法定原理范文10篇

备受关注的许霆案发回重审后由无期徒刑改判为有期徒刑5年，让人们见证了舆论尤其是网络舆论的力量，该判决所具有的社会意义已经超过了个案的法律意义本身，成为了我国刑事法治进程中一个里程碑式的事件。在其后发生的“邓玉娇案”、“孙伟铭案”的侦查审理过程中，网民们更是全程参与其中“献计献策”，众多网民在网络上发帖、跟帖、顶帖，出现了所谓的“舆论审判”、“网络审判”的现象。司法作为维护社会正义的最后一道防线，有其自身的运作规律，在事关公民人身自由、财产乃至生命的刑事司法活动中更是需要遵循罪刑法定原则。法官必须在法律条文规定的基础上理性的进行裁量，而民意所体现的狂热天生就与法官的理性存在一定的紧张关系。网络上扑面而来的针对案件的各种报道、评论不可避免会影响法官的中立地位，甚至可能造成先入为主的印象;网络评论中所夹杂的浓郁的个人感情色彩，各种“喊杀”或者“喊冤”之声，也对罪刑法定原则的落实造成了一定程度的冲击。因此，在当前坚持以人为本，构建和谐社会的时代背景下，刑事司法活动如何处理好网络舆论中所体现的民意与罪刑法定原则之间的关系就显得尤为重要。

一、网络语境下表达自由分析

据中国互联网络信息中心(CNNIC)2010年7月的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国的网民规模和宽带网民规模增长迅猛，互联网规模已超过美国，稳居世界第一位。截至2010年6月底，中国网民规模达到4.2亿，较2009年底增长3600万，互联网普及率攀升到31.8%.应该说，互联网在中国发展的这几十年里，网络化已经广泛渗人到普通民众的生活，成为人们日常生活中必不可少的一部分。网络的发展极大地改变人们的信息获取方式，在网络普及之前，社会公众获取信息主要是通过报刊、广播、电视等传统媒体，而这些传统媒体的角色定位是党和政府的“喉舌”，大多带有行政的色彩，其根本任务是宣传和贯彻党的路线、方针、政策。

因此，我国的各种传统媒体从它诞生之日起就注定以宣传和服务于本机关、本行业为主要任务，并没有代表公共舆论监督司法的职责，媒体的官方性质决定了其并不是对什么案件都敢曝光的，凡是涉及重大问题的报道都必须经过其主管部门的批准。传统媒体所受到的种种限制决定了信息生产者(报社和电视台)和信息接受者(读者和观众)存在着严格的权威等级关系;但是网络的发展增强了信息的交互性、及时性和循环性，从而打破了信息生产者与信息接受者之间的严格界限。在网络这个几乎不设防的自由空间里，社会公众行使表达自由的能力大大增强，其对一些热点案件的关注和评判往往会形成强大的舆论，这体现在司法活动中就是出现了所谓的“舆论审判”或者“网络审判”。

如广州市中院一审对许霆作出无期徒刑的宣判引起了网络上的轩然大波，一时间公共舆论铺天盖地。网络民意对法院的判决“积怨’旧甚，九成以上的网友认为许霆案中量刑过重。而且普通网民也将许霆案类比于贪官污吏贪污受贿动辄成百上千万的案件，并质问着那些贪官大多也是最高判处无期徒刑，而作为打工仔的许霆只不过是利用ATM机的故障恶意取款17万余元，竟然也被判处无期徒刑，差距如此悬殊，社会公正何在?在该案被发回重审最终改判许霆5年有期徒刑后，据新浪网进行的网络调查显示:对于该判决结果仍有82.5%的网友认为不可接受，认为许霆应当被判无罪或者更轻的刑罚。

而2009年5月发生的湖北巴东邓玉娇案一经网络曝光，同样引起了网民的强烈关注，网民们纷纷在网络上发帖支持邓玉娇在防卫中刺死邓贵大的行为，称邓玉娇为“巴东烈女”，更有网民为其作诗立传。在该案的侦查审理过程中，一批“热心”的网友甚至自费前往巴东对此案进行跟踪报道，将案情的进展第一时间通过网络向社会公布。而邓玉娇的辩护人时而在镜头前痛哭流涕，时而又宣称发现新证据但不为警方采纳，这对网上沸腾的民意起到了推波助澜的作用。狂热的网民容不得一丝反对之声，几位刑法学界的专家学者在对该案进行学理分析后得出与网络主流意见不符的结论，然而也遭到网民的一致“炮轰”甚至“人肉搜索”。在网上一片“喊冤”之声中，法院最终对邓玉娇做出了定罪免刑的宣告。每一次成功的“网络审判”，都似乎成为了网民集体主义的胜利。网民们所代表的草根群体这一社会力量俨然已经崛起，社会民主有了进一步的发展，公民社会的建设已初现端倪。但在看到网民通过网络自由表达意志，彰显网络民意良好的道德诉求的同时，也必须对网络民意进行理性分析，正视其所具有的缺陷。

一、问题之提出

自改革开放以来，中国刑法理论不断引入以中国台湾地区、日本和德国为代表的大陆法系刑法的概念、范畴和基本思想。至今，大陆法系的刑法理论几乎已经成为中国刑法的主要知识来源。以罪刑法定原则的理论基础问题为例，自改革开放以来，中国刑法理论首先引入了大陆法系关于这一问题的“三元说”之观点，这种观点认为罪刑法定的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说等三方面内容。后来，又引入日本关于这一问题的“新二元说”观点，该观点认为罪刑法定原则的理论基础包括民主主义和尊重人权主义等两方面内容。客观而言，这些有关罪刑法定原则理论基础的观点，都是与特定时代的历史背景、实践特点以及文化传统密切相关的，并不一定都能恰当地适用于中国。并且，以德国为代表的现代刑法理论，也早已对上述观点进行了修正和重新阐释。所以，在实践背景和学术发展的双重要求下，有必要对中国罪刑法定原则的理论基础进行重新思考和理论说明。

二、三元基础说及其反思

前文已经提到，三元基础说认为，罪刑法定原则的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说三方面内容。自然法，一般认为就是人类的理性能力。按照自然法的观点，人类在行为过程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他规则。人们可以依据自己的理性行事，是人生而有之的自然权利。这种自然权利是神圣不可侵犯的，不能被国家或者其他人以任何理由剥夺。然而，这种自然权利只存在于人们的观念和想象之中，是人们假设的一种原始自然状态之下的存在，难以在社会现实生活中形成真正的秩序。所以，人们就利用理性的力量，通过协商和妥协的办法，订立社会契约，组成独立于个体之外的组织———国家，并制定法律以维护共同的秩序。在刑法领域，公民通过让渡特定权利，形成国家刑罚权，由国家刑罚权来打击犯罪，保护公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止国家对公民利益的侵害。由此，在刑法领域将犯罪和刑罚的规定加以法定化和公开化，从而出现了罪刑法定原则。根据三权分立的观点，只有对国家权力进行划分，公民的生命、自由和财产才能得到保障，才能建立法治国家。否则，人们就没有自由了，国家就会堕落为专制的工具。只有将立法权、司法权和行政权分开，分别由不同的机关掌握，这三种权力才能互相制约，又可以保持平衡，从而有效保障这三种权力在良好的秩序下运行。按照三权分立的要求，立法机关必须依照正当和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的权威性、普遍适用性和强制性；行政机关则必须依法执行立法机关和司法机关所制定的法律和判决；司法机关则必须依据法律进行裁判，排除专断和恣意。因此，在三种权力各司其职的情况下，罪刑法定原则对于立法和司法的分工意义就得以彰显了。根据心理强制说，人都存在理性的趋利避害心理，在行动之前都会考虑实施犯罪行为能带来多大的快乐和利益，不实施犯罪行为会带来多大的不利和痛苦，以及自己因实施犯罪行为可能会遭受多大的惩罚性痛苦。如果不实施犯罪行为之苦大于因实施犯罪行为带来的刑罚之苦，那么，实施犯罪行为就是合算的。于是，在利弊权衡之下，行为人就会实施犯罪行为；反之，如果犯罪行为不合算，就会放弃犯罪。基于潜在犯罪人的这种利弊权衡，国家就必须事先明文规定犯罪的刑罚后果，通过公布的方式告诉人们犯罪后必然要承受某种痛苦，而且，犯罪所带来的痛苦大于快乐。因此，罪和刑的法定与公开就成为必要。很显然，三元基础说是站在启蒙思想的立场上来讨论罪刑法定原则的理论基础的，这些观点在19世纪末20世纪初就已经受到了较为强烈的批评。

对于自然法而言，有不少学者指出，人类的理性是有限的，自然法是一种假定，不具有实在性。自然法理论在逻辑上和事实上存在困难，先验哲学上的理性真理或必然真理难以也不可能证明事实真理，但自然法理论恰恰混淆了两者的区别。从人类社会的发展来看，社会并非人类理性构建的结果，而是人类行为的自然结果。对于三权分立理论而言，这一理论强调立法机关和审判机关的分工，由审判机关依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅断的做法，为罪刑法定原则的成文法要求奠定了基础。但它是不全面的，不能为罪刑法定原则的其他内容奠定基础。对于心理强制说而言，它是建立在自由意志存在基础上的，而“人的意志到底是否是自由的”本来就是一个无法证明的问题。心理强制说也仅仅能解释一部分人不实施犯罪行为的原因，毕竟对于实施犯罪行为的人来讲，实施犯罪行为就意味着心理强制的失败，而这种失败就说明心理强制说难以完整解释人不犯罪的原因。确切地说，有些人犯罪与否并不是利弊权衡的结果，而往往是侥幸心理作怪，并且还有冲动、激情、生理需求等诸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理强制说也就难以为罪刑法定原则提供完整而可靠的基础。另外，心理强制说主张用罪刑公开对人们进行威吓，以达到预防犯罪的目的，这种做法在一定程度上是对人的人格和尊严的漠视和剥夺，因而并不具有正当性。所以，在三元基础说受到批判的情况下，人们开始寻找罪刑法定原则新的理论基础。由此，学者们指出，这种三元基础说仅仅具有沿革意义，而不具有现实意义。从世界范围内来看，新的理论解释主要是朝着两种基本方向发展的：第一种方向，直接强调遵从上位法，简化对罪刑法定理论基础的说明。亦即，直接将宪法和人权法作为罪刑法定原则的理论基础。如，法国刑法理论一直强调，罪刑法定原则通过明确刑法处罚的行为，不仅可以强化刑法的威慑力量而使社会受益，而且法律的明确规定也使得公民免受法官的擅断行为，为个人自由提供基本保障。第二种方向，强调罪刑法定原则的民主主义和尊重人权主义基础。民主主义强调刑法的民主性，确保罪刑法定原则不是在专制制度下而存在的；尊重人权主义则特别强调适用刑法时对公民权利和自由的保障。罪刑法定原则的贯彻，可以让人们获得对自身行为的预测可能性，并且有机会约束自己不去犯罪，也不必为不知道自己的行为是否会受到惩罚而不安，甚至不敢去实施合法行为。这种观点以意大利和日本为典型代表。显然，这种发展方向之所以在这两个国家流行，和两国的封建历史、军国主义、国家主义乃至“二战”经历有着极其密切的关系。

三、新二元基础说及其反思

【摘要】本文从实体方面和程序方面阐述了中国刑法制约的问题，并就具体定罪原理、量刑原理、翟序正义等问题进行理论分析并提出改进的构想。

【关键词】实体方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；无罪推定原理

国家需要刑罚，是因为希望预防和控制犯罪，维护社会秩序。但刑罚意味着剥夺公民的生命、自由和财产，如果用之不当，就会产生无穷祸害。刑罚的目的就无法实现。

在文明社会里，有刑罚就相应的刑事法规。刑法是规定犯罪与刑罚及其罪刑关系的法律。一般认为具有保护功能、保障功能，具有强制力保证的国家法律，担负着维护国家秩序的责任。为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护机能，保障机能(保护机能是指刑法对社会的保护效果。保障机能是指刑法对人权的保障效果。口])。不能过于强调某一机能。就是说应该协调保护机能与保障机能的关系，即使刑罚权的行使与制约协调起来。但完美永远只存在于理想中，现实之中行之有效的关系状态永远无法等同于理论上的完美。“刑法制约”指的就是对刑罚权的制约，即保障功能对保护功能的牵涉与约束，其核心内容是防止行使刑罚权的官员滥用权力。惟有如此，才能在刑法中科学的确定权利与权力的关系，避免权力侵夺权利。

中国刑法制约的机制是通过从实体，程序两方面的设置来实现的。

实体方面刑法制约的实体方面主要体现在定罪原理与量刑原理当中。

摘要：通过对目前国内出版的各种国际法教材中国际法定义的比较，指出在定义问题上存在的过于简单化的倾向，根据定义的要求提出简要应以确切为前提的观点，基于法的一般原理和国际法的特殊性归纳出一个较为全面体现国际法本质特征的定义，并就其涵盖的几层意思逐一作了解析。

关键词：国际法；定义；国际关系

明确回答什么是国际法，即科学阐释国际法的定义，是研究国际法的逻辑起点，是深入理解国际法基本理论问题，处理国际关系中所发生的各种法律性质的实践问题的前提和基础。因此，是每个国际法学者在理论研究中都不能回避而且必须首先解决好的一个重要问题。我国国际法学者在著书立说时对此都给予了应有的重视。

一、较早时期的国际法定义

我国著名国际法学家周鲠生教授在1976年所著的《国际法》（内部发行）一书中，给国际法下了这样的定义：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”[1]1981年，我国著名国际法学家王铁崖教授在其主编的《国际法》一书中，把国际法定义为：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”[2]

就上述两位学者的定义而言，周鲠生教授的定义更全面也更深刻一些。他不仅指出了国际法形成的前提或基础是“在国际交往过程中”，国际法形成的程序是“各国公认”，而且明确指出国际法的实质是国家统治阶级的意志。而王铁崖教授对国际法的定义则相对简单了些。受王铁崖、周鲠生教授的影响，其后几年出版的国际法教材在给国际法下定义时，对国际法的调整对象和国际法的内容组合的表述上都采用了“国际法是调整国家间关系的原则、规则、制度的总和”这一模式。例如，1983年魏敏等编著的《国际法讲义》中对国际法的定义是：“国际法是国与国之间在其相互交往中形成的、处理国家之间关系的原则、规则制度和习惯的总称。”[3]此外，还有一些国际法学者在定义中或是增加一些明显体现国际法特征的内容，或是在表述上进一步具体化。

摘要：通过对目前国内出版的各种国际法教材中国际法定义的比较，指出在定义问题上存在的过于简单化的倾向，根据定义的要求提出简要应以确切为前提的观点，基于法的一般原理和国际法的特殊性归纳出一个较为全面体现国际法本质特征的定义，并就其涵盖的几层意思逐一作了解析。

关键词：国际法；定义；国际关系

明确回答什么是国际法，即科学阐释国际法的定义，是研究国际法的逻辑起点，是深入理解国际法基本理论问题，处理国际关系中所发生的各种法律性质的实践问题的前提和基础。因此，是每个国际法学者在理论研究中都不能回避而且必须首先解决好的一个重要问题。我国国际法学者在著书立说时对此都给予了应有的重视。

一、较早时期的国际法定义

我国著名国际法学家周鲠生教授在1976年所著的《国际法》（内部发行）一书中，给国际法下了这样的定义：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”[1]1981年，我国著名国际法学家王铁崖教授在其主编的《国际法》一书中，把国际法定义为：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”[2]

就上述两位学者的定义而言，周鲠生教授的定义更全面也更深刻一些。他不仅指出了国际法形成的前提或基础是“在国际交往过程中”，国际法形成的程序是“各国公认”，而且明确指出国际法的实质是国家统治阶级的意志。而王铁崖教授对国际法的定义则相对简单了些。受王铁崖、周鲠生教授的影响，其后几年出版的国际法教材在给国际法下定义时，对国际法的调整对象和国际法的内容组合的表述上都采用了“国际法是调整国家间关系的原则、规则、制度的总和”这一模式。例如，1983年魏敏等编著的《国际法讲义》中对国际法的定义是：“国际法是国与国之间在其相互交往中形成的、处理国家之间关系的原则、规则制度和习惯的总称。”[3]此外，还有一些国际法学者在定义中或是增加一些明显体现国际法特征的内容，或是在表述上进一步具体化。

一、诚实信用原则能否适用于税法的争议

诚实信用原则是指在行使权利和履行义务时，应信守承诺并诚实为之，不得违背对方的合理期待和信赖，不得以已经完成的言行是错误的为由而反悔。诚实信用原则能否适用于税法，目前学说上有肯定否定二说，分述如下：

1.肯定说。肯定诚信原则适用于税法的主要理由多基于租税法律关系系采租税债务关系说所得的结论。租税债务关系说系主张国家处于租税债权者地位，有请求给付的权利；人民处于租税债务者的地位，有履行给付的义务，租税实体法的租税法律关系，即为公法上的租税债权债务关系，国家与纳税者处于对等的地位，这与私法上债权债务关系相似。基于同一性质的法律关系，必须服从同一的规律，才能达到公平、公正之法律目的，从而诚实信用原则在税法上得以适用。换言之，租税债权的行使及租税债务的履行，与私法上权力的行使及义务的履行，本质上并无不同，都要合乎公平正义，为谋个人与个人间利益的调和，并求个人与团体间利益的衡平，任何权力的行使及义务的履行，均需适用诚信原则。

诚信原则应否适用于税法领域，在德国一直是租税法学界的问题，但是大约从1927年左右开始德国联邦财政法院(BFH)，即不断地加以适用，然而在20世纪30年代，诚信原则与国库主义(indubioProfisco)、即“有疑则课税”之意相结合，直到第二次世界大战后，国库主义、反民主主义的思想没落，信赖保护原则、权利保护思想抬头，以非国库主义，即民主主义(indubiocontrafiscum)有疑则不课税之意的观点来解释租税法的目的成为了潮流，诚信原则开始为判例学说所肯定，促使租税法目的的进步。

瑞士虽然在联邦税法中并没有加以明文规定，然而在实务上瑞士联邦法院(BG)，很早就承认了诚信原则在税法上的适用。在州税法中已有明文规定，1944年3月14日关于国税及地方税法第二条第一项规定：“本法的规定，应依诚实信用而加以适用和遵守。”1945年12月16日的州税法亦设有同一旨趣的规定。1947年瑞士租税基本法草案，第五条第一项规定：“租税法依诚信原则加以适用和遵守，当解释租税法时，应考虑所有瑞士国民的法律平等性。”前述瑞士的州税法及租税基本法草案的规定，比德国的更为优越，因其已明文规定诚信原则，而并非只是法律解释原则而已。

日本多数学者对诚信原则是否适用于租税法多持肯定的态度，如田中二郎在其租税法一书中写道：“当做解释原理的诚信原则和禁反言原则，主要系在私法领域发展而成，是否在租税法领域中加以适用，其又是否与税收法定主义相抵触，有各种不同的意见，关于这一点，笔者认为税收法定主义实不能作为否定以诚信原则解释租税法的理由，因为这个原则是作为一种普遍的法理存于所有法律领域中的，因此很难以此做为在租税法上排斥其适用的根据。”

摘要：根据刑法原理，单位犯罪应适用追诉时效制度。在现行刑法规定下，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定。从立法的角度来看，单位犯罪的追诉时效制度还有待通过刑法的修订来进一步完善。

关键词：单位犯罪；追诉时效；刑罚适用

我国刑法规定对犯罪的追诉时效期限是以犯罪主体所应判处的自由刑的法定最高刑或生命刑为标准来确定的，这是为自然人犯罪量身定做的追诉时效期限。当单位犯罪时，适用这种追诉时效制度则会出现很多难题，因为单位犯罪由于作为犯罪主体的单位是组织体，不能判处如自然人一样的自由刑和生命刑，刑法规定对犯罪单位只适用罚金刑。在刑法分则中，单位犯罪有单罚制和双罚制两种处罚模式，对于实行单罚制的单位犯罪，即只处罚单位责任人员，不处罚单位；对于实行双罚制的单位犯罪，既处罚单位又处罚单位责任人员。因此，在单位犯罪中应如何适用追诉时效制度，就成为了一个棘手的问题。那么，是否应对单位犯罪适用追诉时效制度及如何适用？以下试述之。

1单位犯罪应适用追诉时效

在现行刑法的规定下，单位犯罪能否适用追诉时效，学者之间对此有不同的观点。有人认为，对单位犯罪的追诉时效，可以适用其直接负责的主管和其他直接责任人员的追诉时效，即以有关单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所可能判处的自由刑或生命刑来确定。而有学者认为，“追诉时效只能适用于自然人犯罪，而不能适用于单位犯罪。因为：第一，在单位犯罪的情况下，虽然单位与直接责任人员之间有着紧密的联系，但是，二者毕竟是两种性质不同的犯罪主体，因此，法律规定的直接责任人员的追诉时效期限，就不能适用于单位。第二，在单位犯罪的情况下，单位的刑事责任的大小并不是与直接责任人员的刑事责任的大小相一致的。如果笼统地将法人犯罪中直接责任人员应适用的追诉时效期限适用于单位，势必造成追诉期限的长短与刑事责任的大小脱节的现象。”第三，我国刑法第87条是以法定最高刑为不同期限的自由刑和生命刑的根据来确定追诉时效期限的，而单位犯罪的法定刑都是罚金，因此将追诉时效的规定适用于犯罪单位，未免太牵强附会。笔者认为第二种观点虽然有一定的道理，但据此将单位犯罪完全排除在追诉时效制度之外，也与法理不符。追诉时效制度是在刑法基本原则的指导下，依据刑罚的基本原理，规定在刑法总则中，对刑法分则规定的所有的犯罪都具有法律效力的一种刑罚的基本的制度，应当适用于单位犯罪。理由如下：

1.1单位犯罪追诉时效制度适用于单位犯罪，符合追诉时效制度的立法设计理念追诉时效制度是现代世界各国的刑事立法普遍规定的一项基本刑罚制度，是刑法人道主义和社会合理性的具体体现，是对社会自我调节、净化和运行机制的尊重，是对犯罪人自我改造和自我约束的积极社会效果的承认，是对司法机关和自诉人及时行使求刑权的积极督促，也是有配置司法资源、减少司法成本、节约社会财富的必要措施。可见，追诉时效制度是依据刑事法哲学原理和刑事政策学原理制定的一种刑罚制度，具有积极的社会意义。单位犯罪已成为现代社会一种广发的犯罪，理应通过在单位犯罪中适用追诉时效制度，发挥其积极作用。

本文作者：赵桂民侯云霞工作单位：中国人民武装警察部队学院河北科技大学

自从德国学者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理论以来,行政刑法一直倍受理论界和司法界重视。不仅在欧陆国家受到诸多法学大师的关注和争论,并形成理论体系,在日本也已成为法学界研究的焦点。在我国,行政刑法还是一个崭新的研究领域。有些学者已经对这一特殊领域进行了研究,但是对行政刑法许多基本问题的认识还存在较大的分歧,关于行政刑法和行政刑法学的一些基本问题至今仍处于争论辩驳之中。行政刑法的研究对刑事立法、司法有着重要意义。市场经济是法制经济,国家为了规范市场行为,制定了大量的行政法规。如何使这些行政刑法规范与刑法典、单行刑法协调统一,加强行政刑法的立法方式和立法技术的研究迫在眉睫。目前我国的犯罪态势正发生较大的变化,特别是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害税收征管犯罪、环境犯罪、职务犯罪等呈上升趋势。只有加强行政刑法的研究才能给司法实践提供有益的帮助和指导,从而维护社会的稳定,建构和谐社会。

一、行政刑法的性质

自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位就一直是理论上的争论点,对它的认定直接关系到行政刑法概念界定、研究方向和学科属性以及相关立法、司法活动的进行。理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争,其焦点主要集中于行政刑法是属于行政法还是刑事法,抑或两者兼而有之等。⒈行政法说。该说认为,行政刑法应当归属于行政法。德国学者郭特希特主张行政刑法属于行政法性质,其理论出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间有着“质的差异”。即他认为,法与行政是相对的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其手段是公共活动。违反法的行为是刑事犯,违反行政的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即违反行政意思而应加以处罚的行为,因此两者存在着本质的区别,即“质的差异”。[1]据此,他主张将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,即“行政刑法”。可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。虽然这种观点受到了德国学者M.E.迈耶、杜纳等人的批评和反对,但它代表了欧陆国家的观念。我国也有学者持此观点,如有学者认为“行政刑法属于行政法的范畴,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关;其宗旨是为国家行政权力的行使提供有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。⒉刑事法说。该说认为,行政刑法应当归属于刑事法。这种观点主要为日本行政法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”[3](p307)还有日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。受日本的影响,我国台湾地区的一些学者也持相同的或近似的观点。如台湾学者林纪东,他明确指出,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。[4](p26)大陆学者较日本和台湾学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛。如我国学者将行政刑法纳入“全体刑法学”。[5](p3)另有学者认为,“我国的行政刑法应当归属于刑法的范畴”,[6](p308)其理由是:第一,从形式上说,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中的,这些都属于广义刑法的范畴,因此,行政刑法也自然是广义刑法的一部分;第二,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述争论的原因是多方面也是极其复杂的。⑴就法律文化背景而言,欧陆国家的观点源自于大陆法系的法律文化,其法律文化传统侧重于公法,受“三权绝对分立”观念的影响,刑罚权只能由立法机关规定,由司法机关执行,行政权中不能包含刑罚权,行政处罚权是行政机关份内的事,司法权不得干涉。日本的观点源于二战后受英美法系影响的“法治原则”和“人权主义”理念,从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法,在诉讼程序上适用刑事诉讼法。我国的观点源自于“以刑为主”的传统文化,既不同于欧陆也不同于日本。⑵从法律体系的构架来看,欧陆国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物,基于公私法的划分、公法私法化和私法公法化的观念。日本基于二战后法治原则、司法体系和法律理念的改变,行政刑法以“附属刑法规范”的形式出现,既不同于英美等普通法系国家,也不同于德法等大陆法系国家。中国无论从现实法律规定还是从立法实践上,行政刑法基本属于刑法的范围。⑶从国家类型的定位讲,行政刑法的出现过程也与行政国(警察国)、法治国和福利国(文化国①)有密切关系。西方国家已迈入法治国,趋向福利型国家,我国则正处于从行政国迈进法治国的过渡时期。福利型国家的基本特点是利用行政手段或行政刑法来推动整个社会福利,以达到国家利益和人民利益的兼顾与平衡。未来行政法更加适合的是福利型国家类型,这也是由整个人类社会未来的发展趋势所决定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽产生于行政国背景之下,发展演变于法治国形态之中,将成熟完善于福利国理念之内。这是行政刑法发展的一般规律。⒊双属性说。我国行政刑法在现实情况下如何定位,归属趋向如何,就目前而言有三种选择:[8](p50-55)第一,认可我国已有的立法框架,将行政刑法暂且归属于刑法部门。其优势是:实践上有我国现实的立法框架和立法体系的支撑;理论上有我国主流学派的观点做支持;事实上由我国具体的法治环境所法定。其缺陷是:体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限;无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾,如新的犯罪类型与罪名的出现将会导致刑法典内容的不稳定,立法与司法不协调或不适应;无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题;难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。第二,与行政刑法较发达的欧陆国家接轨,将行政刑法直接归属于行政法。其优势有:有国外发达国家的行政刑法立法例作参照;有利于法学理论与法律体系的科学化和规范化;有利于妥善解决行政犯罪易变性和刑事立法稳定性的矛盾;有利于克服长期以来行政执法中“软”与“滥”两大难题。其劣势是:现行的法律体系一时难以适应;现实的犯罪观念一时难以改变;现有的法律资源未必够用。第三,对我国已有的相关法律部门进行整合,经过努力直接将行政刑法推向独立。其优势有:能充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置;能充分化解和排除我国现行行政立法及法律体系中的各方面矛盾;能使我国行政刑法立法与司法效能达到更优。其劣势是:需进一步解放思想,更新观念;需打破已有法律部门及其框架体系;需针对我国的情况进一步加强行政刑法的理论研究。综上来看,各种选择优劣兼备,难以抉择。相对来讲,暂时将行政刑法定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的现实选择,但从未来发展趋势来看,行政刑法必将趋向独立,兼顾行政属性和刑事属性,即双重属性,这是行政刑法的理性趋向。⑴惩罚对象上的双重性:行政违法性与刑事违法性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,是既违反行政法律又违反刑事法律的行为,所以行政犯罪具有双重违法性。由此决定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成体系,即既具有行政属性又具有刑事属性。⑵法律责任的双重性:行政责任与刑事责任。行政刑法规定的法律责任应当是行政犯罪所引起的法律责任。行政犯罪具有双重违法性决定了其所引起的法律责任也具有双重性即行政责任与刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任的法律规范。⑶法律渊源上的双重性:行政法律规范与刑事法律规范。虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它不同于一般意义上的行政法律规范,也不同于一般意义上的刑事法律规范。从行政刑法的名称上看,行政刑法兼容了行政法与刑法的双重性质,具有两者的融合性。从行政刑法规范的结构上看,由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范,这就导致行政刑法规范对行政犯罪既追究行政责任又追究刑事责任,如2000年《中华人民共和国专利法》第67条规定、《中华人民共和国食品法》第39的规定。正如有的学者认为,行政刑法规范是“一种特殊的、双层次的法律规范。”[9]⑷执法机构和适用程序上的双重性:行政机关和司法机关与行政程序和刑事诉讼程序。对于行政犯罪所引起的行政责任由行政机关适用行政程序予以裁决,对行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究。行政刑法应具有适用两种程序上的协调和衔接的规定。⑸指导原理上的双重性:行政法原理与刑事法原理。由于行政机关适用行政程序裁决行政犯罪的行政责任,那么行政刑法应受行政法原理的支配;因为司法机关适用刑事诉讼程序追究行政犯罪的刑事责任,所以行政刑法也应受刑法原理的指导。行政刑法的发展及其领域的立法和司法的顺利进行都要充分考虑到处理两大原理的适用和协调问题。综上所述,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只具有其中之一的单独属性。无论就行政犯罪、法律责任、法律渊源还是指导原理等而言,行政刑法是具有双重属性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律体系和法律文化及犯罪观等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德国的行政刑法概念。德国早期的行政刑法概念认为行政刑法就是警察刑法,这种意义上的警察刑法依据的是行政权。及至20世纪,德国学者郭特希密特提出了行政刑法就是关于行政不法及其行政罚的法律规范的观点,并成为以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。他认为,行政的目的在于促进国家与社会的福利,其促进手段是行政行为,在此行政作为中需要有强有力的法规,用以确保行政作为之畅行无阻,此即为行政刑法。《德国继续简化经济刑法的法律》和《德国违反秩序法》被认为是行政刑法的典型立法例,其主要根据就在于此。德国行政刑法的概念根据在于认为行政不法与刑事不法存在区别,因此将所有行政不法行为及其制裁纳入其中,是从行政法的角度来研究行政不法及其制裁措施。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有广狭两义之分。广义的行政刑法就是关于行政罚的法律规范的总称,这里的行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法;狭义上的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。然而,一般所说的行政刑法是指狭义上的行政刑法。日本的行政刑法是作为特别刑法或附属刑法来进行研究的,即从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范。这主要是因为日本学者一般认为,根据犯罪与社会伦理关系的密切程序,可以将犯罪区分为刑事犯和行政犯,鉴于行政犯的特殊性,有必要给予与刑事犯不同的对待。所以日本学者认为,行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范,这些刑法规范一般附属于行政法律之中。这样,日本行政刑法规定的犯罪类型也就远远超过了刑法典所规定的犯罪类型,造成司法机关大量适用行政刑法的局面。⒊国际社会对行政刑法概念的关注。实际上对行政刑法的提法,学术界也不是众口一词。就连国际刑法学协会第14次代表大会原定的“行政刑法与刑法的关系”这一报告议题的总题目,报告人法国学者戴尔马斯•马丁在报告总题目却没有使用,而是将题目临时修改为“关于行政性制裁的法律制度与刑事性制裁的法律制度之间的差异。”[10](p114)会议认为,刑法与行政刑法的差异主要表现在制裁方法上,但未对行政刑法的概念进行讨论,更未做出明确规定。由天各种复杂的因素影响,行政刑法的概念也不可能在国际上取得一致意见。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有两种,一种是以德国为代表的欧陆国家倡导的,行政刑法是“行政违法处罚法”的概念;另一种是经日本发展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罚法”的概念。①有学者将福利国又成为“文化国”,但未对“文化国”进行解释,其后文也没有再使用“文化国”之词,仅使用“福利国”一词。见李晓明著.行政刑法学导论[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比较与立论[J].载陈兴良主编.刑事法评论(第1卷)[C].中国政法大学出版社,1997.440.据笔者所掌握的资料,“文化国”仅出现于德国行政发理论中。有学者认为,在文化国的国度里,存在着“无文化即无法律”的法谚,文化国的刑罚具有其自身的特色,其法制精神是发展的、积极的,这种文化国的刑罚使文化国的刑法成为“比最好的刑法还要好的多的刑法”,见甘雨沛,何鹏.外国刑法学(上册)[M].北京大学出版社,1984.188.有必要指出,这种文化国不同于法西斯统治时期所宣扬的“文化国”,正如有学者所说的:在法西斯文化国观念下,法是文化的结晶,体现着“绝对精神”,宣扬权威的法,强力的统治,并制造领袖主义,为法西斯的种族主义、侵略政策服务。⒋我国行政刑法概念的界定。我国关于行政刑法的概念,存在以下几种不同的学术观点:⑴行政刑法是国家为了维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。

摘要：我国现行的夫妻债务区分标准因忽略了债法原理的指导作用，不能够发挥出立法者希望的效果。本文指出应当以代表权为视角，并参考不当得利、无因管理等债法原理，重构我国夫妻债务的区分标准。

关键词：夫妻债务区分；标准重构；代表权；表见代表

现代社会信用制度发达，民间资本活跃，信用手段多样化。现代自然人参与社会关系，不用说从事资本需求量很大的工商业活动，就是从事衣食住行等基本生活行为，也常常需要负债。在商品经济不发达的时期，夫妻债务问题并不显著，但是，随着近年来社会经济的高速发展，夫妻债务问题日益突出，已经成为离婚案件主要诉求之一。而我国婚姻法上有关夫妻债务如何偿还的立法匮乏，不能准确指导实践，使夫妻债务的偿还成为婚姻法司法领域的一个难题。

一、我国现行的夫妻债务区分标准

目前，我国区分夫妻债务的现行标准有两个，其一是现行《婚姻法》第四十一条所规定的“共同生活目的”标准，另外一个是2003年《婚姻法司法解释二》第二十四条所规定的“婚姻关系存续期间”标准。

（一）共同生活目的标准

论文摘要：婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础，也是夫妻关系的核心。夫妻对财产的享有的权益和负担的义务，是夫妻财产关系的核心内容。随着社会主义市场经济的发展，人身关系开始弱化，财产关系逐步加强，因此，夫妻的财产权益，越来越受到人们的关注和重视。为此，笔者就个人对我国的夫妻财产权的浅薄认识，发表一些个人见解。本文主要阐述了我国夫妻财产权的几种类型,我国夫妻财产权中存在的弊端及对策,并从历史现实等多重角度阐述了我国婚姻财产关系的特定内容.目前,我国的民法典即将出台,财产关系单列为民法典的一编,顺应了社会的发展.在社会主义市场经济条件下,夫妻对其财产的处分直接关系到夫妻在家庭中的地位和家庭的稳定,也关系到市场经济的健康发展.

关键词：夫妻共同财产财产权交易安全婚姻家庭关系

一.目前我国夫妻财产权的概念及类型

夫妻财产制度是夫妻对财产享有的权益和负担的义务,是夫妻财产关系的核心内容.我国的夫妻财产制度，包括法定夫妻财产制、约定夫妻财产制和特有财产制。在此财产制下，夫妻的财产权的类型可以分为：法定夫妻财产权、约定夫妻财产权和特有财产权。法定夫妻财产权是法律强赋予婚姻家庭当事人所享有的权能；夫妻约定财产权是法定财产权派生出的一项全能，并与法定财产权处于同等地位，其兼有法定夫妻财产权和特有财产权的内容。特有财产权是夫妻对各自的财产享有独立的全能。

二、法定财产制中的财产权

（一）法定财产权的历史沿革