法典化范文10篇

早在公元前五世纪，古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方，就有法律。此后几千年的法律发展史表明，人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析，希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济发展的特殊需求？抑或是政治家、法学家、哲学家们个人思维的任意扩张和妄为？总之，人类自选择了法律，便崇尚了法律，[1]便通过对法律形式的选择日益完善着法律的实质内容，人类历史的发展便也与法律的发展、法制的完善息息相关了，尤其在私法领域。无论是大陆法系还是普通法系，概莫能外。

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族主权观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

我国《民法典》尚未出台,我们正处于民法法典化过程之中。关于民法法典化,值得思考的问题很多。其中,民法法典化的价值问题尤其重要。之所以这样说,有两方面原因。其一,正确认识民法法典化的价值,可为民法法典化活动提供必要性方面的支持。问题很明显,如民法法典化活动无价值,或只有很小的价值,那么这项活动就没有必要。其二,科学确定民法法典化的价值,可为民法法典化活动提供方向。凡是活动均需要方向,以使活动者知道自己正朝哪个方向走,从而判断走得对不对,是否需要纠正。民法法典化活动能否实现其预定目的,能否成为一部真正保护人民私权的法律,这与民法法典化价值的确定关系密切。

一、价值和法律价值

按照马克思主义价值观,价值是表征主体和客体之间关系的范畴。“一讲到价值,必然涉及两个方面,即一方面是人即主体的需要和要求,另一方面是事物即客体的某种性质、结构和属性。”简而言之,所谓价值,就是指客体满足主体需要的属性。马克思主义价值观,建基于唯物主义哲学,从实证角度阐释了价值的涵义,具有很强的科学性,应当得到坚持。同时,我们也要重视其他先进的文化思想,这正属于马克思主义的方法。在西方政治学中,“价值反映的是每个人所需要的东西,即目标、爱好、希求的最终地位,或者反映人们关于美好的和正确的事物的观念”。

价值既表征关系,又表征意义。就表征关系而言,价值反映人与外界的关系,揭示实践活动中人的动机和目的。就表征意义而言,价值表示事物所具有的功能和属性,这种功能和属性对人有着某种积极意义。在法学历史上,法律价值备受重视。庞德曾说:“在法律史的各个时期,对价值准则的论证、批判或者合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动”。法律价值是价值的一种,前述价值原理,对其也完全适用。因此,我们可从两方面把握它。一方面,它体现了人与法律之间需要和满足的关系;另一方面,它又体现了法律所具有的、对人有某种积极意义的功能和属性。法律价值具有相对性和绝对性。关于法律价值的绝对性和相对性,法学史上曾存在着长期争论。实证主义法学和自然法学对这一问题给出了不同的答案。实证主义法学持相对观点,认为世界上没有公认的法律价值观,法律的价值主张只是情感的宣泄。

他们认为,由于存在着各种不同的经济、政治、文化群体,因而也就有着各种不同的甚至互不相容的法律价值观,并且这些法律价值观也无法验证。自然法学则持绝对观点,断言存在着永恒的、普遍有效的、可以验证的法律价值,并认为法律价值构成了评价一切法律时所凭借的基础。按照唯物辩证法,法律价值应当是相对性和绝对性的辩证统一。法律价值均具有相对性,它表现为法律价值并非固定不变,而是因时代、社会、阶级、群体的不同而呈现出差别性、多样性和多元性。同时,我们也不应忽视法律价值的绝对性。尽管人们的法律价值观念和主张具有鲜明的差异甚至相互对立,但生活在同一时代、同一社会的人们却总有着某种共同的法律价值追求,甚至生活在不同时代、不同社会的人们也会有某种共同的法律价值标准。承认了法律价值的绝对性,人和人之间就有了合作的可能,而社会也就有了和谐的基础。

二、民法法典化的价值

从近代法典编纂历史看，法典编纂的动力主要来自两个方面，一是一个社会内部的经济基础发生了变化导致法律的演化，二是外力的推动。国家是法律制定的主体，法典编纂和一国的政治状况也是密不可分的。谢怀栻说：“一个落后的国家在移植外国法律，必然有内在的和外在的各种原因。纯粹的‘被迫’或纯粹的‘自觉’都是极少的。不过在有的情形，被迫的成分大一些；有的情形，自觉的成分多一些。”[1]而清末的民法法典化是“后生外发型”的，其变革也是内外原因综合的结果。

一、中国近代资本主义生产关系发展的要求

马克思在谈到法律和经济关系的时候表达了这样的思想：“无论是政治立法或是市民的立法，都只表明和记载经济关系而已。”[2]“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。现在我手里拿着的这本CodeNapoléon（《拿破仑法典》）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。”[3]可见，法律作为经济的表现形式，离开了一个社会的经济基础，法律不可能得到生长和发展，特别同人们的经济生活更加密切的民法。中国在漫长的几个世纪里，中国社会一直是自给自足的自然经济占据主导地位[4]，只是鸦片战争后，由于外国资本主义经济的入侵，在中国长期占统治地位的自然经济才开始逐渐解体，新型商品经济形式随之得到了较快的发展，清末的中国，民族资本在整个社会经济中所占的比重日益提高。据统计，“1895年民族资本总额为二千四百二十一万四千元，到1911年增加到一亿三千二百余万元，增加了三倍多”。[5]可见，外国资本主义的侵入给“中国资本主义生产的发展造成了某些客观的条件和可能”。[6]

而随着资本主义经济的发展，清末的社会结构和阶级关系发生了新的变动，在已有阶级的基础上产生了新型的资产阶级和无产阶级。新兴的资产阶级为了保护自己的既得利益要求构建一种适合资本主义发展的法律环境，要求政府从法律上承认和保护民族资产阶级合法权益，支持和鼓励民族工商业的发展。甲午战争后，民族资本开始逐渐渗透到新式的工矿企业和交通、通讯以及金融保险等领域，得到了长足的发展。但是工商业者仍然未能在法律上获得与其经济地位相适应的独立人格和有利于从事近代工商业的权利，加之社会上各种传统封建势力的阻挠，使得工商业者依然举步维艰。在这种情况下，原本实力薄弱的工商业集团与外国资本同台竞争，不仅得不到本国法律（因为中国封建法律规定的多是限制商业的发展的规范）的保护，而且无法洞悉世界各国律法通例为自己辩护，从而始终在商业竞争中处于不利地位。因而提高商人即新兴资产阶级的社会地位，通过民事立法来促进民族工商业的健康有序发展，已成为新兴资产阶级的迫切要求。而与此同时，以广大农民、手工业者、破产中小商人等为基础的社会大众，其封建社会的人身依附关系进一步削弱，他们通过自己的劳动也拥有部分财产，也要求法律保护他们的财产利益，赋予更多的、与资本家阶级一样的、平等的民事权利。即使是处于社会底层的奴婢和贱民也迫切希望通过变革法律使自己被赋予平等的民事权利。所以说在整个社会，无论是新生的资产阶级和无产阶级，还是原有的农、工、商阶层都迫切要求政府从法律上确认和保护他们的人身关系和财产关系。而清末旧有的法律《大清律例》无法调整这种新型的关系，惟有变革旧的法律，构建新型的民事法律规范才能从根本上保护和促进资本主义制度的发展。

二、政治上收回“治外法权”的策略需求

（一）“治外法权”的丧失和政府对变法的推动

一、问题的提出

毋庸置疑，我国伴随改革开放进行的现代法律制度的建设与完善是深受大陆法系传统影响的。在我国是否需要制定民法典和商法典的问题上，面对已经过去的两次法典化热潮和所谓的正在进行中的二十世纪九十年代以来以新荷兰民法典、俄罗斯民法典等为代表的第三次民法典编纂热潮，我国法学界对是否需要制定一部能够超越历史并在二十一世纪产生重大影响力的民法典展开了激烈的争论。关于我国民法典编纂的三种思路的争论，梁慧星教授曾有论述。第一种即“松散式、联邦式”思路，由民法起草工作小组成员费宗炜提出，后得到江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，将民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起就成了中国的民法典。第二种思路被称为理想主义思路，是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。按照这一思路，中国民法典分为两编:第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然人法、第二分编亲属法、第三分编法人法、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为;第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权。第三种思路即梁慧星教授等主张的所谓现实主义思路。这一思路坚持民商合一、人格权不设专编、维持债权总则等，主张以德国式五编制和民法通则为基础进行民法典的编纂。笔者认为，完全没有必要耗费大量的人力、物力、财力资源去制定一部现在看来很完备，自认为很完美，但在若干年后又很可能因为其不能达到与时俱进的效果而遭后人垢病的民法典。

二、现阶段法典化的争论

民法法典化只是构建民事法律制度的一种手段，如何不断完善立法，对各种社会关系进行有效调整，使社会生活朝着积极的方向发展才是制定法律最终的目的。单纯为了法典化制定民法典，而忽视其根本目的，这显然是一条背离法社会价值的错误路径。有学者认为制定民法典不正是已经被证明的完善民事法律制度最科学、最有效的方法。如果依照上述理论制定我国的民法典，将民法调整的全部内容用遵循抽象化、概念化的原则编纂到一部法典之中，意图用一部结构非常严密、逻辑非常严谨的法典去涵盖并解决社会生活中出现的方方面面的问题。这一想法本身就是在天方夜谭，人类甚至无法准确判断世界几十年后将发生的变化，但你现在就要预知未来的社会生活状况并制定一部非常完备的法典去调整。过去的历史已经充分证明了这样一条路是走不通的，大陆法系国家引以为自豪的德国、法国的民法典和商法典在当时的时空范围内具有一定的科学性、合理性，促进了经济、社会的发展。随着人类社会生活的变化，这些法典的局限性正不断暴露出来，不断地补充、修改使得原先的法典已经面目皆变，甚或为了不破坏其严谨的结构而对必须修改的内容无从下手，制约了法律制度的不断发展。也有学者主张“松散”的民事立法模式，即把民法调整的各种’社会关系全部制定单行法律规范，将立法散落在各个单行法规之中。这一思路的形成深受英美法系法律传统的影响，在对大陆法系传统立法模式进行批判的同时也抛弃了其合理成分，如大陆法系国家的立法更加清晰、明确，更有利于法官及律师掌握、适用法律，更有利于法官作出一致判决实现公平、正义等。

三、开放体系观下法典化思路选择

笔者认为，以上两种立法思路或固执的坚持着自身不合时宜的传统的形式不肯放弃，或把法律想像的过于简单，缺乏科学性和必要的逻辑性，似是一盘散沙让人无法领会其要领，因而都是不可取的思路。我们需要一部民法典来统领我们的私人社会，但并不是一部传统意义上的民法典，这部民法典应当是整个私法体系的基本法，能够起到私法领域的“宪法”作用，它规定民商事各部门法共同适用的基本概念、基本原则、基本制度，是整个私法体系的骨架。这部民法典需要贯彻的是沿袭自传统罗马法以及后来大陆法系和英美法系倡导的公平、正义、自由、平等、人权等私法精神，这些私法精神要以成文法的形式明确载明于民法典之中，成为其各部门法共同的价值指导，作为各部门法现有的法律规则无法解决实际生活中出现的很多新问题时的最后一道防线。这种私法精神是对全部私法制度所贯彻的私法理念的高度抽象和升华，要像基督徒心中的圣经那样被每个生活在私法领域的人所熟记并虔诚的信仰。

［摘要］对于部门法体系化而言，法典可以说是最高形式，构建经济法体系能够更好地适应社会主义市场经济发展的要求，帮助进一步理清政府与市场的边界，为不同主体提供相应的权利义务清单。不过从目前来看，因为立法及司法实践经验严重欠缺，加上概念化不足以及法典本身存在自闭性缺陷，导致经济法尚没有具备法典化条件，应该从推动体系构建及完善方面着眼。本文结合法典化背景分析了经济法体系的研究意义及构建条件，并就构造经济法体系进行了研究和讨论。

［关键词］法典化；经济法体系；构建

早在1804年《法国民法典》颁布实施后，世界各国就开始将法典化作为部门法研究的主要目标，中国特色社会主义法律体系的建立和完善，不仅宣告了以往立法任务的结束，也标志着新的法律时代开启，依照经济与社会发展需求制定新的法律，从外在形式及实质内容两方面，做好现有法律法规的完善工作，是今后一段时间内法学界的主要任务。2017年3月15日，第十二届全国人大代表第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》，自2017年10月1日起施行，其对于编纂民法典不仅具有积极意义，也是实现法典化的第一步。在这样的背景下，是否能够实现经济法的法典化引起了法学界的热议，结合法典化形式，研究经济法体系的构建，能够为经济法基础理论研究以及未来编纂经济法法典提供参考。

1经济法体系研究意义

经济法体系确立的方式会直接影响人们对于经济法的认知，理论上，通过研究经济法体系，能够完善当前我国经济法基础理论的内涵。计划经济到市场经济体制的转变，以及中国特色社会主义法律体系的建立和完善，使得我国在经济法体系的研究方面存在很多不同学说，虽然在这种环境和氛围中，经济法的研究必然能够更加深入，但是实际上如果争论无休无止，则必然会对其发展产生不容忽视的影响。结合我国民法与刑法的发展历程分析，其之所以能够发展成熟，一个非常重要的原因，就是包括在法律体系内的基础理论达成了共识，因此，对于经济法体系的研究，实际上是为了进一步夯实基本理论基础。而从实践意义谈论，对经济法体系进行研究，能够有效解决当前经济法内部数量多且分类难的问题。新时期，经济的飞速发展使我国经济基础处于不断变化中，而现有的经济法立法时间较早，并不能很好地适应市场经济发展的要求，从而导致经济法中有关市场主体权利义务以及政府权力被分散在60余部法律以及更多的行政法规中，引发了前后立法不一致的问题。通过构建科学经济法体系的方式，能够明确经济法分类，有效减少重复立法的问题，也可以避免经济法内部的各种矛盾冲突。从长远角度分析，如果想要在今后编撰经济法典，做好经济法体系的构建及合理布局工作同样是不容忽视的问题。

2构建经济法体系的条件

摘要:我国自1997年修订了刑法典系统以及之后的修订刑法，都延续了单一法典化形式，这种刑法立法模式在时展的大潮下，局限性逐渐凸显。要想使得刑事法律的功能得到完全的体现，在新时期就需要结合立法需求，选择规范形式，充分发挥规范性文件的优势。这需要不同形式和内容的规范性文件的融合，以及不同法律文件之间的配合，形成具有完整刑事法体系的立法模式。

关键词:单一法典化;刑法立法;刑法修正案

我国刑法立法模式在建国之后不断发展，从单行刑法、附属刑法规范、形势政策、相关刑事制裁等组成的不规范、不系统的刑法体系，到1979年刑法典的诞生，意味着刑法正在朝着系统化、规范化的模式发展。为了更好的适应时代的发展以及社会生活的变革，1997年我国系统性修订了刑法，废止单行刑法，重组刑事责任规范内容，最终实现我国刑法法典的系统性、规范性［1］。在一定程度上解决了我国刑法因立法原因出现的混乱状况，但是随着时代的发展，也出现了一些局限。

一、单一法典化的局限性

我国现阶段的国情是社会转型过程，各方面仍会出现变革，社会关系也处于变化发展当中，各种领域的犯罪问题向复杂化方向发展，这也给刑事法带来严峻的挑战。首先是各种社会领域出现的犯罪行为涉及面逛，类型多，需要刑法立法更加具体化、全面化。例如金融犯罪行为，可能关系到保险、外汇、证券等多方面，犯罪行为多种多样，危害性较大［2］，一旦出现，给受害人造成的损失也比较大。现行的金融方面的法律虽然一直在修订和补充，但是仍然不能满足实际的需要。再加上金融方面的刑事犯罪朝着多样化方向发展，就加深了刑事法修订的难度。目前我国对金融犯罪方面的刑事立法有了较大的突破，不过由于人们对刑事立法的了解不够全面，经常会受到较多的金融问题，司法机关每年处理的金融方面的案件也在逐年提升，这意味着金融案件在每个人的身边，被侵犯的可能性从来没有减少，同时也意味着金融方面刑事立法困难重重，更不用说我国不同社会领域的诸多问题了，皆会带来一些刑事犯罪行为，多种多样，层出不穷，需要立法保障。其次是科技的发展，高科技犯罪呈现多样化特点，这一类型的犯罪通过常规的法律很难有约束作用。最为常见的就是计算机犯罪，我国目前现行的刑法立法在计算机犯罪方面规定的只有两种，计算机犯罪行为包含多个方面，涉及到的领域也比较多，更多的计算机犯罪行为一时无法侦破。还有的计算机犯罪行为涉及多省、多国，更加增加了侦查、控制、预防、管制的难度。科学技术的发展与刑法立法发展的不平衡，是单一法典化局限性一直难以攻克的重要因素之一。还有一些犯罪行为给社会带来较大的危害，只能采取特殊性、针对性的形式对策才能解决。比如“黑社会”问题，我国近些年“打黑除恶”力度加强，“黑社会”现象逐渐减少，但是仍然有一些“黑社会”在保护伞下活动，侦查难度大，刑法措施不够完善等。这些问题的出现使得单一法典化刑法立法模式不能满足现实的需求，需要结合实际，与时俱进，不断弥补现行刑法立法模式中存在的问题，有针对性、原则性的修订立法，内容涵盖面更加广泛化、系统性、具体性。

二、刑法修订案与特别刑事立法的融合

德国著名社会学家马克思·韦伯曾经提出：“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。但从人们的一般认识来看：法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而对行政活动的程序性起初是被排斥在外的。因为行政活动或行政行为充满复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象作出自己的决定，享有大幅度的自由裁量权，因此，讲究行政程序及其规范化往往被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响和降低行政机关的工作效率。为此，各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家都把行政程序法典化视为难题。在中国法律现代化进程中，人们对行政程序法的发展日益关注，行政程序法典化问题也已成为中国实现行政法治的一个主要课题。

行政程序法典化已成为中国行政法学者憧憬的目标，它将是中国行政法稳步走向成熟的标志，但同时要看到：这是一项最艰巨的行政立法系统工程，是当前中国行政法学研究中最富有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家法学家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有少国家和地区获得了成功。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过几十年时间。德国近代行政法开山鼻祖奥托·麦耶1895年出版《德国行政法总论》巨著，提出行政程序问题，德国法学家阿普莱特于1929年就提出制定全国统一行政程序法的建议，由于战争等各种原因直到战后才正式致力于这项工作，六十年代初正式负责起草工作，到1976年终于完成该法的立法程序，足足经过四代行政法学者的努力。美国1929年就由参议员诺里斯·比尔首次提出行政程序立法草案，1937年根据罗斯福总统的命令，成立了行政程序委员会，直到1947年杜鲁门总统时才正式签署公布《联邦行政程序法》，其间经历了十七年时间。日本法学家园部敏教授早于1937年就发表了在日本行政程序法典化的必要性，战后日本“临时行政机构改革委员会”提出了制定“行政营运法”的建议，但国内争议很大，1963年日本临时行政调查委员会开始起草第一部“行政手续法草案”，直到1994年这部法才正式实施，从草案到通过实施花费了三十多年。

反观我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已取得初步成绩，学者们对国外行政程序法的研究也有一些基础，但总的来说，在立法理论和实践的准备方面还相当不足。其困难和问题主要表现在以下几个方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在一部分行政人员中还占主导地位。众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切”，“有权即用，过期作废”。现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中，借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。

在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的民主性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在《行政诉讼法》普及过程中，一部分执法人员已树立起“先取证，后裁决”的基本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。特别是由于《行政诉讼法》第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举”，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦”而已。

摘要：国际私法的法典化主要通过两种进路：一种是国际私法的专门化立法，另一种是国际私法法律适用规范的重述，前者以欧洲大陆法系奥地利、瑞士等国际私法立法为代表，后者以美国的两次冲突法重述为代表。欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观，而美国的国际私法法典化体现的是演进理性和实用主义法哲学观。

关键词：国际私法；法典化；建构理性；演进理性；分析主义；实用主义

法典化，一般是指将众多杂乱的法律规范，予以分门别类，将同性质的法律规范有系统地编纂于同一法典之中。而本文所谓的法典化，是在更宽泛意义上的法典化，它不仅仅限于国家权力机关对法律规范的编纂活动和系统化工作，也包括学者、专家或由其组成的社会团体、学术团体草拟系统化法律文件和对法律文件的编纂工作。目前，我国法学界正在讨论民法典草案，而该草案第九编中特别就涉外民事关系的法律适用法做了专门的规定，这一编的内容就是国际私法的冲突规则。在这种背景下，对当代国际私法法典化的两种不同进路及其法哲学思想进行研究，对于做好我国涉外民商事法律适用规范的法典化工作，完善民法典草案第九编国际私法的立法，具有重要的理论意义与现实意义。

一、专门化立法与冲突法重述代表了国际私法法典化的不同进路

国际私法的法典化主要通过两种进路：一种是国际私法的专门化立法，另一种是国际私法法律适用规范的重述，前者以欧洲大陆法系奥地利和瑞士国际私法立法为代表，后者以美国的两次冲突法重述（Restatement，ConflictofLaws）为代表。

欧洲大陆法系国家的国际私法法律适用规范注重确定性和可预见性。从立法技术的角度来看，欧洲大陆法系国家国际私法的立法和法典化大致可以概括为三种不同的模式。

关键词：行政程序/行政程序法/行政权

内容提要：中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念的失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”，我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向，借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法，而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。

一、当下中国行政程序立法所面对的现状

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

内容提要行政程序法典化能够促进政治参与、推进民主政治，防止行政侵权、保障公民权益，提高行政效能、促进改革开放。可以说，行政程序法典化是中国行政法走向成熟的标志。但应看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，我国在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。为搞好这项工作，首先，应使中央立法部门对此高度重视；其次，要做好充分的理论准备；第三，要在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典；第四，要开展行政程序立法的比较研究，进行立法经验交流，为后来居上创造条件。

德国著名社会学家马克斯。韦伯曾经提出：“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。从人们的一般认识来看，法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而行政活动的程序性最初是被排斥在外的。行政活动或行政行为充满了复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象做出自己的决定，即行政机关的自由裁量权幅度很大，因此，讲究行政程序及其规范化被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响行政机关的工作效率。各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家对此往往视为难题。在中国法律现代化进程中，行政程序法典化亦成为一个虽然棘手但应该知难而上予以解决的重大课题。

一、有关行政程序法概念的看法

美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。

目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法中特别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主宪政和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。

需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。