定金范文10篇

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:

1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款,也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式,但虽然采取口头形式,但实际给付定金的，不影响定金的成立。其次，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

3、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称司法解释)的第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

一、简要案情

2004年4月2日，原告A公司与被告B公司签订《运输合同》。其中明确规定，2004年4月7日中午12时前原告A公司支付定金60万元人民币，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必须向原告A偿还双倍定金。双方约定由被告提供承运原告A公司的煤炭3万吨由天津新港至广州黄埔新沙港，于2004年4月20日之前装船。原告A公司于2004年4月6日以银行汇票的形式向被告支付了定金60万元，被告B给原告A公司出具了定金收据。需要说明的是，定金收据出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告汇票的同时给原告出具了定金收据。在2004年4月12日，被告向原告提出，因为申请人不对和汇票用途的原因汇票无法入账。截至到履约期2004年4月20日，被告B违反合同的约定，未履行如期提供船舶的合同义务，致使合同没有履行。事后，被告没有按照合同的约定的双倍返还原告A公司定金120万元人民币，而仅退给原告原定金60万元人民币。

二、法院的判决

一审法院的观点是：一、原被告双方4月2日签订的其中包括定金条款的《运输合同》是合法有效的沿海货物运输合同。原被告双方约定的定金条款为有效条款。二、原告已按照合同约定如期支付了定金。原告已按照《运输合同》的约定于4月6日以银行汇票的形式支付了定金，被告也出具了收据予以接受。本案中，根据《担保法》第九十条的规定，在原告向被告支付该定金后合同即成立生效。按照我国《票据法》的规定，银行汇票对申请付款人和收款人的关系并没有强制性的规定，《运输合同》约定的原被告双方的关系并不能约束银行汇票上的申请付款人和收款人的关系，所以申请付款人的身份不影响《运输合同》。从本案的事实来看，原被告之间在此期间除本案涉及的业务以外没有其他经济往来，根据日常生活经验判断，原告给付被告的银行汇票就是为实现双方4月2日签订的《运输合同》而支付的定金。三、被告在庭审中确认未在合同期限内向原告提供过适航装运船舶，被告的行为已经违反了《运输合同》的主要义务，原告已依约如期支付了足额定金，而被告违反合同约定不履行按期提供船舶的合同义务，在此情况下，原告有权依据合同约定和法律规定向其主张双倍返还定金，被告应当依据该合同约定和相关法律规定承担向原告双倍返还定金的责任。

被告不服，提起上诉。

二审法院认为一审法院的认定事实有误，二审法院认定的事实为：被告于2004年4月5日给原告出具了定金收据，案外人C公司于2004年4月6日签发了60万元人民币的银行汇票。该汇票在备注栏注明：代付船运费。同时，由原告交付给被告。因被告与C公司之间不存在运输合同关系，被告在接受C公司的银行汇票后，在2004年4月12日向原告发出定金声明：“由于你司给我司的汇票出票人不是你司，而且汇票上的款项用途不是定金，此笔款项我司无法入账，特此声明”，并将该汇票退还给原告。该汇票于2004年4月15日退回到C公司账户。C公司的60万元人民币并未从其账户中划出。由于银行汇票的签发，使申请人、付款人和收款人建立了票据关系。涉案汇票的申请人是案外人C公司，并非是原告。《中华人民共和国票据法》第十条规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。涉案票据关系的当事人是三方，即申请人、付款人和收款人。申请人是C公司，付款人是中国工商银行，收款人是被告。被告与C公司作为涉案票据的当事人，不存在运输合同关系，也没有真实的交易关系和债权债务关系。涉案票据的票据权利人为被告，涉案票据的票据债务人是C公司，而非原告。被告在收到原告交付的C公司的汇票后，向原告提出了定金声明，在涉案票据未进行入账和背书转让的情况下，将该号汇票退回给C公司。C公司的该汇票未用，于2004年4月15日被退回，入到其账户，即C公司的人民币60万元，并未从其账户中划出。由于收款人被告已不持有该汇票，不能享有票据权利，因此其与申请人、付款人已不存在票据关系。

《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效……”，何谓定金的实际交付？可能许多人认为这是个简单的问题，笔者将结合本人承办的案件探讨一下这个看似简单的问题。

一、简要案情

2004年4月2日，原告A公司与被告B公司签订《运输合同》。其中明确规定，2004年4月7日中午12时前原告A公司支付定金60万元人民币，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必须向原告A偿还双倍定金。双方约定由被告提供承运原告A公司的煤炭3万吨由天津新港至广州黄埔新沙港，于2004年4月20日之前装船。原告A公司于2004年4月6日以银行汇票的形式向被告支付了定金60万元，被告B给原告A公司出具了定金收据。需要说明的是，定金收据出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告汇票的同时给原告出具了定金收据。在2004年4月12日，被告向原告提出，因为申请人不对和汇票用途的原因汇票无法入账。截至到履约期2004年4月20日，被告B违反合同的约定，未履行如期提供船舶的合同义务，致使合同没有履行。事后，被告没有按照合同的约定的双倍返还原告A公司定金120万元人民币，而仅退给原告原定金60万元人民币。

二、法院的判决

一审法院的观点是：一、原被告双方4月2日签订的其中包括定金条款的《运输合同》是合法有效的沿海货物运输合同。原被告双方约定的定金条款为有效条款。二、原告已按照合同约定如期支付了定金。原告已按照《运输合同》的约定于4月6日以银行汇票的形式支付了定金，被告也出具了收据予以接受。本案中，根据《担保法》第九十条的规定，在原告向被告支付该定金后合同即成立生效。按照我国《票据法》的规定，银行汇票对申请付款人和收款人的关系并没有强制性的规定，《运输合同》约定的原被告双方的关系并不能约束银行汇票上的申请付款人和收款人的关系，所以申请付款人的身份不影响《运输合同》。从本案的事实来看，原被告之间在此期间除本案涉及的业务以外没有其他经济往来，根据日常生活经验判断，原告给付被告的银行汇票就是为实现双方4月2日签订的《运输合同》而支付的定金。三、被告在庭审中确认未在合同期限内向原告提供过适航装运船舶，被告的行为已经违反了《运输合同》的主要义务，原告已依约如期支付了足额定金，而被告违反合同约定不履行按期提供船舶的合同义务，在此情况下，原告有权依据合同约定和法律规定向其主张双倍返还定金，被告应当依据该合同约定和相关法律规定承担向原告双倍返还定金的责任。

被告不服，提起上诉。

定金作为合同担保的一种方式,在日常生活中被人们经常运用,但是由于人们对定金的性质及定金责任认识不清,导致了很多法律纠纷的产生。本文试图从分析定金的性质及定金责任入手,对现实中定金以及相关法律问题作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:

1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款,也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式,但虽然采取口头形式,但实际给付定金的，不影响定金的成立。其次，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

定金作为合同担保的一种方式,在日常生活中被人们经常运用,但是由于人们对定金的性质及定金责任认识不清,导致了很多法律纠纷的产生。本文试图从分析定金的性质及定金责任入手,对现实中定金以及相关法律问题作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:

1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款,也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式,但虽然采取口头形式,但实际给付定金的，不影响定金的成立。其次，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

随着我国房地产市场的日渐成熟，房地产纠纷也大量出现，购房定金纠纷就是其中较为突出的问题之一。实践中，房地产开发商在与购房者签订正式的商品房预售或销售合同之前，往往通过签订认购书、意向书、预订合同等方式要求购房者交付购房定金，以此约束购房者与其签订正式的商品房预售或销售合同，购房者在交付定金后，如因种种原因未能与开发商签订正式的房屋买卖合同时，开发商往往因此而拒绝返还购房者已交付的定金。笔者认为应根据不同的情况作具体分析：

一、一般来说，购房者在签订认购书给付定金的时候，与开发商未就主合同的主要内容达成一致，而事后双方不能就主合同主要内容达成协议，则购房定金通常应当返还购房者。

定金有立约定金（订约定金）、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金等各种类型。但在最高人民法院担保法司法解释施行之前，我国法律规定的主要是指违约定金。而担保法解释承认了除违约定金以外的其它类型定金的效力，其中第一百一十五条就是对立约定金的明确规定。立约定金也可以被称为是主合同的订立而签订的从合同，特点在于，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有联系。在主合同订立之前就已成立。凡在认购书、意向书一类协议中设定立约定金的，其法律效力自当事人实际交付定金时产生，在其所担保的立约行为没有发生时，违反承诺的一方当事人就应当受到定金处罚。因此，我们认为，在实践中不能把认购书、意向书中约定的定金性质都认为立约定金，否则对购房者极为不利。如：因开发商提出的一些不合理的条件或基于恶意，导致购房合同不能签订而让购房者承担定金不能返还的后果是有违公平原则的。

二、严格以认购书约定的条件为准，可区别于以下几种情况。

首先，如果认购书并没有明确约定房屋的价格、面积、户型结构等具体条件，而是把这些内容留待签订正式的商品房预售或销售合同再行协商，而开发商与购房者又未能就此协商一致，从而导致双方未能签订主合同的，则开发商应当将定金返还购房者。其次，如果开发商在签订主合同时，提出与认购书约定的不同的条件致使主合同不能签订的，开发商应当承担违反认购协议的违约责任，依照担保法的规定，开发商应当向购房者双倍返还定金；再次，如果开发商和购房者双方就认购书约定的条件之事项未能达成一致，导致不能签订主合同的，开发商应当返还购房者定金。另外，如果认购书已经将以后要签订的主合同的条件作了明确具体的约定，而购房者应当承担违反认购协议的违约责任。此种情况下，开发商可以不予返还购房者定金。

三、开发商在未取得商品房预售许可证、销售许可证的情况下，与购房者签订认购协议的行为是违反法律规定的无效民事行为，开发商应当如数返还购房者定金。

定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。

现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。

首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。

对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院的《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。

笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。

笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。

定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。

现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。

首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。

对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院的《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。

笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。

笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。

摘要：《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定,但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱,目前通行的教材和理论专着中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立,本文试着从这一规定入手,谈谈自己的看法.

关键词：违约金责任;惩罚性违约金;赔偿性违约金

一、违约责任的性质和发展

违约责任,一方面源于道德上应受的非难性,与自然法上的"约定必须遵守"是一脉相承的,是人类社会的基本道德要求在法律上的体现.另一方面它源于经济上的不利益性,通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡,实现合同制度的功能和作用,从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转.再一方面它源于法律上的规范性,即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价.[1]总之,违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求,是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现,而且还是"匡扶正义的法律工具".[2]它是一项古老的法律制度,(通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena,而poena则是由当事人约定的罚金,是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的.)自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注,并处于不断发展和完善之中.但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制,这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进,己为各国法律所禁止.随着资本主义制度的确立,"主权在民"、"天赋人权"等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位,表现在违约责任方面,不仅其形式更加多样化、科学化,而且特别强调违约责任的补偿性质.例如,作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失,而不能将赔偿损失作为一种惩罚,受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的"补偿",这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的.正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的:"合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚,对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的.当前,在违约责任发展的过程中,主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计,虽然它们之间具有差异性,如大陆法系强调违约责任的强制性,英美法系强调违约责任的自愿性;在补救范围方面,大陆法系要窄于英美法系,但二者均着重于违约责任的补偿性.[3]当然,强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性,如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质.了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提.

二、违约金的概念、功能及性质

违约金,是由当事人约定的或由法律直接规定的,在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付.即,违约金的客体通常是金钱(包括有价证券等),而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当,如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金.对于其他给付,我国的合同法虽没有明确规定,郑玉波认为,违约金是"当事人约定债务人于债务不履行时,所应支付之金钱."王利明教授则认为"违约金必须是一笔金钱."笔者认为,要求必须为一笔金钱没有实际意义,现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金,只要不违反国家强制性规定及公序良俗,根据意思自治的原则都应承认其效力.

原告：*某，男、1969年5月28日生，汉族，农民，住*

诉讼人：*，湖*，电话：*

被告：*，地址：*，电话：5455888

诉讼请求：

1、判令被告双倍返还购房（成约）定金四万元整。

2、判令被告承担本案原告律师费四千元整。