撤销范文10篇

[内容摘要]因债务人放弃到期债权、无偿转让财产引发的撤销权成立要件与因债务人以明显不合理低价处分财产引发的撤销权成立要件不同。认定债务人处分财产行为害及债权人债权应以债务人的责任财产低于撤销权人的债权为标准。债务人的责任财产包括其享有的债权等财产权利。当责任财产是不可分物、撤销权人的债权数额低于该物时，应允许撤销权人对该不可分物行使撤销权。在撤销权之诉的举证责任分配上，债务人负有证明其处分财产的行为不构成对撤销权人债权侵害的义务。合同法第75条规定的一年撤销权行使期限是除斥期间。

[关键词]撤销权要件标准证明责任

债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。[i]债权人的撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗所创设的概念，后世许多法律都继受了它。我国《合同法》第74条、第75条对债权人的撤销权及行使期间作了明确的规定，最高法院《关于适用若干问题的解释（一）》还规定了撤销权成立应具备的条件和撤销权的行使及效力。尽管撤销权制度在理论上比较清晰，但在实施中发生了一些问题。本文结合审判实践，对撤销权的有关问题进行探讨。

一、撤销权成立的要件

在我国，一般将撤销权的成立条件分为主观条件和客观条件，这种区分有一定的道理。但如果我们仔细考察合同法第74条的规定会发现，我国合同法规定的撤销权分为两种类型，一种是因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产引发的撤销权；一种是因债务人以明显不合理的低价转让财产引发的撤销权。两者的成立要件在主观上和客观上并不相同。有鉴于此，本文根据合同法第74条的规定，根据撤销权的两种类型对撤销权的成立要件分别予以探讨。

（一）债务人放弃到期债权或无偿转让财产引发的撤销权的成立要件

登录CNKI数据库，打开专业检索，采用标题为“撤销或撤稿”“声明或说明”的组合检索式进行检索，文献发表时间为开始收录至2016年12月31日，检索日期为2017年3月13日。将检索到的文献逐条下载打开，将检索结果分别录入Excel。文献剔除标准:(1)期刊编辑部有关打击或杜绝学术不端的声明;(2)期刊编辑部关于撤稿问题处理办法的声明。若不同期刊撤销的论文属于同一篇论文，在统计被撤销论文总量时只计入一篇，但在统计某期刊的撤销论文数量时保留所有数据。若一篇撤销声明里包含多篇撤销论文时，则在统计被撤销论文总量或某期刊的撤销论文数量时分别逐篇计入。对被撤销论文的来源期刊、撤销时间、时间及被撤销原因分别进行逐条统计分析，并计算论文撤销时滞。撤销时滞为论文撤销时间与发表时间的时间间隔。为了更清晰地显示被撤销论文的撤销时滞分布，本研究将撤销时滞分为5个时间段，分别是＞48个月、36～48个月、24～36个月、12～24个月、＜12个月。

共检索到198条文献结果，按照文献剔除标准，最终共获取188条撤销或撤稿声明、210篇被撤销论文的记录数据。210篇被撤销论文共分布在146种期刊中，全部为科技期刊，其中撤销3篇及以上论文的期刊共11种(表1)，撤销2篇论文的期刊共19种，撤销1篇论文的期刊共116种。撤销论文数量最多的期刊是《临床与病理杂志》，其在2条撤销声明中，撤销发表在其增刊上的22篇论文。210篇被撤销论文的撤销时间分布见图1。撤销或者撤稿声明时间最早的是1995年的《编辑学报》，此后直到2007年才再次出现论文撤销现象，间隔时间长达12年。2007—2012年，被撤销论文的数量逐年增加，2012年达到28篇;2013。年较2012年有所降低，但降低幅度不大，为23篇;2015年被撤销论文数达到峰值，为53篇;2016年较2015年有所下降，为40篇。论文的发表时间分布见图2。被撤销时间最早是1992年，发表于2001—2006年的被撤销论文均为1～2篇/年，发表于2007—2015年的被撤销论文数量呈逐渐增加的趋势，发表于2015年的被撤销论文数最多，达到47篇。此外，发表于2016年的被撤销论文数量较2015年有所回落，但也达到19篇，其主要原因可能是被撤销论文存在撤销时滞。撤销时滞是相关期刊编辑部发表撤稿声明的时间与该被撤销时间之差，在一定程度上反映了科学界净化时效。经统计，210篇论文中撤销时滞最长为145个月，为《食品科学》杂志于2015年1月将其发表在2002年12月的论文进行撤销;最短为1个月，但只有9篇论文;平均撤销时滞为15．8个月。按照撤销时滞长短进行分类，各时间段的被撤销论文数量分布见图3。图2发表于不同年份的被撤销论文数量论文被撤销原因较多，根据统计结果，为便于分析，将论文被撤销原因分为5种，分别是涉及学术不端、内容问题、涉及知识产权纠纷、作者要求、未注明原因，其相应的被撤销论文数量分别为102篇(48．6%)、25篇(11．9%)、44篇(20．9%)、31篇(14．8%)、8篇(3．8%)，具体结果见图4。图2发表于不同年份的被撤销论文数量撤销声明发表后，CNKI数据库对部分数据进行了删除，210篇被撤销论文中目前仅能检索到87篇，其中32篇为重复。87篇论文中，撤销声明发表后，被引频次超过1次的论文共31篇，56篇论文未被引用;与撤销声明发表前相比，撤销声明发表后的被引频次整体无明显特征。

(1)关于被撤销论文数量本研究对CNKI数据库自开始收录至2016年12月31日的被撤销论文进行了统计，共有210篇科技期刊论文被撤稿，而此期间，CNKI数据库收录的科技期刊共发表了近4000万篇论文，被撤销论文占比低。姜天华等［11］对PubMed数据库1973—2013年被撤销论文进行了统计分析，共有2703篇论文被撤销，其中中国作者发表的论文就达到237篇。(2)关于被撤销论文的期刊分布目前我国有近5000种科技期刊，而本研究数据显示，仅有146种期刊刊登声明对论文进行撤稿或撤销。付中静等［15］对WebofScience(WoS)数据库2004—2013年发表的论文进行了统计，发现1027种期刊撤销了2148篇论文。由此可见，我国撤销论文的比例和涉及期刊的比例均明显低于国外。被撤销论文的数量一定程度上反映了学术界自我净化水平高低，被撤销论文数量少，并不代表学术环境好，却反映了自我净化水平较低。我国学术界应进一步加强自我净化能力建设，加大对不符合要求或有问题论文的撤销力度，努力提升我国科技期刊的学术权威，营造风清气正的学术环境。(1)关于首次撤销论文时间统计显示，我国最早对论文进行撤销的期刊是《编辑学报》，该刊1995年对发表于1992年的论文进行了撤销。而据陈小清等［12］统计，PubMed数据库最早被撤销的于1959年，1966年被撤销。由此可见，PubMed数据库首次对论文进行撤销的时间要比我国早近30年。(2)关于被撤销论文的发展趋势我国自1995年首次对论文进行撤销之后，直到2007年才再次出现论文撤销现象。自2007年以后被撤销的论文数量逐年增加，至2015年达到最高，2016年较2015年有所下降。分析原因，1995—2007年未出现论文被撤销现象，并不说明在此期间发表的所有论文都不需要被撤销，而是缺少相应的制度规范和出版伦理准则，学术界对论文撤销重视程度不高;2007年以后被撤销论文的数量逐年增加，这与国家出台相关法律条文及科学界加大学术环境自我净化力度紧密相连。2016年被撤销论文的数量之所以下降，主要原因在于论文出版时间较短，论文质量需要科学界检验，从出版到撤销是一个比较缓慢的过程，存在一定的时滞性。国外被撤销论文的撤销时间分布与我国基本一致，也呈现出由少到多再激增的趋势，姚长青等［14］发现WoS数据库中被撤销论文的数量随时间变化的趋势大概分为三个阶段:第一阶段，1974—1998年被撤销论文的数量非常少，只有《编辑学报》于1995年撤销了一篇论文;第二阶段，1999—2009年被撤销论文的数量急速增长，并在2009年达到高峰;第三阶段，2010—2012年被撤销论文的数量呈递减态势。陈小清等［12］的研究也显示，PubMed数据库的论文撤销大概分为三个阶段:第一阶段，1959—1988年被撤销论文数比较少;第二阶段，1989—2010年被撤销论文数迅速增加;第三阶段，2011年后被撤销论文数呈下降趋势。撤销时滞的长短反映了科学界的净化时效，撤销时滞越短，说明科学界反应速度越快，净化效果越好。本研究结果显示，我国被撤销论文的撤销时滞最长为145个月，最短为1个月，平均撤销时滞为15．8个月，与张晴等［16］的研究结果(1．5年)相差不大，但与姚长青等［14］研究WoS数据库中被撤销论文的平均撤销时滞(约33个月)相差较大。按不同时间段进行分类统计分析后显示，撤销时滞小于12个月的论文数量最多，但也仅仅占被撤销论文总数的60．5%，还存在一定数量的撤销时滞超过12个月的论文。付中静等［15］研究发现，撤销前被引频次差异显著，随撤销时滞延长，撤销前总被引频次、篇均被引频次逐渐增加，这说明撤销时滞增加了撤销前引用。Gasparyan等［17］对2006—2013年PubMed数据库收录的生物医学领域的被撤销论文进行分析，发现Arthritis＆Rheumatology杂志撤销的5篇论文，总被引频次达308次，篇均被引频次远远高于期刊总体水平;Singh等［18］研究发现，Nature杂志2013年撤销的1篇论文，发表于1994年，撤销时滞达19年之久，总被引频次高达255次，撤销声明发表后该论文仍被引用。同时，本研究对论文被撤销后被引情况的统计结果也显示，虽然CNKI数据库剔除了大部分被撤销论文，但留存的部分被撤销论文仍有被引情况存在。由此可见，被撤销论文，特别是存在错误内容或误导性内容的论文，其撤销时滞越长，或撤销后数据库未及时剔除数据，不知情的学者对其继续加以引用。该类论文的总被引频次越大，对科学界产生的危害越大，因此，对于因内容错误而需要撤销或其他容易造成不良影响的论文，应尽可能地缩短被撤销论文的撤销时滞，撤销后相关数据库也应及时剔除该论文数据，以降低其对科学界的危害。通常来说，期刊在其撤销声明中会说明论文被撤销或撤稿的原因，本研究对146种期刊188条撤销或撤稿声明中的撤稿原因进行了统计，将其分为涉及学术不端、内容问题、涉及知识产权纠纷、作者要求和未注明原因5种，其中因学术不端问题而被撤稿的论文数量最多，主要包括抄袭剽窃、一稿多投、重复发表等情况;其次是涉及知识产权纠纷问题，主要包括作者署名不当，未经项目组、通信作者、课题负责人等同意而擅自发表等问题。虽然因作者要求而撤稿的论文数量高于因内容问题撤稿的论文数量，但前者实际上包含了《临床与病理杂志》在2条撤销声明中对发表在其增刊上的22篇论文进行撤销，这从某种意义来说是个不正常的现象。按照我国期刊的通常做法，一般会将不符合正刊发表要求的论文在其增刊上发表，大规模的撤销增刊论文可能是期刊未征得作者同意等原因造成的。因此，与前3种撤稿原因相比，后2种撤稿原因可能为作者或科技期刊出于某种目的而故意将其模糊化。由此可见，仅仅依靠撤销或撤稿声明不足以获得撤销论文真正的被撤销原因，我国科技期刊的撤稿或撤销声明内容尚不规范，缺乏统一标准［19－20］。此外，目前学术界或编辑出版界缺乏对被撤销原因的统一分类，导致研究结果存在一定的差异性，例如，Fang等［21］的研究中将论文被撤销原因分为欺骗或怀疑有欺骗行为(43．4%)、内容有错误(21．3%)、重复发表(14．2%)、剽窃他人研究成果(9．8%)、各种未明原因等;Grieneisen等［22］则将其分为学术不端行为(20%)、抄袭或重复发表等出版不端行为(47%)、出版商错误(9%)等。

本研究对CNKI数据库中科技期刊的被撤销论文进行了统计分析，目前我国被撤销的论文比例和有撤销行为的期刊比例都比国外低。但从论文的撤销时间来看，最近几年的被撤销论文数量呈逐渐增加的趋势，说明我国科学界已开始逐渐重视对有问题论文的处理，自我净化的水平逐渐提升;从撤销时滞来看，相比国外期刊，我国期刊的平均撤销时滞短，这在一定程度上可以降低被撤销论文的负面影响，有利于科学信息的正确传播。从本研究对论文被撤销原因的统计可以看出，学术不端是其主要原因，因此，如何打击学术不端行为是学术界仍然需要面对的重要问题。通过对本研究结果的分析，得出如下几点启示:(1)期刊管理部门应鼓励或支持科技期刊加大撤稿力度。首先，要给予政策上的支持，出台相应的意见或措施，从法治层面鼓励或支持科技期刊加大撤稿力度;其次，要建立相应的撤销论文制度，这种制度不是由某个出版机构自行制订的，而是出版界统一认可的，应具有统一的指导性原则和标准，与学术团体制订的学术规范相互支持，并要与国际接轨;最后，支持期刊及时撤稿并刊登格式齐全的撤稿声明，同时通知数据库及时剔除相关信息，以便使被撤销论文不再传播及被引用。(2)我国应构建完善的鉴定评价调查机制和机构。国外对疑似存在学术不端等问题论文的评价和调查，多由独立于科研管理部门和出版机构的第三方机构负责，比较公正公平，比如美国卫生与人类服务部的研究诚信办公室。而我国科技期刊出版界在面对可疑论文时，通常由期刊编辑或再审专家来决定论文的后续处理结果，容易存在偏颇、意见不一致等问题。因此，我国也应设置专门的全国性的科学和技术评议组织，探索相应独立规范的审查评价体制机制，这对净化学术环境具有重要作用。(3)科技期刊应积极采取措施预防和打击学术不端行为。学术不端是研究讨论较多的话题，也是当前学术界不得不重视的问题。目前，利用各类学术不端检测系统，已能够对于简单的剽窃抄袭行为进行鉴别，但对于一些隐藏较深的学术不端行为，如数据造假、实验过程不可复制等，这些学术不端检测系统就无用武之地了，往往需要学术界和出版机构协同配合并积极采取措施去加以预防。对于已证实存在学术不端行为的论文作者，要完善惩罚机制，采取相应措施加以处理，比如建立学术诚信记录数据库、录入科研人员与投稿身份识别码(ORCID)等，使学术诚信信息实现业内共享或业内监督。只有这样，才能在一定程度上遏制学术不端行为，还学术界一片净土。由于学术不端事件层出不穷，如何维护学术诚信、净化学术环境越来越受到科学界的重视。学术不端问题的出现是多方面原因造成的，因此，打击学术不端行为需要多方共同合作，包括国家决策机构、科研管理部门、期刊出版单位、数据库，甚至包括读者和作者，单纯依靠某一方面的努力是很难取得明显效果的。科技期刊作为科研工作的龙头和龙尾，能否正确发挥此中的作用意义重大。令人欣慰的是，透过本研究结果可以看到，随着我国被撤销论文的日渐增多，我国科技期刊在维护学术诚信、净化学术环境等方面发挥了越来越明显的作用，自我净化意识逐渐提高，这使我们有理由相信，随着更多措施的应用和更多力量的参与，未来的学术诚信必将得到有力维护，学术环境也会进一步净化。

【摘要】随着经济社会的高速发展，人们积累的财富越来越多，遗嘱意识也日益增强，用遗嘱的方式处置个人财产成为社会常态。伴随着司法实践中遗嘱案件数量的增加，涉及共同遗嘱的案件也不断上升。作为遗嘱的一种特别形式，共同遗嘱的效力、生效时间、撤销条件等都异于普通遗嘱，而我国立法上没有对共同遗嘱的法律效力做出明确的规定，导致司法实践中出现相互冲突的判决。为此，准确认定共同遗嘱的本质，统一共同遗嘱的效力、生效时间、撤销条件等裁判内容是当前我国司法实践的迫切需要。

【关键词】遗嘱；共同；效力

一、共同遗嘱的概念

作为遗嘱的一种特别形式①，共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人达成合意、共同订立一份遗嘱，并在遗嘱中对各自或共同的财产作出处分安排，其核心特征在于“关联性处分”②。共同遗嘱是遗嘱人基于意思自由而采纳的一种遗嘱形式，遗嘱内容完全由遗嘱人制定，因此共同遗嘱的类型可谓多样化，但总体上可以划分为三种具体的类型：约定立遗嘱双方互为继承人；共同指定第三人为遗嘱继承人；柏林式遗嘱，即约定立遗嘱双方互为继承人并在双方均死亡后由第三人继承③。对于共同遗嘱是否有效，世界各国的立法大相径庭，由于我国立法上没有对共同遗嘱的法律效力做出明确的规定，因而理论上有诸多不同意见④。笔者认为，共同遗嘱虽然在一定程度上导致遗嘱人的意思表示受到制约，但这种制约是遗嘱人接受并愿意遵守的。多数情况下，遗嘱人之所以订立共同遗嘱是为了更好地处置共同财产。结合当前司法实践，在立法空白的情况下，法无禁止即自由的原则成为司法审判人员判断民事行为是否有效的重要依据，笔者在中国裁判文书网检索“共同遗嘱”，共检索到126件裁判文书。其中，未认可共同遗嘱效力的理由集中于不满足继承法规定的遗嘱形式要件，即把共同遗嘱认定为代书遗嘱，代书遗嘱因无合法见证人而归于无效⑤；在有合法见证人的情况下被认定为合法有效⑥；有部分法院认可经公证的共同遗嘱的法律效力⑦；但绝大多数相同类型的遗嘱在没有见证人亦未办理公证的情况下被直接认定为共同遗嘱，且内容不违反法律规定，真实有效⑧。笔者认为，遗嘱为要式法律行为的立法本意在于保障遗嘱人的真实意思表示，而非对遗嘱内容的规制，当有证据证明共同遗嘱确系当事人真实意思表示时被认定为有效并无理论和法律上的障碍。《遗嘱公证细则》第十五条也直接采用了共同遗嘱的概念，间接承认了共同遗嘱的有效性⑨。相反，在立法空白的现状下，强行否定共同遗嘱的法律效力，反而会不利于遗嘱人真实意思的实现。本文在肯定共同遗嘱有效性的基础上对共同遗嘱的生效时间及撤销条件作理论剖析，以期对司法审判实践提供一定的参考。

二、共同遗嘱的生效时间

共同遗嘱基于其主体的复数性，遗嘱何时生效成为理论和司法实践的困扰，诸多民事判决对共同遗嘱生效时间的认定也不尽相同。对于约定立遗嘱双方互为继承人的共同遗嘱，因不涉及第三人，所以共同遗嘱的生效时间即为一方死亡之时。这一观点也是理论界及司法审判之共识⑩。对于共同指定第三人为遗嘱继承人的共同遗嘱及柏林式遗嘱，理论上有两种不同的观点：有学者主张遗嘱人一方死亡之时涉及到该遗嘱人的遗产即发生继承，即部分生效说；亦有学者主张在遗嘱人都死亡时此共同遗嘱才能生效。（一）司法裁判。对共同遗嘱生效时间的认定北京市丰台区法院在其审理的信某一等诉被告信某三、杨某遗嘱继承纠纷一案中认为，被继承人伊某与信某三订立了共同遗嘱（共同指定第三人继承，笔者注）对夫妻共同财产进行处置，不违反法律规定，合法有效。但遗嘱发生法律效力的时间是在被继承人去世后，本案信某三在世，还有权利变更其遗愿，现在处置遗嘱财产将会损害信某三的权益，故仅处理共同遗嘱中属于被继承人伊某所有的财产份额，共同财产中属于信某三的份额因信某三在世尚不发生继承(11)。北京市丰台区法院在其审理的高某一与高某二、高某三继承纠纷一案中认为，高某一、孙某所立遗嘱属于共同遗嘱（共同指定第三人继承，笔者注），因该遗嘱中有：“我们夫妻二人去世之后，包括但不限于上述所列举的届时实际拥有的全部财产及权益均由高某二、高某三两人继承”的内容，故该遗嘱需待二人全部死亡后才发生法律效力。因此，虽然该遗嘱确认存款归高某三所有，但本院在现阶段亦无法处理孙某的遗产(12)。山东省青岛市市北区法院审理的路某一与被告路某二、路某三、路某四继承纠纷一案认为，高某与路某一做出的共同遗嘱（柏林式遗嘱，笔者注）有效，但高某已先于路某一去世，按照上述公证遗嘱第一条，路某一继承高某遗产，在共同遗嘱生效前，路某一存有处分继承高某遗产的可能性，就会导致不能实现高某上述公证遗嘱第二条的最终意思，二人的意思表示实质上就会成为路某一个人的意思表示。路某一对高某遗产的继承权仅是过渡，最终应由路某三、路某四共同继承。路某三、路某四自愿表示由路某一继承高某遗产，系本人自愿，不违反法律规定。最终判决由路某一继承高某的遗产(13)。上海市徐汇区法院审理的刁某某与被告毛某甲、毛某乙、毛某丙、毛某丁、钱某某遗嘱继承纠纷一案认为，毛某A、刁某某做出的共同遗嘱（柏林式遗嘱，笔者注）、共同遗赠有效，共同遗嘱、共同遗赠本应自毛某A、刁某某均去世后才发生效力，因毛某丁、钱某某一致同意毛某A的遗产份额目前由刁某某继承，即刁某某共取得系争房屋2/3的产权份额，对此本院予以准许，判决由刁某某继承毛某A的遗产(14)。（二）小结。我国继承法规定，继承从被继承人死亡时开始。而由于共同遗嘱主体的复数性，如何认定继承开始的时间成为共同遗嘱继承的第一道关卡。分析上述四份判决，在共同指定第三人继承的共同遗嘱中，丰台区法院认为共同遗嘱人一方死亡后即开始继承，但共同遗嘱人明确约定遗嘱自共同遗嘱人全部死亡后开始生效的除外。在柏林式遗嘱中，青岛市市北区法院和上海市徐汇区法院均认为，该种形式的共同遗嘱应当自共同遗嘱人全部死亡后才生效。理由在于柏林式遗嘱所追求的遗产处理的最终目标在于第三人继承遗产，共同遗嘱人一方死亡后开始继承会导致生存方不按遗嘱处置遗产的可能性，从而损害第三人的权益，但第三人同意的除外。归纳可知，在认定共同遗嘱有效的基础上，审判人员判断共同遗嘱的生效时间采取了“有约定，从约定”的裁判思路。在没有约定的情况下则探究共同遗嘱人的内心意思表示，将遗嘱生效时间同遗产能否最终按照遗嘱人的意思得以处置相结合来判断遗嘱生效的时间。首先，在遗嘱人有约定共同遗嘱生效时间的情况下能否采纳该约定。笔者认为，如果遗嘱人可以约定共同遗嘱的生效时间，那么随之而来的问题则是继承人和受遗赠人放弃继承、接受遗赠的意思表示应何时做出？当共同遗嘱未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要遗产份额的时候，该继承人的诉权如何保障？涉及继承权纠纷的诉讼时效该何时开始起算?这些问题都是无法解决的。从法理上分析，我国继承法第二条规定继承从被继承人死亡时开始，共同遗嘱的继承亦需要遵从上述规范，由此可知当共同遗嘱人一方死亡后继承便随即开始，这时如果当事人约定共同遗嘱未生效，则将适用法定继承，会不可避免地违背被继承人的遗愿。所以，共同遗嘱的生效时间不得由当事人约定。其次，在共同遗嘱人没有约定遗嘱生效时间的情况下，理论和司法实践中主张共同遗嘱自遗嘱人全部死亡后方可生效的主要依据在于：共同遗嘱体现了遗嘱人的共同意愿，如一方死亡即开始继承，则存在着生存方不按共同遗嘱所设定方案处置遗产的可能性，从而导致死亡方的遗愿得不到有效保障，亦损害继承人的合法权益。的确，上述观点有其担忧的合理性，实践中亦常常出现共同遗嘱人一方死亡后生存方要求撤销共同遗嘱的情况。然而，这种担忧完全可以通过限制共同遗嘱人变更、撤销共同遗嘱权利的方式来保障，且这种保障符合我国继承法关于继承制度的设定。相反，且如若共同遗嘱人一方死亡后不发生继承，那么遗产的权属将无法认定，针对遗产的买卖等市场行为都无法展开、相关诉讼程序也无法开展，将会极大地增加市场交易的不确定性。综上，笔者认为共同遗嘱人一方死亡后，涉及死亡方的遗嘱内容发生法律效力，继承开始。共同遗嘱人全部死亡后，共同遗嘱全部生效。

税收撤销权，是指税务机关对欠缴税款的纳税人滥用财产处分权而对国家税收造成损害的行为，请求法院予以撤销的权利。九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》规定了税收撤销权制度。这一制度的规定在我国税法上进一步确立了税收的公法之债的属性，揭示了税法与民法债法的密切关系，具有重大的理论价值。[1]撤销权是民法债法上传统的制度，国内的研究也比较成熟。而对税收撤销权，由于我国税法规定的滞后性，国内尚无人对之进行比较系统的研究。[2]本文欲作一次尝试，以起抛砖引玉之效。主要是在民法债法关于撤销权的原理的基础上，拟对税收撤销权的由来、性质、构成要件、行使方式、效力、除斥期间等问题进行论述。

（一）税收撤销权的由来

税收撤销权制度源于民法债法上的撤销权制度，而债法上的撤销权又源于罗马法上的废罢诉权，也叫保罗诉权。根据废罢诉权，债务人实施一定的行为将会减少债务人的现有财产，从而有害债权人的债权，且债务人具有故意，第三人也明知债务人实施行为具有加害债权人的故意，债权人就有权请求法院撤销债务人处分财产的行为。[3]撤销权在大陆法上分成两部分，即商法或者单行破产法所规定的撤销权，以及民法或者债法所规定的破产以外的撤销权。[4]德国商法典规定破产上的撤销，民法典规定破产外的撤销；瑞士以联邦法、奥地利以撤销条例对撤销权作特别规定；英国有关于诈欺移转的法律和债权人与债务人和解条例；日本民法典与破产法分别规定撤销权；我国1929年民法典规定了撤销权，同时在破产法中规定破产上的撤销权。[5]民法债法规定撤销权突破了债的相对性原则，扩展了债的效力，以确保债的效力的最终实现。将作为公法之债的税收和民法上的债进行类比，就很容易引申出税收撤销权制度。税收作为一种公法之债，它也应具有债的一般属性，只能约束税收法律关系主体，主要是税务机关和纳税人，而不能对税收法律关系以外的主体产生约束力。纳税人的纳税义务实现的方式主要有纳税人自动缴纳税款，以及税务机关采取税收保全措施、强制执行措施等。但当纳税人不自动缴纳税款，而又滥用其财产处分权使其责任财产减少时，税务机关采取税收保全措施、强制执行措施就失去了对象，国家税款就有无法实现的危险。这时，税收之债和私法之债一样，也须突破债的相对性原则，扩展债的效力，设立撤销权制度，对纳税人滥用财产处分权的行为予以限制，使税收之债的效力能够最终实现。日本税法即规定了这一制度。《日本地方税法》第20条第7项规定：“民法有关债权者的代位与诈害行为取消权的规定，地方团体征收金的征收准用。”[6]我国当代民法上本无撤销权制度，《合同法》规定了合同之债的撤销权，完善了对合同之债的保全制度。新的《税收征管法》在《合同法》规定的基础上，从税收的公法之债的属性出发，规定了税收撤销权制度，完善了税收保全制度，有助于防止欠缴税款的纳税人滥用财产处分权的行为，保障国家税款的及时足额入库，提高纳税人的税法意识。

（二）税收撤销权的性质

上文已述及，税收撤销权和民法债法上的撤销权具有密切的关系，因此，思考税收撤销权的性质，也应从分析民法债法上撤销权的性质入手。关于民法债法上撤销权的性质，传统民法学说中有请求权说、形成权说、折衷说即请求权和形成权说、责任说等学说。所谓请求权说，是指债权人的撤销权为对于因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的权利。形成权说是指债权人的撤销权的效力在于依债权人的意思而使债务人与第三人之间的法律行为溯及既往的消灭。折衷说是指撤销权兼具请求权和形成权的性质，债权人行使撤销权的行为一方面使债务人和第三人之间的法律行为溯及既往的消灭，另一方面又可使债务人的责任财产恢复到行为前的状态。责任说是指债权人并不需请求受益人返还财产，而是将该财产视为债务人的责任财产。通说从折衷说，即认为撤销权兼具请求权和形成权的性质。这也是我国民法学界公认的观点。[7]税收撤销权的行使会产生类似于民法债法上撤销权行使的法律效果，即同样可以使纳税人和第三人之间的法律行为溯及既往的消灭，也会产生第三人对财产的返还效果。由此可知，税收撤销权是类似于民法债法上撤销权的权利，而和税务机关享有的其他税务行政权力有所区别。它是从属于税收债权的一种特别权利。另外，税收撤销权和税收代位权也不同。税收撤销权针对的是纳税人积极处分其财产的行为，而税收代位权针对是纳税人消极怠于行使权利的行为。

（三）税收撤销权的构成要件

摘要：债权人的撤销之诉，是我国新《合同法》确立的一项新的诉讼制度，有关它的程序问题，学界尚未给予足够的重视。通过对债权诉讼的当事人、举证责任、撤销权行使范围和撤销权效力等问题的分析，对这一制度作了理论上的探索。

关键词：撤销权之诉；诉讼被告；举证责任；撤销权效力

代位权和撤销权制度是债的保全制度的内容，是对债的相对性的突破。关于代位权和撤销权制度在我国《民法通则》未作规定，只是在有些司法解释和单行法规中作出了一些规定。然而尚未能建立起债的保全制度，仅靠债务人的责任和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益。新颁布的《合同法》第73条、第74条明确规定了债权人的代位权和撤销权制度。《合同法》这一规定，确立了我国民法上的债权人的保全制度填补了我国民法的空白，具有重要意义。但关于代位权和撤销权的规定仅从实体法上作了规定，而缺乏对代位权和撤销权制度的行使作程序的规定，使该制度在实践中难以操作，使其保全债权的作用大打折扣，这也体现了民事立法重实体、轻程序的倾向，对此有些学者提出批评，并提出实体与程序的结合具有普遍性，现代民法应给予程序法以应有的位置，主张在制定合同法应适当拆除隔在合同法和民事诉讼法中间的高墙，不在使实体法和程序法在任何情况下都泾渭分明，有时应直接规定一些权利行使过程中所涉及的程序问题，以便这些权利的操作[1].关于代位权和撤销权制度，实体法学者对其有了较为深入的研究，而关于二者的程序意义的研究，在我国尚未深入。从国外立法来看，关于代位权制度的行使无非有两种，即裁判方式和直接行使方式。而关于撤销权的行使只能以诉讼的方式，其主要目的是防止债权人滥用撤销权而影响债务人和第三人的权利，本文旨在通过对撤销权的几个问题的研究，寻求完善这种制度的方法。

一、债权人撤销权诉讼之当事人问题

所谓民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件的审理结果与其有法律利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。按照我国民事诉讼法第五章第一节所规定的当事人，有狭义和广义之分。狭义的当事人仅指原告和被告。广义的当事人则包括共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。本文关于诉讼当事人应从广义上加以理解。根据《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由此可见我国关于债权人撤销权的行使也是通过诉讼方式，这里就涉及到债权人、债务人、受益人和受让人在诉讼中的当事人地位，另外根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第24条规定：“债权人依照第七十四条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”根据《合同法》第74条和《解释》第24条有以下几个问题未加以明确：

第一，债权成立之前的，债务人滥用财产处分权的行为危及到债权人的债权，债权人可否行使撤销权。这一问题其实涉及到何种债权人可以作为债权人撤销权之诉的原告？对于债务人滥用处分财产行为之前的债权人能成为撤销权之诉的原告，学者间并无疑异。但对债务人滥用处分财产行为之后的债权人是否可以成为撤销权之诉的原告，学者间意见不一。笔者认为债权的发生都是以债务人当时的资力为其信用基础。在债务人所为滥用处分财产行为之后的债权，很难说受到其前债务人行为的损害。但是，在债务人滥用其处分财产行为前成立的，而于其行为之后转让于他人，他人虽于行为之后取得债权，但因撤销权是从权利，当然亦随同转让，故他人亦可成为撤销权之诉的原告。

各国有商业银行上海市分行、政策性银行上海市分行、交通银行上海分行、上海浦东发展银行、上海银行、其他商业银行上海分行、上海市办理人民币业务的外资银行、上海市农金改办：

为进一步加强银行账户管理，规范外省市企业单位在沪开立、撤销临时存款账户的行为，现将有关事项通知如下。

一、临时存款账户的开立

凡符合在沪开立临时存款账户条件的外省市企业单位，申请开立临时存款账户时，应填写《开立银行账户申报表》（一式三联：一联开户单位留存；一联开户银行留存；一联由开户银行递交人民银行上海分行账户管理专柜办理制卡手续），并向开户银行出示其原所在地工商行政管理部门颁发的《法人营业执照》（副本）或《营业执照》（副本）、人民银行颁发的基本存款账户《开户许可证》、技术监督部门颁发的法人《组织机构代码证》（副本）、法人单位同意其在沪开立临时存款账户并承担其经济法律责任的证明（法人单位证明应加盖法人单位公章和法人代表签章）。开户银行审查后应留存其复印件备查。

开户银行经审核同意后，应将该开户单位的一联《开立银行账户申报表》《法人营业执照》（副本）复印件或《营业执照》（副本）复印件、基本存款账户《开户许可证》复印件、法人《组织机构代码证》（副本)复印件（各复印件应加盖开户银行的公章，以对其真实性负责）、法人单位的证明，一并递交人民银行上海分行账户管理专柜制作临时存款账户《账户管理卡》。开户银行应按规定向人民银行上海分行上报临时存款账户开户信息，并向开户单位核发临时存款账户《开户许可证》。

开户单位如确有需要另在其他银行开立临时存款账户的，除按上述规定向开户银行出示其证件外，还应向开户银行出示该单位原所在地基本存款账户的开户银行同意其在沪开立临时存款账户的证明和已开立临时存款账户的开户银行同意其在其他银行开立临时存款账户的证明（银行证明应加盖开户银行公章和负责人签章）及已有的临时存款账户《账户管理卡》。开户银行办理该临时存款账户制卡手续时，应将上述材料一并送交人民银行上海分行账户管理专柜。该临时存款账户不得办理现金支付。

摘要：国际商事仲裁以其高度自治性、民间性和准司法性而受到国际社会的普遍欢迎，成为解决国际商事争议的一种行之有效的手段。国际商事仲裁裁决的撤销是国家司法干预仲裁的方式之一，为的是监督国际商事仲裁活动。然而这一制度有悖于仲裁的初衷，妨碍仲裁的高效率实现，推行仲裁裁决撤销理由的默示放弃制度成为形势所趋。

关键词：仲裁裁决；撤销理由；默示放弃制度

1仲裁裁决的撤销的含义及存在依据

仲裁裁决是仲裁庭根据仲裁当事人的申请就当事人之间的争议作出的有法律约束力的裁决。而仲裁裁决的撤销（cancellationofaward）是指仲裁裁决存在法律规定的情形，由当事人申请并经法院审查核实、判决或裁定予以撤销，使之归于无效的一种特殊程序。

国际商事仲裁裁决的撤销的出现是出于国家的司法干预和控制，是为了监督国际商事仲裁活动。国际商事仲裁裁决的撤销作为一项司法监督仲裁行为，已为大多数国家所规定和采用，但也存在很多问题，比如有关裁决撤销理由的不一致，比较混乱。所谓裁决的撤销理由，即当事人申请撤销裁决及法院接受申请并处理撤销裁决事宜的条件和根据。1958年《纽约公约》第5条规定，裁决地所在国之主管机关有权撤销仲裁裁决。综观各国立法，法院撤销仲裁裁决的事由可归纳为：仲裁裁决所依据的仲裁协议无效，违反正当程序，仲裁庭越权，仲裁庭组成不当，公共政策等。

2仲裁裁决撤销理由的默示放弃制度的含义

论文摘要：《中华人民共和国企业破产法》已于2007年6月1日起正式施行，其中关于管理人可行使撤销权规定，与旧法相比较，增加了在破产案件受理的临界期内(六个月)，债务人对个别到期债务进行清偿可予撤销的新制度，使得原有破产程序撤销权的观念，发生了重大变化，由此在实务界引起了争论。仔细斟酌，该项撤销权制度在实践中的确难以操作，其司法理念未必符合我国国情。相反，此项撤销权的不当行使，容易造成对现有交易安全制度、交易习惯的冲击和破坏，其结果很可能是弊大于利而得不偿失。因此，有必要对该项撤销权制度在实践中的运用，进行深入研究，并予以完善。笔者撰文旨在抛砖引玉，以求司法解释之明定。

关键词破产临界期撤销权

一、民法撤销权与破产撤销权比较

1、相对人的撤销权。民法规定的撤销，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主张撤销的民事行为。“当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权”<<民法通则>>第59条规定了两种，即重大误解和显失公平的民事行为；<<合同法>>第54条较民法通则规定增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人的撤销权为形成权，除斥期间一年，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭；期间内因权利的行使而引起民事行为效力的消灭。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间。

2、债权人的撤销权。债权人的撤销权规定在合同法第74条中，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权本为相对权，其效力只能及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权人而对任何第三人主张权利。通说认为，赋予债权人的撤销权由于突破了合同相对性原理，“让债权的效力加以适当的扩张”，故与代位权一起归类于债的保全研究范畴。除此之外，对除斥期间计算略有不同，债权人的撤销权规定了两种除斥期间上，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是五年的除斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。

3、破产撤销权。破产撤销权是指破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。破产法规定撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。国内也有学者称之为否认权，并定义为：对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。否认权理论实为日本学者提出，在英美法系则称为“可撤销交易制度”。

摘要：关于特定物债权人得否于债务人尚未陷于无资力时，行使撤销权，学说判例历来存在不同见解，主要有肯定说与限制肯定说。肯定说一律承认特定物债权人享有撤销权，固有其不妥，但是限制肯定说一律否认其享有撤销权，也存在理论上的矛盾，对于某些特定物债权人而言，显有不公。本文运用传统民法理论，对限制肯定说进行剖析及反驳，并认为不可替代的特定物的债权人，原则上可以行使撤销权。

关键词：特定物债权二重买卖撤销权

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。

我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。

但是，我国合同法并未明确特定物债权之债权人得否专为保全自己特定物债权的履行而行使撤销权。如甲将其古董汽车与乙订立买卖合同后，又与丙订立买卖合同，并将之交付与丙时，原买受人乙得否主张甲丙之间的行为为诈害债权的行为，而援引合同法第74条、75条规定提起撤销之诉？一般认为，原买受人乙（特定物债权之债权人）行使撤销权，须以甲丙之间的行为属于诈害债权行为为要件。但是，甲丙之间的诈害债权行为是否须以出卖人甲因其与丙之间的行为而陷于无资力［1］为要件，学者间则不无争论。

一、学说判例分歧简介

摘要:诚实信用原则作为民商法的基本原则，要求相对人善意、没有欺骗和欺诈。但恶意和欺诈行为总是屡见不鲜，撤销权此时应运而生。撤销权作为我国民商法中特别重要的一部分，总是学者讨论的热点，笔者就破产法中的撤销权与债权人撤销权作对比，分析它们的异同之处，并思考将产生的系列问题。

关键词:破产法撤销权;债权撤销权;清偿;转让

一、破产法中的撤销权概述

法律规定，能在破产程序中予以撤销的行为，依据《破产法》第31、32条规定，该权利适用范围主要有以下几种:(一)无偿转让行为。(二)通过显然不正常的售价变卖财产的。(三)为先前并无附上担保权的债务附上担保。(四)对未到期的债务提前清偿。(五)抛弃债权的行为。(六)法律上，在人民法院受理破产申请前的6个月内，债务人在符合破产条件后依旧向少数债权单独偿债，在此种情况下，若个别清偿可以使债务人财产得到增加的，破产管理人应要求法院对此种不当行为进行撤销。

二、民法中债权人撤销权概述

与之相对应的是民法中的债权人撤销权。《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”［1］民法中的债权人的撤销权是指因债务人的一系列不当行为，妨害到债权人的相关利益，法律赋予债权人有向法院请求撤销该债务人之前所作出的不当行为的权利。