冲突法范文10篇

摘要：最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。

关键词：最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

「摘要」美国冲突法革命以对比尔的《第一次冲突法重述》的批判为开端，产生了种类繁多的学说。这些学说的一个共同点就是都抛弃了传统的、僵化的冲突规则，试图探寻出更为灵活的法律选择方法，是谓“变革”。然而过犹不及，这些学说的过于灵活使得法律的确定性等丧失殆尽，在对这些弊端进行反思之后，美国冲突法革命又出现了结合传统冲突规则的“回归”趋势，这以里斯《第二次冲突法重述》所确立的“最密切联系原则”为典型代表。虽然得到了广泛接受，但是，它是否就是最理想的法律选择方法呢？美国学者正在尝试的“第三次冲突法重述”或许能够给我们一些启示。

「关键词」美国冲突法革命；最密切联系原则；变革；回归

第二次世界大战以后，特别是二十世界五十年代末到七十年代初，随着国际民商事交往以及联邦内各州民商事交往的复杂化，美国国际私法学者开始认识到传统国际私法理论过于简单且缺乏弹性的缺陷。同时，法官在司法实践中也常为避免适用一些过于苛刻的冲突规则而使用反致、公共政策等办法来适用本国法或本州法。可以说，《第一次冲突法重述》已经不再适应社会发展的需要。因此，学者和法官都试图寻找灵活的法律选择方法。在这种情况下，美国产生了多种新的国际私法学说，真正形成了“学派林立”的局面，学者称这场变革为“美国冲突法革命”。

在这场冲突法革命中，产生了诸如卡弗斯的“优先选择原则”、柯里的“政府利益分析说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”以及里斯的“最密切联系原则”等理论。在这些学说中，学者们透过法律冲突的表象，甚至跨越了冲突规范这一援用了几个世纪的法律冲突的解决手段，为求得法律纠纷更为公正、合理的处理，采用了具有明显的追求实质正义倾向的多种灵活的法律选择方法，对世界范围内的国际私法发展产生了巨大的影响，其中，以里斯的“最密切联系原则”的影响最为广泛，得到了较为普遍的接受。本文即以“最密切联系原则”为核心，对美国冲突法革命做一评释。

一、“美国冲突法革命”的产生原因

（一）经济原因

内容提要电子商务的发展给冲突法带来了冲击和挑战，文章通过对美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关立法文件的分析，指出：在管辖权上，协议管辖和其他一些新的管辖权标准将得以确立，管辖权本位主义再度扩张。在连结点上，主观性连结点将发挥重要的作用，对其限制逐渐减少；连结点弹性化倾向将更加明显；传统属地性、属人性连结点将继续适用，但连结点的含义呈多样化趋势。在冲突规范方面，电子商务的冲突法立法将在规则趋向、价值取向和立法基础上发生一些变革。在准据法上，电子商务实体法的趋同化和统一化趋势明显，电子商务的自治规则将在规范电子商务方面发挥重要作用，公法适用的可能性增加。关键词冲突法电子商务连结点

Abstract:〖WTB1〗Thedevelopmentofelectroniccommerceposesnewchallengestothetraditionaltheoriesoftheconflictoflaws.ThroughanalysesofsomelegislativedocumentsofAmerica,EuropeanUnion,HagueConferenceonprivateinternationallaw,thisarticlediscussessomechangesinrespectivesystemsoftheconflictoflaws.Asforjurisdiction,contractualjurisdictionandsomenewjurisdictionstandardswillbeestablished.Selfishnationalismofjurisdictionwillexpandfurther.Concerningconnectingfactor,subjectiveconnectingfactorswillplayanimportantrole.Thelimitationofitwillreducegradually.Elastictendencyofconnectingfactorbecomedistinct.Traditionalterritorialandpersonalconnectingfactorswillcontinuouslyapply,butthemeaningofthemwillappeardiverse.Asfarasconflictrulesareconcerned,thelegislationoftheconflictoflawsofelectroniccommercewillhavesomeinnovationsonruletendency,valuechoiceandlegislativebasis.Onapplicablelaw,theconvergenceandunificationtrendsofsubstantivelawsofelectroniccommerceappearclear.Self-regulationofelectroniccommercewillplayimportantrolesinregulatingelectroniccommerce.Thepossibilityofapplicationofpubliclawwillincreasewhenapplicablelawsarechosen.

由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的问题，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的；互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。”KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

一、新近电子商务的冲突法立法

（一）美国

在电子商务案件管辖权问题上，1999年7月《统一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。（2）除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。UCITA§110cmt.3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）

在合同领域中的体现最密切联系原则已经成为现代各国解决涉外民事关系法律适用冲突问题所广泛采用的原则，在涉外合同领域尤为如此。这一原则的灵活性要求法院或者仲裁机构必须根据案件的具体情况做出灵活的处理。为了防止法官在此过程中过度使用自由裁量权，有必要采取一种相应的措施，如果说普通法系国家的这种相应的措施是“依循前例”的话，那么在大陆法系国家里，则是采用的“特征性履行”。

亚洲国家国际私法深受大陆法系国家的影响采取了特征性履行原则，但亚洲各国的相关立法详略有别。中国台湾地区的新法基本上未对不同种类合同依照其性质进行具体规定，而是由法院从案件的具体情况出发，对相关利益进行权衡以决定何者与合同有着最切之联系。但该法并未对“最切之法律”进行界定，也未依特征性履行原则设置具体合同的法律适用规则，仅对于特征性履行原则做出了抽象性规定。而蒙古国国际私法根据不同种类合同的性质进行了具体的规定。为了防止缺漏，还规定了例外规定。日本新《法例》对特征性履行原则的运用比较抽象和有限，它并未根据不同种类合同的性质罗列出其具体表现，只是在第8条第2款中明确规定将“特征性给付”作为推定与合同等法例行为有最密切关系的地方的一种标准。但是，它同时也规定了例外条款。而中国大陆2007年《规定》中对17种合同的特征性履行行为进行了具体的规定，同时规定例外条款。这种“一般”与“例外”的结合的方式同时也为阿塞拜疆、韩国所采用。综上所述，,亚洲各国(地区)更多的是仿照1986年的《海牙公约》和1987年的《瑞士联邦国际私法》的做法，以“特征性履行”方法使“最密切联系原则”的具体化，同时规定例外条款。

一、亚洲侵权冲突法的新发展

（一）亚洲各国关于侵权法律适用的一般规则

纵观世界各国相关理论和实践，侵权行为地法符合当事人正当期望的法律而适用于侵权领域。但是，在侵权行为实施地和结果地位于不同国家时，如何确定就显得十分困难，而且与侵权行为有着最密切联系的不一定是侵权行为地，这样侵权行为地有时带有偶然性。因此，各国在采用以侵权行为法为原则的基础上，都规定了例外规则。哈萨克斯坦国际私法规定，侵权之债适用发生地国法律，同时规定，如果当事人是同一国家公民或法人，则应适用该国的法律。适用当事人共同的国籍国法或住所地法似乎更符合各方当事人的预期、更贴近他们的现实生活状况。韩国2001年国际私法则是在一般性规定的基础上，在第32条第2款中规定，在双方当事在同一国家有惯常居所时，适用当事人共同惯常居所地法。

朝鲜《涉外民事关系法》中，在一般性规定的基础上，还规定了“双重可诉原则”。蒙古国际私法明确规定，适用损害结果发生地国法或产生请求权的事件发生地国法，同时规定，因发生在国外的侵权行为引起的债务债权关系，若双方当事人均为蒙古国的法人或自然人，则适用蒙古国法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条明确引入了意思自治原则，但对该原则的规定缺乏详尽的限制。日本新《法例》规定，在一般情况下适用结果发生地法，加害行为地法在加害人不能预见的情况下得以适用，同时增设了例外条款。这一做法旨在保证处理涉外侵权案件时的灵活性。同时，日本新《法例》第21条明确规定在侵权法律适用领域引入当事人意思自治原则。笔者认为，在侵权领域引入当事人意思自治原则顺应了国际私法立法潮流，体现了国际私法现代化理念。但与合同领域不同，当事人意思自治在侵权领域的适用应当加以限制。可以借鉴2007年欧盟《非合同义务法律适用条例》的相关做法，对选择的主体、内容和方式等作出明确和严格的限制。

摘要：“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

证券投资基金的利益冲突问题及其法律防范证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，如何对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，是立法者所必须要进行的法律制度安排。

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

一、传统文化对村落的影响

法律在中国有着攸久的历史，先秦开始言法，商鞅改为律，把它作为刑惩工具。中国历来堪称礼仪之帮，倡导“德主刑辅”，道德至上，突出礼对法的支配，法对礼的服从。法不过是罚则，礼才是真正的规范，伦理纲常因为附有罚则而变成了法律。所以中国传统法律的作用首先是以国家强制力来维护其道德体系［2］。19世纪法律从西方开始向中国移植，但是法律信仰不是一蹴而就的，在短时间内难以改变中国村落千百年来形成的与宗教信仰等相互关联的意识和观念。“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的，但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”［3］边缘侗苗村落是乡土性的，在这样一个“寨子”里，“规矩不是法律，而是习出来的礼俗”。一是“无讼”理念根深蒂固。“无讼”思想源于孔子，“导之以德，齐之以礼”，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”［4］。目的是预防冲突、扼杀冲突于摇篮之中，其本身涵盖了许多积极、有益的因素。法律对于侗苗村落的治理来说，自身是无法产生出这些基本的民主政治概念的，需要从外部启蒙和输入［5］。村落只能通过道德、礼治、教化等方式，使村民恪守本分、相安无事，避免诉讼激进手段，最终达到村民自知、自律、自觉，防止冲突的产生。以“诚”、“信”、“善”的内涵支撑着侗苗村落人们的亘古信念，认为诉讼是一种消极现象，给当事人双方带来对立，扰乱了村落秩序和人际的睦邻关系。请律师、打官司的结果不确定不说，甚至赢了官司也难以执行，而且造成的结果是把“抬头不见低头见”的对方当事人变成了势不两立的“仇人”。“以礼入法”对传统中国的调解有着极其重要的影响［6］。二是回避矛盾，依赖调解。边缘侗苗民族村落受“无讼、息讼”传统思想的影响，调解成为化解冲突的主要方式。所谓“无讼”，就是在纠纷发生后，抛弃国家法律而选择私下调解。在“熟人社会”中，人与人之间彼此了解、相互信任，形成固有的人际关系圈。在这种情况下，法律制度的完备与否并不能从根本上撼动以村规民约为代表的“自治”手段。因此，当人与人之间发生民事纠纷时，大多会选择以村规民约来解决［7］。落村中也不乏帮人主持公道、谙熟调解技巧的“和事老”，如德高望重的寨头、族长、老人、邻居等等。一般族房内的冲突由本房族长调解，不同房族之间的冲突由寨老处理，寨与寨之间的冲突就由各寨老协调解决，调解不收取费用。知情人也会主动当证人，证人会得到双方的感谢;而法庭判决往往使证人出力不讨好，比如调解作证好比是拉架，而法庭作证就成了帮助打架［8］。传统的礼乐和习俗对村落人有内在的约束，几千年来我国许多边缘村落、尤其是少数民族侗苗村寨都沿袭着这种礼俗。注重家庭与邻里关系，注重血缘与宗族关系，排外和保守的心理、情感与行为方式等等，无不体现了农村社区文化的特征及其维护传统的文化本质［9］。即使当事人对调解结果最终心存不满，但是迫于对权威人士无法抗拒的尊卑地位，也只好服从［10］。三是重刑轻民，民刑不分。研究显示，边缘侗苗村落35．4%的人认为法律是用来“惩罚罪犯”，36．2%的人认为法律是用来“管理国家”，说明“重刑轻民”理念在侗苗村落仍然存在。一方面，重刑轻民，侗苗村落受“礼不卑庶人，刑不尊大夫”的影响，以惩罚犯罪为主旨，把民事纠纷归结于个人行为，借助于民间传统方式解决。另一方面，民刑不分，以刑事处罚作为制裁手段。不管哪种形式的调解，所追求的目的是息事宁人，尽量抑制诉讼案件的出现。其实这种压抑个人权利伸张的方式，日积月累会对社会秩序产生负面影响。总之，传统文化的调解理念就在于强调社会秩序的维护，从而不惜压制矛盾，避免矛盾来追求天人合一，以实现人们的和谐相处［11］。因此，这种引导当事人容忍、克制，从而避免纠纷扩大的手段，即与统治阶级的政治目标和文化理念相适应，又使民众皆恪守本分、相安无事，但并不具备解决纠纷的本质特征。

二、村落冲突表现形式

人的属性是产生冲突的基本原因，社会成员只有经过社会化才能从“自然人”成长为“社会人”［12］。个人社会化标准和生活环境差异决定了村落人们的行为准则不同，人的社会性规定了人与人之间交往的必然性，因此，在村民的互动过程中村落发生冲突是不可避免的。(一)家庭冲突和家族冲突。传统家庭关系是以血缘和姓氏为核心组成的群体，以儒家礼教维持稳定。研究显示家庭纠纷占冲突中的23．7%，经济、文化、个体、社会等是家庭冲突的主要因素，夫妻、父母、子女是矛盾的主要载体，亲情、血缘关系都很浓，大都经过时间推移会自行消除。如丈夫妻吵架，家庭财产分配，老人赡养，子女教育等。一旦家庭冲突无法在家庭内部化解，则可能成为社会问题的策源地之一，影响社会稳定。村落中家族间的矛盾冲突一旦形成，则性质复杂，难以彻底消解。(二)利益和非利益冲突。贫困是利益冲突的客观原因，“衣食足知荣辱”。侗苗村落人们大都生活在温饱线的边缘，为了满足基本生活需求，发生冲突在所难免，而且冲突双方很难让步，利益冲突主要表现在:一是家庭内部利益冲突。如老人过世时丧葬费用分摊，婚嫁彩礼的馈赠，兄弟分家时家庭财产分配等引发的冲突。二是村落成员之间的经济纠纷。如农副产品销售、借贷、土地承包等过程中的矛盾，以及田地山水之间的边界纠纷。三是群体冲突。如生产建设和经济开发过程中征地补偿，人员安置，房屋拆迁等造成村落与村落之间、村落与政府之间的冲突。研究显示利益冲突在侗苗村寨的纠纷中占68．2%。非利益冲突以青少年中文化水平较低、基本素质较差的人多发。一是争强好胜，出言不逊，故意当出头鸟，所谓“单挑”;二是男女婚恋中争夺恋人，互相敌对，成为“情敌”;三是由于个人的生活方式、休闲方式、价值观念不异产生摩擦，所谓“志不同，道不合，不相为谋”。(三)非暴力冲突和暴力冲突。非暴力冲突与非利益冲突表现形式差不多，以争吵、辱骂、人身攻击、脱离族群不相往来常见，不会给村落安定带来明显危害。暴力冲突以打架、斗殴，甚至凶杀为主要形式，规模大小不等，造成的后果也无法预料，如旧社会少数民族村寨之间的“打怨家”暴力冲突，不但规模大，后果也相当严重。研究显示群体的暴力冲突已经很少见，但属于人身伤害的暴力冲突仍然占9．46%。冲突往往是由于宗教信仰的差异、产品贸易的分歧、族群之间利益的分配不匀等引起，会严重影响村落间的和谐和稳定。非暴力冲突和暴力冲突不是一成不变的，非暴力冲突长期得不到解决或冲突升级，往往酿成暴力冲突。

三、村落冲突的调解与法律适应

村落冲突一般都不会触犯法律，具有偶发性，无法事先预测，很难实现国家正式组织介入。所以地方调解占多数，但也不排除法律解决。(一)冲突的调解方式。村落冲突多般是熟人、家人、亲戚、同村人之间的矛盾，有一种“清官难断家务事”的性质，法律介入的困难性、高成本性(如诉讼费、律师费、交通费、住宿费等)、以及对严格的法律程序比较陌生，从根本上限制了冲突双方法律诉求的心理底线，而且处理起来难以简单断定是非对错。如妻子被丈夫打、骂，父母惩罚子女，兄弟之间的争吵，邻里之间相骂，婚丧嫁娶的争端等，能忍则忍，怕张扬害羞，不轻易告诉别人，即便法律介入，也难说清孰是孰非，往往选择非法律解决。一是依据村落的礼俗、人情、习惯、族规等“村规民约”调解。民约不是法律，是一种规范，“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里”［13］。其作用在于被规范的人内心接受，并且成为自己行为的模式。所以传统的“村规民约”具备这样的效力。二是请村落里的老人出面解决。村落一般都有尊老敬老的优良传统，那些阅历丰富、说话办事比较公道的老人往往是村落公认的“执法人”。如寨老、族长、庙老等等，凡寨内有不平争端，不论大小事件，必当凭寨老理明排解。即使有国家正式的诉讼机制可以利用，但很多时候民间社会还是会把在本民族、本村寨内解决纠纷作为前提。有些时候，在乡规民约中甚至规定由本村寨头人解决作为必经的程序。地方官员公开承认村寨头人具有调解本村寨内部民事纠纷的权力［14］。他们始终肩负着评判村落是非对错、惩恶扬善的使命。在村落威望高，说话有分量，其处理结果也会使大多数人诚服。三是请村落里相关人物集体调解。当涉及村落里较大的矛盾冲突，某一个人或几个人无法解决时，需要村落公认的头面人物集体调停，如“五老三房”、“三公四会”的首领等，需要调解的双方必须为参与处理问题的人提供食物和烟酒。调解的合理性、公正性会在处理过程中得到大家共同认同。四是村、组领导会同村落主事人与当事人协调解决。村落里矛盾尖锐，冲突激烈;或族与族之间群体冲突，影响极大时，仅依靠几个有威望的老人、头领已经无法解决，必须村、组领导及相关人物集体参与。介入调解的人大都既是冲突的解决者，也是冲突的见证者。按照相关法律法规、参考“村规民约”进行调解，在相关领导的参与下，达成一些具有约束力的协议，阻止类似的冲突再次产生。在人证物证面前，村落里甘愿受人指责、被群体抛弃的人实在太少，多数人都愿意接受调解。研究显示，87．40%的村民乐意于各种方式的调解。(二)冲突的法律介入。村落封闭的生存空间，很难借助外部力量，使其他文明与村落传统理念联系和影响较少。独特的自给自足的小农经济成为村落人固有的文化观念，知足、中庸、稳定、和平的村落环境及“家国一体”的宗法思想根深蒂固。在处理人与人的关系上，喜欢采取中庸的态度，对人谦让，对上尊敬，不喜欢与人发生分歧和争吵。选择到乡镇去反映、去打官司等等举动，都会被视为是不讲情面的贸然行为，遭到的将会是对方的心理排斥，今后两家关系面临着断绝的危险［15］。因此，法律在村落里的影响力度有限，解决村落纠纷中存在一些难度，前面说到的费用、对法律的了解程度等是一方面，而邻里之间的关系是更重要的方面。所以法律追求的形式理性和村落人们现实中的理性选择有一段距离，只有在严重纠纷冲突中才寻求法律解决。因为村落里多数人由于对法律程序陌生，感觉会失控;而且认为打官司不光彩，心理压力很大，不是万不得已不会选择司法方式。研究显示，11．93%的村民根据冲突情况有可能选择求助法律。(三)无可奈何的上访。上访是中国传统意识中对清官的期盼，心理上对政治权力的崇拜，也是传统文化“厌讼”的体现。当冲突在村落里无法得到满意调解时，村们往往把最后的希望寄托在上告，不辞劳苦从县到省甚至中央。由于上访的非程序性和不确定性，成功的因素存在诸多的偶然性，比如某个领导的关注或批示，充满人治的色彩。在追求实体正义时破坏了程序正义，在追求权力救济时扬人治、抑法治。上访是村落人们的最后选择，也是无奈之举，会赢得社会广泛关注和同情，反映了村落矛盾冲突中法律解决的尴尬局面。研究显示，在各种纠纷冲突中选择上访的仅占0．67%。