传统法律范文10篇

摘要:西方的法律受到宗教的影响，中国传统法律却没有宗教的影响。我们现在的法律体系是借鉴西方的。但是，我们却忽略了最重要的一点，西方的法律精神根本就不是我们的传统，借鉴西方制度构建的法律精神不仅没有融入我们的历史、经验当中，反倒是跟我们“固有的”文化价值相悖。因此，笔者通过对现在中国的法律制度与传统文化的关系问题提出了一点思考，认为重视传统文化才能构建适合中国的法律制度。

关键词:法律传统;传统文化;规则;法律制度

一、法律制度源于文化传统

美国大法官霍姆斯有句名言:“要了解法律是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将要变成什么。”①西方文明始于希伯来文明，希伯来的法律与宗教是不分的。在中世纪以来，西方的法律传统受到基督教的影响。现代西方的法律制度都是由它的历史原因而形成的，是深深植根于西方的文化传统当中。但是，我们的文化是具有独特性的，这种独特性表现在政治的道德化上，政治的道德化建立在家国不分的传统之上。《大学》里面的“正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”就可以很好地体现这一点。因此，在历史上，我们并没有存在西方基督教意义上的宗教。也可以不准确地说，正因为文化独特性使我们成为一个类似政教合一的国家。

二、中国传统文化对法律制度的影响分析

西方国家是真正进行过革命的，因此他们通过实践取得的经验是适合他们的。但是我们中国在历史上从未有发生过真正的革命，就像西方在1640年英国光荣革命、1789年法国大革命又或者1917俄国十月革命年发生的那样。近代以来，我们关注的问题只是如何进行现代化，所以在引入西方的一系列制度、思想、文化、科技、教育的时候也是基于这样一种功利化的考虑。并没有从整体上去想过我们实际需要的是什么，应该怎么去实现这种目标。因此，忽略了社会的精神。我们一味的批判老祖宗创造的东西，恨不得自己从里到外全部都是西方人的样子，抛弃了我们原有的文化原有的传统。这其实是很可悲的。其实，古老的中华文化给我们留下了很多宝贵的东西。在十九世纪中叶，由于西方列强的入侵，中国的历史进程被改变了。我们被迫接受西方的事物，从生产技术，到西方人的基本价值。在西方文化强有力的冲击之下，传统的文化格局分崩离析。自新文化运动以来，传统文化一直被国人所摒弃，因为这些传统文化被国人认为是糟粕，就是这些东西阻碍着中华民族的前进。这个世界上很少有像中国那样自己主动抛弃自己老祖宗创造的文化的国家，而反观日本这个被古代中国看不起的国家，却一直保留着自己的传统文化，同时吸收外来的先进文化，从而在20世纪乃至21世纪的今天，依旧是一个强国。因此不禁想问一句，我们中国到底怎么了?要知道，所谓的传统文化并不单指一个民族的过去，更是一个民族精神的核心。我们知道，儒家文化是传统文化的代表。儒家文化讲究的是礼，是三纲五常、五伦八德。这些都要求我们要遵守不同的规则，从而使社会成为一个和谐的整体，因此个人的身份地位和所处在什么样的规则调整范围是有很大联系的。因此中国是世界上最早有成文法的国家，其发达的规则曾经被亚洲的其他国家所推崇、效仿。但是，其实中国人不遵守规则，或者遵守与别人不一样的规则是隐藏在心中的一种欲望。中国人对待规则有自己的一套原则，这种原则往往以自身的利益为出发点。所以即使到了今天，即使说要建设法治社会，但是每当规则与利益相冲突的时候，我们就会选择性地遵守规则。外儒内法，是历代统治者稳固其统治的两大核心手段，其中法家的思想一直都被统治者加以运用。为什么我们会不遵守规则，又或者说会选择性地遵守规则，这跟传统的法制思想有关。在历史文献当中，制定规则者玩弄规则的事例被用来证明他是有智慧的，如何躲过法网是我们最想要学到的处世之道。在中国历史上大大小小的战争都有一个规律，那就是以智取胜。什么是智?说白了智就是奸诈，所谓“兵不厌诈”。两军相对，不是你死就是我亡，完全没有规则可说。但是在西方，特别是在冷兵器时代，他们特别讲究规则。对于击鼓开战、布局、进攻、收兵等等都有严格的规定，而且开战双方必须要严格遵守这种规则。西方人讲究决斗，决斗双方带着自己的武器公开进行决斗，在决斗之前还有宣誓，为的就是证明自己尊重规则，决不使用阴谋诡计。而反观中国的传统文化讲究的是谋略，勾心斗角，杀人不见血这是最好的。在历朝历代虽然治国的主张有所不同，但是有一点是共通的，那就是重“术”轻“法”。成者为王败者为寇，讲规则者往往都是败家，而不讲求规则讲求谋略者往往都是赢家。在这样的文化导向之下，一代又一代的人从小就会学着如何凌驾于规则之上，从而得到自己的利益。

本文作者：马小红工作单位：中国政法大学法律系

在中西方传统文化的比较中,法律传统的差异格外引人注目。西方理论家对法学的深人探讨、精辟论述,西方人强烈的法律意识,正是中国社会的巨大缺陷。这一缺陷造就了专制的中国古代社会,也造成了现实中人们法律意识薄弱的种种弊端。正因如此,人们刘法律传统的批判格外激烈。有些人甚至认为,中国的法律传统是文化传统中的箱粕。在现行的法制建设中,必须彻底否定之。这种观点不免失于偏颇。传统反思的目的,不应该是单纯地否定传统,而应该是更新传统,法律传统当然也不例外。另外,经过几千年积淀的传统,在一定时期、一定范围内常常是一种不可违抗的力最,因而不可盲目地改动。现代化的建设也好,现行法律的建设也好,应该在现实中寻出正常的发展轨道,而不是在“完全传统化”与“完全非传统化”之间摇摆不停。

一、法体传统的反思:巾国法律传统的最大特点是礼律结合。礼与律的互相渗透,实际上是将律的意义局限到了一个十分狭窄的范围内。在古代,法、律、刑的含意几乎相同,从而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏与不屑的矛盾心理。这种对法律狭隘的理解,使法律的发展受到阻碍,人们赞脊礼教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。统治者为沽名钓誉也常常立法毁法。以礼教为名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不仅成为礼教的附属品,而且也成了皇权的御用工具。清代文人纪晓岚说:“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”(《四库全书总目提要法令》)反映了人们法律意识的淡化。在对传统进行反思之时,我们应正视存在了数千年的传统在历史进程中的合理性。中国法律传统与中国历史发展相联系。在几千年的发展过程中,它对社会的进步起过推动的作用。至少有些制度在建立时是合理r以积极的。随着时代的演进,有些走向了反面,有些甚至长久地起着阻碍作用,要评价法律传统的优劣,并不是一件简单的事情,我们很难用“精华”与“糟粕”作一绝对的刘分。法律传统中存在着二律背反的现象:同一特点,既有它的好处,又有它的不足及弊端。中国法律传统中的礼律融合,固然有其应该批判的一面,但其中也有值得我们借鉴的东西。礼律融合,使法律比较注重自身与社会各方面的协调,注重法律、道德、习俗、家规的配合使用,使社会调节多种多样。中国古代社会对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客、为亲复仇的孝子,常予破例赦肴,以期能树社会“古朴”之风尚。这种“任德教而不任邢罚”(《汉书蓝仲舒传》)的统治方式,是在统治者总结了亡秦的历史教训后而建立的。不可否认,它确实有其高明之处。礼教的感化,有利于社会袂序的根术治理,也有利于对犯罪的预防。法律的儒家化,将国与家有机的结合在一起。教化的力量所达到的境地确实要高一个层次。因而,礼治常常可收到法律所达不到的效果。礼律融合,使法律自身从单一化与教条化的困境中摆脱出未,它解决了法典条文化与现实世界干变万化的矛盾,使硬性的法律规范具有了弹性,从而可以避免因立法的繁琐而导致法律机制的素乱这种法律传统,既注意到了立法适度,也注意到了扩大法律条款的班盖面。

二、现行法体趁设,法律传统既有其可取的一面,现行法律建设中当然就不能完全对之弃而不用。将传统对象化,认为改革就必须彻底抛弃传统,不过是将改革简单化与庸资化。首先,彻底的抛弃传统是无法作到的。马克思曾经说:“人们创造自己的历史,并不是随心所砍地创造。少千不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”(《马克思恩格斯选集第一卷》603页)。中国是几千年的文明古国,传统色彩十分浓厚,现实中的法律建设不可能与传统截然分开。如果与传统离经叛道,现行法律建设将会被传统的惰性力所粉碎。法律传统不能够完全抛弃的原因,还在于中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家。各地尽的发展极不平衡。传统起到一定的过渡作用。有些落后地区,对现代的法律观念要有一个接受消化的过程。对现代的法律制度要有一个适应的阶段。对法律传统的过份否定,容易造成人们思想的混乱和社,会的混乱,使法律建设陷于欲速则不达的境地。其次,对法律传统亦不必进行彻底的否定。因为法律传统中毕竟还有“可取”之处,“可取,不是傻化地因袭,而是用新的观念在实践中更新传统,使传统为现实服务。有的同志认为“以伦理道德规范从法外进行调整的传统,恐怕可以纳于现代化的法律意识之中。”¹海外有些学者提出了“储学复兴”的观点,他们认为:“中国文化比较兼容并蓄,各种不同的思想都在其中起过积极的作用’,中国文化不是一个封团的而是一个开放的系统。”º有些人甚至将南朝鲜、日本、台湾、香港、新加坡五地区的经济飞跃归功于传统的中国儒家文化。这种观点虽有些牵强,却也不无道理。不能否认,‘11国传统中的某些东西在现实中确实起到了积极的作用。对法律传统的因势利导,比彻底否定它要困难得多,但也高明得多。我们毕竟是站在现代社会考察件统,完全可以用正确的思想,科学的方法对传统加以选择。因此,对法律传统的批判继承并不是因循守旧的托词。在对法律传统因势利导之时,还存在着对西方法律的甄别吸收的问题。有些人羡慕西方法制的完善。但是,西方现行法律制度同样是其传统的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地区。对此,西方学者有十分深刻的见解:“托克维尔指出美国的特殊条件,已表明美国的制度不能移植。贝奇役对大不列颠也得出同样的结论,只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实施英国宪法。”»中国资产阶级改良运动的先驱康有为、梁启超曾大声疾呼学习西方,变法图强。但他们伤心地看到西方的东西传入中国后,立即变得非驴非马。自由平等的思想,使原来就是“一盘散沙”的中国陷于更加无政府状态之中。权利的思想,诱发了中国人长期被压抑的自私之心。康、梁无可奈何,只有袁叹中国民众觉悟的低下。¼其实,割裂传统的移植,在任何国度中都是难以取得预期成效的。单纯的仿效是没有出路的。故而,鲁迅先生左提倡“拿来主义”时,格外强调“要运用脑髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿来”的前提。在引进西方先进的法律制度时,我们既要注意木园的国情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的发展趋势。西方法律制度在资太主义社会发展的初期曾有效地促进了商况:的自山竞争和经济的发展,但是,将法律视为社会万能的调节器,事率诉诸法律,则使法律的发展走向困境。法律的过份发达,使法律的条款、案例庞杂无章。法律意识的格外强烈,权利与义务之间的界线过份分明,使人与人的关系淡化,人们的孤独感、危机感加剧,在西方社会已经开始检讨自己的社会问题,对现行法律制度提出疑问之时,我们对西方法律的引进当然应该有所甄别。二律背反的规律不仅适应于中国法律传统,同时也适应于西方的法律制度。但是,对西方法律制度的甄别吸引也决不是拒绝外来文r艺的借口。

三、结论,综上所述,中国现行法律制度的建设方向,既不是传统的否定,也不是对西方先进制度的拒绝。同样,它也不是对历史僵化地继承及对西方制度的教条照搬。这四种方式,无论那一种,都将会陷中国法律建设于困境之中。中国现行的法律建设,只有在坚持“创新”的条件下,从传统中“拿来,”从西方“拿来”。我们应该吸取西方的先进经济,来改变传统的惰性,!一匕如:运用西方近代的法制观念,增强人们的法律意识,使人们不仅能够遵守法律,而且能够自觉地运用法律保障自己的权利,保障社会的安定。从立法角度说,法律不应该只是刑法的代名词,法律所凋整的对象应该大大地扩充。法律与民主联系在一起,与秩序联系在一起,杜绝将法律视为“暴虐之器”的传统。改变法律的依附性与御用性。同样,我们也应该自觉地利用烤律传统中的有利因素,防止西方社会法律建设中的弊病在中国重蹈复辄.要“依法治国”而不是单纯的“以法治国”.另外,对西方丛律过分地强调个人权利应有所鉴别,在现行法律建设中,我们要强调法律与社会其它方面的协调,强调个人对国家、对民族、对家庭、对他人的义务。增加人们的社会责任感。使我们民族更加具有凝聚力。

摘要:传统戏剧是我国劳动人民在长期的历史实践过程中基于本民族文化而形成的具有地区文化特色的文艺,其是一种非物质文化遗产,其有效记载了中华人民在长期劳动过程中形成的精神文明、社会文明,是我国传统文化的精粹。然而随着社会的加速发展,传统戏剧的保护和发扬力度不足,很多传统戏剧类型逐渐消失,对其实施保护已不仅仅是广大公民的义务,应当将其上升到国家的高度,通过行政、司法以及其他手段予以保护,使这一传统文艺精粹能够更好地保存并发展。因此,本文主要从传统戏剧保护的必要性出发,结合我国现阶段传统戏剧非物质文化遗产保护现状进行分析,并提出相应的建议。

关键词:非物质文化遗产;传统戏剧;法律保护

传统戏剧是一种极具地方文化特色的非物质文化遗产类型,而我国也是一个戏剧古国,戏剧艺术在我国有较长的发展历史。当昆曲被选入人类口头和非物质文化遗产代表名录以后,公民、社会和国家都逐渐意识到保护传统戏剧的必要性。然而据统计,早在上世纪50年代,我国存有的传统戏剧类型有368个;到上世纪80年代,这一数字下降到317个;再到本世纪初,我国存有的传统戏剧类型已下降至267个。五十年内就有近百种传统戏剧在社会消失,如果再不对其进行有效保护,传统戏剧终将完全消失,中华民族将失去这一文化精粹,这种情况是所有人都不愿看到的。①同时,随着市场经济的不断发展,我国传统戏剧也走进了市场竞争中,但是基于传统戏剧保护法律的不完善和法制体系的不健全,使得传统戏剧并未因市场竞争而不断发展,反而出现规模上的不断萎缩、数量上的不断削减,为了更好保护传统戏剧,更好地保持我国国民文化的完整性和多样性,对传统戏剧非物质文化遗产实施法律保护极为关键。

一、传统戏剧非物质文化遗产法律保护的必要性和重要性

(一)传统戏剧非物质文化遗产法律保护的必要性。就我国目前的实情来看,经济的加速发展和社会的快速发展和演变,并没有促进传统戏剧非物质文化遗产的发扬和壮大,反而对其产生了不小的冲击,我国传统戏剧的发展也逐渐走入困境。这与保护力度的不足以及受到外来文化的冲击有关,如果再不加以保护,我国传统戏剧类型将会更快地消失在社会浪潮中。对传统戏剧非物质文化遗产予以法律保护的必要性主要有三方面。首先,我国传统戏剧发展和保护前景不容乐观,传统戏剧消失的速度越来越快。随着老一代表演者年龄的增加,新一代表演者数量的减少,我国传统戏剧的生存和发展前景令人担忧。而现实也告诉我们,仅仅依靠国民或社会层面人们的自觉与自主保护完全不足以对抗这一现实,必须要国家力量的干预才能保证传统戏剧的生存环境。其次,在过去的立法活动中,我们未注意到传统戏剧在市场中的地位和作用,并未将其纳入普遍的立法或预备立法的范围,而随着传统戏剧与市场的结合程度不断增加,我们发现传统戏剧在市场竞争中往往处于劣势地位。并且同其他文化形式相比,传统戏剧不容易被年青一代的消费群体所接受,容易被接受的反而是新生的文化类型以及外来文化,同时这种情况是无法通过国民自觉来扭转的。然而这就会不断地压榨传统戏剧的生存空间,使其只能一步步走向消失。通过立法和司法活动予以传统戏剧必要的保护,给予其相应的生存和发展空间,使其能够正常参与到市场竞争中,是当前立法与司法活动的重点内容。最后,不仅仅是传统戏剧,其他非物质文化遗产的保护与发展现状也不容乐观,对传统戏剧实施法律保护,其更长远的意义在于探索出一条具有中国特色的非物质文化遗产保护法律体系,其根本意义不仅仅局限于此,更是出于我国文化保护与发展法律保护的积极探索。②(二)传统戏剧非物质文化遗产法律保护的重要性。1.抢救和保护传统戏剧。经济发展使国民生活方式发生改变,越来越多的人,尤其是年轻人,认为传统戏剧是“老古董”,其已不符合当今社会潮流,于是在现实生活中轻视传统戏剧的社会功能、文化功能,传统戏剧的文化与社会地位也因此越来越低。对其实施法律保护,有利于帮助传统戏剧突破现阶段的发展困境,使其在当今社会的文化冲突中生存下来,不至于被人遗忘,避免传统戏剧的消失。2.防止非物质文化遗产被滥用。传统戏剧非物质文化遗产的传承和发展很大程度上依赖于戏剧表演者。因其本身具有一定的专业性,并非所有人都具备表演和再现传统戏剧的资格。然而在现今的市场竞争中,很多经营者喜欢通过“情怀牌”“感情牌”利用传统戏剧进行宣传,来刺激老一代人群的消费。这种情况从某种意义上是对非物质文化遗产的一种滥用,也会影响到戏剧表演者的经济利益。同时从知识产权保护的角度来看,由于我国尚未形成非物质文化遗产保护的相关法律体系,很多国外的企业利用我国非物质文化遗产进行生产和宣传,如美国迪士尼公司曾制作过《花木兰》电影,并取得了良好的票房,然而作为“花木兰”故乡的中国不仅未取得任何利益,也没有任何理由和依据去追究迪士尼公司的知识产权侵权。如果我们有完善和健全的非物质文化遗产法律保护体系,就能够避免非物质文化遗产被滥用的情况发生,有利于维护中华民族文化的安全。③3.合理开发和利用传统戏剧非物质文化遗产。当下,传统戏剧非物质文化遗产在市场竞争中所面临严峻形势,但是我们也应认识到非物质文化遗产的消失意味着一项民族特色文化、一种民族特征的消亡,这是民族精神的流失,并且这个过程往往是不可逆转的。为了克服这一困境,我们应当通过法律形式帮助传统戏剧走入市场竞争中,在市场中合理开发和利用非物质文化遗产,有利于其持续的传承和发展。

二、我国传统戏剧非物质文化遗产法律保护现状

学了刑法和民法之后，许多人都不免有这样的感慨：中国的刑法体系如此的发达完善，而民法却让人抓不住脉搏，完全不象刑法那样体系完整，这是为什么呢？我们都知道中国是一个发达的成文法国家，中国古代的法典沿革清晰、一脉相承，无论是《吕刑》还是《法经》或《唐律疏议》、《宋刑统》等，都可以说是刑法典。在汗牛充栋的法典中，却找不到一部民法典或具有民事性质的法典。那么中国古代有没有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果没有，那调整民事领域内各种社会关系的规范是什么，其性质如何认定？带着这些问题，我翻阅了几部中国古代法典及近现代中国学者关于这方面的论著。

在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。

（一）公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：

【论文关键词】传统法律文化；礼法；和谐；人情

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

中国古代的法律制度是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

对于一个有悠久的法制历史、有深厚法律传统的国度而言，从传统到现代法治的转换尤为艰难。现代法治精神是我们人类的共同财富，现代法治也需要从传统中不断总结，创造性地完善。

完整、圆熟的法律传统和思想体系

在世纪之交、千年更迭的特殊时刻，回顾数千年来积淀在中华文化中的法律传统，回望过去的百年中国法制在现代化过程中的蹒跚步履，总会让人有太多的思绪和感慨。

在几千年的发展递嬗过程中，中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性，成为东方文化的主流，与西方文明并存于当世。在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以来，“刑德”就被当作经国治民的“二柄”，以刑法为中心的古代法律制度，构成了中国传统文化的重要部分，成为传统价值体系的重要载体。中国古代的法律制度无论在精神旨趣还是在制度、技术层面，都是环环相扣，具有明显而密切的联系性，故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。

这套法律传统，不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、传承着历代祖先的生活智慧和中华文明，而且也曾对封建时代的日本、朝鲜、越南及西域诸国法律文化产生过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜的著名“中华法系”。对于今人而言，这是一笔无比丰厚的法律遗产，也是一笔精华与糟粕杂糅、让人爱恨交织的法律财富。

[论文关键词]法治传统法律文化借鉴

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

摘要：任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化中所蕴含的现代价值内容。

关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值

在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，推翻传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。

(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

“民以食为天”，传统饮食在人们日常生活中占有十分重要的位置，它不仅能满足人们能量需要，而且具有很深厚的文化底蕴。中国传统饮食文化源远流长，通过不断地演变发展形成丰富多彩、独具特色的文化瑰宝。其精湛的技术、养生理论等文化内涵对当代中国具有极其重要的意义。通过调查显示，大部分人都表示对肉夹馍了解一些，对于了解原因由于年龄段的不同而略有差别。所有年龄段人群都表示传统美食的制作过程需要重视和保护。消费者认为传统美食的发展前景仅能维持现状，前景令人着急，举步维艰。并绝大多数消费者都认为法律方面对于传统美食保护并不到位。以下几个方面分别介绍了各种法律法规对于传统饮食的保护和不足。

一、知识产权与传统饮食的制作工艺保护

（一）商标保护。商标保护是根本和最直接的方法。商标不仅仅是商品的标记，还是一种无形的财产。商标拥有强大的号召力，不仅体现商家的企业精神，而且可以给商家带来巨大的经济利益。例如，在王致和德国“讨商标”一案中，王致和之所以能够胜诉的原因，就是在其进军国际市场前早已注册了国际商标。王致和未雨绸缪的思想不但使其赢得诉讼胜利，并且也给国内企业敲响了警钟。让我们认识到商标保护的重要性。（二）政府指引。传统饮食与其他非物质文化遗产大有不同，原因在于传统饮食在一代代传承和发展中，其制作工艺与现代市场联系密切，市场波动大变化快。正是由于此原因，不少传统饮食制作工艺渐渐萎缩，失去了很多人的关注度。即使如此还是有很多传统饮食文化保存下来，所以保护传统饮食制作工艺的知识产权迫在眉睫。强烈建议政府出台相关政策，努力打造传统餐饮品牌。第一，重点扶持“老字号”的建立。我们不仅仅要将现有的“老字号”加以保护，还要加快速度挖掘“老字号”。不得让“老字号”流失，不可将民族文化丢弃。第二，加速建立传统饮食餐饮业的质量标准体系。从古至今，能否制定完整的质量标准并能按其实施、监督，是评定政府的行业管理职能是否合格的标准。传统饮食餐饮业的质量标准体系可以从从业资质、服务标准、环保要求、卫生管理等方面制定和完善。第三，实施传统特色餐饮业的品牌战略。为了将传统饮食发扬光大，我们可以通过招商引资联合大型餐饮集团龙头企业的方式，将一些极具地方特色、民族特色的传统饮食发展成大型餐饮集团。但是也不可好坏都采用，要学会去其糟粕取其精华。这样才能壮大传统饮食文化。

二、合同法与传统饮食的市场经营保护

合同不仅仅是联系顾客与商家，商家与厂家的枢纽，而且也是调整我国当代市场经济的基本法则之一。传统饮食的市场经营同样也离不开合同法。由此可见，合同法在传统饮食行业里发挥着不可或缺的作用。（一）统筹协调作用。统筹协调作用是对经济的有效运用，从全局出发，统筹协调关系着我国国计民生的各行各业以及传统饮食行业的各种因素。对我国的经济的稳定和可持续发展给予保护。并且给传统饮食行业进行了规范，这有利于对传统饮食市场的有效运转的提高。（二）合同法提供法律保障。给传统饮食行业提供一种经济财产的安全保障。在当代中国的经济发展，常常会产生法律的纠纷，而大多数法律纠纷都因为合同而产生，一些当事人由于不了解合同法适用的范围或者细节导致签订了错误的合同，为了保证传统饮食行业的良性发展，《合同法》就可以给法律提供一种证据，对企业的发展和崛起有促进作用。

三、税法与传统饮食的科技发展保护

中国传统法律思想在春秋战国时期奠定基础,经过秦及汉初的发展,终于在汉武帝时期经过"罢黝百家,独尊儒术"得以确立,形成了以懦学为主,儒法合流的"德主刑辅"为核心的新儒学法律思想.这种法律思想具有很明显的伦理特色,情理法是其内在逻辑.情理法的冲突与整合贯穿于中国传统法律思想发展的始终.

一、中国传统法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中国传统法律思想发展的高峰.法家思想的成熟在中国法律思想史上占有重要的地位,为中国传统法律思想形成起到了奠基作用.

法家认为"法者,天下之仪也"、"法者,国之权衡者也"①、"法之所加,各以其分"势、"国皆有禁奸邪、刑盗贼之法"③,即法是民众的行动规则、是山国家制定和公布的成文法令、是确定等级名分的制度、是关于赏罚的规定.法家认为法应该具有强制性和制裁力、客观性和公平性、等级性的规范.法律的功效应该是"法者,所以兴功惧暴也:律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民规矩绳墨也."④法家"法治"主要内容包括:一是公布法律,"法者编着之图籍,设置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.则威不可测''''心的法律秘密状态:二是厉行法治,"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法''''心也就是说不论是谁,只要违法犯罪,都要按照法律论刑定罪:三是轻罪重刑,"fi示刑,重其轻者,轻者一不生,则重者无从至矣."

二、中国传统法律思想的形构-儒家思想的注入在百家争鸣时期,孺、法处于并立地位.着一来格格不入的注重德行教化的儒学.与严刑苛法的法家在西汉时期却出现了儒、法合流,礼入于法的趋势,并对后世两千年的法律文化产生了深远影响.

孺、法实现合流并不是机械的相加,而是产生了一种新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺学"思想.这种"新儒学"是以濡家学说为主,儒、法结合的产物,并吸收了道家、阴阳五行学说以及殷商西周以来的天命神权思想等各种有利于维护封建专制统治的思想因素.其核心理论就是建立在天命神权、大人合一和阴阳五行等学说基础上的"天人感应"思想.儒、法合流对后世法律文化的发展产生了重大的影响.其中一个重要方而就是实现了法律的儒家化.以礼入法使得礼教的伦理纲常具有了法律上的效力和强制力,同时,法律也反过来维护着礼教的存在和权威.二者相互结合,共同维护和强化着传统宗法礼制的社会制度.这就形成了中国传统法律思想的内在逻辑.

三、中国传统法律思想的内在逻辑-情理法儒、法合流的一个重要结果就是法律的儒家化,使中国传统法律文化具有很强的伦理色彩.中国人心目中理想的法律是天理、国法、人情三位一体.这种三位一体理念是古代中国占支配地位的法观念.情,即亲情、人情;理,即天理.法,即国法.情在中国古代法律中代表一种可变的人的因素,可作亲情、人情.中国传统法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中国的法律思想具有伦理法的特点.儒家思想以亲亲、尊尊作为其维护宗法秩序的工具,强调君臣、父子、夫妇之间的等级关系,因此中国的法律思想不可避免的具有亲情伦理性.理即天理,而从古至今的中国人所理解的"天理"就是儒家的纲常伦理道德.法即国法,是人所制定的严格的行为规范,它不同于情和理,是具体的、稳定的.在古代封建社会,国法即"王法","礼乐征伐自天子出''''心、"法政独制于君而不从臣出"气中国传统法律思想这样突出的伦理色彩决定了中国传统法律的内在逻辑-情、理、法,而区别于西方的法、理、情.我们常说情理法兼顾和合情合理合法,这样的法才是我们认为的好的法律,三者缺其一,都不能称为完整意义上的法.情理法的三位一体,并不是简单的机械相加,有着亘古未变的排列顺序-情、理、法,这种排位顺序具有中国特色,是中国传统法律思想的内在逻辑.在长达少L千年的法律发展史上,情与理始终凌驾于法律之上,情与理位于第一位阶,法位于第二位阶.当法与情理发生冲突时,要舍法而取情理,是谓"法不外乎人情"或"人情大于法".