态文明法律制度具体开展的法律原则有利于生态文明法律制度把握正确的“航向”。一直以来，正是因为有这些法律原则作为一个方向性的指引，才保证了生态文明法律制度的建构和实施。对于整个生态文明法律制度“大厦”之构筑而言，生态文明法律制度的原则就是其根基和“底座”。具体而言，生态文明法律制度具体展开的法律原则包括：第一，以人为本原则。生态文明建设的最终目的是服务于人，因此生态文明法律制度展开的首要原则也应当是以人为本[11]。一直以来，人们对于生态文明建设存在着一种误解，认为生态文明主要就是要保护生态环境，把生态环境放在首位而忽视了人的生存和发展，这其中最具典型的就是“环保一刀切”现象，有时为了环境保护不让农民烧火做饭，不让工人开张生产。当然，这种误读虽然并非全部，但是仍有必要予以澄清。无论采取何种方式、何种途径去达到保护生态环境的目的，一个始终的遵循就是要坚持以人为本的原则，这样真正体现生态文明自身的价值和意义所在。第二，人与自然和谐原则。生态文明建设的最终目的是服务于人，但是最为直接的目的还是要处理好人与自然的关系，它要求我们人类在利用自然和开发资源过程中要尊重自然规律，保护自然环境，坚持人与自然和谐[12]的理念。在人类历史的发展长河之中，经历了从蒙昧、野蛮逐渐走向了文明，但是自从进入了工业革命以来，由于人类没有处理好人与自然的关系，导致了人类对自然资源过度地开发和利用，以至于出现了大自然的“报复”。于是，人类开始对人与自然的关系重新审视，注重人与自然和谐发展。第三，协调原则。生态文明背景下一个重要的原则就是协调，一直以来，环境保护与经济发展之间就存在着紧张的关系，改革开放以来我国过于注重经济发展而忽视了环境保护以至于经济上取得了举世瞩目的成就，但是环境问题却尤为凸显。也正是在这一问题纠正的背景下，生态文明建设得以提出，生态文明理念的内在要求之一就是要协调好经济发展环境保护之间的关系，协调原则的本质就是要找到经济发展和环境保护的“平衡点”，不能以牺牲环境为代价发展经济，也不能为了环境保护而放弃经济发展。第四，损害担责原则。生态文明建设不仅要关注环境问题的“防患于未然”，也要对已经发生的损害进行治理，要真正地做到“谁污染，谁治理”。对于损害担责原则而言，主要体现在环境公益诉讼制度[13]方面。例如新推行的生态环境损害赔偿诉讼制度授权省级、市地级政府作为本行政区域[14]内生态环境损害赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼来进行责任的追究，可以说这一制度就明显地体现了损害担责的原则。第五，公众参与原则。生态文明建设需要国家层面的顶层设计，也需要作为个体的公众参与，并且公众参与作为一个主体必不可少。长期以来，我国在生态文明建设过程中存在着“权力参与过剩”而“权利供给不足”的现象，正是从这个角度考量，公众参与在一定程度上缓解了“权利供给不足”的不合理现象。（二）生态文明法律制度具体展开的体系。生态文明法律制度具体展开的体系是生态文明法律制度的“全景式图像”，虽然可能在内容是“概览性”的，但却是生态文明法律制度的“骨架”。从地域的角度而言，生态文明法律体系包含了中央和地方两个部分；从法律效力上而言，包含了宪法和其他法律部门；从可操作性上来看，包含了理论方面和实践方面。总之，生态文明法律制度体系的展开根据不同的标准会有不同的表现形式。具体而言，生态文明法律制度体系应该是一个全面的体系，从内容上来看要基本上涵盖生态文明法律制度的各个方面。鉴于此，其应当包含以下内容：第一，在宪法中对生态文明的规定。在2018年的宪法修改中“生态文明入宪”意味着宪法对生态文明做出的回应，也构成了生态文明体系的宪法部分。当然，就目前来看生态文明在宪法中虽然有了“一席之地”，但是规定并不全面。例如关于环境权入宪的说法至今论争不已，从长远来看，环境权有必要进入宪法并以基本权利的条款予以规定。因为目前宪法只规定了国家环保义务，从宪法的整体架构“公民权利与国家义务”的角度而言，应当规定公民环境权利以使得与国家环境义务相对应。第二，环境保护法中关于生态文明的规定。目前来看环境保护法中已经有关于生态文明的规定，现有的环境保护法中的立法目的中明确规定了“推进生态文明建设”。可见，作为环境基本法的环境保护法也是生态文明法律制度体系的重要组成部分。第三，必要情况下制定生态文明建设法律。就目前来看，生态文明法律制度大多散见于各个部门法之中，为了对现有生态文明建设的相关成果以法律制度的形式予以固定并且协调生态文明法律各部门之间的贯通性，因此有学者认为有必要制定一部生态文明建设法律，可将其称之为“生态文明建设促进法”。持此论者认为这一观点不仅是必要的，而且是可行的。那是因为从时间的角度来看，已有贵州、青海等省和东莞、厦门等市均制定出了《生态文明建设促进法》。因此，无论从理论的需求还是从实践的需要来说都有必要制定一部专门的生态文明建设方面的法律。第四，单行法中生态文明法律制度的相关规定。单行法中有关生态文明法律制度的相关规定也是生态文明法律制度的重要组成部分，例如《民法总则》中第九条的规定“民事主体从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境。”当然，从宽泛意义上来说，有关环境保护的相关法律、条文都可以看作是生态文明法律制度体系的组成部分。就目前来看，我国生态文明法律制度建设取了一定的成绩，生态文明法律体系的框架基本上已经形成。但是，各项具体的制度仍然还存在着一定的不完善不健全的地方。因此，一方面我们要对生态文明法律制度体系不断的健全和深化，另一方面我们也要对生态文明法律体系的质量进行确保[15]。生态文明法律制度体系的建构必然并非一蹴而就之事，随着我国生态文明法律制度相关理论的不断深化和生态文明法律实践不断的经验获取，生态文明法律制度的体系必然会逐渐趋向于更加的完善。（三）生态文明法律制度具体展开的若干重点制度。在《生态文明体制改革总体方案》中国家将自然资源资产产权制度、国土空间开发保护制度、空间规划体系制度、资源总量管理和全面节约制度、资源有偿使用和生态补偿制度、环境治理体系制度、环境治理和生态保护市场体系制度、生态文明绩效评价考核和责任追究制度等八项制度确立为生态文明制度的“四梁八柱”，可见，如果要对生态文明法律制度进行，必然要从这八个方面着手。当然，由于文章篇幅所限，只能选取相对重要的几个制度进行一个简要的介绍。第一，自然资源权属制度。自然资源权利的归属一直以来是一个极富争议性的议题，不同的法学部门和不同的学者对其进行不一样的界定。他者不论，就其名称而言已有好几种不同的说法，又将其称之为自然资源所有权[16]的，也有将其称之为自然资源物权[17]的，还有将其称之为准物权[18]的，从以上诸种对自然资源权利名称的争议就可以对自然资源权属制度的争议得以窥见。另外，对于自然资源权到底归谁所有则是另外一个争议性较大的问题，具体而言主要存在两种不同的路径，公法路径和私法路径。就公法路径而言，该论者主要从宪法的规定出发，认为自然资源应该属于国家所有和集体所有；就私法路径而言，该论者主要从民法的规定出发，认为自然资源应该属于全民所有和集体所有。总之，对于自然资源的权属从不同的角度出发就会得出不同的归属。对于生态文明法律制度而言，明晰自然资源的权利归属是生态文明法律制度建设的一个前提性基础，因此在有关生态文明法律制度的重点制度中自然资源权属制度应当是最为重要、也是最为基础性的一项制度。第二，国家公园体制。国家公园体制的建立于2013年提出至现在已经有相当长的一段时间，在这期间该制度取得了较快的发展进程[19]。随着改革试点的深化和实践经验的总结，国家公园体制也从之前的政策主导开始向法治转型，当下已经提出了建立国家公园立法的要求和目标。毫无疑问的是在未来我国必然要形成以国家公园为主体的自然保护地法律体系，这是建设生态文明法律制度的题中应有之义，也是实现法治中国的必然选择。国家公园体制的建立改变了过去分类管理、分部门保护的单一性方式，从而实现了生态系统的完整性、体系性保护。由于以前对于自然资源、风景名胜、文化遗产、森林草原、江河湖泊均是分部门的多头管理，而国家公园体制的建立则对上述各种管理职能进行了重新整合，从而实现了保护方式由结构走向功能的转变。由于国家公园体制的建立在建设生态文明体制中具有不可或缺性，因此它也应当成为生态文明法律制度的一个重点制度。第三，生态补偿制度。生态补偿制度是生态文明法律制度重要的一部分，从法律层面上来说，生态补偿制度已经发展了很长的时间，但是由于这一概念来源于自然科学领域，因此在法律领域使用时存在很多的争议，虽然人们都认可生态补偿制度是生态文明法律制度的重要组成部分，可是很多人理解的生态补偿并不相同。因此，就有必要对生态补偿进一步的予以研究。关于生态补偿制度的研究首先应该从生态补偿的概念入手，将生态补偿进行类型化的界分，以生态利益为标准将其分为生态保护补偿与生态损失补偿[20]。从而在此基础之上对两种类型的生态补偿制度进行具体建构无疑是生态补偿制度未来发展的正确路径选择。当然，这种观点也只是一种设想，但是仍旧希望能为这一制度的完善“贡献智慧”。第四，环保督察制度。环保督察制度也应该成为生态文明法律制度的重要组成部分，一方面环保督察制度自身由于其制度属性构成了生态文明法律制度的一部分，另一方面环保督察制度有保障其他生态文明法律制度的以落实的作用。可见该制度在生态文明法律制度中的重要性。环保督察制度在我是一项发展较长的制度，不同是该制度在早期时主要是对于“企业”的督查，因此并没有太多明显的制度效果。但是，随着2015年环保督察的对象由“企业”开始转向“政府”[21]，环保督察的制度效果明显凸显，也正是如此有人将环保督察的实施者戏称为“环保钦差”。正是由于环保督察制度在环保领域起到的关键作用，因此将其视为生态文明法律制度的重要组成部分自不待言。

关于行政法的理论基础，或曰行政法治的基本观念，是本世纪、特别是近半个世纪各国宪法行政法学者们“经久不衰”的议题，也是“争论不休”、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在本世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系的、具有全新含义的行政法。各国历史及各国立法与司法的巨大差异，造成世界行政法学界对行政法的性质与目的、功能与作用的认识必然是俱说纷云。对此，王名扬先生在他的英、美、法行政法三部巨著中，已有详尽、精辟的论述。台湾学者对此亦作了简明的结论：“行政法学在欧陆法、奥、德诸国发轫，而后在英、美、日等国赓续发展，其递嬗过程深受各该国历史、政治及法律等传统文化的穿梭影响；……，相去甚远，故非可东施效颦，期待一劳永逸的单纯继受。”〔1〕

英美法系对行政法理论基础的论述，在我国最具权威影响的莫过于美国的伯纳德？施瓦茨。他的点睛之笔就在于：“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”他认为：“现在的焦点是行政程序自身-是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”：“行政法的对象仅限于权力和补救”，即“对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式；以及对行政行为的司法审查。〔2〕”施氏对行政行为司法审查中法官是在公权与私权之间走钢丝的形象比喻，对我国学者也颇具影响力。然而施氏的基本观念，如王名扬先生所说，只代表美国行政法主流派，属于狭义行政法的理念，亦非普通法系所有行政法学者的观念。

师承法德奥行政法的基本观念、二战后虽强行美制，然理念难改的日本行政法学者认为。法国革命确立的近代法治国家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一国宪法为基础，其理念有三项原则：第一，法律保留原则。宽狭可分为：（1）侵害保留论；（2）重大事项论；（3）全部保留论。第二，法律优先原则。即一切行政活动（权力、非权力性行为；侵益、受益行为以及事实行为）都不得违反法律，且行政决定不得在事实上废止、变更法律。第三，司法审查最终原则。行政法上的一切（亦有保留部分）争议均服从司法法院审判的统制〔3〕。这些学者在理念上大多持广义行政法的观点，即认为：行政法既包括程序，又有实体；即包括外部行政，又有内部行政。

现代各国行政法学学者在理念上彼此交流、相互吸纳，但仍各有侧重。

十多年前，我曾与师长共同撰写了我国最早关于行政法理论基础的论文，认为新中国行政法的理论基础是“服务”（为人民服务）。今天回首看来：一则是在刚刚宣布我国社会主义初级阶段，作为“初探”，意识形态色彩多了些，理想成份多了点；但与国体政体一致，也与我国行政法将来的发展方向吻合。二则是有必要为“管理法”正名：（1）“管理法”不应当简单等同于“管制法”，根据管理的三要素，管理法的确切内含应当是：第一，管理管理者的法；第二，规制管理者行为的法；第三，对管理者及其行为进行监督的法。三则是重申一个理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；进而全面规制政府的行政行为；最后在健全完善各项对人民政府的法律监督制度的基础上，确立“服务”。这一观念应成为我国行政法的理论基础。

近年来我国行政法学界有“控权法”与“平衡论”之争，亦略陈己见。有人认为，“行政法如果不是对行政权加以控制的法，那社会主义的行政法和封建社会的所谓行政法还有何区别呢？”甚至对“行政法既有保障，又有监督作用的‘两面说’”作出尖刻的评论〔4〕。持此基本观念，无论在中国，还是在外国；也无论是过去、现在，还是将来，显然都过于偏颇。另外一些学者认为，行政法不应当视为管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不应该视为“控权法”，而应看作是“平衡法”。这些学者以‘平衡论’作为我国行政法的理论基础〔5〕。我认为，持此理念存在问题有三：第一，我国政府将根据自我完善的要求，强化行政监督，而不是强化司法审查；第二，我国是人民代表大会制度，将不断完善权力机关监督，而主要不是司法监督；第三，任何法律都有调节和促进权力之间的平衡、权利与义务的平衡的功能，这一点宪法尤为明显。在行政领域中，“平衡”只是行政法调整行政关系过程当中的一个相对的、暂时性的状态而已。总之，平衡论为行政法的理论基础，尚难自圆其说。应该指出的是，上述两论争辩虽激烈，但都属于狭义的行政法说，这是比较一致的一面。

内容摘要：中性税收，作为针对税收超额负担提出的一项原则，在实践中指导着税制的设计。出口退税是一项国际上通行的税收规则，它既要符合税收中性的要求，又要实现税收的调控职能。我国于2004年1月正式实施的新的出口退税制度既完善了总体税制又体现了国家的产业政策，力图实现税收中性与税收调控的有机结合。

关键词：出口退税，税收中性，税收调控

一、对税收中性的理解

中性税收作为一种理论是在近代西方产生形成的，其思想源流最早体现在亚当??斯密的赋税理论之中。在19世纪末由新古典学派的英国剑桥大学教授马歇尔在其所著的《经济学原理》中第一次对作为中性税收理论基础的税收超额负担问题进行了研究。随着社会的发展，税收中性原则经历了被肯定——否定——肯定—的发展历程，其内涵也在演变之中，即从早期的绝对税收中性到凯恩斯主义的非中性再到相对中性理论。

税收是一种分配方式，也是一种资源配置。国家征税是将社会经济资源从纳税人转向政府部门，因此，税收不仅会给纳税人造成税款负担，还可能给纳税人或社会带来超额负担：一方面，税收在减少纳税人支出的同时增加政府部门支出，若因征税而导致纳税人的经济利益损失大于因征税而增加的社会经济效益，则发生在资源配置方面的超额负担；另一方面，由于征税改变了商品的相对价格，如果对纳税人的消费和生产行为产生不良影响，则会发生经济运行方面的超额负担。税收中性就是针对税收的超额负担提出的，其含义有二：一是国家征税应使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或社会带来其他的额外损失或负担；二是国家征税应避免对市场经济正常运行的干扰，特别是不能使税收超越市场机制而成为资源配置的决定因素。①

税收中性的实现方式是沿着这样两条思路展开的：一是对效率原则的强调，即征税有可能带来效率损失，由此而要求政府征税应尽量减少对经济个体行为的不正常干扰，一个理想的税收制度应是超额负担最小的制度；二是对普遍原则的强调，即“对价值增值普遍征税，也就是对所有经济活动按统一税率普遍征税。”②

摘要:终身教育立法是推动我国终身教育发展的制度保障。多年以来，国家、地方以及有关方面的专家都基于我国的终身教育实践对终身教育立法进行了大量的调研和理论研究工作。笔者经梳理后认为，我国在终身教育立法的很多理论问题上已经基本达成一致，使得我国终身教育立法具备了一定的理论基础。本文就这些终身教育立法制度设计有关的理论上的共识做简要的分析和探讨。

关键词:终身教育;立法;理论基础

上世纪90年代，终身教育的理念逐渐传入我国。随着国家发展对国民素质和劳动力水平提高提出的迫切要求，在各地对终身教育探索的基础上，2010年7月，国家在《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》（以下简称《纲要》）中明确将“构建体系完备的终身教育”作为我国教育发展的战略目标之一。自1999年开始，教育部几乎每年都将终身教育立法写入年度工作要点①，进行终身教育立法的实践调研、理论研究等工作。自2005年福建省出台我国终身教育领域的第一部地方性法规，包括后续出台终身教育地方法规的上海市、宁波市、太原市、河北省在内的全国各地都就当地终身教育立法的问题进行了大量的调研和研究。法学领域以及教育领域的专家也就终身教育立法通过课题研究、撰写论文等方式进行了较为充分的研究。经过国家、地方以及有关方面专家基于我国的终身教育实践对终身教育立法所进行的理论研究，目前，国内在终身教育立法的很多理论问题上已经基本达成一致，使得我国终身教育立法具备了一定的理论基础。本文就这些终身教育立法制度设计有关的理论上的共识做简要的分析和探讨。

一、终身教育的涵义及意义

根据瑞典T.胡森和德国T.N.波斯尔思韦特主编的《教育大百科全书》第4卷中的表述，终身教育是指贯穿人的一生所进行的学习活动，这种学习不局限于儿童和青少年，也不只限于在教育机构中进行，是从婴儿开始贯穿人一生的教育②。曾任联合国教科文组织终身教育部部长的E.捷尔比对终身教育给出的定义是：“终身教育应该是学校教育和学校毕业以后教育及训练的统和；它不仅是正规教育和非正规教育之间关系的发展，而且也是个人(包括儿童、青年、成人)通过社区生活实现其最大限度文化及教育方面的目的，而构成的以教育政策为中心的要素。”③根据上述表述或者定义，“终身教育”最重要、最基本的观点就是每一个教育活动、教育阶段都只是终身学习的一个部分。而在终身教育观念产生之前，人们认为接受初等、中等、高等教育就是人生整个教育阶段的全部。在受教育阶段，人们能够掌握他们在接下来的工作生活中所需要的全部知识、技能，因此人的一生被很明显地分成受教育和工作两个部分。而终身教育以及终身学习的理念或思想之所以在被提出以后就迅速得到认可并被积极推广，是因为，时代的发展、科技日新月异的变化要求人们不断地学习、充实和完善自己。越来越多的人意识到，无论是在工作还是生活过程中，人们都需要不断的学习各种知识以满足工作和生活的需要，仅仅依靠在学校教育阶段所学的知识和技能根本无法适应社会领域日新月异的变化和需求。站在国家层面上分析，在当今世界经济形势和竞争格局中，越来越多的国家深刻意识到，全球经济发展已经进入新阶段，经济发展的动力已经由之前的资源、资本转换为科技创新和科技应用。无论是国内企业之间的竞争还是国际上国家之间的竞争，都已经变成了依靠科技和制度创新的竞争，而这种竞争的核心是人才竞争。只有那些拥有更多具有创新意识和创新能力人才的企业或者国家、那些拥有更多高素质劳动力的企业或者国家，才能在激烈的竞争中占据竞争优势。因此，高端人才、适应经济发展需求的高素质劳动力的培养成为各国教育活动确定的、不可动摇的目标。同时，各国也都已经意识到，人在不同的阶段有不同的学习需求，完全依靠传统的包括小学、中学、大学在内的学校教育已经无法让社会公众获得可以应对经济、社会和技术等变化的全部知识和技能。社会公众或者劳动者想要应对主要由科技创新和科技应用带来的瞬息万变的经济、社会发展状态，就必须要不断的进行知识更新和技能提升，需要不断地学习。而这种学习需求需要由持续贯穿人的一生的终身教育活动来满足。因此，各国都意识到了终身教育对于国家发展的重要性，并且开始在国家层面上确定终身教育的发展目标、制定终身教育发展战略。在劳动力整体水平的提高或者高科技人才成为国家参与国际竞争的基础和保障的今天，教育尤其是可以持续为国民素质和劳动力水平提高服务的高质量终身教育活动确实已经成为关系我国经济发展潜力、关系国民各方面素质和职业能力提升、关系国家综合国力的关键和根本要素。综上，国家、社会公众以及理论界在终身教育以及发展终身教育必要性、重要性、紧迫性等问题上已经形成共识。

二、立法上的终身教育范围

近年来，学术界围绕行政法学的理论基础这一问题展开了广泛的讨论，研究者从不同角度分析产生了“平衡论”、“管理论”、“服务论”及“控权论”等代表性观点，这些观点都有可取之处，但由于认识方法上的差异，至今仍是众说纷纭，尚未形成大一统的观点。我国行政法学法理论基础的研究开始于20世纪80年代，至今已有约30年历史，行政法学理论体系在不断走向成熟。行政法学的法理论基础问题关键是要弄明白为什么需要行政法学和需要什么样的行政法学。文章认为，就我国当下的社会状况和发展趋势看来，将控权论作为行政法学的理论基础，在理论和实践上都是合理并可行的。

1、行政法学理论内涵的探讨

行政法学理论基础的概念应当与行政法理论基础严格区分。行政法学作为法学理论，存在着理论基础[1]。行政法学的理论基础反映出不同类型行政法学的阶级本质，及其形成过程中具体的历史特点，同时直接影响了行政法学的体系构建、观点流派以及整个行政法学的研究与发展方向，是整个行政法学体系的基础。行政法理论基础来源于行政法学理论基础，是行政法学体系基础理论的组成部分，因此，行政法学理论基础是行政法最基础的理论。行政法学的理论基础是构建行政法学的基石，它指导着行政法学的研究以及行政法制的建设。

2、行政法学理论基础的主流观点评析

2.1平衡论。平衡论是上世纪90年代由罗豪才教授等学者提出，它的主要内容是行政权与公民权保持平衡状态，该理论认为现代行政法本质上是平衡法，行政法史是行政机关与相对一方的权利义务的平衡史。行政法保证行政机关与相对一方的权利义务的关系总体上处于平衡状态，不仅表现在行政机关与相对一方的权利达到平衡，也表现在行政机关与相对一方的义务也达到平衡；不仅表现在行政机关自身权利义务达到平衡，也表现为相对一方自身权利义务达到平衡。平衡论又称兼顾论，意即兼顾公益和私益的一致。2.2管理论。管理论最初流行于前苏联等大陆法系国家，后被我国采用。该观点认为行政法即管理法，其目的是为了保障国家与社会公共权益。在内容上，行政法规定着国家管理原则，赋予管理者行政权，强制命令被管理者服从于管理者，管理者行政行为就是国家行政管理活动。管理论的观点带有浓厚的计划经济色彩，过分强调行政权对社会的控制，不重视保障个人权利，极易造成行政权力的披着法律的外衣膨胀，在现阶段已逐渐退出主流理论行列。2.3控权论。控权论是英美行政法系的“控权”思想在上世纪80年代我国改革开放时期被引入的，该观点认为行政法的核心在于行政机关行使行政权要依照法律规范，其目的在于防止行政权滥用、保护人民的合法权益不受不当行政行为或违法行政行为的侵害，宗旨是最大限度地保障个人自由权利。在内容上，控制论要求行政法控制行政权力，并将司法审查和行政程序作为重要手段，其基本原则是依法行政。

3、再探行政法学理论基础

[内容摘要]发轫于二十世纪九十年代的行政法理论基础问题的讨论，对于中国行政法学研究范式的转换起到了重要的推动作用。为了使这一课题的研究逐步走向深入，必须建立最低限度的理论共识、倡导真诚地学术对话并加强诸论实证基础的研究。政府法治论作为行政法理论基础的一种学说，既有丰富的内容，也具有内在的立论基础和外在的实证基础。

[关键词]行政法理论基础政府法治论

一、引言

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后，我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮。[1]一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“保权-控权均衡说”、“控权-平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍旧呈现出方兴未艾之势。但另一方面，由于种种原因，这场讨论仍有诸多不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。正因为如此，有学者认为在我国社会转型尚未完成之前，应当静观其变，密切关注行政法治领域诸多的现实问题，为最终建构适合于我国的行政法理论基础做准备；[2]甚至还有学者直接否定这一讨论的必要性，认为行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，其存在没有什么实际意义。[3]那么，究竟应该怎样实事求是地评价这场学术大讨论呢？行政法为什么需要理论基础、需要什么样的理论基础、怎样寻找行政法的理论基础呢？如何才能将有关行政法理论基础问题的研究进一步引向深入呢？本文将围绕这些问题展开详细论述。

二、行政法理论基础研究之贡献

在当代中国的行政法学领域，不管人们承认与否或喜欢与否，“行政法理论基础”都已经成了一种实实在在的“强势话语”。十年来，本学科甚至其他学科学者对行政法理论基础问题的持续关注和热烈争论就是这一结论的最好佐证。虽然这场方兴未艾的讨论至今仍然存在种种不尽人意之处[4]，但我们认为，这些不足还不至于从根本上否定行政法理论基础问题本身的研究价值。