单位行贿罪范文10篇

【正文】

单位是市场主体最重要的组成部分，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力势必超过自然人行贿，单位在经济往来中给付、收受回扣的行为比比皆是且屡禁不止，单位行贿刑事司法实践与犯罪现实情况出现脱节。立法机关精心设计的单位行贿罪没有予以高效适用，没有起到刑法规范预防性、警示性、实用性效果，立法成本的高度投入并未经由刑事司法实现“基础性的刑法规范收益”。行贿犯罪刑法理论亟须基于刑法解释设置符合罪刑法定原则的认定标准。

一、单位行贿意志的分析与判断

在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。

值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询；少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。

二、单位行贿行为的组织与执行

【正文】

单位是市场主体最重要的组成部分，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力势必超过自然人行贿，单位在经济往来中给付、收受回扣的行为比比皆是且屡禁不止，单位行贿刑事司法实践与犯罪现实情况出现脱节。立法机关精心设计的单位行贿罪没有予以高效适用，没有起到刑法规范预防性、警示性、实用性效果，立法成本的高度投入并未经由刑事司法实现“基础性的刑法规范收益”。行贿犯罪刑法理论亟须基于刑法解释设置符合罪刑法定原则的认定标准。

一、单位行贿意志的分析与判断

在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。

值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询；少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。

二、单位行贿行为的组织与执行

一、我国单位贿赂犯罪体系的概念厘定

通常认为，单位贿赂犯罪是指单位实施的行贿罪或受贿罪，犯罪主体必须是单位，客观方面表现为根据本单位的意志，以单位的名义实施的受贿、行贿行为，主观方面只能是故意，并具有为单位谋取利益的目的，包括纯正的单位贿赂犯罪和不纯正的单位贿赂犯罪，具体的罪名范围随着刑法的修订而不断扩大。①依此狭义说，单位贿赂犯罪体系就应当包括单位受贿罪、单位行贿罪、(单位)对单位行贿罪、(单位)对非国家工作人员行贿罪、(单位)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、(单位)对有影响力的人行贿罪等6个核心罪名。但特定体系所摄，既有其核心要素，也应有与核心要素并存的边际要素。作为一种特殊犯罪类型，贿赂犯罪应是一个完整的犯罪体系，也只有在完整的犯罪体系中才能更好地明晰各罪之间的关联关系和刑罚轻重。贿赂犯罪体系的核心固然为受贿类犯罪和行贿类犯罪，但不应仅限于此，直接与受贿、行贿行为构成对向这一并存关系的关联行为也应纳入其中。因为受贿与行贿是一个对向的发展过程，彼此互为存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中构成对方的对向犯，且在这一过程中往往还会介入外在的促成行为———介绍贿赂行为。因此，为全面审视单位贿赂犯罪体系的规制效用，应当将行贿、受贿及其直接关联行为都纳入贿赂犯罪体系，只要与某一单位贿赂犯罪直接构成对向关系的犯罪都应视为单位贿赂犯罪体系中的罪名。质言之，单位贿赂犯罪体系应是单位实施行贿行为、受贿行为构成的犯罪及其与之构成对向关系的关联犯罪所形成的犯罪体系。需要指出的是，单位行贿罪与单位受贿罪并非互为对向的完全对向犯，而是互不直接关联的贿赂犯罪，这两个在罪名上被冠以“单位”的贿赂犯罪通过与其他不纯正的贿赂犯罪或行为相关联，彼此才共同处于完整的单位贿赂犯罪体系之中，其他由单位实施的贿赂犯罪亦然。具言之，单位行贿罪的对向犯是受贿罪，单位受贿罪的对向犯是对单位行贿罪，(单位)对有影响力的人行贿罪的对向犯则是利用影响力受贿罪，(单位)对非国家工作人员行贿罪的对向犯是非国家工作人员受贿罪，(单位)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对向犯则是不受刑罚处罚的外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为，介绍贿赂罪的对向犯则是受贿罪、行贿罪和单位行贿罪。据此，单位贿赂犯罪体系的罪名范围不限于前述单位直接实施的6个核心罪名，还应包括其他5个与之构成对向关系的自然人实施的关联贿赂犯罪(具体见图一)。

二、我国单位贿赂犯罪体系的立法反思

由11个罪名构成的单位贿赂犯罪体系理应具备该类犯罪应有的统一性，具言之，表现在罪间关系上应为罪名的完整性，相关犯罪都应纳入刑法规制之内，不漫不漏;表现在刑罚体系上应具有处罚立场的同一性，轻重均衡。据此，需要结合单位贿赂犯罪现象，根据完整性和统一性原则对单位贿赂犯罪体系的罪名体系和刑罚体系予以理性审视。(一)罪名体系不完整。从前文图一的单位贿赂犯罪体系对向犯关系图可知，就逻辑关系而言，单位贿赂犯罪体系的罪名缺位较多，如缺少非国有单位受贿罪，单位介绍贿赂罪，单位利用影响力受贿罪，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，外国国有单位、国际公共组织受贿罪等。有学者据此认为，这些行为在现实中并非不可能发生，也并非不具有严重的社会危害性，而刑事立法对其却并未做出规定。①1．对称性罪名不完整。从逻辑上根据对向犯的对称性原则找出的这些所谓欠缺的罪名，并非都能在现实中发生，有的行为即使发生也并不一定就具有应受刑罚处罚的社会危害性，毕竟对向犯并非入罪的充要条件。因此，单位贿赂犯罪体系的罪名是否完整，应根据前述对称性缺失罪名的现实可能性和社会危害性进行理性分析。首先，无需增设非国有单位受贿罪、(单位)利用影响力受贿罪和外国国有单位、国际公共组织受贿罪。虽然单位贿赂体系中有自然人实施的非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪，但并不意味着单位可以实施任何自然人构成的犯罪。非国有单位与国有单位不同，并无不可交易的公共职能或职权，其存续的价值就在于通过市场交易赚取利润，其单位利益具有单一性，不存在牺牲单位利益为单位换取贿赂的情形，这只是讨价还价的市场交易行为，并无社会危害性，不可能将其作为受贿行为进行刑法规制，故无需设置非国有单位受贿罪。事实上，在商业贿赂中，行贿犯罪几乎成为民营企业家的“专属罪名”。①而单位与单位之间、单位与自然人之间虽有业务往来，却不存在自然人与自然人之间特有的人身亲密关系，故单位无法利用其对国家工作人员的影响力进行受贿，故也无需增设(单位)利用影响力受贿罪。现实中虽然存在外国国有单位的受贿行为，但国有单位包括国家机关，刑事管辖权以国家主权为前提，一国对另一国的国家机关无法进行刑法规制，否则有干涉一国内政之嫌，故无需增设外国国有单位受贿罪。同时，罚金刑是当下针对单位犯罪中的单位的唯一刑罚，而国际组织的经费则来自各会员国的缴纳，其职权也来自各成员国的让渡或认可，涉及到诸多国际因素，难以对其判处罚金，不宜对其进行刑法规制，故也无需增设国际公共组织受贿罪。其次，应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为虽然是自然人实施的，但该行为与单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪构成对向犯，需审视其入罪必要性和可行性。整体观之，应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪:(1)外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为本身具有危害性，它不但危及了国际公共组织的利益，也可能在我国境内引发与之具有对向关系的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，同一行为过程中受贿行为的危害性重于行贿行为，故需要予以刑法规制:(2)《联合国反腐败公约》第16条第2款不但明确规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪”，还要求“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将其规定为犯罪，我国作为该公约的缔约国已于2005年10月27日通过了该公约，且只是对该公约第66条第2款(争端解决方式)作出了保留声明，故我国有义务在刑法中规定该罪名:(3)我国基于该条约义务和国际惯例，在《刑法修正案(八)》中增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，理应增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”;(4)增设该罪名，“有利于我国与国际社会顺利进行国际刑事司法协助与合作，有利于我国司法机关向受贿的外国公职人员、国际公共组织官员追回赃款。”②2．介绍贿赂罪的范围狭窄。从前文图一可知，我国单位贿赂犯罪体系包括三种类型:受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪。但是，介绍贿赂罪当下仅限于自然人实施，且只能向国家工作人员介绍受贿，不包括单位受贿罪、利用影响力受贿罪和非国家工作人员受贿罪。但有学者认为，介绍贿赂罪独立成罪的理由自始不能成立，基本构架变为“受贿犯罪———行贿犯罪”二元体系，将有利于我国刑法中贿赂犯罪罪名的具体设置。③介绍贿赂在公务贿赂犯罪和商业贿赂犯罪中均是一种常见的现象，其对相关贿赂行为促成的危害性也毋庸置疑，“很多情况下，介绍贿赂者甚至是权钱交易的始作俑者。”④有学者认为，在商业贿赂领域将介绍贿赂行为按照“非国家工作人员受贿罪”或者“对非国家工作人员行贿罪”的帮助犯定罪处罚。⑤也有学者直接建议我国刑法应增设商业贿赂领域的介绍贿赂罪。⑥介绍贿赂罪的存废之争早在20世纪80年代就开始了，但一直围绕介绍贿赂罪与贿赂犯罪共犯的界限展开，废除论往往以贿赂罪共犯可以直接将介绍贿赂行为纳入其中为由，否定该罪存在的必要性;⑦保留论则强调介绍贿赂行为与贿赂罪共犯的区别和其自身的中立性，以证成该罪存在的必要性。①至此，介绍贿赂罪应否在单位贿赂犯罪体系中全面规定，需要正面审视介绍贿赂罪的自身价值。介绍贿赂罪的价值不仅在于其与贿赂罪共犯的区别和其自身的中立身份，更重要的价值在于其补充适用的法律地位和预防犯罪的最终目的。一方面，介绍贿赂的实行行为表现为介绍人在行贿方和受贿方之间穿针引线，沟通撮合，促成行贿受贿行为的完成。但介绍贿赂罪的实行行为并不限于撮合沟通的行为，有时候也会在此基础上实施转交贿赂或代收贿赂的行为，这是更进一步的介绍贿赂行为，因为其仍然以撮合行贿方和受贿方为中心，主观上也是以促成贿赂达成为目的，并未与行贿方或受贿方形成共同的犯罪故意。据此，介绍贿赂罪在贿赂犯罪体系中处于补充适用的法律地位。介绍贿赂罪和行贿罪、受贿罪共犯的关系是交叉竞合的关系，介绍贿赂罪的存在是为了防止有的介绍贿赂行为因不能以行贿罪共犯或受贿罪共犯论处而逸出刑法规制的范围。另一方面，介绍贿赂罪是滋生贿赂犯罪的温床，如果废除此罪，会使得本不完备的贿赂犯罪体系更加破败不堪。将介绍贿赂行为单独入罪，可以最大程度地教育那些潜在的介绍贿赂人，从而对其起到一般预防的效果。同时，将实施介绍贿赂行为且情节严重的人判处介绍贿赂罪，让其充分感受到我国打击贿赂犯罪的强硬态度和打击力度，进而实现贿赂犯罪的特殊预防。因此，在单位贿赂犯罪体系中，应当充分发挥介绍贿赂罪的存在价值，将单位构成的贿赂犯罪纳入介绍贿赂罪的范围之中。(二)刑罚处罚的基本立场混乱。相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。②仅就刑法规定的内在逻辑而言，对同样的情况采取相同的处理方式，应该是立法的基本规则。③根据法学评价同一律这一原理，在单位贿赂犯罪体系中，刑法对贿赂犯罪的处罚立场无论如何取舍，理应全面坚持并一以贯之，但现有的单位贿赂犯罪的刑罚规定体现出来的相关基本立场混乱不堪。1．法益范畴的混乱:公务贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的轻重矛盾。就贿赂犯罪的法益具体范畴的划分而言，世界主要国家均将其分为公共部门(publicsector)的贿赂和私营部门(privatesector)的贿赂，而且这种贿赂犯罪类型的划分在一些关于反腐败的最重要的国际公约中也得到了体现，如《联合国反腐败公约》《国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约》和《反腐败刑法公约》即是。④在我国大陆地区，在市场经济的发展过程中逐渐形成了商业贿赂现象，《反不正当竞争法》等法规已经提出了商业贿赂这一概念，该种贿赂行为构成犯罪时，实为前述私营部门的贿赂犯罪，具体包括非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。与此相对应，公共领域的贿赂犯罪则是与公务行为相关的公务贿赂犯罪，包括国家工作人员(含对国家工作人员有影响力的人)和国有单位利用公务实施的贿赂犯罪，具体包括单位贿赂犯罪体系中的其他9个剩余罪名。纵观我国现有单位贿赂犯罪体系，刑罚处罚公务贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的基本立场互相矛盾，并不统一(具体参见表一)。我国大陆地区公务贿赂领域中自然人实施的受贿罪的最高法定刑为死刑，自然人实施的行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，明显重于商业贿赂领域中自然人实施的对非国家工作人员受贿罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人实施的对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑———有期徒刑10年。这意味着对公务贿赂犯罪的处罚应明显重于商业贿赂犯罪。但是，商业贿赂中自然人实施的各种行贿犯罪和受贿犯罪的法定刑与公务贿赂中自然人利用影响力实施的各种贿赂犯罪的法定刑却完全相同:受贿类犯罪的法定刑均为拘役至有期徒刑15年，行贿类犯罪的法定刑均为拘役至有期徒刑10年;商业贿赂中各种行贿犯罪的法定刑与公务贿赂犯罪中对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑也完全相同:均为拘役至有期徒刑10年。这又意味着对公务贿赂犯罪的处罚应等同于商业贿赂犯罪。进一步比较还发现，在商业贿赂中单位实施的非国家工作人员行贿罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而单位实施的单位行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪的最高法定刑分别为有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，远低于前罪的有期徒刑10年。这又意味着对公务贿赂犯罪的处罚明显轻于商业贿赂犯罪。至此，公务领域贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的刑罚立场完全混乱，毫无犯罪体系的统一性可言。2．行为类型的混乱:行贿犯罪与受贿犯罪的轻重冲突。就现有《刑法》规定而言，单位贿赂犯罪体系中受贿类犯罪的法定刑基本上重于行贿类犯罪的法定刑，但也有相反的规定。单位受贿罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，无论向其行贿的是国家工作人员或商业工作人员，还是国有单位或私营单位，其法定刑均不变。但单位实施的行贿类型中，除了单位实施的对单位行贿罪(拘役至有期徒刑3年)和对有影响力的人行贿罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行贿犯罪的法定刑都不比单位受贿罪的法定刑更轻:单位实施的行贿罪法定刑与单位受贿罪相同(拘役至有期徒刑5年)，单位实施的对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比单位受贿罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最为明显的是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但与之形成对向关系的外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为却不是犯罪，根本不能对其予以刑罚处罚(具体参见表二)。这在单位贿赂犯罪的类型体系结构上显得极不协调，同样有违刑罚处罚的统一性。3．主体身份的混乱:单位贿赂犯罪与自然人贿赂犯罪轻重不一。在现有单位贿赂犯罪体系中，单位实施的贿赂犯罪和自然人实施的贿赂犯罪在刑罚处罚上也轻重不一，明显矛盾。自然人实施的受贿行为涉嫌构成的三个犯罪的法定最高刑为死刑或有期徒刑15年，单位实施的单位受贿罪的法定最高刑则为有期徒刑5年;自然人实施的行贿罪的法定刑为拘役至无期徒刑，单位实施的单位行贿罪的法定刑为拘役至有期徒刑5年;自然人实施的对有影响力的人行贿罪为拘役至有期徒刑10年，单位实施的对有影响力的人行贿罪为拘役至有期徒刑3年，这说明自然人实施的贿赂犯罪明显重于单位实施的贿赂犯罪。但是，单位实施的对单位行贿罪与自然人实施的对单位行贿罪的法定刑却完全一样:拘役至有期徒刑3年;单位实施的对非国家工作人员和外国公职人员、国际公共组织官员的行贿罪与自然人实施的对非国家工作人员和外国公职人员、国际公共组织官员的行贿罪的法定刑也完全一样:拘役至有期徒刑10年(具体参见表三)。这又说明单位实施的贿赂犯罪和自然人实施的贿赂犯罪的社会危害性等价，刑罚处罚相同，明显与前述立场不同，故在单位贿赂犯罪体系中基于主体类型的刑罚立场已被割裂开来。

三、我国单位贿赂犯罪体系的立法改革路径

刑事立法应当构建“严而不厉”的刑法结构，在法网设置方面，应当逐渐实现严密化;而在刑罚配置方面，则应当逐渐实现刑罚的轻缓化。①基于前述立法反思所揭示的当下困境，我国大陆地区的单位贿赂犯罪体系应当修改完善，一方面要增设相关罪名或扩大适用范围，严密我国的单位贿赂犯罪体系，另一方面还要统一单位贿赂犯罪的刑罚立场，以形成轻重有序、统一协调的刑罚体系。(一)严密刑事法网，形成完备有度的罪名体系。就单位贿赂犯罪体系的罪名完善而言，如前所述，应当增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，并进一步扩大介绍贿赂罪的适用范围，以形成完备有度的罪名体系。1．增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。根据前述反思理由，我国刑法应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。由于外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪是现有对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对向犯，我国刑法向来是先规定受贿罪，然后再规定行贿罪，且现有立法将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪视为“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，被规定在《刑法》第164条。因此，建议将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪规定为《刑法》第163条之一，便于维护现有法典体系的稳定。但是，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并非商业领域的贿赂犯罪，而是外国公务领域的贿赂犯罪，对其法定刑的设置应当参照公务贿赂犯罪中的利用影响力受贿的法定刑。同时，虽然该罪是公务领域的犯罪，但我国刑法没有义务也不便维护国外政府或国际组织的廉洁公正形象，而应从该罪与我国关联的利益出发进行规制，可参照其对向犯———对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“商业利益”的规定，将该罪中职务便利谋取的利益也限定为“商业利益”。据此，可以在《刑法》中增加第163条之一:“外国公职人员或者国际公共组织官员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取商业利益，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2．扩大介绍贿赂罪的适用范围。与其他国家的贿赂犯罪规定相较，“介绍贿赂罪的设立是中国刑法的一大特色，具有一定的积极意义。遗憾的是，该罪的受贿方仅限于国家工作人员，范围过于狭窄，应当将其扩大到私营部门。”②但是，目前我国《刑法》第392条仅将介绍贿赂罪限定在向国家工作人员介绍贿赂的情形，且将该罪的犯罪主体仅限于自然人，根据前述反思理由，亟需将介绍贿赂罪扩大到其他对向性的贿赂犯罪之中。应将介绍贿赂罪的主体扩大到单位，在自然人介绍贿赂的行为类型之后增加单位犯的条款。同时还应扩大其犯罪对象，除了国家工作人员外，还包括国有单位、非国家工作人员、有影响力的人、外国公职人员、国际公共组织官员等犯罪对象，从而形成全面完整的介绍型单位贿赂犯罪体系。就其法定刑的设计而言，依然要坚持前述公务贿赂犯罪重于商业贿赂犯罪、自然人贿赂犯罪重于单位贿赂犯罪、受贿犯罪重于行贿犯罪的基本立场，同时还要继续贯彻介绍贿赂犯罪轻于行贿犯罪的原则。就法条的具体修改而言，在现有介绍贿赂罪的基础上，将《刑法》392条第1、2款修改为:“介绍贿赂，有下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)向国家工作人员介绍贿赂的:(二)向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人介绍贿赂的;(三)向外国公职人员或者国际公共组织官员介绍贿赂的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”增加《刑法》392条第3、4款为:“介绍贿赂，有下列行为之一，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)向非国家工作人员介绍贿赂的;(二)向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”增加《刑法》392条第5款为:“在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”至此，介绍贿赂罪全面贯穿于单位贿赂犯罪体系之中，且完全遵循了前述的刑罚基本立场。(二)坚持同一立场，构建协调统一的刑罚体系。如前所述，从法益范畴、行为类型和主体身份进行考察可知，现有单位贿赂犯罪体系的刑罚立场紊乱，矛盾重重。因此，为了建构统一协调的刑罚体系，前述基本的刑罚立场在单位贿赂犯罪体系中均应予以全面贯穿，并据此对现有的单位贿赂犯罪体系中相关罪名的刑罚幅度进行适当的调整。1．公务领域的贿赂犯罪应重于商业贿赂领域的贿赂犯罪。就社会危害性来看，在通常情况下，对国家工作人员行贿，由于涉及对国家公权力的腐蚀，其社会危害性比对非国家工作人员行贿的社会危害性要大。①究其原因，公务贿赂犯罪与重大的公共利益直接关联，而商务贿赂犯罪则与特定私营主体利益或市场竞争秩序相关。公务贿赂犯罪直接涉及到公务行为的廉洁性，公务行为与各种公共利益相关联，一旦公务行为加入直接交易的贿赂行列，则公共利益会遭受极大的损害，更为严重的是，由此导致公民对公共权力的不信任，往往会动摇执政之基，“如果不把打击重点放在民众最不能容忍的公务贿赂大案要案上，容易使犯罪人产生‘窃钩者诛，窃国者为诸侯’的感慨。”①也有学者认为，商业贿赂中贿赂者通过支付不正当好处获得交易机会或有利交易条件，直接损害其竞争对手的合法利益，进而损害消费者权益，并最终损害公平竞争的市场秩序，甚至损害全球的公平竞争秩序。②但商业贿赂损害的是非国家工作人员所在单位的利益，因为商业贿赂中的受贿是非国家工作人员利用职务便利索取或收受贿赂的行为，此处的“职务”是其所在私营单位的职务，维护的利益当然是私营单位的利益;以此为基础，商业贿赂才会“打破市场的公平竞争秩序，侵害其他市场主体的公平竞争权利”。③从现实的角度看，公共部门贿赂犯罪与私营部门贿赂犯罪的划分反映了各国社会结构与经济发展阶段的差异性;在公权力高度集中、公共部门在整个社会中处于绝对支配地位的国家，私营部门贿赂犯罪容易被忽视;在政治国家与市民社会相对分离的二元结构已牢固树立的国家，私营部门贿赂犯罪较早引起重视。④据此，我国刑法现阶段对公务贿赂的处罚应重于商业贿赂的处罚。在坚持公务领域贿赂犯罪应重于商业贿赂领域的立场上，由于利用影响力受贿罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增设的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪最高法定刑也应为有期徒刑15年，非国家工作人员受贿罪的最高刑则应从有期徒刑15年调整为有期徒刑10年;由于自然人对利用影响力的人行贿罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑应从有期徒刑10年调整为有期徒刑5年;由于单位对利用影响力的人行贿罪的法定最高刑是有期徒刑3年，单位对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑应从有期徒刑10年调整为有期徒刑2年;由于自然人向国家工作人员实施的介绍贿赂罪最高刑为有期徒刑3年，自然人向非国家工作人员实施的介绍贿赂罪最高刑为有期徒刑2年。(具体参见表五)2．受贿类犯罪应重于行贿类犯罪。行贿犯罪与受贿犯罪的轻重应根据彼此的社会危害性程度确定，且将其在贿赂犯罪体系中全面贯彻。有学者认为，行贿人和受贿人都不属于真正的被动方，因为在贿赂犯罪实际发生之前，双方必须达成一致;从量刑的角度看，区分贿赂双方谁主动谁被动是有意义的。⑤依此，对索取贿赂型受贿罪的处罚应当重于行贿罪，且收受贿赂型受贿罪应当轻于行贿罪，但仅以引发贿赂的作用确定刑罚轻重，不但忽视了行为的具体结构，也会割裂同一罪名的共同法定刑。由于受贿的实质是受贿主体的职务便利与财物之间发生的非法交易，受贿一方的职务便利总是与公务权力或者业务权力相关联，这种权力无论是在公务领域，还是在商务领域，都因其具有能够为他人谋取利益的属性，天生就会面临金钱腐蚀的诱惑，这也是“权力滋生腐败”的逻辑预设，这就要求拥有这些权力的行为人具有更高的自制力和忠诚度，以确保这些权力远离腐败。即使面临外界行贿方的诱惑，权力的行使者也应当正当履行职责，不能据此将部分刑事责任分配给行贿方。从犯罪发生的过程考察，“受贿是国家工作人员利用职务实施的犯罪，而行贿、介绍贿赂人的犯罪目的必须通过受贿人的犯罪活动才能实现”，⑥受贿方所起作用更大，理应予以重处。《法国刑法典》据此将行贿罪和受贿罪分列于不同的章节，将受贿罪规定在第二章“公务员危害政府罪”之中，而将行贿罪则规定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事实上，我国刑法关于贿赂犯罪立法的基本原则就是受贿从严、行贿从宽，⑦并且，出于分化瓦解、区别对待等司法实务或刑事政策的需要，行贿犯罪在司法实践中一直被视为反腐败工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在坚持受贿犯罪应重于行贿犯罪的立场上，由于单位受贿罪的法定最高刑为有期徒刑5年，则单位实施的任何行贿罪的最高法定刑都应低于有期徒刑5年，据此应当将(单位)对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:单位实施的对非国家工作人员行贿罪的最高刑应由有期徒刑10年改为有期徒刑2年，单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的最高刑应由有期徒刑10年改为有期徒刑3年(具体参见表五)。3．自然人贿赂犯罪应重于单位贿赂犯罪。有学者认为，单位贿赂犯罪和自然人贿赂犯罪并无差别，在犯罪客体上都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;在犯罪的主观方面罪过内容实际上是同一的;造成的危害结果又相当，且贿赂犯罪本无具体的被害人，故建议取消单位受贿罪，但同时又认为单位行贿罪与行贿罪的法定刑要等同。①还有学者认为国家机关不能作为犯罪主体，也建议单位受贿罪中凡国家机关以单位名义收受贿赂的，对直接负责的主管人员追究刑事责任。②该主张实际上混淆了单位犯罪与自然人犯罪的界限，为证成单位贿赂与自然人贿赂的等价性直接否定了单位犯罪的应有价值，殊不妥当。尽管还有学者主张，不管是单位还是自然人，在实施相同犯罪行为时，对法益的侵害程度都是相同的，③但我们不能据此无视单位犯中自然人的主观恶性和利益归宿，更不能要求单位犯中的自然人承担与自然人犯罪同样的刑事责任。应根据单位犯罪与自然人犯罪的自身特点，在单位贿赂犯罪体系中规制二者时做出应有的轻重区分。同一犯罪类型，单位犯罪理应轻于自然人犯罪。首先，从主体的产生根据上考量，单位的成立需要依法进行合法性审查和许可，即单位的存在从一开始就天生具有合法性，如果自然人为了犯罪去成立公司、企业，则直接以自然人犯罪论处;而自然人的出身不存在合法性审查环节，即使违反基本国策的超计划生育，也必须进行户口登记，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危险性随时外化为犯罪行为。其次，从主观罪过的形成过程观之，单位共同目标的存在就表明单位具有独立于单位任意成员的意志，即单位具有独立的整体意志，④单位犯罪需要决策机构商议犯罪内容，参与人员较多，难以形成背离单位合法目的的主观罪过，参与其中的自然人主观恶性不大，通常较为消极;而自然人犯罪直接由其决定实施，易于形成犯罪意志，主观恶性较大，积极追求危害结果的发生;从犯罪动机出发，可以认为与纯正的自然人贿赂犯罪相比，单位贿赂犯罪中的自然人的可谴责性要低一些。⑤再次，从犯罪所得收益的归宿分析，单位犯罪要求犯罪所得归单位所有，处于单位的实际控制之下，而自然人的犯罪所得无论是归其本人所有，还是归其他人所有，均在该自然人的控制之下，根据谁受益谁担责的原理，单位犯罪中的自然人刑事责任理应轻于自然人犯罪的刑事责任。最后，现行刑法在受贿犯罪体系中完全坚持了自然人贿赂犯罪重于单位贿赂犯罪的基本立场，自然人实施的受贿罪的法定刑是拘役至死刑，但国有单位实施的受贿罪的法定刑则是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差别十分明显。在坚持自然人贿赂犯罪应重于单位贿赂犯罪的立场上，结合前述修改犯罪法定最高刑的调整情况分析，由于自然人实施的对单位行贿罪的法定最高刑是有期徒刑3年，则应将单位实施的对单位行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑2年，并将单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑3年，将单位实施的对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑2年。同时，根据前述介绍贿赂罪的修改，再将前述介绍贿赂罪体系中相关罪名的法定最高刑纳入其中，就形成了轻重有序、相互衔接的单位贿赂犯罪刑罚体系(具体参见表五)。

我国新刑法第391条第1、2款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题，笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法，以求教于大方之家。

一、何为“谋取不正当利益”？

谋取不正当利益，是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢？

在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求，这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3款追究刑事责任。笔者认为，两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中又作了另一种解释，该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2款规定，行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪”中第7条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。

第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于1999年3月4日，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。

按我国《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定；法规应包括三部分，一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件，称为地方法规；三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。

【摘要】行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”的目的。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，是我国立法机关经过审慎考察我国国情、国外立法之后的选择。何谓“为谋取不正当利益”，在司法实践、刑法学界存在争议。关于“为谋取不正当利益”的解释，体现了刑法解释的变与不变—随着社会的发展，刑法解释结论肯定会发生变化，但在某个具体的历史阶段，刑法解释的边界又是可以划分的。恰当地理解刑法条文，必须根植于社会现实与历史传统之中。

【关键词】为谋取不正当利益；刑法解释；社会现实；历史传统

刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”一般认为，“行贿罪是法定的目的犯，只有具有谋取不正当利益的，才构成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“为谋取不正当利益”这一构成要件，才能正确适用刑法关于行贿罪的有关规定。在行贿罪立法过程中，立法机关对“正当利益”与“不正当利益”进行了深入的考察后，在立法上明确采用了“不正当利益”的表述方式。将“为谋取不正当利益”作为我国行贿罪的法定构成要件，是充分考虑国情后作出的立法选择。立法上明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，随之产生的是如何理解“不正当利益”。考察“为谋取不正当利益”的立法选择和司法过程中的争议，对于更好地理解这一要件的解释思路，进而深刻地认识刑法解释的方法有着重要的意义。

一、正当利益与不正当利益：行贿罪法定构成要件的立法考察

在刑法修订过程中，是否将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，存在不同看法。理论界有人主张行贿罪不应将“为谋取不正当利益”作为法定构成要件。例如，1996年中国法学会刑法学会就有文章认为，“行贿罪社会危害的本质是严重腐蚀国家工作人员，诱发大量受贿犯罪，损害国家工作人员职务权力的廉洁性，行贿人主观上谋取什么样的利益并不能决定行贿罪社会危害的本质。因而主张取消行贿罪‘为谋取不正当利益’这一主观要件”。[2]有的司法实务部门也主张取消行贿罪“为谋取不正当利益”这一主观要件。例如，最高人民检察院刑法修改小组经过广泛的调研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究报告》中明确提出：“调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分。如困难户意图提前分配住房、符合出国条件的人要求尽快办理出境签证等，从行贿人看属于正当利益，但从整体来看，行贿行为排斥了其他同等条件的申请者，很难断定该项利益为正当，司法中将会造成很大困难。三是行贿与受贿作为对象共犯，受贿行为不区分为行贿人是否谋取利益及谋取何种利益，而在行贿中加以限定，二者亦不对称。因此，在行贿、介绍贿赂一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’。考虑到当前确实存在许多不正之风，有的国家工作人员利用职务之便勒索当事人，且又不易查获，可在该款后增加：‘因被勒索而给予国家工作人员财物的，或者主动交待行贿行为的，可以从轻或者免除处罚。’”[3]最高人民检察院1996年11月15日提交的《关于对＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞（征求意见稿）的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’去掉，对查处行贿罪中的一些政策考虑，可以在法定刑和刑罚制度上加以规定”。[4]

在刑法修订过程中，确实有草案不将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件。例如1988年12月25日《中华人民共和国刑法（修改稿）》就不直接规定“为谋取不正当利益”这一要件，而是采用最简单的罪状叙述方式，规定“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。[5]在号称“是新中国近半个世纪间刑法立法历程的客观写照，是新中国刑法立法文献与资料的集成”[6]的《新中国刑法立法文献资料总览》中，除了笔者提及的两份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定构成要件。

【论文关键词】介绍贿赂；行贿罪；受贿罪

【论文摘要】作者结合一个典型案例，根据犯罪构成理论和刑法的有关规定认为，请托人给介绍贿赂人财物，如果介绍贿赂人没有利用职务之便，则不构成受贿罪，请托人也不构成行贿罪。

案情：

当事人王某系故意伤害一案的犯罪嫌疑人，被羁押在某县公安局看守所，王某之前就认识该县公安分局主管看守所工作的副局长沈某。王某经审判后被判处有期徒刑15年，判决生效后送监狱服刑前的某天，王某找到沈某说，我经过医院检查有传染病，听说你有个亲戚是监狱的领导，我给你准备20万元，给你亲戚准备100万元，看能不能让你亲戚帮我办一个监狱的拒收证明好向法院申请监外执行。沈某答应去找亲戚试试。王某为了办理拒收证明让人给沈某送去了120万元现金。沈某找到了任监狱主管领导的自己的表弟说明了自己的请求。结果沈某的表弟没有同意办理。沈某回来后就对王某说事情办不成，你让人把钱拿走吧。王某考虑到沈某是主管看守所的局长，没准以后办监外执行还用得找他。就对去取钱的办事人员说：“沈某也给咱跑腿了，以后这事还要他帮忙，给他留下10万吧”。这样王某就给沈某留下了10万，拿回来110万元。

后检察机关指控沈某受贿10万元，构成受贿罪，指控王某构成行贿罪。

问题：

腐败已成为世界性公害，反腐败是各国特别是发展中国家面临的难题。如何卓有成效地反腐败显然有赖于对腐败现象更深层面的认识。行贿受贿是“腐败”这一政治术语中最为重要的表现形式，二者相依相存，共同侵蚀着国家的政权肌体，渗透到社会经济生活的各个领域，危害着国家政权和社会稳定的根基。惩治和防范行贿行为，堵住贿赂这个巨大的黑洞，是惩治腐败净化社会的治本之策。科学分析治理行贿行为的方方面面，趋利避害，使反行贿工作不断向纵深发展，是当前理论界和司法界亟待研究和解决的重大课题。

注重思想教育，提高防行贿能力

1、加强政治思想工作，提高干部政治素质。邓小平同志指出：“对大多数党员来说，是通过思想教育，增强党性。要使全党在思想上、政治上和精神状态上有显著的进步，党员为人民服务而不谋私利的觉悟有显著的提高，党和群众的关系有显著的改善。”这充分说明树立正确的世界观、人生观、价值观，坚定共产主义信念，身体力行“三个代表”，搞好廉政法规制度教育，使党员干部自重、自省、自警、自励，经受住行贿者金钱、利益、美色的考验，增强拒腐防变的自觉性，是反行贿斗争的思想基础。

2、弘扬社会正气，建立反行贿的舆论氛围。正确把握舆论导向，大张旗鼓地宣传党中央关于反腐败的方针、政策及决心态度，及时报道这方面动态。切实做好可能诱发和滋生行贿受贿现象等负面影响的防范宣传教育工作，鼓励和弘扬勤政廉洁的时代先进精神，要通过广泛的宣传，使人们自觉形成一个反腐败的良好的社会基础。

3、繁荣先进文化，倡导健康文明社会风气。面对世界范围各种思想文化相互激荡，面对小康社会民众日益增长的文化需求，全党必须从社会主义事业兴旺和民族振兴的高度，充分认识文化建设的重要性和紧迫性。深入开展精神文明创建活动，以倡导社会公德、职业道德和崇尚廉洁、反对腐败为重点，开展群众性精神文明创建活动，形成健康、文明、向上的社会生活新时尚。

规范经济管理，消除行贿温床

我国商业贿赂犯罪的立法现状

在我国，商业贿赂犯罪的立法经历了逐步发展演变、不断完善的过程。改革开放之前，在计划经济体制下，工商企业的领导人员属于国家工作人员，一旦发生贿赂行为，行贿受贿双方均会按照国家工作人员犯罪处理。1997年新刑法除了在分则的第八章贪污贿赂罪中规定了普通贿赂罪之外，还在分则第三章第三节妨害对公司企业的管理秩序罪中，新增了第163条公司、企业人员受贿罪和164条对公司、企业人员行贿罪两个与商业贿赂相关的新罪名，同时也对国家工作人员贿赂罪的范围作了扩大解释。2006年《刑法修正案(六)》，对商业贿赂犯罪作了修订，将原公司、企业人员受贿罪的主体和对公司、企业人员行贿罪的行贿对象从“公司、企业人员”修改为“公司、企业或者其他单位的人员”，并在商业受贿行为中增加了“利用职务上的便利”这一要素，与此相对应，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》取消了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，将刑法第163条和164条、《刑法修正案（六）》第7条和第8条的罪名修改为为“非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪”。这样的修改，扩大了商业贿赂犯罪的主体，即把商业贿赂犯罪的主体扩大到除公司、企业以外的其他单位工作人员，如此，使得医生、教师、裁判等其他单位人员构成商业贿赂犯罪的主体有了明确的法律依据。2011年颁布实施《刑法修正案（八）》，第二十九条规定：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”（指对公司、企业人员行贿罪）。正式将对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪纳入我国刑法规制的范围内。

商业贿赂犯罪立法的缺失

（一）构成要件的不足1“.为谋取不正当利益”要件欠妥刑法学理论界通说认为严重的社会危害性是犯罪的本质属性，我国刑法将“为谋取不当利益”作为商业行贿罪的构成要件不符合这一本质属性。“为谋取不正当利益”的行为显然具有社会危害性，但是为谋取正当利益的行贿行为也不能排除其所具有的社会危害性。以“为谋取不当利益”作为商业行贿罪的构成要件，这会使为谋取正当利益而进行商业贿赂的犯罪分子找到躲避法律制裁的理由，虽然对公平的竞争秩序造成了危害，我国的刑法却不能够追究其相应刑事责任。2.商业贿赂中的介绍贿赂行为未入罪介绍贿赂行为是第三人在行贿人和受贿人之间搭桥、沟通、撮合，促使行贿与受贿行为得以实现的行为。介绍商业贿赂的主体是自然人，从身份上讲，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，我国对此没有明确规定，这使得介绍商业贿赂行为犯罪没有独立出来，但是已经查处的很多商业贿赂犯罪案件中，贿赂的双方交易是通过第三人介绍来实现的，而介绍商业贿赂行为在构成特点上不同于一般的介绍贿赂行为。

（二）刑罚制度设计欠合理当前我国刑法对于商业贿赂行为最高刑是死刑，然而，在商业贿赂领域，行为人的主观恶性不大，远没有达到要用死刑来予以惩处的程度，法学界许多专家也在呼吁对于该犯罪的死刑应当予以取消。此外，我国刑法中关于罚金刑只适用数额巨大的商业受贿犯罪和单位为主体的犯罪，对于情节较轻或数额不大的自然人商业受贿犯罪并未规定财产刑。商业贿赂罪是贪利性犯罪、经济型犯罪，这样的刑罚配置不利于对商业贿赂犯罪的打击与预防。[3]除此之外，我国刑法并没有针对商业贿赂犯罪的资格刑。

立法完善

【内容提要】《联合国反腐败公约》对贿赂犯罪的罪名体系、构成要件、反腐败中的特殊侦查、污点证人等问题作了较为详尽的规定。而我国现行刑事法律制度与之相比尚有一定差别。结合《联合国反腐败公约》规定，我们应建立相应的符合我国国情的、更加完善的贿赂犯罪罪名体系、构成要件，在刑事诉讼中引入特殊侦查、污点证人等手段完善打击贿赂犯罪的法律机制。

【摘要题】专题研讨2：联合国反腐公约

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【关键词】《联合国反腐败公约》/贿赂/特殊侦查/污点证人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

近些年来中国腐败治理取得了显著成效，“不敢腐”的状况初步形成，但也必须理性注意到，“消极治理主义”的腐败治理观在腐败治理中仍然发挥着重要影响。消极治理主义并非意味着国家在腐败治理上的不作为，相反，对于加强对腐败者或腐败行为的刑事惩罚而言，国家立法具有高涨的积极性，但却懈怠于加强对腐败诱因的控制与预防，在刑法上“无意”于通过犯罪化减少腐败的制度性诱因，是“消极性”的重要体现。消极治理主义虽然可以在短期内迅速取得治腐成果，但因其非以腐败诱因为规制对象，腐败治理具有浅表性，无法从源头上遏制腐败，是导致目前腐败治理出现“立法规制范围扩张与规制能力不足”、“‘系统性’腐败行为治理效果不彰”、“‘系统性’腐败难降”的关键原因。因此，合理借鉴其他国家反腐刑事立法改革的重要经验，以积极治理主义为导向，化解刑法供给与优化腐败治理能力需求之间的矛盾，全面提升刑法参与腐败行为治理的能力，成为完善我国反腐败立法的关键。

现代国家贿赂犯罪立法抉择：积极治理主义的探寻

积极治理强调以环境治理为核心的“间接整治”，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。受积极治理主义的影响，现代国家贿赂犯罪治理原理及立法得以更新，具体表现如下：（一）犯罪化根据：从结果本位向诱因本位转向。犯罪化根据是对违法行为是否有必要加以刑事处罚之价值判断标准。消极治理主义以贿赂交易的实际发生作为犯罪化根据的判断标准，导致刑法介入停滞于贿赂的后端场域，无法形成对诱发贿赂行为的前置性评价，难以满足贿赂犯罪治理之现实要求。积极治理主义将腐败视为一种“危险”，重视贿赂诱因的社会危害性，要求以清除贿赂诱因为目标，确立“诱因本位”的犯罪化根据，推动刑法立法的革新发展。在立法上具体表现为：（1）利益冲突行为的犯罪化。积极治理主义拓展了贿赂犯罪的社会危害性根据，通过将利益冲突行为犯罪化扩大了刑法规制的范围，刑法预防功能得以增强。利益冲突原理发端于19世纪后期的美国，后逐步成为美国公职履行和公务员管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美国《政府道德法》较为全面地规定了“利益冲突型”腐败犯罪（《美国法典》第18主题第11章）。此外，法国、西班牙、瑞士、意大利、芬兰、俄罗斯、古巴等不同现代化进程的国家也纷纷就特定类型的利益冲突予以犯罪化。（2）犯罪构成设计的开放性。积极治理主义认为，刑法对轻微腐败行为的长期容忍具有风险性，不仅会使得行为人对腐败产生“无罪感”，造成犯罪发生率提高，还会导致社会对腐败容忍度的恶性扩张，忽视、容忍或原谅中小型腐败将使得对腐败的判断标准变得模糊，最终导致社会腐败文化形成的阻力，因此，作为对不法行为最为严厉的谴责方式，刑法应确立开放性的刑事可罚标准，将犯罪控制在初级阶段。对此，较为清廉的国家坚决在刑事立法中贯彻“零容忍”政策：一是犯罪构成中无数额要求，即使是数额极低的贿赂也会构成犯罪。二是贿赂犯罪以非法利益为标准，包括性贿赂等灰色领域内的非法利益，犯罪对象广泛。三是构成要件无冗余要素，只要因职务关系或职务行为等而索取、接受或者约定利益即属犯罪，就应受到刑罚制裁。四是减弱或删除特定情形下的主观要素，规定证据采信的推定规则。如，《联合国反腐败公约》第28条“作为犯罪要素的明知、故意或者目的”规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”（二）可责性根据：从个人责任向组织责任的进化。工业社会以来，工业灾害的发生与新型风险的出现，使得传统刑法的“个人责任”向“组织责任”扩张。组织责任是生产经营活动中监督者、管理者的义务负担，包括：一是企业或组织的监督责任；二是公职人员的公务监督责任。组织责任原理的兴起，目的是为了有效控制社会风险而要求监督者、管理者分担风险责任。在积极治理主义之下，腐败被定位为社会系统性风险，腐败不能简单地归结于个人意志的自由选择，而是来自于纵容权力滋生与滥用的系统环境。环境型、系统性腐败产生的重要原因之一在于，组织监督者或管理者具有保护廉洁法益及避免腐败危险的义务，但却躲避了责任负担和追究。为此，需将组织责任原理引入反腐理论之中，加强组织监督者的保证人责任。刑法立法体现为：（1）行为模式的“二元化”。消极治理主义仅评价与权力交易直接相关的非法利益收受、承诺收受等“作为”，排除交易行为之外可能影响贿赂实施的“不作为”。然而，积极治理主义则要求从腐败预防角度引入监督者的监督义务和保证人责任原理，将公职人员定位为维护权力廉洁运行的保证人，施加监督体制内腐败的积极义务，进而突破了传统贿赂犯罪立法的作为犯模式，确立以作为为主、不作为为辅的“二元化”行为模式。如，2008年《俄罗斯联邦反腐败法》第9条规定：“国家和自治地方的工作人员有报告腐败违法倾向行为的义务”，不履行报告义务的会被追究法律责任。（2）责任模式的复合性。积极治理主义认为，现代贿赂衍生已经不再是权力支配者的个人独立行为，而与组织结构内部权力运行、监督不均衡有关，后者对于贿赂行为的鼓励、放纵、默许或监督不足，是导致贿赂泛滥的重要原因。对此，有必要将权力结构个体责任原理修正为权力组织结构理论，将针对实行行为的封闭式治理转化为针对组织管理的开放式治理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的前置化革新。英国2010年《贿赂法》第7条创新性地规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任。（三）刑罚配置：从泛身份化向身份加重模式的转变。消极治理主义将贿赂犯罪等同于普通犯罪，刑罚配置具有泛身份化特征，无论公职人员职阶高低或何种职权类型，立法对行为违法性和有责性的评价标准完全相同，也未能考虑针对贿赂犯罪规定特殊刑罚或矫正手段。积极治理主义重视发挥刑罚的一般预防功能，强调身份类型是刑罚梯度设置的重要考量因素，在立法上具体体现为：（1）“权责制”的身份责任立场。积极治理主义坚持对特殊公职人员规定了更为严厉的刑事责任。如，司法人员贿赂行为直接损害到法的公正性与国民对法的信赖情感，较之普通贿赂更为严重，挪威刑法典（第114条）、荷兰刑法典（第364条）、希腊刑法典（第237条）等均在普通贿赂犯罪之外单独规定了司法贿赂罪；匈牙利刑法典则规定普通公职人员受贿的法定基本刑为1—5年监禁刑，高级公职人员受贿的法定刑为2—8年监禁刑。（2）以犯罪“高成本”为导向的刑罚配置。与消极治理主义重视犯罪的自由成本所不同，积极治理主义认为，贿赂犯罪属于“图利型”犯罪，加大犯罪的经济成本和政治成本，远比加大自由成本更具预防效果。职业资格剥夺和加倍经济处罚，成为提高贿赂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬兰等国刑法典规定了剥夺贿赂犯罪主体从事职业或担任公职的资格。俄罗斯在2011年“关于修改俄罗斯联邦刑法和俄罗斯联邦刑事诉讼法典在公共管理领域与改善反腐败相关的条款”中将贿赂加倍处罚引入刑法第204条商业贿赂罪之中，规定贿赂加倍处罚将达到行贿者50倍和受贿者70倍的数额。根据刑法第290条，受贿官员在免于刑事处罚前提下将被判罚贪污数额80倍的罚款，接受刑事处罚的将被判贪污数额50倍的罚款。

我国贿赂犯罪刑法立法之革新

借鉴现代国家贿赂犯罪治理经验，实现从消极治理主义到积极治理主义的立法理念转变，是中国贿赂犯罪立法革新的应然选择。（一）国家治理现代化与贿赂犯罪立法理念更新。腐败治理的科学化与有效化，是国家治理现代化的重要表现，也是持续推进国家治理现代化的重要保障。中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”刑法作为腐败治理立法体系中“不敢腐”立法的支柱，面临着转化腐败治理理念和策略的时代抉择。面对消极治理主义的根深蒂固及其伴随的治理困局，中国贿赂犯罪治理应当确立积极治理主义的立法理念，构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范，提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。（二）积极治理主义导向下贿赂犯罪立法的修正。针对贿赂犯罪立法规制能力不足的问题，学理界在废止“为他人谋取利益”构成要素、增设资格刑等修正意见基本达成了一致，对此，笔者不再赘述。在积极治理主义导向下，贿赂犯罪立法修正应当在充分考虑贿赂犯罪体系协调性的基础上，以腐败诱因控制为导向，修正普通贿赂犯罪，并增设“贿赂诱因控制型”贿赂犯罪。1.修正普通贿赂犯罪的立法（1）行贿罪的对称性修正。腐败“围猎”现象的大量出现，表明在贿赂对价交易中，出价人已经从受贿人转向了行贿人，行贿普遍性地成为受贿的上游行为。对此，应当贯彻“对称性治理”的积极治理策略，在立法上体现为：一是基于行贿罪与受贿罪的对向关系，对行贿犯罪构成要件要素进行对应性调整，在删除受贿犯罪“为他人谋取利益”要素的前提下，删除行贿罪、对单位行贿罪的“谋取不正当利益”要素；二是提升单位行贿罪的刑罚厉度，等于或大致接近于行贿罪的法定刑，以确保对行贿行为社会危害性的普遍性评价；三是建立“双边型”的特别自首制度，取消行贿罪中“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，而将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度，严格行贿人特别自首的适用条件。（2）身份责任情节的增设。身份是责任的体现，身份类型属于责任情节而应由立法加以规定。基于“权责制”的身份责任原理，应当将身份类型作为刑罚梯度划分的标准，将涉及司法工作人员、厅局级以上国家工作人员（高阶公职人员）的贿赂规定为贿赂犯罪的法定加重情节。2.增设“贿赂诱因控制型”犯罪刑法学界关于贿赂犯罪的修正建议，主要围绕构成要件要素的删减，如提出废除“为他人谋取利益”、“利用职务上便利”乃至数额要素。这些建议源自对贿赂犯罪立法规制能力不足的反思，具有一定的合理性，但仅就贿赂犯罪本体罪刑规范进行修正，依然存在两个难以克服的问题：一是依然维系了结果本位（交易关系的产生）的治理格局，无法形成“诱因控制本位”的规范体系，刑法立法的规制能力难以显见提高；二是在“党内规范-国家法”二元反腐体系下，难以与利益冲突的纪律处分形成充分衔接，贿赂犯罪治理的“一体化”模式难以。据此，立法应考虑将贿赂诱因的前置行为予以犯罪化，具体设想为：（1）增设“利益冲突型”犯罪。“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”是党的十八大报告的重要精神。利益冲突本身不是贿赂，但却是引发贿赂的重要原因，在刑事领域引入利益冲突的禁止规则，形成与党内规范、普通贿赂犯罪的无缝衔接，是积极治理主义的重要体现。2016年《中国共产党纪律处分条例》第八章“对违反廉洁纪律行为的处分”规定了16种违纪行为及其处分，涵盖了从非法收受礼金、权权交易、纵容利害关系人谋取利益、非法从事营利活动、旋转门规则等利益冲突的主要方面。从规范的衔接性角度，目前可以考虑将以下两种利益冲突行为予以犯罪化。一是非法收受财物罪，规定“国家工作人员违反职务要求，收受他人财物，数额较大的，构成本罪”。“违反职务要求”是指违反《公务员法》规定的“清正廉洁”义务，该义务要求公职人员不得收受公职报酬以外且无任何法律依据的财物。公职人员获取报酬或财物必须基于法律规定，否则将产生私人利益与公共利益的冲突，引发腐败的风险。与普通受贿罪相比，非法收受财物罪不以交易性作为基础，无需考虑是否利用职务上便利或为他人谋取利益，只要收受财物具有引发贿赂实施的高度风险，即构成犯罪，从而彻底解决普通贿赂犯罪因构成要素限制而形成的法网疏漏问题。二是非法从事营利活动罪，规定“违反法律法规的规定，国家机关工作人员直接或间接从事与其职权相关的营利性活动的，情节严重的，构成本罪”。该罪包含“旋转门”禁止规则，其第二款进一步规定为，“公职人员离职或退（离）休后，不满5年，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的经济组织的聘任，或从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，或在相关公司企业投资参股，情节严重的，按照本罪处理”。在刑罚配置上，“利益冲突型”犯罪定位为微罪。从犯罪分层上看，微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。微罪行为的危害性和行为主体的主观恶性在刑法评价的等级上都是最低微的。然而，微罪具有预防性的刑事政策功能，即，通过从严入罪，严密法网，预防更为严重的犯罪发生。具体刑罚类型应以拘役、管制、罚金刑为主，并增设资格刑，同时辅以非刑罚的处罚措施，对于情节较轻的，可以由主管部门给予行政处分或纪律处分。（2）增设单位预防行贿失职罪。反腐实践已经证明，市场经济中大量行贿行为并非是行贿人单纯的自发行为，而与单位利益密切相关，行贿往往由单位同意、默认或追认。行贿人个人利益与单位利益的复杂交织，不仅导致组织体内部系统性腐败的循环发生，也使得处罚较轻的单位贿赂罪往往成为贿赂罪辩护中首选的替代罪名，进而导致行贿人的刑事责任被不当减轻。从积极治理主义角度，单位组织内部管理不善，是引发行贿的重要诱因，因此，应当引入组织责任原理，在明确单位管理人员对于组织内部廉洁具有监督责任的基础上，将怠于履行义务的消极不作为予以犯罪化。据此，建议增设单位预防行贿失职罪，规定因疏于构建单位内部行贿预防制度而导致单位成员为单位利益向他人行贿的，单位及其主管人员承担监督过失的刑事责任。该罪为单位犯罪，同时处罚直接主管人员及其他直接责任人员。虽然上述罪名均不以交易性作为其行为方式，不属于严格意义上的贿赂犯罪，但其作用在于使得刑法能够发挥对贿赂诱因的评价功能，进而达到预防和控制贿赂犯罪实际发生的目的，属于贿赂犯罪的前置性罪名，因此，从贿赂犯罪立法体系角度，仍属于广义上的贿赂犯罪类型，在立法上均可以规定在受贿罪、单位受贿罪的罪名体系之下。

作者:钱小平 单位:东南大学