地方立法范文10篇

摘要:法规起草调研是立法工作中不可或缺的一个重要环节，其水平高低在很大程度上影响着立法目的和意愿的实现。切实开展好立法起草调研，提升调研质量和水平，除了需要在实践操作方面予以完善外，还需要理论层面的有力支撑。本文从法规的价值判断与可行性论证、法规的针对性研究、立法思路的调整完善、立法成本效益分析与评估等四个维度出发进行系统阐述，对立法起草调研功用进行深入探析，以期为地方立法起草调研提供强有力的理论指引。

关键词:地方立法;立法起草;起草调研;功用探析

调查研究是实现立法工作从实际出发，反映广大人民群众意志的重要环节，是促进立法工作科学化民主化、提高立法质量的重要手段，其贯穿立法活动的全过程。而法规起草阶段调研工作的水平高低，很大程度上直接影响着立法目的和意愿的实现程度。从目前学界的研究现状来看，人们对于立法调研的认识，多停留在具体的实际操作层面，而缺少理论层面的深入探析。本文中，笔者将从地方人大的视角出发，谈一谈对地方立法起草阶段调研工作的认识。

一、法规的价值判断与可行性论证

与一般社会学意义上的调查研究相比，立法调研既有调研工作的共性，也有自身的独特之处。而在立法的不同阶段，调研的主体、目的和内容各有侧重。学界和立法实务界对于法规起草过程中调查研究的主要目的和内容有着各种认知，但无论是对法规整体还是对某项具体条款而言，关键和首要的一点，都是对其作出价值判断和取舍。从近年来各省市实践情况看，地方立法旨在解决本行政区域内经济和社会发展亟需的、公众反映强烈的实际问题，属于“问题导向性立法”，体现的是对社会和群众关切的回应。但需要注意的是，“问题导向性立法”并不意味着所有问题都必须通过立法的方式来回应。近年来，随着依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断加快和公众法治观念的提升，一部分人的头脑中形成了所谓的“法律万能论”误区，认为只要出现问题就必须通过立法途径来解决，然而法律本身并不是万能的，任何法律制度的设立和运行都是有成本的，在不该由法律调整的问题上立法，不仅浪费立法资源，而且还可能束缚生产力的发展，造成制度之间的不平衡。因此，在立法起草阶段，需要通过调研弄清两个问题：一是要弄清问题产生的原因，是属于立法缺失还是执法不严或是其他原因。对于因立法缺失导致的问题，固然需要通过立法加以规范；而对于因执法不严、监管不力等其他原因造成的问题，则应通过加强执法等相应措施来调整。二是要弄清法律手段和其他调整社会关系手段之间的关系。法是调整社会关系的重要手段，但并非唯一手段，除了法之外，调整社会关系还可以通过道德规范、市场机制、习惯规则、行业自律等诸多手段进行，对于不同的问题，应当采取的调整手段也不尽相同，立法者对此必须有清晰的认知。一般来说，对于社会生活中带有普遍性、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决，最终需要依靠国家强制力来解决的问题，属于需用法律手段调整的范畴。而对于其他的、不是必须依靠国家强制力来解决的问题，则可通过道德规范、市场机制等其他手段引导解决。在选择具体采用何种社会关系调整手段时，还要区分两种不同情况，一种是有关情况较为明确，适宜采用法律手段进行规制，立法预期效果较为明显的，就需要进行立法。如2012年通过的我国首部关于人体器官捐献的地方性法规《天津市人体器官捐献条例》，通过法律手段倡导人道主义精神，规范人体器官捐献行为，保障相关主体合法权益，较之单纯进行道德引导，更能有效推动人体器官捐献工作全面深入开展，且天津市率先进行的人体器官捐献立法工作，对于推动其他省市乃至国家层面的人体器官捐献工作，能够起到良好的示范引领作用。因此，立法方式就是必需之选。另一种是有关情况不够明晰，采用何种调整手段并不十分明确。如，近年来引起热议的所谓“公交车不让座就下车”入法问题，就一度因其是否属于立法规制范畴、是否具有可操作性等而引起社会广泛争议。对此，应当通过详细的调查研究，分析比较采用不同调整手段，可能产生的社会效果如何，立法手段是否为最佳的规范调整方式，进而明确最终采用的调整手段。

二、法规的针对性研究

摘要：本文就如何提高甘肃省农业地方立法质量，让地方法规更好的为农业和农村经济发展服务进行了思考与探索，并通过分析农业地方立法过程中存在的问题，提出了相应的解决对策，以供参考。

关键词：农业；地方立法；质量；实践；思考

近年来，甘肃省切实加强农业地方立法工作，立法步伐明显加快，立法质量明显提高。截止目前，共出台有关农业和农村经济发展的地方性法规14部、政府规章14部，其中党的十八大以来共出台地方性法规和政府规章7部。农业地方立法有效填补了涉农立法空白，为依法行政、依法治农、依法兴农奠定了基础，促进了全省农业和农村经济又好又快发展。

1提高农业地方立法质量的实践与体会

1.1加强立法调研，立足发现和解决现实问题是做好农业地方立法工作的关键地方立法要坚持问题导向，有的放矢，就必须找准问题、切好脉。深入基层广泛开展调查研究，摸清省情，梳理问题是法规起草的必经程序。甘肃省是一个农业省份，农村劳动力资源丰富,但整体素质偏低，结构不合理。据统计甘肃省现有农村劳动力1277.56万人，农业从业人员727.57万人。从业人员中，小学及以下文化程度的占38.14%，初中文化程度的占47.03%，高中及中专文化程度的占14.41%，大专以上文化程度的只占0.42%，受过专业技能培训的仅占7.2%。全省农村劳动力平均受教育年限不足7年，系统接受农业职业教育的农村劳动力不到5%，远低于全国平均水平。从事农业生产和农村经营活动的农民文化素质较低，掌握和应用新技术、新品种的能力弱，创新生产方式的能力低，农业劳动生产率不高，影响产业升级；农村经营人才奇缺，经营理念、经营手段、经营方法落后，农产品经营效益不高；农民外出务工由于缺少技能，主要从事建筑业等体力劳动，工资收入低。要把巨大的人口压力转变为人力资源优势，把先进适用的科技成果转化为现实生产力，就必须加强农民教育培训工作，把广大农民培养成为有文化、懂技术、善经营的新型农民。2010年，《甘肃省农民教育培训条例》草案起草组在省内开展了全省农村劳动力现状、农民工返乡创业现状等多个专题调研。并赴广西、陕西等省区调研，借鉴外省有益经验。针对梳理出的农民教育培训“多口”管理，培训内容与实际需求不相适应，培训机构管理不规范，培训质量和效益不高等实际问题，创新性地设置法规条款，很好地解决了工作中的突出矛盾与瓶颈问题，体现了管住管好、发挥效用的立法主旨。1.2完善立法程序，积极创新和丰富立法形式是做好农业地方立法工作的重点一是建立逐层审查、征集意见的良性机制，确保质量。地方性法规提出立法建议或立项申请由省级农业行政主管部门各处室及下属业务单位负责起草；草稿形成后，省级农业行政主管部门的专业处室进行合法性审查，重点审查该项目是否列入计划、是否有相应的立法依据、是否与大法相一致等；审查通过后，先在省级农业部门内部和有关的专业会议上进行讨论，初步成熟后发送全省农牧系统征求意见，并邀请省法制办、省人大农委、法工委领导及有关农业、法律专家进行论证修改。几经修改完善的送审稿以正式文件的形势上报省政府法制办。二是邀请立法机构提前介入，提高效率。对于某些综合性较强、部门协调难度较大的立法项目，邀请省人大、省政府法制办的领导和长期从事立法审查工作的有关人员先期介入，可以有效缩短草案在政府、人大审议时的协调时间。《甘肃省农业机械管理条例》《甘肃省农业生态环境保护条例》和《甘肃省农产品质量安全条例》等地方性法规，从调研论证、起草草案到审议通过，都邀请省人大农委、法工委、省政府法制办全程参与指导。《甘肃省废旧农膜回收利用条例》更是由省人大农委直接提议并指导，当年列入计划当年调研起草当年出台的，是全国首部规范农膜回收利用的地方性法规。三是积极做好立法协调工作，消解阻力。农业地方立法涉及的部门多，协调难度较大。对于立法中遇到的问题，要主动向立法机关汇报，以取得支持；同时主动与有关部门进行沟通，以取得理解和认同，为法规顺利出台创造良好的工作氛围和条件。1.3引入社会资源，充分发挥专家与社会的参与作用是做好农业地方立法工作的保证近几年甘肃省的农业坚持开门立法，完善立法信息公开制度，畅通民意反映渠道，多渠道、多形式广泛征求有关机关、组织和公民特别是管理相对人的意见。加大公众参与互动的力度，把公开原则、公众参与原则贯穿到立法的各个环节。《甘肃省能源建设管理条例》是2014年委托兰州大学法学院起草的修订方案，很好地发挥了本地法学智库的作用，为提升立法水平奠定了基础，成效明显。

2农业地方立法中存在的问题

一、民族自治地方行政立法缺陷分析

行政立法是我国立法体系中极具灵活性，实践性，紧急性的立法形式，是政府进行社会事务管理最有效最及时的手段之一，但同时其权力因缺乏有效监督而容易被滥用。随着社会法制的健全，对政府立法的规范，是现代立法民主化、法治化的必然要求。根据宪法、民族区域自治法以及立法法的规定，民族自治地方在行政立法领域有权制定地方政府规章，纵观民族自治地方的行政立法现状，都或多或少存在着立法缺陷。

（1）行政立法理念存在偏差。民族自治地方的政府规范性文件的第一条在列举立法目的时，常见的是“为了加强某方面的管理，实施某法律，或依据某法制定该规定、条例、办法”，立法者管理的意识是十分浓厚的，在管理理念支配下的行政立法，当然会有利于行政机关的权力扩张，对公民权利保护则不够。

（2）缺乏完备的民族行政法律体系。民族法律体系缺乏配套的法律制度，民族立法的民族特色不够突出，与《民族区域自治法》相配套的法律大多尚未出台，很大程度上增加了《自治法》的现实操作难度。也正是由于缺乏一些配套的法律制度，才使我国的民族立法在形式和内容上看起来缺乏民族特色。

（3）行政立法主体混乱。在立法实践中，各级政府都在制定类似于规章的文件，甚至连机关内设的办事机构、领导小组、办公室等都在制定有关行政管理的规范性文件。

（4）行政立法内容存在缺陷。第一，行政立法权利义务配置不平衡。第二，立法内容粗放，缺乏操作性。第三，行政法律规范之间冲突严重，行政立法中存在部门垄断主义、地方保护主义倾向，行政权力的部门化、部门权力的利益化及部门利益的法制化，导致立法带有强烈的工具主义、功利主义和管理主义的色彩。

本文作者：冶冰

一是要突出地方特色，能反映本地的特殊性，这是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。具体来说，地方立法能够反映本地经济、政治、文化、民情对立法调整的需求程度，适合本地实际情况；要有较强的、具体的针对性，注意解决本地突出的而上位法没有或者不宜解决的问题。2010年形成中国特色社会主义法律体系目标基本实现，但针对首都地方特点，满足首都地方实际工作需要的地方立法供给尚不足。北京是国家首都，是特大型城市，现在又提出了建设中国特色世界城市的宏伟目标，应当以实现城市性质和功能定位、建设中国特色世界城市的要求来确定今后一段时期地方立法的重点，如当前城市建设管理任务相当繁重且面临诸多挑战，垃圾处理、供水供气、地铁运行安全等保障城市正常运行的公共基础设施领域，住房保障、房屋权属、居住小区物业管理等民生保障和社会管理服务领域还存在一些立法空白点。针对这些地方经济、社会管理事务，应制定更多的自主性甚至先行性的、具有鲜明地方特色的法规。对于实施性的地方立法，也要根据地方实际、结合地方需要，来决定是否制定以及如何制定。二是要明确新形势下立法的功能和价值取向。长期以来，地方立法侧重于行政管理领域立法，社会领域立法比较薄弱；具体到一项法规中，规范行政管理关系（权力关系）的内容多且详细，规范民事关系（权利关系）的内容少且简单，相应行政法律责任多，民事法律责任少；对社会关系的调节，更多采取行政手段，经济、民事手段运用少，有时甚至以行政手段不恰当地介入平等民事主体之间的关系，适得其反。随着形势的发展，地方性法规应当更加注重对公民合法权益、社会公平正义的保障和维护，对政府公共服务和权力运行的规范。三是要转变“宜粗不宜细”的观念。随着法律体系的不断完善，在面上基本覆盖到的基础上，下一步要向纵深发展，从地方立法在整个法律体系中的定位和承担的使命、任务来看，地方立法内容“宜细不宜粗”，要尽可能对规范的事项做出明确、具体的规定，特别是涉及行政权力运行的程序和规范，公众参与机制、权利受到侵害后救济手段的启动程序等必须明确，保证地方法规的操作性，减少授权政府制定实施细则的规定。四是立法的形式应当服从于立法的内容。如立法的必要性已经比较充分，应当本着成熟几条搞几条，直接针对本地需要解决的问题制定立法规范，不搞大而全、小而全，特别是实施性地方立法，更没有必要为追求体例完整而照搬照抄、重复上位法的内容，造成极大的立法资源浪费，而应针对上位法的欠缺或者疏漏之处，制定便于操作的内容，对上位法进行补充和细化。立法形式，可多采取规定、决定决议的体例，其好处是针对性强、立法效率高、实效性强。

当前的主要问题是，起草主体比较单一，起草工作中部门作用强、整体统筹弱，起草和审议两个阶段、环节有机衔接不够。应当发挥人大的主体地位和主导作用，合理配置与平衡各起草主体。总体上说，综合性的行政管理方面的立法项目，应由市政府法制综合部门牵头作为起草的主体，各相关部门参与。对于带有全局性的、关系本地区经济发展和社会稳定、涉及公民重大利益的重要法规，应更多由人大工作机构牵头起草，组织政府有关部门、专家、相关行业协会或者中介组织参加，对于存在理论难点的法规，人大还可以同时委托专家或者研究机构起草形成专家建议稿，为草案提供理论依据和基础。增强人大在立法工作中的主导作用体现在立法工作的各个环节，但就具体一项立法而言，起草和审议这两个前后相继的阶段和环节，由于主体不同，如何更好使二者有机衔接，保证立法质量是个重要问题，特别是针对当前常委会会议会期短，审议内容多，单位时间工作量大的现实状况，充分发挥专委会在法规审议中的基础性作用，“提前介入”法规起草工作是一种较好的方式和手段。专委会“提前介入”的任务，一是充分了解情况，为常委会会议审议阶段的工作奠定良好的基础；二是掌握法规起草的难点和重点，对起草过程中涉及的法制统一，行政许可、审批、行政处罚的设定，以及公民切身利益等重大问题发表意见，力求起草的思路、原则、权利义务的设定能够遵循立项论证的意见；三是在立法技术方面提供咨询意见，使法规草案在议案形成时技术上比较完善。为较好完成上述任务，专委会应当完善内部工作机制和方式，增强“提前介入”的实效。一是加强计划性。起草阶段专委会虽然不是责任主体，但也不能盲目跟从，而是要把“提前介入”阶段的工作纳入到整个常委会立法审议工作计划当中统一考虑，明确目的、方向和阶段性任务、时间步骤安排，加强计划性。二是建立重大问题的内部研究机制。专委会工作班子应当积极参与各项调研讨论活动，认真听取各方面意见和利益诉求，特别是分歧较大的意见，尽可能全面深入了解相关情况，分析研究相关重大问题，经专委会办事机构领导研究讨论形成统一的意见和观点。在此阶段，专委会也可以就若干重要问题，咨询有关方面专家、听取相关代表的意见。三是建立工作沟通机制。加强与政府起草部门、法制综合机构，人大相关专委会、法制综合部门不同层次的沟通，互通情况、交换意见、统一认识。

立法工作是一个整体，可以分为三个阶段。法规的立项起草是立法准备工作阶段，常委会审议、表决通过法规为中心阶段，法规通过实施后对其进行的合法性及实施效果评估、法规解释、修改和废止等属于后立法工作。立法中间阶段向来是工作的核心和重点，立法准备工作机制也正在逐步得到完善，相对来说后立法工作目前比较薄弱，相关工作机制还有待健全，应当作为今后一段时期立法工作关注的重点，充分重视，投入更多的立法资源开展后立法工作。一是启动开展法规解释工作。根据立法法和本市制定地方性法规条例的规定，当法规的规定需要进一步明确具体含义，或者法规制定后出现新情况需要明确适用法规依据的，市人大常委会有权对地方性法规进行解释。相对于制定和修改，法规解释的程序比较简便，而且主要解决法规适用性的问题，有利于增强法规的适应性，立法工作实践中应当用好用足这项职权。二是建立完善地方性法规的定期评估机制。立法评估是检验立法质量、提高立法质量的一项重要制度，立法评估既可以为立法部门修改、废止法规提供依据，又对法规实施部门改进执法工作具有促进作用。目前已经开展了对单项法规的后评估工作试验，取得了一定的实效，在此基础上，应当探索研究对现行有效地方法规整体进行定期评估的机制，可以是一届一次，通过宏观的、全局性的、整体性评估，总结经验，发现问题，破解难题，增强地方性法规的整体效用。三是把修改和废止地方性法规放到与制定地方性法规同等重要的位置。在立法工作实践中，既要根据经济社会发展的实际情况创制新的法规，又要结合发展的实际需要对部分不适应或者完全不适应的法规进行修改和废止。要进一步完善法规修改、废止的工作机制，包括问题联动发现机制、启动机制、简易修改程序等。

在开展立法和执法检查、听取专项工作报告等监督工作过程中，经常能够听到政府部门，特别是一线执法部门关于法律法规不完善、操作性不强导致执法无据的反映。认真分析思考一下，一方面，目前法律法规在针对性、操作性等方面的确存在不足，甚至仍然还有立法空白之处，但另一很重要的方面，就是对“执法”的理解可能存在一定的偏差。“徒法不足以自行”，法律法规不可能穷尽形形色色、千差万别的社会现象，不能期望针对所有的具体问题一一给出答案，要使法律法规对社会实践产生作用和影响，需要执法者以恰当的方式，把立法的原则精神、制度规范运用于具体的、千差万别的社会生活，恰当地来解决实际问题。这个过程不是简单机械的流水线作业，把原料放进去就能出成品，而是包含着执法者对法律法规精神的准确理解把握，以及在此基础上针对具体情况的创造性运用，对执法水平和技巧都是一个考验。

摘要:在现今中国立法体系中，地方立法有着举足轻重的地位，其最终所形成的法律文本反映着当地立法机关对法律创设、实施过程、权利义务分配的价值追求和判断，担负着为地方政治、经济、文化建设制定标准的使命。地方立法工作是否科学、民主、准确以及地方立法质量的优良对中国法治建设影响深远，所以地方立法必须严格按照理性的立法规则来指引，从而实现一部地方性法规能真正追求公平、正义的社会理想和社会目的。

关键词:地方立法;评估;价值

一、我国地方立法后评估制度现状分析

我国的地方立法后评估制度于2004年正式确立，在实践过程中，已有十几个省、市制定了适用当地的立法后评估规定、立法后评估细则等法律规范性文件，试图通过制定一系列相关技术性较强的评估标准来引导和提升地方立法的质量水准。但是由于中央统一领导下的两级立法体系对地方立法权限的限制存在着一些严格和苛刻，地方权力机关仅能停留在有限的地方性事务立法权限上进行立法，涉及地方管理事项较多，对可能触碰刑法、立法法等地方立法权限边界则很少进行探索和创新，所以地方立法后评估的空间也在一定程度上受到挤压。根据所掌握的数据来看，我国地方立法后评估目前基本由以人大常委会为主导的法规评估型和以政府为主导的规章评估型组成。同时，我国还尚未形成适用各地方统一的、完备的、科学的地方立法后评估指标体系和地方立法后评估技术参数，各地方的立法后评估指标体系因为评估主体所选择设定的评估价值指标不同而有所不同。由于更加完善、客观的地方立法评估标准体系没有建立就会导致评估标准难以进行定量化分析，同一标准最后往往出现了不同的内涵，缺乏稳定性。［1］所以在实践中，各地方评估后活动发展并不平衡，评估过程中对标准的运用也不一致，除了以上海为代表的人大常委会为主导的法规评估型和以广东省为代表的政府为主导的规章评估型，还有针对个案所进行的地方性法规评估。另外，各地方所制定的立法后评估制度也大多是立足于本地经济发展现状、文化民族特色，大多是参照立法法针对当地法律文件中的条文进行位阶性、框架性、逻辑性、技术参数的评估。以包头市东河区人大常委会2016年8月1日开展的《包头市城乡规划条例》立法后评估为例，其评估的内容中就包括“条例”的有关法条规定是否符合内蒙古自治区实际、是否具有地方特色;“条例”有关条文是否存在与现行法律、行政法规以及国家有关政策的规定不一致的问题;“条例”修改或者废止的建议等内容。这种评估制度虽符合实际，但这种评估体系并不能全面反映出当地立法中的实用性和具体操作性，照搬照抄多，模糊性强、针对性少，导致各地各层级重复立法后评估现象频繁。［2］最后，我国立法后评估程序还不十分完善和规范，由于立法后评估一定是对已经生效的法律性文件进行评估，其必然应由很多客观标准、具体步骤、实践环节等构成，从而才能保障法律、法规真正实现立法者想要追求并达到的预期效果。但是，根据所掌握的数据来看，国家机关主导型立法后评估缺少社会大众民意的数据统计，仅停留在内部评估层面，影响评估结果的公正性;社会主导型立法后评估往往缺少相应的公众启动议程、评议平台和途径等。［3］

二、国外地方立法评估制度现状分析

立法后评估制度在国外相关立法理论和实践中已相对成熟，其最早产生于美国科罗拉多州的“日落法”，这一法律文件明确当地法律性文件的评估日期，该日期一到，这一法律性文件就需要得到立法机关的再次批准，如批准不通过，法律性文件便会失效，由此开创了立法后评估制度。当然这一制度最初采用的是政府绩效预算评估模式，后又逐渐演变成SMART模式，即采用明确的、可评价的、现实的、有时限性的综合标准来考核立法的质量，近几年美国立法后评估制度还引入了5E标准，重视和推崇公民满意度标准。随后英国、德国、韩国等国纷纷效仿并在本国相继展开有关公共政策法律实施效果的评估活动，以期对其立法目标的实现状况、法律执法成本等内容进行定期评价来考核立法质量，进行进一步修改和完善。例如，在英国，国家审计署运用3ES标准对法案的实施情况进行考核，3ES和美国的5E标准很相近，二者都关注法律的预期效果与实际实施效果之间的比例关系，尽可能通过量化手段对法律实施过程中的各个阶段进行全面综合评估，当然英国更注重环境和企业评价态度。在德国，立法后评估更强调过程性评价，涵盖事先评估、事中抽样跟踪评估、事后评估等阶段，其中对事后评估又采取了成本效益效应、规范可接受性标准进行考核，这样在肯定法律法规积极作用的同时又注重了法律法规的实施效果和对社会所产生的副作用，从而提高德国地方立法成本的利用率。在日本，立法后评估着重于人民大众的满意程度，选出民众息息相关的条款进行评估，标准立足于社会生活现状中的都市基础设备、垃圾废品再利用、老年化等11个领域229个评估指标，对地方法律实施中效果进行评估，来决定法律文件或法条的修改、废止。与国外立法后评估制度相比，我国在理论与实践方面都略显单薄，评估标准差距也很大。所以，有必要在实践中结合经验教训，进行积极探索，借鉴国外立法后评估制度，构建我国地方立法后评估标准体系。

摘要:地方立法中涉罚制度与上位法的冲突，已经越来越突出，突破行政处罚行为的限制，增设新的处罚行为是最主要的集中点，对于地方立法权限，究竟该放还是限，已经成为不可回避的问题，究竟应该如何协调中央与地方在行政处罚方面的权限问题更是值得探讨，本文从“不抵触原则”入手，立足实际，寻找引起冲突背后的原因，探析地方立法中涉罚制度的前路。

关键词:不抵触原则;违法行为;行政处罚

一、问题的提出

宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件构成我国法律体系的整理框架，从整体来看，讲整体比作一个金字塔，处于金字塔塔尖的就是宪法，宪法是我国的母法，所有法律都不能与宪法相抵触。行政法规、地方性法规、规章、规范性文件不能与宪法、法律相违背，以此类推，这就是法律位阶原则。法律位阶原则是立法过程中必须遵循的原则，否则无效。对于地方性法规来说，地方性法规也不能与宪法、法律、行政性法规相抵触，对于法律、行政性法规未作出规定的，地方性法规应遵守立法权限，不能超越权限，对于法律、行政法规已经作出规定的，地方性法规所规定事项不能与法律、行政法规相抵触，只能在规定的范围内具体化，如果所规定事项与法律、行政法规所规定的事项冲突，则以上位法所规定为准，视地方性法规无效。那么，地方性法规的合法性取决于制定地方性法规的主体的立法权的范围，具体的范围不是地方自己说了算，是需要法律的明确规定。《中华人民共和国立法法》第七十二条第一款虽然作出规定，但是规定的比较模糊，提到了不抵触原则，即在不与法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，但这个原则具体如何没有规定。同时，行政处罚领域是最需要贯彻落实“不抵触”原则的，因为涉及公民人身权、财产权，有关机关所做出的行政处罚必须具有合法性，必须符合法律的规定。行政主体依据地方性法规作出行政处罚，但是该地方性法规与法律、行政法规相突，也不能认为其行政行为是合法有效的。根据行政处罚法的规定，法律、行政法规已经作出规定，地方性法规需要进行具体规定的，不能超过法律、行政法规规定的行为、种类和幅度。这款规定是行政处罚层面对《中华人民共和国立法法》第七十二条的细化，但是《中华人民共和国立法法》中没有对“不抵触原则”作出更加具体的解释和规定，同时《中华人民共和国行政处罚法》也没有作出具体规定。全国人大法律委员会主任委员乔晓阳曾谈到：《行政处罚法》第十一条第二款的规定，它的立法原意是如果法律、行政法规已经进行规定的，地方性法规可以根据本地区的具体情进行具体化，但是必须遵循不抵触原则，也就是必须在行为、种类、幅度的框架内进行。这是我国在进行地方立法时的一条重要指导方针。但是随着经济社会的高速发展以及新鲜事物的不断出现，原有的规则已经越来越难以适应社会的变化，如果仍然遵循之前的规定，难免是不合时宜的，会对经济或者社会发展产生很大的束缚。明显滞后于社会发展的法律规定，使得相关部门在应用时束手束脚，突破界限也是在所难免了。地方立法在很多方面已经突破了“不抵触原则”，行政处罚是行政机关纠正违法行为使用最频繁的制裁手段，地方立法中涉罚制度的制定是前提和基础，地方立法中法律调整手段维度的大小是至关重要的，如何在地方立法中平衡与《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款的关系亟需探讨分析。接下来将通过阐述具体的冲突类型，对陕西省法规、陕西省规章进行研究分析，以新的视角对“不抵触原则”作出诠释，探析地方立法中涉罚制度的前路。

二、地方立法中涉罚制度与上位法冲突的原因

（一）上位法自身之原因。《中华人民共和国行政处罚法》规定，地方在立法过程中不能突破上位法关于行政处罚的行政处罚的种类、幅度以及违法行为。根据对陕西省法规和西安市法规的研究分析，行政处罚的种类、幅度突破现象比较少，问题主要集中在突破行政处罚行为的限制，具体包括前文中所述的七种冲突类型。为什么种类、幅度突破现象较少而处罚行为的突破却如此普遍，需要对《中华人民共和国行政处罚法》进行分析。违法行为多种多样，法律、行政法规不可能把所有五花八门的违法行为收入囊中，加之新出现的违法行为也不可能被当时的立法机关预示到，上位法只能进行抽象规定，不可能事无巨细地进行规定，出现地方立法突破立法权限的情况也就存在了，也就出现了上述文章所提到的对这款规定不同的认识，因而造成地方立法与上位法之间的冲突问题。（二）地方性法规制定在前，上位法制定在后。有些地区出现新的情况，会对这种新情况进行规制，当时并没有对应的上位法，地方立法制定的时间比上位法早，这样就造成一种情况，地方立法已经对这种情况进行规定，等上位法进行规定时情况已经发生变化，造成地方立法与上位法规定产生差别。（三）上位法制定在前，在实施过程中出现新情况，地方性法规增加规定。新的管理制度造成这点原因的主要方面是经济社会快速发展，有些法律规定明显落后，难以对新事物、管理的新需求及时作出回应，而如果一味根据旧的法律规定，难以解决新情况、新问题，因此地方性法规增加规定新的管理制度以更好管理社会秩序。（四）“平均规范标准”难免顾此失彼。我国国土面积大，东西、南北经济发展水平不均，而法律规定是适应全国范围的，难以兼顾到全国范围，如果规定的水平较低，明显不适用经济发展较快的地区；如果规定的水平较高，又难以对经济发展落后地区产生有效的约束。因此，法律、行政法规的“平均规范标准”很难做到均衡。这样，就难免地方立法会突破上位法的标准和原则。（五）地方立法对上位法随意的突破。这种情况属于少数，地方立法过程中，没有严肃对待上位法的相关规定，任由其是。对于这种情况，行之有效的方法是做好备案审查，不仅在形式上进行审查，更要进行实质性审查，维护中央立法权威。

摘要:立法语言失范现象不仅表现在国家级立法层面上，地方立法语言失范现象更是到了触目惊心的程度。从语言学范畴的立法语言不规范方面来说，语言运用失范现象主要表现在词语运用与语法方面。立法语言失范现象，并不仅仅是一个简单的语言问题，而是一个关乎国家立法体制的根源性问题。地方立法机关应把立法语言提到与法律内容同等重要的位置，从制度和程序上采取措施，改善当前立法语言失范的局面。

关键词:地方立法;立法语言;失范

立法的目的是为了反映统治阶级的意志，从狭义的角度来说，其表现形式便是规范性文件的制定和出台。而语言是规范性文件的承载者。只有通过语言，法律法规才能被大众所理解。社会大众对法律法规的接受，实际上也就是对法律法规所使用的语言的解读。由于立法独有的严肃性、权威性和稳定性特点，其所使用的语言也就形成了自己的特点。作为民族共同语的一部分，立法语言不具有独立的语言规则，应受民族语言规则的制约。但因其又受立法特点的影响，在运用过程中也就形成了与其它文体相比不同的风格。遗憾的是，长期以来我国立法机构对立法语言的价值不够重视，立法语言失范现象比比皆是。这不仅表现在国家级立法层面上，地方立法语言失范现象更是到了触目惊心的程度。立法语言运用的规范测程度一方面关联到国家立法意图的表达，使用不规范，导致立法意图被曲解。另一方面也影响到社会大众对法律法规的正确理解，造成法律法规理解适用方面的困难，损害了法律法规的庄严性和权威性。尽管不少专家学者不断地呼吁，但立法机关依然我行我素，不为所动，立法语言失范的现象至今并没有得到有效的改善。本文选取《X市制定地方性法规条例》（下称为《条例》）为例，来说明地方立法语言规范性运用的重要性。闵海峰、夏天在《当前中国立法语言不规范问题浅析》一文中，将立法语言的不规范进行了两大类别的划分，分别为语言学范畴的立法语言不规范、法学领域的立法语言不规范。①而本文研究的对象主要是前者，从语言学范畴的角度去探讨立法语言的规范性问题。列举《条例》中存在的语言失范现象，以期引起地方立法者对立法语言的重视。语言学范畴的立法语言不规范指用于表达法律的语言不符合语言学上的常规使用习惯②。其更多地属于立法技术性语言问题的层面，因此可以通过自身的修补来解决完善，我们称之为非本质性问题。分析《条例》中存在的语言不规范现象，大致可分为以下几个方面：

一、词语方面的问题

例如1：第十一条第二款常务委员会基于前面的规定对地方性的法规案进行审议，必须以多种形式征求市人民代表大会代表的建议和意见，做好相关情况的如实反馈；而专门委员会和常务委员会工作机构必须着手立法调研，鼓励倡导相关的市民代表参加，建言献策。“专门委员会和常务委员会工作机构的立法调研，可以邀请有关的市人民代表大会代表参加。”③“专门委员会和常务委员会工作机构进行立法调研，可以邀请有关的市人民代表大会代表参加”,这句话是一个因词语缺失而形成的前后牵连的杂糅句式。从本句的立法意图来看，主要是强调立法调研时要邀请代表参加调研，“进行立法调研”在本句中应该是表示假设关系的状语，在它的后面缺失了一个“时”字。例如2：第十二条常务委员会决定提请市人民代表大会会议审议的地方性法规案，应当在会议举行的一个月前将地方性法规草案发给代表。④这同样是一个因词语问题而形成的前后牵连的杂糅句式。前一个分句因多了一个“的”字，造成主语不明确。

二、语法方面的问题

摘要：公众参与制度被引入我国地方立法活动后,取得了丰硕成果，近年来更因《中华人民共和国立法法》赋予设区的市地方立法权引起高度关注。公众参与立法牵涉面广、问题成因复杂，忽视或脱离其客观规律的研究，成果的科学性与合理性有待完善。对地方立法公众参与研究中存在的问题进行探讨，有利于未来我国地方立法公众参与的良性发展。

关键词：量变；质变；公众参与；地方立法

公众参与立法是公众政治参与在立法领域的重要体现，是民主权利的实践表达，在约束和规范立法行为、表达公众利益诉求和加强民主监督等方面发挥着重要作用[1]。《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）、《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》《全面推进依法行政实施纲要》和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》等均对公众参与立法作出了明确规定，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称“《决定》”），2015年首次修改的《中华人民共和国立法法》（下称《立法法》）将享有地方立法权的市从49个扩大至284个。所有设区的市，可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。在此背景下，地方立法公众参与日益受到社会各界的重视，学界研究重点主要集中在五个方面：第一，研究地方立法过程中公众参与的必要性、价值及意义；第二，关于“公众参与立法有序性”的探讨；第三，聚焦于公众参与立法中“公众”的界定；第四，关注地方立法公众参与的实践现状及存在问题；第五，提出完善地方立法公众参与的对策建议。《列子•说符》有“大道以多歧亡羊”的说法。人文社会科学研究的目的，其一在于对社会现象作出解释；其二是预测，即根据已知条件展开推理；其三是控制，即通过操纵决定因素或条件，使得某事项包括参与该事项的主体朝着预期的方向发生改变。然而，进行准确而有效的解释、预测和控制的基本前提，是研究活动必须对准方向，找对思路。地方立法公众参与的研究，应当通过系统性的实证分析，寻找并发现事物发展客观规律在地方立法公众参与中的具体表现，方能确保研究成果的科学性与合理性。否则，不但无法进行准确有效的解释、预测和控制，反而可能对地方立法公众参与的后续发展产生不良影响甚至造成混乱和障碍。综观已有成果，或是基于研究者理论性的探讨，或是基于一线立法工作者的实践经验，鲜见系统性的实证研究，使得数量虽众却好似镜花水月、空中楼阁，结论有失严谨。因此在笔者看来，地方立法公众参与研究的当务之急应是解决研究思路和方向问题，对目前地方立法公众参与主流研究成果的关注点，很有必要进行思考和总结。第一，研究地方立法过程中公众参与的必要性、价值及意义，对于此类研究，笔者认为可以休矣。《决定》明确提出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，而“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”。《立法法》第一条开宗明义：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”第五条：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第六条：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”然而现实情况却如《决定》指出的“有的法律法规未能全面客观反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”，应当“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。”可见，公众参与立法是社会主义民主与法治的题中应有之义，忽视和脱离事物发展客观规律而单纯探讨其必要性、价值和意义，已然不是未来地方立法公众参与研究的必选项。第二，关于“公众参与立法有序性”。笔者认为，目前既无必要亦无法有效对“有序性”进行探讨。我国地方立法公众参与正处于也将长期处于量变阶段，此时探讨“有序性”问题还为时尚早。众所周知，任何事物的运动变化总是先从微小的、不显著的变化开始，经过逐步积累而达到显著的、根本性变化，这就是唯物辩证法基本规律之二的量变质变规律。当前学界对“有序”的理解虽未完全达成共识，但无外乎或侧重立法机关的有序引导，或强调公众一方的有序参与。然而现实中既非立法机关故意不进行有序引导，更不是公众一方不愿有序参与。立法权，究其本性是一种反映和代表民意的国家权力，必须以民主为根本价值取向。我国是人民民主专政的社会主义国家，公众参与立法理所当然、天经地义，本不该出现若干法律法规与民意脱节的情况。然而，现实中的地方立法活动无论是地方性法规还是政府规章，从政府部门到政府常务会乃至人大常委会，立法活动基本是在体制内循环。这种局面的成因很复杂，笔者认为历史原因的影响尤大。首先是我国国情。新中国成立后一穷二白、百废待兴，在确定采取行政主导型还是民主推进型立法模式时，缺人缺钱缺经验的现实状况和数千年封建传统思想的共同作用很自然地使天平倾向了前者，而且在未来可预见的较长时期内，此种立法模式仍将占据我国立法活动的核心地位。

这是历史的选择，也顺利实现了从无法可依过渡到有法可依。尤其改革开放后，更将行政主导型立法模式最大限度满足效率需求，提高立法速度的优势发挥得淋漓尽致。短短数十年间，从中央立法到地方立法，从法律、行政法规、部门规章到地方性法规、政府规章，再到自治条例、单行条例，基本形成了中国特色社会主义法律体系。凭心而论，中国在长期面临内忧外患的困难局面下至今能够保持安定团结的政治局面，进而取得举世瞩目的全方位发展成就，高效的立法活动居功至伟。然而随着时代的进步，私权意识不断暴露，此种立法模式的不足之处日益显现。行政主导型主要是自上而下，民主推进型主要是自下而上。对公众参与立法而言，行政主导型存在与生俱来的缺陷，这也是我国公众参与立法在各方面的发展与西方国家尤其是英美法系国家相比明显落后的主要原因。其次是缺乏让立法机关积极推动公众参与的外部力量。虽然模式的选择已成事实，但如果能将公众参与立法形成制度化，也可在一定程度上弥补行政主导型的先天不足。然而，学界普遍认为虽然从《宪法》《立法法》到《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》再到各级地方性法规、政府规章及政策性文件都规定了公众参与立法的依据，但基本缺乏整体性和系统性，内容过于笼统，操作性不强，尤其是刚性规定严重不足。刚性的不足与行政主导型立法模式的影响叠加，使得让立法机关积极推动公众参与的外部力量显得微乎其微。最后是缺乏让立法机关积极推动公众参与的内在因素。如前所述，模式选择上存在先天缺陷，又无外力作用，那么立法机关自身的意识和思维方式就显得格外重要。然而，在中国几千年的历史长河里，专制是传统政治历史的基本要素，法律更多时候只是统治阶级的工具，政权更替带来的法律形式上的推陈出新不可能迅速改变长久以来形成的意识和思维方式。人类都有自己的各种习惯，生活和工作均不例外，一旦养成极难改变，意识和思维习惯更是如此。正如电视连续剧《亮剑》中说的那样，一支部队是有气质的，与它首任的军事主官的个性特征关系很大。同理，立法机关虽然是组织，但其具体活动是由人完成和控制的，因此立法机关的组成人群尤其是领导成员的意识和思维方式，基本决定了该机关的活动风格。建国之初，全国人民都在勒紧裤腰带努力解决吃饭问题，普通公众别说参与立法活动，很多人满足日常生活和工作的文化水平都需要培养，否则也不会有所谓“全国性扫盲”运动。因此立法机关也不太可能让几乎不具备参与能力的普通公众参与到立法活动中来，只能邀请部分专家以顾问或其他身份参与。随着社会的发展和文明的进步，公众中势必会出现部分精英要求参与，又或许立法机关领导者中有看到不足而希望加强，但往往难以改变整体局面。时间一久，就成了习惯。如前所述，立法机关的组成人群尤其是领导成员的意识和思维方式基本决定了该机关的行为，人类都会趋利避害，立法机关同样有。行政主导型立法模式未来将长期占据核心地位，加之缺乏让其积极推动公众参与的外部力量，此种背景下，还未从上至下深入贯彻民主立法理念的立法机关只会认为，公众参与这种事务对其自身没有现实益处反而可能造成如增加工作量、规定时限内无法完成文件出台任务等影响，其态度必然是能躲则躲，实在躲不了就走个过场，这是其理性思维下的自然选择。时间一久，同样成了习惯。因此，笔者才会得出现实中并非立法机关故意不进行有序引导的结论。至于不是公众不愿有序参与立法活动的原因则更简单。因为在行政主导型立法模式下，立法机关毫无疑问处于强势地位，公众基本没有话语权，只能被动接受立法机关的相应安排，此种情形下，所谓公众不愿有序参与的说法完全是站不住脚的。综上所述，笔者以为，立法模式的先天不足，与让立法机关积极推动公众参与的外部力量和内在因素双双缺失的影响三重叠加，使得目前对“有序性”的探讨既无必要性也无进行有效研究的可能。试想，连积极推动的条件都不具备，所谓的“有序引导”就更谈不上。现实中的无序是多重因素作用下的自然结果，也是量变过程必然要经历的阶段。第三，聚焦于公众参与立法中“公众”的界定。如有研究者认为，“公众”是立法主体之外的普通公众（包括个人和社会组织）[2]；也有研究者认为，“公众”仅指与公共机构相对应的私权利主体，主要指自然人（也包括营利性法人组织、非营利性的社会团体），但不包括公共机构的成员和作为立法助理的专家、学者[3]；还有研究者提出，“公众”应划分为不同类型，包括利害关系人、专家和普通群众三类。笔者认为此种界定是必要的，因为法律关系具有主体、客体和内容三大要素，公众参与立法牵涉层面广泛，至少涉及立法机关、行政机关、行业协会或相关社会组织、利害关系主体、专家和普通群众等。只有准确界定“公众”的范围，才能理清与其他主体间的关系，进而明确各自的权利和义务。但仅凭单纯的理论性探讨并无法直接进行界定，应先通过系统性的实证研究，将我国地方立法公众参与所处的量变阶段精准定位，方能为“公众”的合理界定打下坚实基础。第四，关注地方立法公众参与的实践现状及存在问题，此研究工作是笔者认为眼下最迫切也最应该做但也是难度最大的。主观难度在于应当尽快调整和修正现有的研究思路；客观难度在于研究者因经费、时间、精力和水平等方面的不足使得研究手段、调查广度、分析深度均受到较大限制。两者之中，主观难度更加突出，且更具现实性。客观难度虽然也不容易解决，但只要主观意愿强烈，工作意志坚定，整体思路对头，还是能够充分利用有限的资源，进行力所能及的研究。学界普遍认为我国地方立法公众参与在实践过程中存在的问题主要表现在：一是公众参与立法意愿低、热情缺失，法治意识淡薄。然而，这种长期以来形成通说的观点是与常理相悖的，人性都有自私的一面，尤其当涉及自身利益的事项，参与意愿应当是高涨的。包括笔者在内的部分研究者在实证调查方面进行的有益探索显示，这一问题应该不成其为问题。如张晓、岳盈盈进行的山东省地方立法公众参与研究获取的数据就表明，山东公众具有浓厚的家国情怀，自觉遵守法律，主动履行法定义务。90.4%的公众相信法律，84.4%的公众对“依法治国”心怀憧憬、充满信心。如果某项法律直接关系自身利益，高达88.0%的公众愿意表达自己的意见，明确表示不愿意表达自己意见的比例仅为2.6%[4]。这与笔者正在进行的湖南省地方立法公众参与研究初步调研所获取数据反映的情况基本一致，改革开放后随着我国法治进程的不断推进和普法工作的全面开展，全民法律意识已经有了很大提高。因此所谓的参与意愿低，热情缺失只是长期以来忽视和脱离事物发展客观规律的纯理论研究的结论，用网络热词来说就是“被低”和“被缺失”。科研工作同样符合量变质变规律，或许个别的研究成果影响不会很大，但如果大量实证研究反映出各地情况均为一般，则可充分说明现状并非公众不愿参与立法活动，而是顶层设计出了问题。惟有如此，才能引起决策层的重视，也促使立法机关的自省，继而真正为公众参与立法从量变往质变进行转化创造条件。否则，在决策层和立法机关看来，很容易认为问题是出在公众自身缺乏参与热情，那么学界的研究也只能是原地踏步，得出千篇一律的结论，无法对未来公众参与立法的良性发展产生任何实质性的益处。二是公众参与立法制度缺失、参与程序不健全。我们认为，这不应被视为我国地方立法公众参与的问题，恰恰是造成现有局面的原因之一。如果这种本末倒置的研究思路继续下去，是不可能对余翼：对地方立法公众参与的思考公众参与立法从量变往质变进行转化创造任何有利条件的。三是立法机构对公众参与重视程度不足。这确实成其为一个问题，然如前所述，其根源在于立法模式先天不足、缺乏外部力量和内生因素等多重影响的叠加。立法机构切实提高对于公众参与的重视程度，至少需要几方面持续地共同发力：其一是顶层设计，即大力加强公众参与的制度刚性化，对立法机关形成强大的外部力量；其二是使立法机关自身逐渐产出内生因素，即对于各级立法机关的组成人群尤其是领导成员大力灌输公众参与立法的理念，而这一点是必须以第一点为基础的；其三是公众自我觉醒，倒逼决策层予以重视，立法机关进行自省，最终实现与外部力量和内生因素的胜利会师，那时或许才具备从量变往质变进行转化的初步条件。限于篇幅无法一一展开，未来将另行撰文论述。

笔者对本课题进行初步实证研究后的感受是，要使我国地方立法公众参与步入良性发展的轨道任重而道远，惟有齐心聚力、统一思想、砥砺前行、长期坚持，方可显滴水穿石之功。喊破嗓子，不如甩开膀子。笔者在向长期关注地方立法公众参与的研究者们致以敬意的同时斗胆呼吁：本课题牵涉层面广泛，问题成因复杂，纯理论性研究所得结论稍显空泛，也无法保证其科学性与合理性。我们应当充分利用有限的资源，尽可能进行多区域、多维度、多视角、多变量的实证调查和研究，再通过对所得数据进行共享交流、横向比较及综合分析，准确定位我国地方立法公众参与所处的量变阶段，方能借助学界研究成果的影响力为地方立法公众参与争取更多重视，努力在积累量变过程中“量”的同时也注重提升“量”本身的“质”，为将来从量变往质变进行转化创造实质性有利条件。第五，提出完善地方立法公众参与的对策建议。按照提出问题、分析问题、解决问题的认识进路，对策建议是必须有的。但是笔者觉得，任何对策建议都不可能具有在一切时空条件下的普适性。曾说：“没有调查，就没有发言权”，忽视或脱离事物发展客观规律的对策建议好比病急乱投医，只有先清醒定位自身所处的量变阶段，才能有针对性地提出合理化的对策建议。这方面的既有成果，内容不可谓不细致不全面，但大多在时间性、合理性或现实性方面值得推敲。如建议重构我国地方立法公众参与的有关制度。殊不知“罗马不是一日建成”，任何系统性制度的形成谈何容易，动辄谈重构完全不切实际。又如建议学习西方国家尤其是美国公众参与立法的有关经验，这点笔者是认可的，关键是学哪些和怎么学。俗话说“知己知彼，百战不殆”，所以还是需要先准确定位自身所处的量变阶段，才能确定哪些是现在结合自身实际可以学的，哪些是未来可以创造条件尝试学的。有学者建议我国建立地方立法中的利益集团利益妥协机制[5]，笔者认为这就属于未来可以创造条件尝试学的，但在目前所处的量变阶段，现实可行性并不强。再如完善相关法律规定，提升地方立法公众参与程序制定的立法层次[6]。对此笔者的观点是，从公众维度影响地方立法公众参与的因素，至少分为参与意愿、参与能力和参与条件，提升参与程序制定的立法层次只是部分解决参与条件问题，目前更为迫切的应是尽快提升如何强化公众参与能力和增强公众参与意愿的立法层次。

总之，公众参与在地方立法中的规范化和制度化,是追求科学立法、民主立法的必由之路，是一项复杂的系统性课题。笔者的研究是初步的，很多观点和结论难免有失偏颇与浅薄。好在科学研究本就应当是“百花齐放，百家争鸣”，未来笔者将就本文未尽之处继续求教于学界前辈大方。如对未来我国地方立法公众参与的良性发展能有些许裨益，则为幸甚。

一、教育考试的立法现状及重要性

随着我国高等教育进入普及化和大众化时代以及社会公众和广大学习参与者对自身接受高等教育的内容、形式等发生了深刻的变化［3］，自学考试工作的进一步转型和突破升级也遭遇前所未有的桎梏。在新形势下，建立健全自学考试的法律法规是贯彻《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》(以下简称为“《纲要》”)，推进自学考试制度的改革创新，以及保障自学考试事业健康可持续发展的核心抓手和成功之匙，更是落实中共中央十八届四中全会提出的“依法治国”重要指示精神的行动表现。1．教育考试立法现状分析。目前各级各类教育考试实施过程中，缺少国家层面的最顶层、最权威的法律文件，在全国人大层面的立法存在缺失和滞后的问题［4］。在实际工作中，为统一标准，保证正常的考试秩序，体现考试的公平公正，相关教育行政部门和各级各类考试管理机构颁布了大量的指导性文件和操作性规程。此类材料多是以“办法”、“规定”、“通知”、“意见”等文体形式进行呈现，也是我国目前处理和应对考试组织工作中问题和矛盾的主要法律依据。到目前为止，在整个考试领域，尚未出台统一规范的国家教育考试顶层法律法规。各级教育行政部门和考试机构执行的文件属于行业规则、部门规定等行政范畴，其法律地位低，司法效力小，应用领域窄。可见，在立法学视阈下，我国在教育考试领域的法制建设还有大量的空白区，与一些法律体系完备领域相比还相距甚远。2．教育考试立法的重要性。(1)对教育考试领域进行专项立法是维护应考者合法权益的保障机制。对每位应考者来说，参与考试就意味着参与不同程度的竞争，竞争的结果也和每个人各自的切身利益紧密相关，因此，考试制度的设计者和考试工作的组织者必须竭尽所能为每一位应考者提供公平、公开、公正的竞争环境，要杜绝一切破坏这种环境的可能性，因此，国家对于教育考试工作必须进行相关立法的顶层设计。(2)对教育考试领域进行专项立法是高效实现国家目的的有力抓手。古今中外，任何政府都对教育考试工作格外重视，教育考试对于推进国家发展和民族振兴具有重大的意义，考试立法对于人才的学习模式、学习内容、社会认知等也具有明显的社会导向作用。因此，只有健全的法制体系才能使考试工作更加规范，才能有效的实现国家的考试目的。(3)对教育考试领域进行专项立法是规范考试行政行为的必然选择。从法理角度讲，国家赋予相关职能部门和考试机构的相关权力属于行政权的范畴，考试的组织、试卷评阅、成绩公布等工作本质上是一系列的行政行为，是考试组织者代表国家行使的公共权力行为。从法律成效角度来看，应考者在考试中所取得的成绩实际上是国家公共权力对应考者个人能力和成就的认可，对于隶属于行政权范畴的涉及考试工作的各项公共权力必须以立法授权为依托。

二、新形势下自学考试的主要问题及进行地方性立法的必要性

自学考试作为我国重要的高等教育制度和绝密级国家考试，其法律建设工作一直处于停滞状态。1988年3月，国务院颁布的《高等教育自学考试暂行条例》是我国在自学考试领域乃至各级考试领域内最高等级的法律性文件［5］。但这部规范性文件经过多年的发展已经远远不能适应自学考试工作的现状，更不能解决自学考试领域中的突出矛盾和问题。进入21世纪以来，随着经济社会的发展，自学考试所处的内外部环境都发生了重大变化，面临着一系列制约其发展的新情况、新问题。就其外部环境来说，我国的高等教育已经由精英阶段进入大众化时代，一些教育发达的大城市，如北京、上海、天津的高等教育已经实现了普及化［6］。就其内部环境而言，迫切需要进一步完善自学考试的管理体制和运行机制，以优化参与自学考试工作的各社会主体之间的利益关系、责权关系等，促进自学考试事业的健康发展。面临艰巨的挑战，自学考试体制内长期存在的缺陷和弊端渐渐突显，表现出众多阻碍自学考试发展甚至威胁自学考试生存的亟待解决、不可回避的问题，主要包括以下方面。1．自学考试制度基础地位再确认和再认可问题。自学考试制度是国家制定的一种高等教育制度，是国家层面的制度设计与安排。随着高等教育入学率的提高，相关创新政策不断推出，有些教育工作者甚至一些自学考试工作的参与者认为自学考试已经完成了自身的使命，应该退出我国高等教育的舞台，甚至对自学考试对当今社会的价值和贡献进行不同程度的质疑与抨击。这导致了教育管理者、工作者和应考者对自学考试的认识产生混乱和分歧，极大地阻碍了自学考试的改革和发展，因此，在立法工作中必须将自学考试制度作为国家高等教育制度的基础性地位进一步明确，以法条的形式固定下来。2．缺乏完善的工作和管理机制。首先，目前所颁布执行的各类涉及自学考试的法律法规和相关文件中，并没有对各级教育行政主管部门在自学考试中所扮演的角色和所承担的职责进行明确界定。自学考试作为国家对于高等教育体系构建的一项顶层设计，是行政机关采取市场化的措施向全社会普及高等教育的崭新的服务形式和制度创造，是在建设学习型社会过程中取得的硕果。然而，在实际的操作和执行中，相关部门特别是教育行政主管部门在工作中的地位、作用和应承担的职责却没有被明确，造成自学考试相关工作和政策难以被吸纳进当地教育事业发展的长远和整体规划中。其次，参与自学考试工作各个主体之间的分工协作和来自上级的监管机制不完善。自学考试是为解决公众学历补充、补偿和提升自身综合素质需求所创设的一种开放的高等继续教育形式。这种开放既是面向公众的，也是面向各个主体的。在各个主体中，作为主考学校的高等学校与合规社会助学机构构成自学考试制度首尾两端，它们作为参与自学考试管理和制度创新的重要单位理所应当，这也是自学考试制度设计之初就赋予它们的权利和义务。然而从实践工作中发现，主考学校制度并不完善，社会助学机构在自学考试工作中也只是承担传统教学工作。到目前为止，并没有建立起完善的衔接通道和工作机制。3．自学考试应考者的合法权益维护。放眼全国，大部分地区在落实自学考试毕业生各项权益时坚持一视同仁的理念，但一些自学考试毕业生的利益却不能得到重视，比如在一些部门的用人规定和人事任免政策中，自学考试学历被忽视乃至被歧视的事件屡见不鲜。因此，在进行地方性立法的过程中，要从法律法规层面对应考者的权益保护给予高度重视，同时要结合各地区的实际情况，用更为细致的法律条文在操作层面对如何落实自学考试毕业生的相关权益进行详细规定。4．对自学考试有助于加快推进终身学习型社会建设的认识亟待加强。首先，要对自学考试在我国高等教育体系中的重要地位有充分的认识，并细化其作为终身学习社会支柱型教育形式的具体任务和目标;其次，要认识到随着高等教育的普及化，自学考试的学历补充和补偿功能虽然相对减弱，但是其服务社会大众和普及高等教育的功能正在逐步显现，这也是自学考试作为“没有围墙的大学”最重要的制度优势和存在价值;再次，自学考试兼具灵活开放和国家统考权威的双重属性，故其十分适合作为开放教育领域不同教育形式的学习成就认证工具，可以为全社会提供考试认证服务。5．社会助学体系的建设和完善。现代社会各项工作进入快节奏时代，这导致许多社会力量举办的民办助学机构出现急功近利的情况，过于看重眼前的经济利益，甚至不惜违规违法来追逐利益，而关系到长远发展的社会效益和品牌声誉等却被这些助学机构置于脑后。同时，很多企业性质的教育咨询公司和无证照的办学机构也使得社会助学市场变得鱼龙混杂，进一步加重了自学考试社会助学的不规范现象。6．主考学校问题。近年来，由于教育发展整体趋势变化，以及作为自学考试主考学校的普通高校的发展定位、国家教育方针的顶层设计和自学考试自身所处的社会大环境等诸多方面都发生了一系列重大变化，导致普通高校参与自学考试工作的动力和积极性大大下降。同时，其他多种开放教育形式的快速发展使得自学考试所拥有的高等教育资源相对减少，致使自学考试工作的运转受到不同程度的影响。上述总结和分析的问题，有的是社会发展和环境变化导致的，有的是理念和认知方面的问题造成的，有的则是自学考试自身制度设计带来的，但追根溯源这些问题都与自学考试法律法规缺失，法制体系不健全密不可分。因此，弥补法律空白，健全自学考试法制体系，推进自学考试制度的改革与创新，是新时代自学考试事业可持续稳定发展的必由之路。鉴于全国性教育考试立法工作和国家自学考试暂行条例修订工作具有滞后性，同时考虑全国各地区的社会经济发展水平、教育现状和人文环境具有较大的地区差异性，故结合本地区特点，应对本地区矛盾进行自学考试地方性立法就成为了自学考试法制建设的必然选择。天津在这方面进行了积极有益的研究和实践探索。

三、自学考试地方性立法的研究与实践

为贯彻依法治国方略，破解自学考试面临的诸多问题和困局，加强自学考试法治建设，天津自考办对天津市自学考试地方性法规的立法工作给予高度重视，并进行了充分调查研究，下面以起草《天津市高等教育自学考试促进条例》(草案)(以下简称为“《条例》(草案)”)的相关工作为例，对着重解决的问题及相关成果进行阐述。1．起草《条例》(草案)的指导思想《条例》。(草案)的起草工作，贯彻落实党的精神，以新时代中国特色社会主义思想为指导，按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》和《天津市中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》的有关要求，以满足人民群众的终身学习需求为出发点，对高等教育自学考试制度创新的重大成果在法律层面予以确认，对制约自学考试发展的突出问题作出新的制度安排和公共政策创新，促进天津自学考试事业科学发展、持续发展、和谐发展，推进终身学习体系建设，为天津率先形成学习型社会奠定坚实的制度基础。2．亟待解决的重点问题。(1)加强对制度的顶层设计创新和系统性规划，从法律层面进一步明确自学考试在高等教育体系中的定位，同时对其在构建终身学习型社会中应发挥的作用和所要承担的责任进行新的阐述。(2)对目前运行的管理机制进行深入分析，并以此为契机，健全和完善体制机制，优化工作流程。(3)对于高等学校(包括本科学校和专科学院)在自学考试体系中的重要地位和作用进行明示，同时剖析相关制度设计的缺陷，使其以主考学校的身份更好的服务社会。(4)积极争取教育行政主管部门的支持，与政府联合建立自学考试社会助学体系监督检查和管理机制，并建立惩戒和退出制度，维护自学考试助学的质量。(5)发挥自学考试制度作为学习成就认可和认证手段的优势，构建自学考试与不同教育形式之间的衔接沟通通道，建立从中央到地方的自学考试学分银行。(6)积极探索打破以往“一卷定一科”的应试模式，引入多类型的考核评价方式，对应考者进行全方位多角度的评价。(7)对于应考者的合法权益要进一步保护，同时也应对其各种违规违纪行为(如考风不端、学术不端)进行严厉惩处，从而维护自学考试社会声誉，确保公平公正。3．起草《条例》(草案)要明确的主要规范和制度。(1)加强自学考试制度建设，明确其在高等教育和终身教育中的地位和作用。1988年3月公布的《高等教育自学考试暂行条例》、1998年颁布的《高等教育法》对自学考试制度的地位均作出了明确界定;1999年的《中共中央国务院关于深化教育改革，全面推进素质教育的决定》中对自学考试的地位、作用和主要任务作出了新的概括和阐述。2010年，《纲要》又提出要“改革和完善高等教育自学考试制度”，天津市也出台相应纲要对自学考试的改革和发展提出了新的要求。随着我国教育事业的发展，对自考的功能定位的认识也在不断深化，需要在立法中予以吸收。(2)进一步完善自学考试管理体制，优化自学考试运行机制。关于自学考试的管理体制问题，《高等教育自学考试暂行条例》中对全国自考委、省(直辖市、自治区)自考委、市县考试管理机构作出了明确的规定，但各级政府特别是教育行政部门在自学考试工作中应履行和承担的管理职责并没有相关法律法规予以明确，其他相关社会组织如何参与自学考试的运作和决策也没有具体说明，故在进行立法的过程中必须对这些问题进行明示。(3)正确认识主考学校的重要作用，进一步巩固和发展主考学校制度。承担自学考试主考任务的主考学校是我国自学考试制度的基础［7-8］。履行主考学校职责的各类高等学校(包括本科院校和专科院校)是自学考试信誉的保证，也是推动自学考试从无到有逐步发展壮大的动力之源。在新的历史阶段，无论是制度的设计者、规划的制定者、政策的执行者，还是考试的应考者都必须对于主考学校责、权、利有充分的认知，这样才可以为自学考试的转型升级和健康发展提供保障。在此基础之上，各级教育行政主管部门要会同各级自考委按照《高等教育自学考试暂行条例》提出的要求，致力于创新、发展和完善基于高等学校的主考学校制度，提升主考学校在自学考试制度中的地位和作用，真正发挥主考学校的“龙头”作用，积极调动主考学校参与自学考试工作的热情。高等学校也要将自学考试工作作为本校的重要工作来对待，将自学考试纳入本校的发展规划中，要充分认识到承担自学考试的相关工作(涉及考试计划编制、专业开考停考转考论证、试题命制、论文答辩、附属盖章等)是落实服务社会要求的具体体现。因此，立法中必须明确主考学校的各项业务职责，同时对主考学校参与自学考试的保障条件作出明确要求，进一步完善主考学校工作制度。(4)进一步理顺社会助学管理体制及其运行机制，提高助学质量。社会助学是自学考试中的一个重要环节，应明确社会助学机构的权利、义务，强调助学活动的规范性，确保助学质量。立法中需对《高等教育自学考试暂行条例》中涉及社会助学管理问题的相关规定加以细化，主要包括三方面内容:一是明确管理职责，理顺管理体制;二是建立社会公示、广告审批和社会监督等制度;三是建立评估和年检制度。(5)进一步加强制度建设，发挥自学考试制度学习成就认可功能的优势，构建不同教育形式之间的立交桥。《纲要》中明确提出要“搭建终身学习‘立交桥’，促进各级各类教育纵向衔接、横向沟通”，要健全宽进严出的学习制度，办好开放大学，改革和完善高等教育自学考试制度。建立包括成人高考、远程教育、自学考试在内的全领域的学分银行体系，从而打通各类高等继续教育学习成果的累计、互通、转移通道。根据《纲要》精神，自学考试要进一步发挥其在继续教育体系中独特的制度优势，实现不同类型学习成果的互认和衔接。为贯彻这一精神，立法中要对此作出具体的规定。(6)进一步完善考试评价制度，加强质量保证体系建设。为全面、科学评价应考者，更好的发挥自学考试“以考促学”的作用，必须建立以全国统一考试为基础，同时以过程性考核、应用性考核等形式为辅助的多维度、多层次考试评价体系，将《纲要》中关于更新人才培养理念和人才培养体制的要求落到实处。因此，立法工作必须在健全考试评价制度、培养应考者职业素质和实践能力等方面作出新的规定。(7)进一步明确应考者的权利和义务，促进教育公平和社会和谐。第一，保护应考者合法权利。应考者应该得到有效保护的权利，包括:参加考试的权利;获得学习支持服务的权利;知情权(包括考试成绩、有关政策查询应及时、准确);学习成果获得公正认可的权利;在升学、就业等方面获取平等对待的权利。从全国情况来看，应考者上述权利有些得到了很好的保护，但另一些并没有得到有效保障。比如，近年来一些地区出台的公共人事政策中歧视自考生的现象就屡有发生。因此，在自学考试地方性法规制定过程中，对这一问题要给予高度重视，并作出明确、具体的规定。第二，对违法行为的处罚。一是社会助学机构违法办学，投放虚假广告、错误诱导考生，特别是欺诈考生学费等行为的处罚主体、处罚方式应加以明确;二是对考生舞弊行为的处罚方式应做改进，并完善申诉和权利救济渠道。目前，对于考生舞弊的处罚主要依据《国家教育考试违规处理办法》(教育部第18号令)，但是《国家教育考试违规处理办法》的某些规定并不全面细致，因此在自学考试地方性立法过程中应予以改进。第三，法条中应将参与自学考试的激励机制具体化，建立奖学金、助学金、学习贷款等多种学习资助制度，从而提高应考者参与自学考试的积极性。4．关于《条例》(草案)的具体说明。在充分调研和深入探究的基础上，结合天津自学考试面临的问题和具体工作实际，天津自考办已经完成了《条例》(草案)。(1)《条例》(草案)规定了应用范围，即适用于本市行政区域内的自学考试活动，是促进高等教育自学考试发展的地方性法规，旨在发挥自学考试在构建终身学习体系中的重要作用，促进学习型城市建设。(2)《条例》(草案)对自学考试的性质、功能定位和职能任务进行了详细的界定，明确了天津市人民政府在天津自学考试事业发展中的职责，并对相关职能部门和下级政府机关所要承担的责任进行了具体描述。(3)《条例》(草案)对自学考试的领导组织架构及其行政地位进行了明确，并依据天津自学考试工作的实际做法进行了补充和完善，如成立市考委督导小组，加强对自学考试落实政策法规情况的督导和检查等。(4)《条例》(草案)对主考学校设定的标准及其应承担的职责进行界定，从而达到将自学考试相关工作内化为各主考学校服务社会功能的体现。(5)《条例》(草案)对助学机构申办自学考试助学工作的条件、权利、责任和运行模式等进行系统规定，并依据《民办教育促进法》和《广告法》对助学机构的招生宣传方式、违规办学惩戒等方面进行具体说明。(6)《条例》(草案)结合自学考试的特点，对参与自学考试应考者应当享有的重要权利和应当履行的基本义务进行明确规定，进一步推进了高等教育的大众化，促进了教育公平。(7)为维护自学考试社会声誉和质量，《条例》(草案)对加强考务管理作出专门规定。同时，对为自学考试事业发展作出贡献的组织和个人设置了相应的激励条款。5．天津自学考试地方性立法的现实意义和社会成效。(1)明确了自学考试工作需要理顺的法律关系。在我国社会主义法律体系中，任何层面立法工作的重要前提就是必须要明确通过立法需理顺的法律关系［9］。因此，地方性法规更不能例外，同时还要更加符合本地的实际情况，做到因地制宜，有针对性的确定和在一定程度上解决上位法未明确和未解决的问题。在深入调研的基础上，发现自学考试工作的参与主体和相关法律关系错综复杂，既包括各级行政主管部门，又离不开公共服务部门和各级各类教学助学单位的付出，同时还有全体社会公众普遍参与。由此可知，涉及的法律关系主要有:中央行政机关与地方行政主管部门的关系、全国自考委与地方自考委的关系、各级各类行政机关与各级自考委的关系、主考学校与自考委的关系、自考委与社会助学机构的关系、应考者分别与助学机构和主考学校的关系、自学考试制度与其他开放教育制度(如成人高考、远程教育、开放大学等)的关系、自学考试制度与全日制本科教育的关系、自学考试制度与研究生教育的关系等。(2)有利于上位法的修订。国家颁布实施的《教育法》和《高等教育法》均对自学考试制度和自学考试相关工作进行了界定和阐释，国务院于1988年也颁布了《高等教育自学考试暂行条例》，由此可知早已赋予了自学考试重要的法律地位，这为自学考试单独立法和进一步完善细化各种机制奠定了坚实的基础。然而从《高等教育自学考试暂行条例》颁布至今的实际工作来看，此条例中的有些条款只是从宏观层面进行了原则性的规定和说明，并没有明确的实施细则，导致在操作过程中容易出现分歧和矛盾。此外，个别条款与后续颁布的《教育法》《高等教育法》也没有形成良好的衔接，存在不对应的问题。同时，很多提法也与现阶段的时展、政策规定以及社会需求不一致。本次《条例》(草案)的制定结合目前自学考试所处的时代特点，详细分析了自学考试众多参与主体之间的法律关系，从司法继承的角度上看，为上位法的修订做了有益的探索。(3)有利于推进自学考试事业的可持续发展。通过研究，深刻剖析了新形势下自学考试面临的诸多问题，提出了在立法过程中需要建立的规范和制度。在对自学考试制度的认识问题上，进一步明确了自学考试在教育中的地位和作用，统一了思想认识;在管理体制问题上，明确了自学考试工作的目标和相关部门的职责;在参与主体的责、权、利方面，规定要对参加自学考试工作的学校、教师等进行工作量认可，并作为进一步提升自身层次的阶梯;在维护考生权益方面，规定考生在升学、参加国家各类教育考试和资格证书考试方面，享有与普通高等学校学生平等的权利。总之，通过制定地方性法规的方式，对制约自学考试事业发展的诸多问题作出规定，必将进一步推进自学考试事业的可持续发展。(4)有利于贯彻落实《纲要》对自学考试的新要求。国务院颁布的《纲要》提出，要“改革和完善自学考试制度”，“搭建终身学习立交桥，促进各级各类教育纵向衔接、横向沟通”，“建立继续教育学分积累与转换制度，实现不同类型学习成果的互认和衔接”［10］。这是自学考试工作今后一个时期的重要发展方向。近年来，天津自学考试在工作实践中已经对建立衔接沟通的“立交桥”方面进行了探索，并取得了初步经验，获得了广大考生的认可与欢迎。通过立法的形式，对此项工作内容进行明确的规定与描述，可以进一步发挥教育行政部门的统筹规划和综合协调能力，并充分体现自学考试制度作为个人学习成就认证方式的独特优势，以更好贯彻《纲要》对自学考试制度提出的新要求。

【摘要】地方税管理体制是在中央和地方之间划分地方税立法权和税收管理权的一种制度，它是税收管理制度的重要组成部分。地方税的税收立法权和税收管理权在中央与地方间的不同划分厦组合方式形成了地方税管理体制的不同模式。在我国的分税制改革中，地方税管理体制的改革相对滞后，虽然确定了地方政府的固定收入．但税权仍然高度集中于中央，不利于地方政府因地制宜地发展地区经济，也不符合分税制对于在中央与地方问合理划分税权的要求。

【关键词】地方税税收立法权税收管理权

一、我国地方税管理体制的现状

1．比较彻底的划分税种办法．主要税种归中央，零星税源归地方

建立中央与地方两大税务体系。中央财政的固定收入包括关税、增值税、消费税、中央企业所得税、地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税、铁道部门、各银行总行、各保险总公司等集中缴纳的收入(包括营业税、所得税和城市维护建设税)等。地方财政的固定收入包括：营业税、地方企业所得税、城镇土地使用税、个人所得税(不含居民储蓄存款利息税)、固定资产投资方向调节税、城市维护建设税、房产税、车船使用税、印花税、屠宰税、农业税、对农业特产收入征收的农业税、耕地占用税、契税、遗产税和赠予税、土地增值税、国有土地有偿出让收入等。

中央财政与地方财政共享收入包括增值税、资源税、证券交易税。增值税中央分享75％，地方分享25％，资源税按不同的资源品种划分，陆地资源税作为地方收入，海洋石油资源税作为中央收入。证券交易税中央与地方各分享5O％。