处分权范文10篇

理论先导与行动滞后的矛盾，使新旧企业劳动管理在实践中发生冲突

法律规则对社会关系的调整，依据法律惯例为“新法效力优于旧法，上位法效力优于下位法”，劳动法与劳动合同法的实施，从法理角度替代了此前国务院相关规定。现实中，法律惯例不可能打消社会的将信将疑，直至2001年10月与2008年1月，国务院分别发文明令废止，1982年《企业职工奖惩条例》(以下简称奖惩条例)与1986《国营企业辞退违纪职工暂行规定》(以下简称辞退暂行规定)才名正言顺变为历史，退出了现行法律规则框架。然而，主观理想并不能取代客观现实，制度层面上的法律实施不可能一蹴而就进而改变现实中的传统习惯，制度与文化在执行中相遇，先败者通常是制度，因体制转轨导致的新旧劳动法律制度更迭也不例外。理念的迟钝抑或是行动的滞后等诸多原因叠加，奖惩条例与辞退暂行规定中确定的开除、除名、辞退、留用察看、罚款等处分形式仍频频出现在企业劳动管理实践中，由此引发的劳动争议处理结果令人无奈:面对劳动者的违纪事实，自认为理直气壮的企业败诉。败诉的原因大同小异:处分劳动者的劳动规章制度虽为白纸黑字，实质却无法律效力。

在新旧法律规则异同对比中寻求解决冲突之策

从2001年4月最高人民法院的司法解释发展到2008年1月劳动合同法的具体规定，企业劳动规章制度只有同时符合民主程序制定、内容合法、公示或告知劳动者三个法定必备条件，才具备法律效力，对此耳熟能详的企业常常在败诉后方能体会到知晓与行动的距离。在全社会，尤其是劳动者维权意识日益高涨的背景中，企业劳动关系的个案败诉有时事关全局，不仅仅影响到企业内部劳动关系的稳定，有时甚至波及和谐社会关系的建立。与时俱进，适应外部法律环境变化对企业管理的要求，完善企业劳动管理规章制度，是企业提高劳动用工管理效率，维护企业劳动用工自主权，提升企业社会形象的当务之急。在新旧法律规则的异同对比中，知其然，再知其所以然，不失为缩短知行距离的有效方式。1.《企业职工奖惩条例》1982年4月国务院制定实施的《企业职工奖惩条例》，就处分情形、处分种类、处分程序做出了如下规定:(1)对于有下列行为的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚:违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的;无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的;玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的;工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的;滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的;有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的;犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。(2)行政处分种类包括警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除;对职工给予察看期限为一至二年留用察看处分的，留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工;表现不好的，予以开除。(3)在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。(4)职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。(5)职工给予开除处分，须经厂长(经理)提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。2.《国营企业辞退违纪职工暂行规定》1986年7月国务院制定实施的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》(以下简称暂行规定)，对辞退情形与程序做出以下规定:(1)企业对有下列行为之一，经过教育或行政处分仍然无效的职工，可以辞退:严重违犯劳动纪律，影响生产、工作秩序的;违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的;服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的;不服从正常调动的;贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的;无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的;犯有其他严重错误的。符合除名、开除条件的职工，按照《企业职工奖惩条例》的规定执行。(2)企业辞退职工应当征求本企业工会的意见，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。3.《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》劳动法与劳动合同法作为国家法律层面的基本规范，对企业劳动管理做了以下规定:(1)劳动者有下列情形之一的，企业可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。(2)企业单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。(3)劳动者承担经济责任的规定，主要包括以下违约金与赔偿责任:•关于劳动者的违约金责任。依据劳动合同法规定，企业只能在以下两种法定情形下向劳动者主张违约金:一种情形是基于劳动合同约定产生的与服务期相关的违约金，企业向劳动者要求支付与服务期相关的违约金条件如下:双方就企业提供的专项培训约定了服务期;企业主张违约金支付，自身不存在法律规定的违反劳动法律法规，侵犯劳动者合法权益的情形;约定或者要求支付的违约金不得超出法定范围。另一种情形是基于劳动合同约定产生的与竞业限制相关的违约金，企业要求劳动者支付此类违约金应当符合下列法律规定:企业与负有保密义务的劳动者以劳动合同或者保密协议的形式约定竞业限制或者保密内容;双方约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月向劳动者给予经济补偿;约定的竞业限制期限不得超过现行法律法规规定二年的时间标准;劳动者违反约定，即在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。依据现行法律规定，除以上两种法定情形，企业与劳动者约定由劳动者承担其它情形的违约金为无效约定，对双方均无法律约束力。•企业向劳动者主张赔偿责任承担。主要分为以下几种情况:劳动者违反劳动法律法规解除劳动合同;劳动者违反与企业依法约定的保密义务，给企业造成损失，企业可以要求劳动者承担赔偿责任。劳动者违反与企业依法订立的竞业限制协议，给企业造成损失，企业可以要求劳动者承担赔偿责任;企业招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给劳动者所在的企业造成损失，劳动者所在企业可以要求该劳动者与前述企业承担连带赔偿责任;企业依据依法与企业工会或企业职工平等协商确定的企业劳动规章制度向劳动者主张赔偿。根据《工资支付暂行规定》，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

奖惩条例、辞退暂行规定与现行劳动法与劳动合同法对企业劳动用工自主权的相关规定，发生了以下变化:现行劳动法律法规围绕劳动合同当事人双方的劳动权利与劳动义务，删去与企业劳动用工自主权无关的情形，将相关处分情形的进一步细化权利赋予企业;企业解除劳动合同制度涵盖并取代了开除、除名、辞退、留用察看等行政处分种类;违约金与赔偿责任修正并取代了具有强烈行政色彩的罚款规定;企业行使劳动合同解除权的程序简化，通知工会为企业解除权行使的唯一法定程序义务。理解法律法规的新旧更迭，防止因适用法律造成的法律风险，提高企业依法治企水平，具有深远的意义。

本文作者：杨凌雪

摘要：本文在提出高校处分权概念的基础上，阐述了高校学生处分权存在的问题，进而提出了完善高校受处分学生权利救济的途径。

关键词：高校处分权权利救济

一、高校处分与学生权利救济概述

1、高校学生处分权概念

高校学生处分权是高校为维护其良好的学校秩序，根据法定事由和法定程序对违反学校纪律或达不到学校管理要求的受教育者进行的强制性消极处理的权利。从法理上讲，高校学生处分权就是指学校依据法定事由和法定程序做出的影响学生权益的权力。按照高校实施处分对学生产生的法律后果不同，将高校学生处分权分为”一般处分权”和”学生身份处分权”。

2、高校学生处分救济的必要性

近年来，我国民事诉讼在实践中出现诸多不良状况，引发了对重构我国民事诉讼模式的思考，对民事诉讼目的的争论此起彼伏，特定的诉讼模式又源于特定的诉讼目的，仅从理论上给我国民事诉讼进行彻底的模式定性还是远远不够的，因各种传统诉讼模式均利弊共存，舍弊取利势在必行。目前，切实充实民事诉讼的内容显得尤为重要，而且更为关键的是，在现代社会民事诉讼中将当事人处分权置于何种位置是区分诉讼体制优劣的标志。

民事诉讼到底是为了追求实质真实，或是为了维护私法秩序，还是为了解决纠纷？对这个问题各国的立法者亦根据不同的学说采取了各自认为合适的态度。但彻底将发现客观真实作为唯一目的而形成的传统诉讼模式的严惩缺陷已成为共识。此时主动寻求国家公力救济的当事人在其中几乎处于无权“说话”的地位，法官好象充当了对两个争斗的小孩进行严厉批评教训的家长，这样以来法官职权主义发展到“超职权主义”的程度。几千年的行政、司法合一，刑民不分的法律制度导致司法专横的不可动摇。新中国建立的司法制度又深受苏联司法制度左右，再加之各种政治、经济因素的影响，致使民事诉讼当事人不得不成了完全“乖乖听话的小孩”。此外，“以事实为根据，以法律为准绳”长久地被我国诉讼法学界奉为经典原则，而这个“事实”又历来被定位于客观事实。然而，通常又认为由于各方当事人均存在维护自身利益的私心，要完全靠当事人提供事实是无法实现的，于是法律赋予了法官各种权力去挖掘“真实”而置当事人于不顾。

实践和理论发展至今，学者们的反思给民事诉讼的当事人们带来一线曙光，终于有人明确提出“民事诉讼要发现的真实，应当是当事人信赖的真实，是当事人所选择的真实”，将当事人推上了整个民事诉讼的主导地位，将当事人处分权主义作为民事诉讼的根本，当事人处分权才有适当合理的位置。

一、我国现行法律对民事诉讼当事人处分权行使限制的弊端

我国民事诉讼法第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，成为许多人坚持认为我国的民事诉讼从原来的职权主义更多地倾向于当事人主义的法律依据。然而问题就出在“法律规定的范围内”这个关键的限定语上，对此法律没有再作任何更进一步的解释，只是在民事诉讼某些阶段上对当事人处分权作了些更为严格的限制，司法实践中的问题又接踵而至。于是要让当事人处分权得以现实地行使又变得艰难。

民事实体纠纷当事人即使其与纠纷事实有直接利害关系，但要成为民事诉讼的当事人还得以其适格的起诉导致诉讼程序启动为条件。对此，我国民事诉讼奉行“不告不理”原则，即纠纷当事人不起诉则法院无权启动诉讼程序。这是纠纷当事人在诉讼前对自己可能实现的诉讼权利乃至实体权利的处分，国家不加任何干涉，“准当事人”的处分自由是可以依法实现的。然而，一旦诉讼程序启动后，对诉讼程序进展的决定权到底在诉讼当事人还是在法院？笔者认为，这种决定权本应是当事人处分权的重要组成部分，只有当法律赋予诉讼当事人这种决定权才能体现当事人处分权的完整，也才能体现一国民事诉讼体制的优越和完善。而且，由这种决定权而牵涉到法院是否有权追加当事人、当事人因庭外达成和解而撤诉是否要经法院的全面审查许可、法院主持调解是否依当事人的意愿为前提等一等系列与当事人处分权的行使有关的诉讼制度方面的问题。然而，我国民事诉讼法明确将这种决定权归于了法院而非当事人，结果导致诉讼体制内部矛盾的产生，当事人一旦走上诉讼这条路，即被束缚手脚，实质上民事诉讼处分权的行使就受到了严格限制。

第一条为了加强行政监察，保证监察机关行政处分工作正常进行，根据《中华人民共和国行政监察条例》和有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条经本市监察机关立案调查，认为下列人员（除监察部监察的对象外）有违法违纪行为，应给予行政处分的，由本市监察机关按本规定行使行政处分权：

（一）本市国家行政机关工作人员；

（二）本市国家行政机关任命的企业事业单位工作人员。

第三条给予市人民代表大会常务委员会任命的市人民政府及其各部门工作人员行政处分，按以下规定进行：

（一）给予降级以下行政处分的，由市监察局提出意见，报市人民政府批准，市监察局下达行政处分决定；

随着高等教育法治化进程的日渐推进和大学生法律意识的不断增强，高校在对学生的管理过程中因处分权适用而引发的争议日渐增多，越来越多的学生因不服高校的处分而把母校告上法庭。高校学生处分权和学生权利之间发生激烈冲突，为平衡这两种的冲突，我们首先必须在明确两者性质的基础上，理清这两者之间的逻辑关系。唯其如此，才能找出解决两者冲突的平衡机制。

一、高校学生处分权的性质

所谓高校对学生的处分是指高校在法律法规授权下，依据法定是由和法定程序对违反高等教育行政法规（包括各校制定的校纪校规）的学生追究责任的一种执法行为，实践中表现为对学生相应权利的限制和剥夺。[1

高校作为法人的一种，拥有办学自主权和对学生的管理权，而高校对学生的处分权是高校学生管理权的重要组成部分。高校学生处分权在法律上的性质，目前学界大体上有两种观点。一种认为高校学生处分权是大学的自主权。“高等学校处分权”是国家授予学校的一项权利，是学校依据法定事由和法定程序做出影响学生权益的权利。另一种认为高校学生处分是一种行政处罚或行政制裁。“学生处分，又称学校纪律处分，是指学校依据教育法律或其内部管理制度对违反学校纪律的学生的一种行政制裁”。[2要分析高校学生处分权的性质应从其来源和实际价值二方面来认定。首先，从来源看，高校对学生的处分权来自于法律、法规的授权。《教育法》第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者的处分。《高等教育法》第41条进一步明确高等学校的校长有权对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。因此，高校对学生的处分权是一种来自于法律、法规的授权行政行为。其次，从其实际价值来看，高校处分权的实施是通过限制一部分违纪学生的权利来实现良好教学秩序的建立的目标，从而保障大部分学生的受教育的权利。从这个意义上讲，高校学生处分权是为实现学生受教育权利而让渡给高校对其实施管理的的一种行政性权力。

二、高校学生处分权和学生权利冲突的法理分析

人类的需求是一切社会现象产生的原因，人类的个体需求，产生个别的社会现象，人类共同的需求，则导致整体的社会现象。人类个体对自身追求利益和自由选择利益的需求导致了权利的产生；而人类对自身追求利益和自由选择利益的环境平安和秩序的需求则使得人们集体让渡出他们自身权利的一部分汇聚成一种公权强制力，从而导致了权力的出现。权力产生之后，一旦个体发生权利滥行或无制约任性行为时，权力即会否定个体利益的追求从而限制个体权利。权力只保护被所有社会个体共同利益相容的个体利益追求行为。权力的这一特性，是和每个社会个体让渡自身部分权利形成权力的初衷不完全一致的。[3另一方面，权力形成后客观上存在易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性。正是由于权力和权利在产生及行使机制上具有不同特征使二者之间极易形成冲突。[4高校学生处分权作为一种法律、行政法规授予的行政性权力，其设定的根本目的在于维护正常的教学秩序，实现个体学生的受教育权。良好的教学秩序是实现学生受教育权和学校办学目标的前提。受教育权的实现除受个体天资或身体条件的限制外，还要受社会整体经济发展水平和个人家庭经济状况的制约。受教育权的公共性质，突出地表现在公民间权利实现的相互制约，也就是说任何人受教育权的实现都不能以牺牲他人的受教育权为代价。所以，为保护教学秩序而设定的高校学生处分权势必和学生个体权利发生冲突。加之，法律通常无法对权力内容范围及其操作过程细化至泾谓分明。我国教育法规非凡是高等教育法规不完善，配套立法严重滞后。以《高等教育法》为例，条例中留有授权性的规定，如“按照国家有关规定”、“依法”等等。但在实施中，这些“国家有关规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。而且现有规范漏洞较多，用语不够严谨。对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时，明显的法律缺陷和漏洞得不到及时弥补。此外，教育法律法规多数属于宣言性立法，较多为原则性规范，没有多少程序性规范，致使法律规定难以收到实效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影响法律法规的执行，使本来具有易腐性、扩张性及对权利的侵犯性的高校学生处分权缺乏严格的约束。

当前，乡镇县政府处在我国行政管理的第一线，直接面对广大人民群众，承担着很多具体的行政法律工作，但因为法律给予乡镇县政府的行政处分权很少，招致很多法律工作无法获得令社会满意的法律效果。为使乡镇县政府更有效的施行行政管理，基层有关部们认为，应尽快给予乡镇县政府行政处分权。

一、乡镇行政法律近况

当前乡镇县政府行政法律主要触及三个方面：一是公共安全管理，触及安全生产、乡道养护管理、水路交通安全、消防安全等；二是人口资源情况监管，触及村镇规划建设管理、乡村土地承包和承包合同管理、人口方案生育管理、情况维护、文物维护等；三是乡村市场管理，包括产品质量、农资安全、动物防疫等。在这些行政法律领域中，乡镇县政府拥有的行政处分权却很少，只要《城乡规划法》、《任务教育法》、《乡村和集镇规划建设管理条例》等少量法律法律授予了乡镇县政府行政处分权。大多数法律法律给予了乡镇县政府行政管理职能，却没有给予其响应的行政处分权。比方依据《消防法》的规则，乡镇县政府在农业收成时节、严重节假期时期以及火警多发时节该当进行消防安全检查，但关于发现的违法状况乡镇县政府却无法进行行政处分。依据《省施行〈乡村土地承包法〉方法》的规则，任何单位、组织和个人都可以向乡镇县政府投诉、告发乡村土地承包案件，但关于违法的土地承包案件乡镇县政府却没有行政处分权。在行政法律实践中，因为地区、认识等方面的原因，人民群众老是选择到乡镇县政府去投诉、告发有关问题，但愿乡镇县政府可以给本人一个公道、公平的“说法”。然则因为没有行政处分权，乡镇县政府对投诉、告发问题的处置老是很难到达让人民群众满意的水平，然后在乡镇县政府和人民群众之间发生很多矛盾。同时，关于一些发生在乡镇辖区内的违法行为，县级以上行政主管部分因为道路较远、人员缺少等原因，对违法行为很难进行实时、有用的查处，不只不利于完成行政管理目标，也浪费了很多的行政管理资源。

二、处理乡镇县政府无行政处分权的路子

当前，处理乡镇县政府无行政处分权的路子有两种，一种是法律受权，一种是行政机关托付。在我国大多数法律均规则县级以上县政府及其主管部分才具有行政处分主体资历的状况下，假如乡镇县政府要经过法律受权获得行政处分权，需求修订有关法律，明显难度太大，可操作性也不强。因而，经过行政机关托付的方法使乡镇县政府获得行政处分权就是现有法律框架下处理乡镇县政府法律窘境的一条主要路子。依据《当地各级人民代表大会和当地各级人民县政府组织法》的规则，乡镇县政府可以处理上级县政府交办的事项，《行政处分法》也规则了行政机关按照法律、法律或许规章的规则，可以在其法定权限内托付符合前提的事业组织施行行政处分。因而，建议国家有关部分在制订和修正法律、法律和规章时，可以经过托付的方法给予乡镇县政府行政处分权。乡镇县政府和有关行政机关可以采用签署托付和谈的方法，确定托付处分的事项、期限、权限等，并以托付行政机关的名义在本辖区内施行行政处分，既可以补偿行政机关法律力量的不足，也充分发扬了乡镇县政府高效便民的地区优势。还，在托付乡镇县政府施行行政处分的还，行政机关也应切实实行法定职责，经过行政机关和乡镇县政府的齐抓共管，切实有用的维护公共利益和社会次序，维护公民、法人和其他组织的正当权益。

《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定的含义学术界争议很大，目前主要有以下三种不同的观点：无效说、有效说、效力待定说。

无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择

以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。

（一）债权意思主义的物权变动模式的局限。债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。

债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”

编者按：本文主要从无权处分的构成要件；无权处分的内在特征进行讲述。其中，主要包括：行为人实施了处分行为、行为人以自己名义实施处分行为、行为人无处分权、行为人实施了处分行为。处分行为的概念在不同的情形下有不同的含义、最广义的处分,包括事实上和法律上的处分、广义上的处分,仅指法律上的处分,也包括了上述各种处分财产,能够导致权利的设立和移转的处分、狭义上的处分,主要是指法律上的处分等，具体材料请详见：

无权处分的构成，必须具备以下要件：

第一，行为人实施了处分行为。

处分行为是以物权及其它财产权的变动为直接目的的法律行为。无权处分的构成，以行为人实施处分行为为限，如果行为人仅实施了负担行为，则不论其是否享有处分权，均不构成无权处分。

第二，行为人以自己名义实施处分行为。

如果行为人以他人名义为处分，则构成，即便行为人未经他人同意（不享有处分权）即以他人名义为处分行为，也仅构成无权，不属于无权处分。以自己之名义或以他人之名义为处分行为，是无权处分与无权在处分行为上之区别所在。

摘要：偷换二维码案件定性众说纷纭，盗窃罪说误判实行行为性质并且以观念占有为立论理由并不妥当；普通诈骗罪说没有认识到被害人是商家或处分行为界定有误。本案应属于三角诈骗类型。处分权限之具体认定有“主观说”、“授权说”、“贴近说”、“阵营说”等学说，主观说认定标准容易陷入主观主义；授权说使得处分权限界定范围过窄；贴近说以距离紧密与否作为判断标准显失严谨；阵营说在解释何为同一阵营上略显瑕疵。笔者认为是否具有处分权限，应当从法律或者事实上，结合社会一般观念和具体案件事实综合认定。

关键词：三角诈骗；处分权限；二维码；盗窃

一、问题意识案例

1：申某于2017年连续多次在“天下客木桶饭”、“铁板鱿鱼哥”、“大喜糖水奶茶”、“花某司”等店内用自己的微信、支付宝二维码覆盖店主的二维码，“盗窃”数额巨大，法院以盗窃罪定罪处罚。[1]案例2：王某利用计算机技术设定出二维码，并通过秘密的手段，将多家超市里的收款二维码换成自己设定的二维码，导致购买人将钱款直接支付到行为人账号内，在一个月内非法获取七十余万元。被法院以诈骗罪定罪处刑。[2]由上述案例可知，对于偷换二维码案件法院判决认定不一，徘徊于盗窃罪和诈骗罪之间摇摆不定。笔者认为，搞清楚如下三个问题，本案法律性质就迎刃而解：第一，实行行为的定性：将在第二部分盗窃罪的反驳中予以论述；第二，被害人的确定：将在第二部分的一般诈骗罪说予以论述；第三，被骗人处分权限的认定：将在文章的第三部分三角诈骗的处分权限认定中予以论述。

二、盗窃罪和一般诈骗罪的思路辨析与批判

（一）盗窃罪的立场。1.盗窃罪说的论证思路。该学说认为，盗窃罪是行为人以非法占有为目的，违反被害人意志，以平和的手段，秘密将他人占有的财物移转为自己或者第三人占有。[3]本案中行为人通过秘密偷换二维码的行为将被害人的占有的财产以平和的方式转移为行为人自己所有、自己占有，是盗窃罪的典型表现。论证理由如下：第一，偷换二维码的行为是盗窃罪的类型性实行行为。当顾客扫码时，原本应转入商家的贷款就转入了行为人的账号中。其秘密性是盗窃罪的典型表现形式。[4]第二，盗窃罪的本质是转“他人所有、他人占有”为“自己所有、自己占有”，本案符合此要求。行为人偷换二维码，使得已经属于商家所有、占有的财产转为自己所有、自己占有。第三，做出上述两点论证的前提条件在于承认观念占有的合理性。顾客在扫码支付货款之时，货款就已经为商家所有、占有。第四，顾客没有错误认识。正如有学者论证说，二维码掉包案中，顾客处分财产行为没有受到行为人的引导，反而是商家的指示所为，这是因为交易习惯而交付财物不是错误的认识。[5]基于上述理由，在承认观念占有理论的条件下，行为人通过秘密调换二维码的方式，平和移转本属于商家所有的财产为自己所有、自己占有，成立盗窃罪。2.批判理由：误判实行行为性质。首先，将偷换二维码的行为认定为是类型性的盗窃罪实行行为并没有找到本案行为之关键所在。秘密调换二维码并非窃取他人所有物的实行行为，其在本案中不具有认定全案法律性质的功能。秘密调换二维码只不过为之后获取财物提供了行为前提，是使得顾客和商家产生误以为是商家的二维码这一错误认识而付款。[6]本案行为关键在于偷换二维码后，顾客误以为二维码属于店家扫描支付，而不是之前的偷换二维码行为。正是找错了本案的关键行为，才会导致对实行行为性质判断的错误。其次，提前着手点的认定导致误判了实行行为的性质。我们认为，着手是实行行为的开始，应当以对法益造成现实、紧迫、直接的侵害或者危险为标准。当行为人偷换二维码时，还没有使被害人的财产产生法益侵害的现实危险可能。只有当顾客误以为二维码是商家所有而扫码支付时，才会对法益造成紧迫的威胁。因此，由于没有找到本案行为之关键并且提前了着手时间点的认定，导致将偷换二维码认定为是盗窃罪的实行行为。本案应当是行为人利用偷换二维码，创造了虚假的事实，使得顾客产生误以为二维码是商家的二维码，基于此而扫描二维码支付货款给行为人，商家因此有损失，行为人因此获得财产。再者，将被害人的财产损失归因于偷换二维码的行为，显然是未能认清本案的构造：行为人偷换二维码（此时财物尚未转移占有或者说所有权）——顾客实施处分财产行为——行为人因为顾客的处分而获得财产——被害人商家失去财产。显然缺失中间顾客的处分行为，行为人不能获得财产。导致被害人受有财产损失的直接行为是顾客处分财产的行为，而不是偷换二维码的行为。显然缺失中间顾客的处分行为，行为人不能获得财产，导致被害人受有财产损失的直接行为是顾客处分财产的行为，而不是偷换二维码的行为。行为人单纯依靠调换二维码是根本不能达到非法获取财产的目的的。何况偷换二维码本身也无法被评价为是盗窃行为，二维码不具有债权性质也不是债权凭证。[7]因此，本案不是行为人偷换了二维码导致被害人的财产损失和行为人取得财产之结果，缺乏顾客基于错误认识的处分行为，行为人就不可能获得财产。最后，盗窃罪说的理论基础“观念占有”并不妥当。例如有学者认为，顾客支付货款给商家后，不论在观念上还是所有权上，在扫码支付的瞬间，都可以认为已经属于商家所有和占有，所以行为人的行为是属于将商家所有、占有的货款转移为自己所有、自己占有的货款。[8]笔者认为观念占有的说法并不正确。刑法上的占有是一种权利人对财物或者财产性利益的支配控制状态，其认定需要从主客观两方面入手。客观上要求权利人实际支配了财物或者财产性利益，主观上有支配该物的意思。在本案件中，商家应得之货款已经通过二维码进入行为人的支配下，尽管商家主观上想要占有该货款也已不可能。如果认为观念上的占有是可以存在的，那么实际上也是在混淆所有和占有之间的区别。[9]我们在本案件中只能说商家对货款有“拥有”的意思，而没有实际上受领控制该货款。（二）诈骗罪的立场。1.一般诈骗罪说（顾客被骗说）的思路。一般诈骗罪说分为顾客被骗说的立场和商家被骗说的立场。一般诈骗罪说（顾客被骗说）：顾客是被骗人也是被害人。本案行为构造：行为人偷换二维码——顾客误以为二维码是商家的二维码而处分货款——行为人因此取得货款——顾客因此受有损失。偷换二维码是实施骗取财物行为的预设前提，直到利用偷换的二维码取财才是实行行为。[10]顾客的错误认识是向谁处分的错误认识。再者因为顾客处分的货款是自己所有，而不是商家所有，顾客对于自己的财物有处分的权利，并且顾客支付了货款后，由于商家并没有实际收到货款，存在对顾客的不当得利返还请求权、债权请求权，因此顾客是需要再次支付货款才能获得商品，因此顾客是受有损失的人。此处被骗人和被害人是同一人，因此不存在三角诈骗的情形。2.批判理由：错误认定被害人。笔者认为该学说错误认定被害人：商家却没有收到顾客支付的相应货款，因此顾客必须再次支付货款才能获得商品，从而认为顾客支付了货款但是却不能实现交易目的受有损失，这是个人财产损失说的观点。[11]笔者支持从整体上考虑财产损失来认定被害人。首先，从交易目的实现角度讲，善意的顾客都可以获得商品所有权而不具有损失。其次，有学者认为，商家对顾客有不当得利返还请求权或者债权请求权。[9]笔者认为应当是商家对行为人有不当得利返还请求权。顾客和商家之间的债权已经因为顾客交付货款，商家交付商品而消灭。正如有学者所说，“顾客扫码支付后会经过商户确认，一旦商户确认了付款行为，同时也履行了交付商品或者提供服务的义务，那么民事上的交易行为即告完成。”[5]再者，在司法实践中，司法人员显然会作出行为人向商家返还货款，而不是顾客再次向商家支付货款的处理结果。相信从国民朴素的法感情和国民预测可能性来看，也不会有人认同顾客需要再次向商家支付货款。正常而有效的市场贸易秩序有赖于交易风险的合理分担，不论过度加重顾客抑或是商家的交易风险，都是对市场秩序平衡的破坏。而要求顾客再次支付贷款才能取得财产的处理方式将顾客置于双重被害人地位，令社会公众难以接受。[5]二维码被行为人偷换而导致的财产流失之交易风险应当是由商家来承担。善意的顾客已经遵照买卖合同向商家支付完债务，那么就合法获得了商品的所有权，不必再次向商家支付费用，而且这部分费用的流失是行为人造成，与善意的顾客无关，不应当再次加重顾客的经济损失，增加司法负担。所以说，既然认为顾客可以获得商品所有权，那么从从整体财产理论出发，考察顾客在交易前后金钱价值有无整体上的减少，经济上有无损失，我们可以知道顾客并不会有损失，不是被害人。[12]3.一般诈骗罪说（商家被骗说）的思路。一般诈骗罪说（商家被骗说）：行为人偷换二维码——店家误以为二维码是自己的而指示顾客支付货款——行为人取得货款——商家支付了货物没有拿到货款受有损失。商家被骗说和顾客被骗说不同之处在于：第一，虽然都认同本案存在处分行为和处分意思，但是在处分主体认定上发生分歧。顾客被骗说认为是顾客实施了财产处分行为，而商家被骗说认为，商家指示顾客扫描二维码支付货款，这是商家实施的财产处分行为。第二，认为本案的被害人是商家而不是顾客。第三，虽然存在错误认识，但是产生错误认识的主体不同。4.批判理由：误判处分主体。对于商家被骗说，笔者赞同其被害人是商家的观点，但是不认同处分主体为商家。第一，商家自始至终处分的财产对象都是自己的商品或者提供的服务，但是这部分商品或者服务提供给了顾客，并没有流入行为人之手。行为人取得的是顾客支付的货款。同一诈骗案中，我们要求被骗人处分物和行为人非法占有的物品具有同一性。明显在该学说下二者不一致。如果认为商家实施了处分行为，其处分的对象是商品或者服务，那么行为人也应当取得的财物是商品或者服务，然而实际并非如此。第二，将商家指示顾客向自己支付货款的行为认定为是诈骗罪中的处分行为是不妥当的。诈骗罪中的处分行为要求商家基于对二维码的错误认识，向行为人交付财产。但是在本学说中所谓的“处分行为”，顾客是在向商家交付财产。并且诈骗罪中的处分行为要求商家有向行为人交付财产的意思，但是很明显本案中商家要求顾客向自己支付财产。在处分对象和处分意思上存在不同。

摘要：房屋双重买卖合同中，后买卖合同有效且已经办理登记的，后买受人取得房屋所有权；但后买受人在主观上有侵害债权故意的，应承担侵害债权责任。先买受人已经取得房屋所有权的，出卖人再为二次买卖时，构成无权处分，但后买卖合同有效。先买受人享有撤销权，但以保全一般债权为必要。先买受人损失范围的计算方式有两种，我国应采取主观与客观相结合的计算方式决定先买权人应受赔偿的范围。

关键词：双重买卖、无权处分、衡平优先权

房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。

一、房屋双重买卖合同的法律效力

房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。

就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。