传统法范文10篇

摘要：我国传统婚约制度呈现出婚约的订立主体是双方尊长、婚约是成婚的必经程序、婚约必须符合成婚的实质要件、婚约具有强制履行力、婚约与财礼相伴相随等基本特征。在向近代迈进的过程中。虽然存在着历史的局限性，但实现了较为成功的制度转型：婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变；婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展；婚约效力逐步弱化；新型婚约纠纷解决机制逐步建立等等。正确看待传统婚约制度的近代转型，对于克服我国目前婚约制度的缺失，对于构建完善的婚约制度具有重要的历史借鉴价值。

关键词：婚约；近代化；转型；启示

我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。

一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征

(一)我国传统婚约制度的立法概况

我国素有注重婚约的传统。据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。”进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的“五礼”、“六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内。西周时期的婚姻“六礼”更是对从订立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响。

摘要：我国传统婚约制度呈现出婚约的订立主体是双方尊长、婚约是成婚的必经程序、婚约必须符合成婚的实质要件、婚约具有强制履行力、婚约与财礼相伴相随等基本特征。在向近代迈进的过程中。虽然存在着历史的局限性，但实现了较为成功的制度转型：婚约订立主体逐渐由尊长向当事人转变；婚约的阶段独立性和形式自由性得到不断发展；婚约效力逐步弱化；新型婚约纠纷解决机制逐步建立等等。正确看待传统婚约制度的近代转型，对于克服我国目前婚约制度的缺失，对于构建完善的婚约制度具有重要的历史借鉴价值。

关键词：婚约；近代化；转型；启示

我国婚约文明源远流长，在累世传承中都最大限度地保留着固有文化的传统因子，保留着先民情感的原始风情，集中体现着民族特色与国情民风。在清末、民国时期法制近代化的过程中，基于西方近代法律理论与原则并结合原有传统，实现了较为成功的转型。研究我国传统婚约制度及其近代转型，既是出于对其发展演化轨迹、规律的了解和尊重，更是为当代构建新型婚约制度提供历史镜鉴。

一、我国传统婚约制度的立法概况及基本特征

(一)我国传统婚约制度的立法概况

我国素有注重婚约的传统。据史料记载：“上古男女无别，太吴始设嫁娶，以俪皮为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不渎。”进入奴隶社会后，统治者将源自原始氏族组织的各种礼仪习俗系统化、制度化并不断发展，而其中一个非常重要的方面就是关于婚约的内容从未间断、日益完善。不论所谓的“五礼”、“六礼”还是“九礼”，皆包括“婚”礼在内。西周时期的婚姻“六礼”更是对从订立婚约到成婚的全过程进行了详细的规定。婚礼不仅由此达到了当时的完备状态，赢得了“万世之始”Ⅲ的美誉，也对后世产生了深远的影响。

一、中国传统法制文化的基本内核

中国的传统法制文化最早可追溯到春秋战国时期。“百家争鸣”的文化背景下，诞生了一批思想家，其中最为著名的当属儒墨道法四家。儒家倡导“仁爱”，墨家的“兼爱非攻”，道家的“无为”，法家倡导“依法治国”。但由于诸侯间的频繁战争而使思想活跃度一时冷却，那些较为先进的思想，如“兼爱”、“非攻”等被扼杀在摇篮里。后大秦帝国统一诸侯国，中央集权制的思想成为社会的主旋律。高度集权的君主制，使权力只掌握在少数人的手中，民众的诉求心理无法得到满足。权力的过度集中是加速秦国灭亡的原因之一，这是传统法制文化的弊端。汉唐时期，国家进入繁荣阶段，但在法制建设方面，却没有与时俱进。董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”的思想，将儒家思想推向了新的高度。在依法治国方面只是将儒家的思想进行“翻版”，倡导“崇儒尚法”的思想，其实质依然是为统治阶级服务，维护封建统治秩序，法制的推行围绕着君主展开。宋元时期，法制思想似乎有些标新立异。经济与政治的不对称使法制有着畸形化的发展。朱熹提出“存天理，灭人欲”，对于民众的思想控制达到了令人发指的地步。女子需缠足，民众毫无自由可言，事事受限，谨小慎微，以免招来灾祸。综上所述，中国传统法制文化建设在发展过程中，表现出来的“基本内核”可归纳如下:(一)君主意志凌驾于法律之上审判权和行政权集中于君主一人身上，仅凭个人好恶决定审判的结果。权力的过分集中必然导致政权的腐败，政治权力渗入到法律中，使得法律处于飘摇的状态。(二)重内圣而轻他律。受儒家文化的影响，“仁政”的思想深入人心，而“仁政”的实现，需要建立在“性本善”的基础上，而“性本善”只是一种思想假设，人性本善或本恶，无法界定。因“内圣外王”是建立在一个假设之上，也就注定了“仁政”思想的不现实。在这种情况下，贤明的君主制显得尤为重要，可过分依赖“人治”，又会导致诸多问题。(三)重实体而轻程序。封建社会“法治”成为统治阶级的工具，法律的制定与执行都是以统治阶级的利益为主。统治阶级看重的是实际的利益，而不是获得利益的过程。虽然倡导“仁政”，但在实行的过程中，基本上是围绕统治阶级展开的，对于程序原则，置若罔闻。

二、中国传统法制文化的合理内核

在对“基本内核”的论述中，会看到传统法制文化的消极面。那么，我们是否可以理解为中国的传统法制文化没有可取之处?事实并非如此，作为中华民族特色文化的重要组成部分，它仍然蕴含着智慧的结晶。对于法治中国的推进，具有重要的借鉴意义。(一)德治思想。德治思想发源于西周，由孔子创立，孟子发展，荀子是集大成者，基本形成“为政以德”、“施仁政、得民心”的德治思想体系。而“施仁政、得民心”恰好体现了当代“以人为本”的治国思想。从侧面反映出“无德”是很危险的，会直接影响到统治阶级在民众心中的地位，失去民众支持，动摇根基。德治思想讲究以人为本，强调个人的素质。公民个人素质的提高，有利于社会的和长足发展与稳定有序，同样统治阶级个人素质的提高，也有利于治理国家的过程中，换位思考，考虑民众的心声。从某种意义上来说，德治是对人权的一种主观肯定。所以，应时刻关注“社会的人”和“人的社会”之间的关系。(二)集体本位思想。集体本位思想起源于西周的宗法制度。经过儒家学者的不断改善和发展，逐渐成熟。孔子对“忠、孝”进行阐述，提出家国一体的宗法制度。在孔子的基础上，孟子提出“天下之本在国，国之本在家”的思想。但从整体来看，集体本位思想将权利和义务连接在一起，权利是目的，义务是手段。(三)无诉讼的调节模式。“无讼”论的奠定人和创始人仍然是孔子。他曾说:“听讼，吾犹人也必也使无讼乎”。可见，孔子追求的是一种秩序稳定的状态。“无讼”作为一种价值取向，更多的体现在对道德的追求上，但这也凸显出它对价值的一种追求。正是由于对“无讼”的追求，我国法律中，特别是民事诉讼都会以调解为主。所以，传统的“无讼”思想对调解制度的形成和改善有着不可磨灭的贡献。

［参考文献］

［1］赵迪，于国一．论中国法治现代化道路及模式选择［J］．企业导报，2015(20):92－92．

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

本文作者：马小红工作单位：中国政法大学法律系

在中西方传统文化的比较中,法律传统的差异格外引人注目。西方理论家对法学的深人探讨、精辟论述,西方人强烈的法律意识,正是中国社会的巨大缺陷。这一缺陷造就了专制的中国古代社会,也造成了现实中人们法律意识薄弱的种种弊端。正因如此,人们刘法律传统的批判格外激烈。有些人甚至认为,中国的法律传统是文化传统中的箱粕。在现行的法制建设中,必须彻底否定之。这种观点不免失于偏颇。传统反思的目的,不应该是单纯地否定传统,而应该是更新传统,法律传统当然也不例外。另外,经过几千年积淀的传统,在一定时期、一定范围内常常是一种不可违抗的力最,因而不可盲目地改动。现代化的建设也好,现行法律的建设也好,应该在现实中寻出正常的发展轨道,而不是在“完全传统化”与“完全非传统化”之间摇摆不停。

一、法体传统的反思:巾国法律传统的最大特点是礼律结合。礼与律的互相渗透,实际上是将律的意义局限到了一个十分狭窄的范围内。在古代,法、律、刑的含意几乎相同,从而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏与不屑的矛盾心理。这种对法律狭隘的理解,使法律的发展受到阻碍,人们赞脊礼教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。统治者为沽名钓誉也常常立法毁法。以礼教为名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不仅成为礼教的附属品,而且也成了皇权的御用工具。清代文人纪晓岚说:“刑为盛世所不能废,而亦为盛世所不尚”(《四库全书总目提要法令》)反映了人们法律意识的淡化。在对传统进行反思之时,我们应正视存在了数千年的传统在历史进程中的合理性。中国法律传统与中国历史发展相联系。在几千年的发展过程中,它对社会的进步起过推动的作用。至少有些制度在建立时是合理r以积极的。随着时代的演进,有些走向了反面,有些甚至长久地起着阻碍作用,要评价法律传统的优劣,并不是一件简单的事情,我们很难用“精华”与“糟粕”作一绝对的刘分。法律传统中存在着二律背反的现象:同一特点,既有它的好处,又有它的不足及弊端。中国法律传统中的礼律融合,固然有其应该批判的一面,但其中也有值得我们借鉴的东西。礼律融合,使法律比较注重自身与社会各方面的协调,注重法律、道德、习俗、家规的配合使用,使社会调节多种多样。中国古代社会对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客、为亲复仇的孝子,常予破例赦肴,以期能树社会“古朴”之风尚。这种“任德教而不任邢罚”(《汉书蓝仲舒传》)的统治方式,是在统治者总结了亡秦的历史教训后而建立的。不可否认,它确实有其高明之处。礼教的感化,有利于社会袂序的根术治理,也有利于对犯罪的预防。法律的儒家化,将国与家有机的结合在一起。教化的力量所达到的境地确实要高一个层次。因而,礼治常常可收到法律所达不到的效果。礼律融合,使法律自身从单一化与教条化的困境中摆脱出未,它解决了法典条文化与现实世界干变万化的矛盾,使硬性的法律规范具有了弹性,从而可以避免因立法的繁琐而导致法律机制的素乱这种法律传统,既注意到了立法适度,也注意到了扩大法律条款的班盖面。

二、现行法体趁设,法律传统既有其可取的一面,现行法律建设中当然就不能完全对之弃而不用。将传统对象化,认为改革就必须彻底抛弃传统,不过是将改革简单化与庸资化。首先,彻底的抛弃传统是无法作到的。马克思曾经说:“人们创造自己的历史,并不是随心所砍地创造。少千不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”(《马克思恩格斯选集第一卷》603页)。中国是几千年的文明古国,传统色彩十分浓厚,现实中的法律建设不可能与传统截然分开。如果与传统离经叛道,现行法律建设将会被传统的惰性力所粉碎。法律传统不能够完全抛弃的原因,还在于中国是一个幅员辽阔、人口众多的国家。各地尽的发展极不平衡。传统起到一定的过渡作用。有些落后地区,对现代的法律观念要有一个接受消化的过程。对现代的法律制度要有一个适应的阶段。对法律传统的过份否定,容易造成人们思想的混乱和社,会的混乱,使法律建设陷于欲速则不达的境地。其次,对法律传统亦不必进行彻底的否定。因为法律传统中毕竟还有“可取”之处,“可取,不是傻化地因袭,而是用新的观念在实践中更新传统,使传统为现实服务。有的同志认为“以伦理道德规范从法外进行调整的传统,恐怕可以纳于现代化的法律意识之中。”¹海外有些学者提出了“储学复兴”的观点,他们认为:“中国文化比较兼容并蓄,各种不同的思想都在其中起过积极的作用’,中国文化不是一个封团的而是一个开放的系统。”º有些人甚至将南朝鲜、日本、台湾、香港、新加坡五地区的经济飞跃归功于传统的中国儒家文化。这种观点虽有些牵强,却也不无道理。不能否认,‘11国传统中的某些东西在现实中确实起到了积极的作用。对法律传统的因势利导,比彻底否定它要困难得多,但也高明得多。我们毕竟是站在现代社会考察件统,完全可以用正确的思想,科学的方法对传统加以选择。因此,对法律传统的批判继承并不是因循守旧的托词。在对法律传统因势利导之时,还存在着对西方法律的甄别吸收的问题。有些人羡慕西方法制的完善。但是,西方现行法律制度同样是其传统的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地区。对此,西方学者有十分深刻的见解:“托克维尔指出美国的特殊条件,已表明美国的制度不能移植。贝奇役对大不列颠也得出同样的结论,只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实施英国宪法。”»中国资产阶级改良运动的先驱康有为、梁启超曾大声疾呼学习西方,变法图强。但他们伤心地看到西方的东西传入中国后,立即变得非驴非马。自由平等的思想,使原来就是“一盘散沙”的中国陷于更加无政府状态之中。权利的思想,诱发了中国人长期被压抑的自私之心。康、梁无可奈何,只有袁叹中国民众觉悟的低下。¼其实,割裂传统的移植,在任何国度中都是难以取得预期成效的。单纯的仿效是没有出路的。故而,鲁迅先生左提倡“拿来主义”时,格外强调“要运用脑髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿来”的前提。在引进西方先进的法律制度时,我们既要注意木园的国情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的发展趋势。西方法律制度在资太主义社会发展的初期曾有效地促进了商况:的自山竞争和经济的发展,但是,将法律视为社会万能的调节器,事率诉诸法律,则使法律的发展走向困境。法律的过份发达,使法律的条款、案例庞杂无章。法律意识的格外强烈,权利与义务之间的界线过份分明,使人与人的关系淡化,人们的孤独感、危机感加剧,在西方社会已经开始检讨自己的社会问题,对现行法律制度提出疑问之时,我们对西方法律的引进当然应该有所甄别。二律背反的规律不仅适应于中国法律传统,同时也适应于西方的法律制度。但是,对西方法律制度的甄别吸引也决不是拒绝外来文r艺的借口。

三、结论,综上所述,中国现行法律制度的建设方向,既不是传统的否定,也不是对西方先进制度的拒绝。同样,它也不是对历史僵化地继承及对西方制度的教条照搬。这四种方式,无论那一种,都将会陷中国法律建设于困境之中。中国现行的法律建设,只有在坚持“创新”的条件下,从传统中“拿来,”从西方“拿来”。我们应该吸取西方的先进经济,来改变传统的惰性,!一匕如:运用西方近代的法制观念,增强人们的法律意识,使人们不仅能够遵守法律,而且能够自觉地运用法律保障自己的权利,保障社会的安定。从立法角度说,法律不应该只是刑法的代名词,法律所凋整的对象应该大大地扩充。法律与民主联系在一起,与秩序联系在一起,杜绝将法律视为“暴虐之器”的传统。改变法律的依附性与御用性。同样,我们也应该自觉地利用烤律传统中的有利因素,防止西方社会法律建设中的弊病在中国重蹈复辄.要“依法治国”而不是单纯的“以法治国”.另外,对西方丛律过分地强调个人权利应有所鉴别,在现行法律建设中,我们要强调法律与社会其它方面的协调,强调个人对国家、对民族、对家庭、对他人的义务。增加人们的社会责任感。使我们民族更加具有凝聚力。

[论文关键词]伊斯兰法文化中国传统法文化回族社区法文化

[论文摘要]回族社区法文化作为千百年来回族群众智慧的结晶，影响和规范着每一位回族成员的心理和行为，是回族群体共同意志的体现。从历史上回族社区的形成及其文化变迁，进一步分析和探讨回族社区法文化传统的渊源，可以看出回族社区法文化的独特表现形式。

在我国的五十五个少数民族中，回族可以说是分布最广泛的少数民族，北起黑龙江，南到海南岛，西起帕米尔高原，东至东海之滨，都有回族居住。同时，回族又是城市化水平较高的少数民族之一，在我国城市少数民族人口中占有相当大的比例。而“大分散、小聚居”则是回族人口分布、居住的一个鲜明特征，这一特征在城市回族分布居住中的体现尤为突出。

城市中的回族一般围清真寺而居，形成独具特色的回族社区。回族人把这种以清真寺(Masjid)为中心的聚居区称为Jamaat，阿拉伯文的意义是聚集、集体、团结、共同体等。对回族社区的这一称谓，尽管Jamaat是源于阿拉伯语的音译借词，但所有的回族人都能听得懂。在英文中“社区”(community)的本义与Jamaat几近相同，是“共同体、集体”之义，指宗教信仰、种族、职业等方面相同的人构成的集体，但毕竟是两个文化世界中的语言符号。Jamaat作为文化主体自我定义的“社区”概念和象征，不论在其显性意义上，还是隐性意义上，都是对回族社会和文化的整体统摄。Jamaat之清真寺——坊的立体结构正是回族人心灵与外表、回族社会和文化构成的生动象征。清真寺是社区的“灵魂”，是回族人内心世界的象征。因此，如果说伊斯兰教是回族存在的精神范式，那么Jamaat作为对回族精神世界的雕塑便是她的物质存在形式。

一、回族社区一——Jamaat的形成发展及其文化的变迁

Jamaat是中国回族赖以形成的基础之一，是伊斯兰文化与中国传统社会相结合后产生的居处形式，也是回族区别于其他少数民族的标志性特征之一。

一、传统宪法概念综述

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，宪政实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

一、传统音乐本体内容的记录

所谓传统音乐本体内容的记录，指的是把传统音乐用文字符号和音响的方式记录下来。忠实地记录传统音乐，是采访传统音乐必须遵守的准则，能反映传统音乐真实面貌的记录才是日后研究或作其他运用时可靠的材料。因此，记录时要切忌根据个人好恶随意增删、修改。

（一）静态信息的采集

首先，音乐中的歌词要记录完整。要尽可能地记下每一首民间歌曲的全部歌词，避免记词不全的现象。因为只有依靠全部的歌词，才能更好地理解它的思想内容。记录传统的歌词的同时，也要记录它的新词。在调查过程中，由于我们常常是以一种“局外人”的身份介入调查的，所以出现对歌词内容、读音不懂的情况实属正常，这时最好当场向“局内人”请教，以便日后的案头工作进行的顺利。其次，民间传统音乐术语的记录。不同的民族对音乐的定义不同，所以用来表示音乐的术语就会有存在差异，比如对传统音乐的体裁、板式、调名、速度、鼓点、发声、引子、过门和伴奏等等，局内人常有一套习用的音乐术语言。采录传统音乐时，应该将这些音乐术语记录下来，并加以理解。少数民族的音乐术语，除了在翻译汉文时要考虑采用更能表达原意的字句外，还要把它的原文和读音记录下来。最后，关于音乐变体的记录。传统音乐在流传的过程中，由于地域、文化的差异，会产生各种不同的变体，而这些变体常常又是构成传统音乐的一大“支柱”。民歌素有“十唱九不同”的说法，同一首曲调，也往往由于语言、情感、风格等种种子不同的要求，而产生许多不同的变体。从这些变体中，可以看出传统音乐的发展、变化；这些变体常常体现了民间艺人的创作智慧。所以，要注意不同的变体，应该把有意义的各种不同变化的曲调都记录下来。另外，我国传统音乐丰富多样，各有特点，为了记下传统音乐的特殊风格，常要用到一些一般不常用的记谱符号，甚至有时还需要创制一些新的符号。这时需要遵循几点：准确地运用符号；在有国际通用符号可用时，就不要另创新的符号，以避免符号繁复，给读者造成困难；不得不创制新的符号时，也要注意和国际通用符号的联系和统一，尽量少使用几何形象或汉字。

（二）动态信息的录制

在实地调查阶段，所谓动态信息主要包括正在表演着的音乐以及音乐参与的礼俗活动。当下随着民族音乐学的发展，学者们已经打破了之前那种“重音乐本体、轻文化内涵”的思想认识，越来越多的学者在自己的研究中形成了一种自觉的意识———即把音乐放入文化中去研究。动态信息的录制表现为在现场表演中的音像的录制。早在比较音乐学时期，留声机的发明为人们了解来自于世界各地异文化的音乐带来了便利。后来随着科技的发展，摄像机相比留声机在田野工作的过程中具有了更多的功用，不仅记录了音响，保持了传统音乐表演的本来面目，而且录制了音乐参与的各类礼俗活动，因而具有较完美的艺术价值和科学价值。另外，音像记录比书面记录更具有更生动、更丰富的内容，人们可以从录音中更直接地感受演唱演奏者表现在传统音乐中的生活情绪。

本文作者：孙国祥工作单位：南京大学

在WTO语境下,新旧刑法观念的碰撞、冲突已经凸现。反思我国目前的刑法理论和刑事司法理念,不难发现,几千年的专制主义传统和几十年的计划经济体制的积淀,形成了我国现阶段似是而非的一些主流刑法观念。解读传统刑法观念并进行必要的苛责,是刑法理论研究的职责所在。传统刑法观念的表现是多方面的,择其要者,主要表现在以下几个方面:

一、在刑法的价值取向上,视刑法为“刀把子”

“刀把子”刑法观念由来已久。这是因为,“刑法规定的问题十分重要也十分尖锐,它关系到对人生杀予夺问题,因此历来是统治阶级的名副其实的‘刀把子’,历史上任何一个统治阶级都要利用刑法这个武器来维护和巩固自己的统治地位。”¹“刀把子”刑法观念的实质是刑法功能的单一化,即刑法的手段在于刑罚;刑法的目的在于维护统治秩序。片面强调刑法的社会保护功能,仅仅将其作为打击犯罪、维护稳定的工具,而忽视刑法应具有的人权保障价值蕴涵和内在要求。尤其是专制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明显的工具主义色彩。º在单一价值取向的背景下,国家重视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么,以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定,而国家组织本身在动用刑罚权的过程中,应受什么样的约束,保证刑罚的公正,正确以及如何保障公民个人权利,一向不被重视。20世纪50年代至80年代初,“刀把子”是我国主流的刑法学观念。在这种观念下,将法律的阶级斗争属性加以强化或夸大,甚至干脆把它理解为阶级斗争的工具或手段。适用刑法要紧跟形势、配合形势»,成为刑事执法的基本要求和宗旨。90年代以来,理论界对刑法功能的认识已经有了深化,刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论的共识,直接将刑法界定为“刀把子”已很少见诸于文字,但“刀把子”观念仍深植人心,刑法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。对“刀把子”刑法观念垂青在现阶段的表现是多种多样的。首先,刑法任务的高度政治化。“工具论”下的刑法,可以任意地被调遣,时不时发动刑法为这个或者为那个政治任务服务。刑事审判“为××保驾护航、服务”(如“刑法要为国企改革服务”、“刑法要为稳定服务”等)的标语屡见不鲜,这些泛政治化的口号无疑侧重的是刑法单向的社会保护目的。其次,刑法规范的神秘化。古代社会,为了最大限度地发挥刑法“统治工具”的职能,将“刑不可知,则威不可测”奉为刑事立法原则,以保持“临时事谊轻重”的灵活性。现代社会,罪刑法定原则的确定,公之于众的成文法成为刑法的渊源。但事实上,一些内部掌握的刑事政策以及解释仍然发挥着刑法规范的作用并左右着一些刑事案件的处理。这些内部掌握的政策、解释,在价值取向上也是单向的。第三,刑事诉讼活动中角色错位。单一的价值追求也导致参与刑事诉讼各方的角色错位。控审不分,司法与行政不分,原本就是中国刑事诉讼制度的传统。历史上的所谓“青天”,常常身兼数职,从案件的侦查到案件的控告,最后对案件的审判,都集于其一身。如今刑事诉讼的控、辩、审形式上已经分属检察官、律师和法官。但为了实现刑法的社会保护目的,习惯的做法仍然是牺牲个人利益而维护社会利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中难有平等的对话权。不仅检察官行使公诉职能,许多法官都把自己看作是警察和检察官的延伸,事实上也身兼控诉职能。今天的法庭上,仍不难见到法官对刑事被告人随意呵斥,甚至自觉或不自觉对被告人使用讥讽、侮辱性的语言。更为典型的是,有时对律师也有同样的要求(例如,一些地方对“严打”中的律师刑事辩护就作出种种限制,要求律师参与配合和参与“严打”斗争,对无罪辩护和改变定性的案件要请示汇报,得到批准,等等)。可见,“工具论”指导下的刑事司法乃至于辩护律师的活动均是以片面实现刑法社会保护目的为宗旨,形式上的分立掩盖了实质上的社会保护目标的趋同。

二、在刑法的调整范围上,追求“天网恢恢,疏而不漏”

中国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的社会关系历史上也大都通过刑法的手段加以调整。¹泛刑法化的结果就是严织刑事法网,“以刑为主,刑民不分”、“天网恢恢,疏而不漏”。这种传统在今天的典型表现是:(1)严织法网,1979年新中国第一部刑法典虽然简陋,似乎是“宁疏勿密”,但罪名界限不清,有范围很广的“口袋罪”(如“投机倒把罪”、“流氓罪”)以及类推制度作补充,“宁疏勿密”的目的是为了达到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法虽然废止了类推制度,分解了诸如“投机倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同时在“非法经营罪”等罪名中仍采用被学者称之为“兜底性”、“堵截性”»的款项,惟恐有所遗漏而造成打击不力。(2)扩大刑法的适用范围,犯罪化的趋势明显。本来,国家的刑法资源应该慎用,但一段时间内,司法和理论界都热衷于呼吁和论证扩大刑法调整范围,在种种压力下,刑事立法有无限膨胀、扩大的趋势。例如,1979年刑法规定了十余个经济犯罪的罪名,1997年修订的刑法则一下子增加到近百个罪名。尽管大部分是必要与合理的,但也有一部分罪名是虚设或者不必要的。如有关注册资本的行为,完全可以通过行政执法解决,没有必要加以犯罪化。有些新增设的罪名,实践中很少使用,即使因人而异偶尔适用,也失去了刑法应有的公平,成为政治斗争的工具。