传统司法范文10篇

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

摘要：中国古代的司法权与行政权相互糅合，导致了司法裁判中的事实认定、法律推理与法律解释、裁判案件的法律渊源都有着独特的特点。中国传统司法裁判方法的形成和当时法官的人员构成与知识结构有关，也受官场规则、民意、舆论等其他因素的影响。在现代司法语境下，我们应该认真对待古代司法活动高度行政化的传统对今天司法裁判的影响。

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

摘要：中国古代的司法权与行政权相互糅合，导致了司法裁判中的事实认定、法律推理与法律解释、裁判案件的法律渊源都有着独特的特点。中国传统司法裁判方法的形成和当时法官的人员构成与知识结构有关，也受官场规则、民意、舆论等其他因素的影响。在现代司法语境下，我们应该认真对待古代司法活动高度行政化的传统对今天司法裁判的影响。

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

[摘要]一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

[关键词]传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

[摘要]一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

[关键词]传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

一、中国传统司法的伦理特质

中国传统司法以维护以血缘为基点的等级身份制度为目的,法的功能被淡化。宗法伦理原则是中国传统司法的一项基本原则,受以伦常为主的儒家思想的影响,主张贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。这种“贵贱有等,长幼有差”的伦理精神经过董仲舒的改造,把维护家长制的宗法原则引入法律体系中,演变为指导中国古代法律的“三纲五常”,迎合了宗法等级制度的需要。法官断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”等道德原则来衡量,考虑当事人在家庭或家族中的相互地位及相互关系,事实曲直往往被伦理是非所取代,而不问案件事实究竟如何。例如,主张亲亲相隐不为罪,即一定范围内的亲属可以相互隐瞒犯罪事实,不应告发或作证,此举不受法律制裁,这使得司法权力不得不让位于宗法伦理。

中国传统司法不仅确认和保护家族与家庭内的等级差异,也确认和保护家族与家庭外的等级差异。法律确认等级差别,强调义务本位,维护等级特权,强化君主专制政体,所有社会主体都要无条件地服从君主。《左传•昭公七年》曰:“天有十日,人有十等。……故王臣公,公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣舆,舆臣隶,隶臣僚,僚臣仆,仆臣台。”这里的王、公、大夫、士、皂、舆、隶、僚、仆、台,就是明确的等级划分。在中国传统司法中,尽管中央层面存在司法审判的专门机构,但司法权往往由行政机关分割,最终由君主直接控制。君主可创制和取消法律,君权神圣不可侵犯,违者则要受到严惩。中国传统司法的伦理特质主要表现在以下几个方面:

第一,尊崇天人合一,追求调处息讼。在中国传统司法中,天是有意志有人格的神灵,是世间的主宰,而人与天具有同一民生。“这种天人关系说实际上把‘应然的’人之道神化为天道,用天道来检讨批评人道,使顺从天道、体现天道、实践天道成为历代王朝建国立业的核心指导思想。”中国传统司法“强调绝对和谐,强调人与人、人与自然乃至整个宇宙之间的洽合无间”[1](P203)。这样,讼争便是绝对的坏事。具体表现在司法领域中,就是把“无刑”、“无讼”确立为最高的司法目标,法律被视为一种消极的社会力量。正因如此,在中国传统司法中,调处制度一向很发达。面对各种纷争,人们都认同“和为贵”,对簿公堂为君子所不耻,大多数民事纠纷并未经过司法审理。案件告到衙门,官吏受“德主刑辅”观念的影响,把“息狱讼、求无讼”作为司法目标。实现无讼的手段是教化。在诉讼过程中,法官本着以德化人的原则,往往通过教育的方式来感化当事人,反复敦促原告和被告私了息讼,以解决纠纷,使当事人重新返礼归义。当事人只是法官维护社会秩序的客体而已,只是凭着朴素的感情和有限的生活经验参与到诉讼中去,在法官的感召下认同法官所维护的秩序。

第二,注重道德法律化,强调法律的情感因素。以儒家思想为主流的中国传统文化在本质上是一种“入世”的伦理文化。这种重视伦理价值的文化对中国传统法律产生了深远影响,历代法典均以伦理原则作为最高指导原则,注重将伦理原则转化为法律原则,将伦理规范转化为法律规范,于是,“礼法合一”成为中国古代立法所追求的最终目标。表现在内容上,道德与法律浑然一体,道德即是法律,法律即是道德。在中国传统司法中,道德对法律的介入广泛而深入,法律成为道德生活的见证和外部表现。黑格尔指出:“在中国,皇帝好像大家长,地位最高。国家的法律一部分是民事的敕令,一部分是道德的规定。所以虽然那种内心的法律———个人方面对于他的意志力的内容,认为他个人的最内在的自己———也被订为外在的、法定的条例。既然道德的法律是被当作立法的条例,而法律本身又具有一种伦理的形态,所以内在性的范围不能在中国得到成熟。”[2](P190)中国传统司法强调法律的情感因素,强调司法应符合具体的人情。这种人情具有天然的差别性和政治经济价值,正如费孝通所言,在人们之间形成了一种“差序格局”。天理、国法、人情三者相互融合是中国传统司法的典型表现,法官审判所依据的是情、礼、法杂糅的多元规则体系,法官的审判过程也是运用情感的过程。

第三,主张“德主刑辅”,贯彻明刑弼教。儒家非常重视“德”在治理国家中的重要性。“德主刑辅”就是要重德简刑,德治为主,刑治为辅,先进行德礼教化,教化无效再辅之以刑罚。儒家思想统摄的中国社会是泛道德主义的,在这种道德泛化的氛围中,一切治国安邦大计最终都被转化为道德修身问题。在中国传统司法中,法律的生命在于道德,司法成为道德的附庸。长孙无忌在《唐律疏议》中认为:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”与此相对应,将司法视作推行德政和礼教的手段,将法律视为实现道德的工具,而非调整社会关系的手段,以法律制裁来维护封建社会的伦理纲常,这贯穿于历代王朝的司法实践中。司法者通常依据“情理”判断案件,“法”则被按照“情理”来解释或变通适用,甚至被抛弃。综上所述,中国传统司法倡导通过道德教化,引导民众走向道德自觉与自律,是一种重视培养个体修养的司法。“公正的道德思维在于超越自我而达到普遍,即一视同仁、推己及人,视线的焦点在人与人的‘相互间’和人与社会的‘相互间’。而传统伦理强调面向自我,关注自我,它不可能超越自我,用一视同仁的目光看道德,不可能把人的视线引向‘相互间’。”[3]在中国传统司法中,同样贯穿了这样一种精神。中国传统司法的伦理性特征明显,与现代司法理念形成了巨大反差,如中国传统司法强调义务本位与现代司法强调权利本位相冲突,中国传统司法的等级观念与现代司法的平等精神相冲突。

本文作者：李娟工作单位：西北政法大学刑事法学院

一、引言

司法大检讨事件发生在1943年初,正逢边区学习文件、思想检查刚刚结束,审查干部、清理队伍的抢救运动轰轰烈烈开始之际。在边区高等法院的36名司法干部中,竟发现了17名问题人士。在此之前,高等法院原院长雷经天于1942年6月9日,带职去党校学习,由李木庵作代院长。在1943年初,从党校学习回来的雷经天,首先从高等法院1942年的工作审查开始做起,认为高等法院1942年的工作犯了严重的错误,如思想上闹独立,政治上的自由主义,业务上的教条主义,作风上的文牍主义、事务主义、官僚主义等等。他对李木庵在高等法院的工作进行重新评判,对朱婴等在边区的所作所为进行重新的审视。在当时、审干的背景下,一场轰轰烈烈的司法检讨开始隆重上演。¹在有关陕甘宁边区司法制度的研究中,详细涉及1943年司法大检讨的研究并不多,目前比较详细涉及此事的当属侯欣一的专著5从司法为民到人民司法6,[1]不过,无论是从研究角度,还是相关档案资料的使用上,都存在进一步研究的必要。因此,笔者通过收集大量相关档案,结合制度实践,从思想的角度,考察争论双方在司法理念上具体而详细的差别,进而分析这次交锋的深远影响。需要首先交代的是双方当事人及对此次交锋进行定夺的裁判者。可以用/工农干部0和/外来知识分子干部0来称呼双方当事人。前者主要是边区本地的、或经过边区土地革命成长起来的干部,以工人农民为主,文化水平相对比较低,甚至是在边区普及教育、扫盲运动和干部教育中培训出来的干部,主要代表为雷经天。后者主要是来自白区的知识分子,主要代表有李木庵、朱婴及鲁佛民等。双方的裁判者是谢觉哉、罗迈(即李维汉)、林伯渠,他们是当时司法、党政方面的主要领导人。¹笔者认为雷经天代表的是革命传统的司法理念,而李木庵等所代表是西方现代的司法理念,之所以如此主张的主要原因有以下两个方面:首先,双方的知识背景和成长经历不同。雷经天是理科出身,参加革命后,多从事党政及军队工作,任职于陕甘宁边区高等法院之前,没有任何的法律知识与背景。而李木庵、朱婴、鲁佛民等都毕业于清末或民国时期著名的法政学校,如李木庵毕业于京师法政学堂,朱婴毕业于朝阳大学法律系,鲁佛民毕业于山东法政专门学校,并有着丰富的司法实践经验。由于从清末法制改革到中华人民共和国建立之前,西方现代法律制度与司法理念成为中国法学教育的主流与主导思想。[2][3]所以李木庵、朱婴和鲁佛民受到西方现代法学的影响,其司法理念亦受西方现代司法理念的熏陶。其次,主张的具体内容不同。在西方现代司法理念中,强调通过司法实现公正,注重司法的公正性,司法公正的核心内容主要包括:司法独立、司法专业化、司法的统一性、司法程序的合理性、司法的权威性、司法的公开性等。º在这些最基本原则和理念上,李木庵、朱婴、鲁佛民等的观点是雷同的,只是每个人关注的侧重点稍有不同。而在边区时期及之前的革命传统中,强调政府领导司法,强调司法的非专业化。雷经天及其他在革命中成长起来的工农干部,基于本身的经验与经历,都持守这种革命教义与传统。相对于中国古代传统的司法体制和近代的革命传统,最核心的、最有代表性的冲突当属西方现代司法理念中的司法独立,其次是司法专业化,在程序设计中的明显不同则表现在三审终审和二审终审方面。因此,结合已有的档案资料,笔者就审级制度、司法独立和司法专业化等三个问题进行比较详细的论述。

二、两种司法理念在司法大检讨中的主要不同之处

(一)审级制度

在审级制度上,主要的争论是边区法院应该实行实质性的二级二审制,还是应该实行实质性的三级三审制,具体到边区的司法实践,则与边区政府审判委员会的废立有密切关系。朱婴等据西方现代司法理念,为保障当事人的诉权,主张实行的三级三审,在边区高等法院之上设立第三审机关。后来经过妥协,在边区政府之内设立审判委员会。而雷经天等据革命传统与经验,认为在边区具体环境下,二级二审已经足够,反对在高等法院之上再设立审判委员会。雷经天在1941年5陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示6中谈到边区的审级制度,认为边区采取形式上的三级三审制,第一级初审是地方法院,第二级复审是高等法院,第三级终审是最高法院。当时边区还没有建立地方法院,管理第一级初审的是各县的裁判员。其中的最高法院是国民政府的最高法院,但边区实际上实行的是两级两审制,因为边区没有人会跑到国民政府的最高法院去上诉,形成所谓的形三实二,即形式上是三级三审制,实际是二级二审制。[4][5]到了1943年,审级制度成为雷经天与朱婴争论的主要问题之一,即边区是否应该实行实质性的三级三审制。雷经天认为边区本身不需要国民政府那样的三级三审,二级二审已经足够。依据边区的司法组织,各县的裁判员或地方法院为第一审级,边区高等法院为第二审级。如果二审出现问题,边区政府领导法院,有权审查和改正法院的判决。[6]另外,边区当时不是和平的环境,是战争的后方,同时又要为群众解决诉讼问题,为慎重起见,二级二审足矣,不需要三级三审。[7]总之,雷经天认为,鉴于边区的战争环境,司法归政府领导,在政府一元化的领导和审查下,群众不服高等法院的判决,可以上诉边区政府,政府发现高等法院判决不对,可下令高院重新审判,因此,边区传统的二级二审制足以解决问题,避免审判错误,不需要三级三审,以避免劳民伤财。朱婴在1941年1月由高院调到边区政府,在秘书处担任司法秘书的工作,处理上诉边区政府的民刑案件。当时边区成立了新法学会,新法学会的主要参加人是张曙时、李木庵、朱婴、鲁佛民等,新法学会在1941年的第二届参议会上提出建立三级三审制的提案,但此次提案被否决掉了,此次的实际提案人是鲁佛民和朱婴。1941年2月以后朱婴在边区政府工作时,又建议成立三审,又遭否决。到6月底7月初,朱婴提出第二种意见,主张在边区政府内设立专门的司法机构审判委员会,通过多次向林伯渠提议和朱婴的多方努力,最终在边区政府内设立了第三审机关边区政府审判委员会。1942年7月10日,战字第393号边区政府命令,设立审判委员会(简称审委会),凡第三审案件、行政诉讼案件及死刑复核等,均由审判委员会负责办理。委员长是林伯渠,李鼎铭、刘景范等为委员,朱婴为秘书。[7][8](P248-249)1942年8月22日,陕甘宁边区政府战字第446号命令,公布朱婴等草拟的5审判委员会组织条例6,增设秘书长一人,明确秘书长的主要职责是掌理审判委员会诉讼文件之草拟并保管印信。审判委员会的职权除上列事项外,另增一法令解释权。[8](P314-315)朱婴为审判委员会的秘书长。[6][7]朱婴主张建立第三审机关的主要理由有三个:首先,有利于审判监督。在处理上诉边区政府的民刑案件时,发觉下级法院判决不当,只好仍发回原审法院重审,政府自己不能判决,因为政府是行政机关而不是司法机关,而当时的法院,凡遇政府批驳的案子,往往不能马上解决。其次,在第二届参议会时,新法学会曾提议设立第三级终审机关。最后,根据保障人权财权条例第二十三条,人民有按级上诉之权。所谓按级上诉,当然包括第三审在内。¹在雷经天看来,从1941年新法学会成立以来,张曙时、李木庵、何思敬、朱婴等一直提议设立第三审机关,在参议会上被拒后,朱婴又屡次提出,最后终于通过了设立审委会的提议。同时通过修改审委会组织条例,及利用雷经天增加人员、建立法庭、审委会单独预算、设立专任的推事、建立最高法院分庭等建议,使审委会逐渐离开边区政府秘书处、脱离边区政府,成为独立的机关。而审判委员会由朱婴当秘书长,实际管事的不是忙于政府工作的林伯渠或其他审判委员会的委员长,而是朱婴,实际上朱婴篡夺了边区的司法权,是其有步骤地篡夺边区政权之阴谋的一部分。[6]由以上论述可知,在审级制度上,雷经天要求具体问题的具体解决,坚持革命传统的司法理念,认为政府领导司法、政府审查司法工作,在战争情况下,为避免劳民伤财,迅速解决群众诉讼纠纷,在边区继续实行二级二审足矣。而朱婴等则考虑到司法的公正、效率及司法与行政分权的西方司法理念,依据实际需要,借鉴国民政府的审级制,主张在边区建立实质性的三级三审制。

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

编者按：本文主要从问题的提出；当代司法改革需要反思传统司法制度；中国传统司法制度的现代价值；结论进行论述。其中，主要包括：肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点、法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的、西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟、从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义、传统和习俗不是保守的代名词、传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用、传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴、传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比、继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此等，具体请详见。

摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。

关键词：传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

[摘要]司法制度运行难是我国司法改革过程中的一个大问题。究其原因，关键的一点是我国的司法改革缺乏文化层面的思考。因此，在司法改革中，正确处理司法改革与文化的关系，理性认识司法改革的文化冲突并妥善进行外来文化与传统文化的整合，将有助于我国现代司法文化的形成，进而推动司法改革的顺利进行。

[关键词]司法改革文化，冲突，整合

当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。

一、司法改革与文化的关系

文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].

笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。