裁判权范文10篇

本文作者：苏咏梅工作单位：福建泓源律师事务所

一、引言

行政司法裁判权的存在是以行政司法审查制度或行政诉讼制度确立为前提,现在,人们愈来愈普遍的看法是,这一制度的核心在于,将司法机关(法院)作为一道屏障,矗立在代表公共权利的行政机关和享有私人权利的行政相对人之间,运用司法权力监督行政权力,并籍此给遭受行政权力侵犯的公民、法人和其他组织提供救济。由地各国政治制度等的不同以及由此所受行政法理论影响的不同,其行政诉讼的立法倾向必然存在差异。我们不妨先从关于行政法作用的三个基本理论中来辩异出我国现行行政诉讼制度的立法倾向以及寻求这种改变的价值取向。控制论0认为,确立行政诉讼的目的在于借助司法权力控制行政权力,防止行政专横,保护私人权利。治民论0认为,行政诉讼的目的是维护公共权利,支持行政机关运用行政权对公民进行有效管治,界定个人的权利义务,规范个人的行为,防止他们因行为不轨而侵犯公共权利。平衡论0认为,行政诉讼的目的是为了兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致,在行政权和公民权两者之间寻求一种平衡:一方面要发挥行政权在维护社会秩序,增进公共利益中的作用,预防、控制和惩戒公民的违法或滥用行为,另一方面又要支持行使公民权以防止行政权的专横与滥用,监督行政权的行使并保护相对弱小的公民权免受行政权侵犯。5行政诉讼法6制定的时候,王汉斌在阐明我国界定现行行政诉讼受案范围的其中两条立法理由时指出:第一,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大法院现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权与行政权的关系,人民法院对行政案件应当依法审理,但不要代替行政机关对行政机关在法律、法规规定范围的行政行为进行干预,不要代替行政机关,行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理。从这段立法说明不难看出,我国的行政诉讼制度是深受平衡论的行政法理论影响的0。[1]十余年过去了,现在国家政治生活的各个方面已发生了深刻的变化,我们应当更加注重对公民权利的保护,因为行政权是以国家强制力和强大的人力、物力作后盾,是强大的,而公民权无论是个人还是组织其力量仍显弱小,不能与强大的行政权相抗衡,我国行政法中行政机关与相对方权利义务关系处于一种不平衡状态,因此,防止处于强势地位的行政权被滥用,加强司法权对行政权的监督,拓展行政司法裁制权,加大对公民权利的救济势所必然,本文试图对行政司法裁判及其拓展的相关问题作些探讨。

二、行政司法裁制权的基本内涵

行政司法裁制权又称行政司法审查权,是指法院有依照法律对行政机关或依法授权的组织和个人在实施行政管理过程中因行政行为与相对人引发的争议而予以受理、审理、裁决和执行的权利,行政司法裁判权是建立在行政诉讼制度的基础上的,共具体体现在以下几个方面:1、受理权。又称法院对行政争议的初始管辖权或主管权,它解决了行政机关的行政行为是否应当接受法院(司法机关)审查和监督问题,解决了行政相对人的权益受行政机关不法侵害而是否提供司法救济部题。因而,受理权的确立是确立行政诉讼制度的基本前提。2、审理权。是指法院对被提起诉讼的行政行为按照预定的程序和标准(行政行为是否合法及行政自由裁量行为是否正当)进行听证、审查的权利。它解决了法院行使司法裁判权的标准和方法问题。3、裁决权。是指法院通过审查,对行政行为的合法性和行政自由裁量行为的正当性作出评判和裁断,以决定是否维持,撤销或变更的权利。甚至包括法院责令行政机关重新作出行政行为或进行赔偿的权利。它回答的是行政行为的最终法律后果问题。4、执行权。是指法院对自己作出的生效的具有执行内容的行政裁决强制地付诸实现,以使受到损害的相对人的权利得到最终救济的权利。行政司法裁判权的另一个特殊表现形式还应包括法院有依照法律、法规规定,对行政机关依照其终局的行政决定申请法院执行时法院依正当职责对该行政决定主动审查并对这类正确的行政决定予以强制执行,以实现行政目的权利,这是一种非典型的也非严格程序的行政司法审查,但就其本质而言,不能不说它是一种较为特殊的司法审查(裁判)权。

三、行政司法裁判权制度的确立

完善陪审制度

陪审制度改革是我国司法改革的一个重要举措，然而多年来“陪而不审”的现象并没有得到根本改善。造成这种现象的原因是多方面的。当前的陪审其实是参审，如何保证参审人员有效参与审判，在司法实践中不能不说是一个难题。河南省高院所探索的具有我国特色的陪审团制是一个大胆尝试，是我国现行陪审制度改革的一次积极探索。②其基本的运作模式主要有三个特点:一是陪审团成员由法庭选任，而不是随机遴选;二是陪审团的意见虽然不具有法律效力，但具有实际的指导和制约法庭的功能;三是陪审团不仅参与定罪，同时也对量刑发表意见。陪审团制的模式本身并不违背法律规定，因为陪审团的意见并无法律效力，但同时其又能有效地制约法官司法裁判权的任意行使，且能有效发挥陪审团成员的参与积极性。当然，最主要的问题在于陪审团成员的选任。因为某种程度上陪审是公民的义务同时又是公民的权利，所有公民在法律上应一律平等，也就是说都有成为陪审员的权利。如果仅指定选取一部分人，对另一部分人则是不公平的。同时，法庭选取的陪审团成员并没有取得控辩双方的同意，也无相应的回避制度，其自身的中立性能否得到保证尚存在很大问题。因此，最核心的保障措施在于陪审团成员的选任应体现出随机性，并允许双方当事人提出回避申请，以保证陪审团的中立性，促进司法公正。可以说，“人民陪审团”制度是对司法裁判权制约制度的一次大胆的探索和尝试，并已取得了显著的社会效果。③学界也对此评价甚高，有学者指出:“人民陪审团制度介于人民陪审员制度和西方国家的陪审团制度之间……其试点效果非常积极。”［1］即使反对人民陪审团制度的学者也认为“这一做法无疑是对陪审制度进行的一次尝试性改革，它对于破解死刑案件审判程序的封闭性和神秘性，促进司法的公开性和民主性，建立犯罪社会危害性的客观评价机制，缓解社会公众对司法的压力等方面均具有积极意义”。［2］完善现行的陪审制度，陪审人员与法官的比例要适当均衡。由于陪审人员的非专业性，在专业的法官面前，陪审员往往有着天然的自卑心理，通常会无条件附和法官的裁决意见，自身则易沦为摆设。陪审员自身无需拥有专业的法律知识，其优势在于运用经验法则判定案件事实和证据事实的真伪。所以需要增加陪审人员的人数。具体人数配置如下:如果三名主审人员，则一名是法官，两名为陪审员;如果是五名的主审人员，则三人为法官，两名为陪审人员;如果是七名主审人员，则法官为三人，陪审员为四人。①在陪审人员的选任上应尽可能实现随机选任。随机选任不仅体现出司法民主化的精神，也更能调动普通公民的荣誉感和责任感。陪审员不应当规定任期，不能企图通过任期制将非专业的陪审员变成专业的法官，因为这与司法民主化的精神不符，也会使绝大多数民众觉得司法审判始终是与己无关的事情。应做到使“大部分的城乡群众将都有机会成为人民陪审团成员，参与到司法审判活动中去，真正体现陪审的平民化。”［3］

关于集中审理制度的建构

我国集中审理制度无论在法律规范和司法实践的层面，还显得不够规范和不受重视。最高人民法院2002年8月12日颁布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》中部分体现了集中审理的原则精神，其中第3条规定合议庭成员不得更换，第9条规定了合议庭评议案件的时限，第14条规定了裁判文书制作的期限，但只是原则性的规定，由于缺乏相关机制保障，使“徒法不足以自行”，司法实践更不注重集中审理。贯彻集中审理原则，应从制度上进行规范。(一)法庭成员原则上不得更换法庭成员必须始终在场参加审理，对于法庭成员因故不能继续参加审理的，应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。［4］参与裁判的法官、陪审员必须参与案件的全部审理过程，审查认定所有的证据，全面进行法庭调查和听取法庭辩论，以形成对案件事实和证据事实全面地把握。实践中，尤其是民事案件的审理中，有时个别法官不能参与审理时，主审法官常要求其他法官或其他法庭的书记员参与本案的审理，这些临时参与的“审判人员”不可能形成对案件及证据事实的全面、正确认知，致使审判的质量无法保证。(二)庭审原则上不得中断并当庭作出裁判法庭审理应当连续不间断地进行，法庭审理的整个过程，除了必要的休息和就餐时间之外，不得无故中断。法庭辩论结束，合议庭应即行评议，然后作出裁判，并当庭向当事人宣告，裁判文书在第一时间送交双方当事人或控辩双方。这样就尽可能地保证审判人员与外界的不良接触，也避免了与单方当事人的接触，尽可能消除暗箱操作。在司法信任度缺乏的当下，此举对提升司法裁判的公信力有不可估量的作用，更突显其程序正义的价值;同时也大幅度提高了诉讼效率、保证了当事人诉讼权利的实现。

关于判例指导制度的建构

《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》明确提出建立和完善案例指导制度。尽管判例指导制度并未取得广泛认同，但其在司法实践中仍然取得了良好的法律效果和社会效果。郑州市中原区法院、天津市高级法院最早开始尝试。昆明市中级法院连续多年组织指导案例评选，用于指导辖内法院的案件审理。该制度有利于弥补立法方面的不足，制约自由裁量权。2010年4月，中央政法委协调公检法召开会议，要求推行案例指导制度并在年内公布一批指导性案例。2010年11月，最高人民法院酝酿五年之久的《关于案例指导工作的规定》出台，成为近年来司法改革的重大进展。该规定明确了指导性案例的主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、、编纂等程序，确立了指导性案例的效力，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。［5］可见，在实践中发展起来的案例指导制度，已经越来越受到重视。但该制度尚处于起步阶段，当前须重视下述几个方面。(一)确保判例的典型性和高质量首先要确保判例的典型性，尤其是具有较高的社会关注度的热点案件的判例裁决，如果质量较高，适用法律精准，事实认定准确，证据充分，裁判文书规范、说理充分、逻辑思维缜密，可以作为指导同类案件裁判进行指导性标准。当然，判例的选取应当具有相应的程序机制。(二)扩大判例指导适用案件的范围当前案例指导制度主要适用在民事案件的审判上，对刑事案件和行政案件则不适用或极少使用，这在很大程度上浪费了司法审判的智力资源，也浪费了有限的司法资源，也常会因为同案不同判导致人们对司法公正的质疑。(三)建立案例指导数据库并及时将判例向社会公众公布判例数据库应方便各级裁判机关查阅案例，并可通过互联网将案件的裁决结果公诸于众，以方便律师和当事人查阅、参考案例，同时也方便公众对案件裁判进行有效监督。

【内容提要】刑事政策的概念可以界定为：国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。刑事政策在客观上不以人的意志为转移地对刑事司法裁判权进行了弱化与分离，这是现代社会民主与法治框架内的国家权力的正常分流。

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

[摘要]本文对造成清末司法主权不能自主的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述，并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例，以从中折射出的清末司法制度问题，着重补充论证了这一问题

[关键词]领事裁判权观审制会审制教案

[目录]

一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

[摘要]本文对造成清末司法制度半殖民地化的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述，并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例，以从中折射出的清末司法制度问题，着重补充论证了这一问题

[Summary]thistextreview,conductedtrialjointlytomaketocarryondetailedtreatisetowardsresultingintheconsularjurisdiction,viewthatthejudiciarysemi-colonyoflateChingdynastyturns,andintroducedgreatpowersinbrieftoestablishinthe华ofconsullawcourt.ReturntotaketeachingplaninTienjinasanexampletorefractthelateChingdynastyofajudiciaryproblemfromit,emphasizedcomplementargumentthisproblem

[关键词]领事裁判权观审制会审制教案

[目录]

一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

全国人大常委会在5月成立了法规审查备案室，将“法规备案”与“违宪违法审查”的概念结合在一起，发出一个刺激公众想象空间的信号。拿破仑曾有名言，“每隔三个月就必须给法国人一点新东西”。但新东西多，有诚意的却少。全国人大常委会迄今尚未撤销过一项违宪或违法的法规；国务院、最高法院等五种机关迄今未向常委会提出过一次审查撤销的要求；而民间提出的审查建议迄今也尚未有过被采纳并启动审查程序的先例。这三个“尚无先例”哪天被打破，哪天才能说人大的违宪审查终于迈出了第一步。

但由立法机关来进行的“违宪审查”，无论走多远，在宪政的意义上也只能算作违宪审查的第一步。因为这种审查归根到底是一种自我审查。而“违宪审查”的本质，甚至宪法这个概念的本质，首先是对立法权的一种限制。一个议会如果接受一部宪法，就等于承认议会的立法权不完整。譬如承认自己不能制定剥夺公民基本权利的法律，不能制定违背正当程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承认了宪法施加于立法的限制，就会得出一个结论：全国人大常委会的立法也可能违宪，甚至全国人大全体会议的立法也可能违宪。譬如全国人大制定的《游行示威法》规定外国人可以在中国境内组织、参加游行示威，但中国公民却“不得在其居住地以外的城市组织、参加当地公民的集会、游行、示威”。这一条就是明显违宪的。于是再引出一个裁判权的问题：谁来裁判议会立法是否违宪呢？

一种方法是议会自我裁判。但这会带来三个问题。

第一，如果立法机关享有最高的宪法意义上的裁判权，立法机关的意志就会被推定为宪法的意志。这将意味着对议会而言根本没有宪法。它的立法权和自由意志都是无限的。它的每一项立法都将具有宪法的意义。法学家凯尔森曾指出，“在这种情况下，没有一个由立法机关制定的法律可以被认定为违宪”。换句话说就是上帝的任何一句话都不可能被认定为违背上帝的意志。因为我们无法将作为最高的宪法裁判者的议会，和作为一个普通立法者的议会区分开来。

有人以英国为例，说英国的违宪审查权就在议会，不在法院。但前提在于他们的两院制，把议会分为了一个相对清静无为的上院和一个承担日常立法工作的下院。两院制为议会的自我裁判提供了某种可能性，因为它把议会作为宪法裁判者和普通立法者的两个身份有所区分。如果议会必须做一个裁判者（譬如弹劾），也要由下院来做控方，由上院做一个相对超越的法官。只有这种情况下把违宪审查的功能放在上院才是适合的。而在单院制下，这种最高的裁判权要么落不到实处，要么就可能演变成议会专制。

第二，判断一项立法是否违宪的权力，本质上是一种裁判权而不是立法权。而裁判权的一个基本要求就是中立。“任何人不能做他自己的法官”，否则就没有裁判的正义可言。况且人大本身就是立法者，它完全可以通过修改或制定新法来废除旧法，为什么要傻乎乎背负一个违宪的名声呢？所以当立法者掌握违宪审查时，一个必然结果就是立法者将永远不会违宪，审查只可能到法规为止，不可能审查到法律。

内容提要：民事强制执行是对私权以公权救济的司法行为，在人民法院处于相对独立的法律地位，具有行政权和司法权的双重属性。必须针对当前执行工作体制存在的弊端，以执行实施权、执行裁判权、执行管理权的分离制衡为实施执行机构改革的基本内容，确立执行机构分权制衡、执行程序公正优先、强调执行效率意识、优化执行资源配置等执行机构改革的价值取向。

关键词：双重权力属性，执行权分离制衡，机构改革价值取向

人民法院的现代化不仅包括管理设施的现代化建设，而且还应当包括司法理念、运作机制和管理制度的现代化。执行机构改革是当前深化人民法院改革的一个重要方面，也是切实解决“执行难”的重要措施。推进执行机构改革首先要解决民事强制执行在司法活动中的正确定位、执行权的分解及其配置等一系列重要理论问题，并以此为基础确立执行机构改革的基本价值取向，使执行机构改革真正成为推动执行工作步入良性循环的根本措施。

一、司法行为的双重属性与民事强制执行的特征

司法也称法律适用，是指国家司法机关依据法定职责和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法包括广义的和狭义的两种概念：广义的司法是指专门国家机关根据法律授权行使诉讼法规定的职权行为，因而公安（国家安全）机关、检察机关和审判机关依照诉讼法规定进行的职权活动都可以称为司法行为[①].狭义的司法仅指专属于法院的以居中裁判为主要内容的审判活动，即以司法机关解决争议为特征的居中裁判行为。如民事诉讼是解决当事人之间的争议，行政诉讼是解决行政机关与具体行政行为相对人之间的争议，刑事诉讼是解决国家与刑事犯罪人之间的争议。因此，可以将法院居中裁判的职权行为称为裁判性司法行为，将其他具有行政权特征的职权行为称为行政性司法行为。由于司法机关的主要职权属性不同，其机构称谓也不同。因而在依法具有司法职权的国家机关中，以行使裁判性司法职权的法院内设机构无一例外地称为“庭”，以表明是与行政级别无关的解决争议的“裁判场所[②]”；以行使行政性司法职能的公安（国家安全）、检察机关内设机构也无一例外地称为“厅、局、处、科、队”，以表明是具有某特定职能和行政级别的“专业部门”。

法律规定中的强制执行包括刑事执行、行政执行和民事执行。刑事执行程序中的裁判权以及生命刑和财产刑的执行权由人民法院行使，涉及限制人身自由的刑罚一律由公安机关或监狱执行，因而刑罚执行是一种较完整的司法行政权。行政诉讼是从民事诉讼分离出来的，因而行政执行与民事执行具有相同或相似的特征。民事法律制度上的强制执行也称民事执行，是指法律授权的国家机关以生效法律文书为执行依据，依靠国家强制力并按照法定程序，强制被执行人履行生效法律文书确定的义务的专门活动。与刑事、行政执行相比，民事执行具有下列特征：

庭长和审判长分离负责制是指在人民法院的内设机构中，将庭长和审判长分设，实行“谁主管，谁负责”、“谁主审，谁负责”，即行政管理由庭长负责，合议庭审判则由审判长负责，并在庭长和审判长都参与合议庭审案时，庭长只能作为审判员参加合议，并由审判长独立承担错案责任的制度。

德国学者傅德曾指出：“如果一个公务员故意不执行其上司要求他以特殊方式处理甘一事务的指示，通常这就构成失职；而对法官来说情况恰好相反，如果法官按照院长或庭长的指示去判案的话，这种情况就构成失职”①。用傅德的观点来反省我国的法院审判组织管理架构，很长时间以来，我国实行的是院、庭长和审委会审批或决定案件制度，这种制度与傅德的理论是相悖的，也导致长期以来，我国法院在司法裁判权的行使过程中行政化、官僚化倾向突出，合议庭在很大程流于形式，形同虚设，难以充分发挥应有的作用。笔者认为，当前必须大胆地进行审判管理机制改革，适时修改《人民法院组织法》，建立起有中国特色的庭长与审判长的分设机制。

一、建立庭长与审判长分离负责制的必要性

㈠建立庭长与审判长分离制度是实现公正和效率的需要

现行审判管理机制存在两种与公正和效率原则相违背的明显弊端。一是裁判权的行政化。《人民法院组织法》第10条规定，院长、庭长参加合议案件的，为当然的审判长。这种行政化的裁判方式最明显的弊端是导致裁判权的垄断，也是滋生腐败的温床。另外，依照《法官法》，一个法院除书记员、司法警察以及少量行政后勤人员外，其它绝大部分仍统称为法官。在一些地方，不符合法官法要求的人员仍通过各种渠道进入法官队伍。有能力者，无能力者，有学历者，无学历者，人人都需办案，个个评断纠纷。由于法官良莠不齐，加之审判组织职责不清，使得不少法院案件的裁判权、法律文书的签发权仍集中于院长、庭长、审判委员会。迄今为止，这种“审案不定案，定案不审案”的审与判的脱节作法，仍没有彻底改变，这与一个不接触“病人”（即当事人）就敢开处方的“医生”（即院长、庭长或审委会）并没有什么两样。这已成为人民法院实现“公正与效率”工作主题的一大瓶颈。二是裁判权的官僚化。在我国法院内部严格等级划分的依托下，导致了法院内部裁判权的官僚化。虽然名义上是少数服从多数，但在过份强调院长、庭长级别的氛围下，不同行政级别的法官——从院长、庭长到普通法官，其裁判权并不是同等份量的。这种官僚化的裁判模式对司法公正的实现极其有害。因此，我们必须从审判机制上加以改革，真正建立起“谁主管，谁负责”、“谁主审，谁负责”的新型审判合一的运行机制，并从制度上彻底摒弃法官职业大众化现象，通过确定审判长名额，审判长遴选制度改革，确保审判长队伍具有很能高的政治素养和法律素养，起人材强院之路。

（二）建立庭长与审判长分离制度是实现法官独立裁判的需要

摘要与美国的陪审团制度相比较,我国人民陪审员制度非为陪审制而为参审制;非为人民陪审制而为一人参审制;非为当事人权利而为人民陪审员权力;非为人民陪审员分享司法权裁判权而为人民陪审员直接行使司法权裁判权。我国人民陪审员制度转型为陪审团制度存在政治、法文化和诉讼程序配合等诸多障碍,未来仍应以完善该制度为最佳路径选择。

关键词：人民陪审员；司法权；裁判权

“接受与自己同等人审判的权利”为英国1215年“大宪章”所规定。吸收普通公民参与案件审判为众多国家司法制度所采纳,我国也不例外。陪审员制度在我国诟病较多,其去留又往往与法官独立的呼声相联系。不可否认,即使完全相同的法典,在不同国家适用也会产生截然相反的实际效果,因此,那种一味追求技术性、法律性,而忽视对历史、政治生态、法文化以及意识形态的考察是不够的。

一、现状

(一)合宪性弥补

从我国几部宪法看,从“共同纲领”到1978年宪法都以这样或那样的方式规定了陪审员参审制度,1982年宪法仅仅规定了人民法院享有独立的审判权,删除了有关人民陪审员制度的规定。因此从历史与逻辑角度看,从1982年宪法开始人民陪审员制度应该退出历史舞台才对。事情的发展恰恰相反:“1982年宪法”之前实施的两部法律,人民法院组织法与刑事诉讼法,都对人民陪审员制度进行了规定,其中“人民法院组织法”第三章较为详细。“刑事诉讼法”第13条则仅仅进行了原则性的宣示。此后无论是前述两部法律的修改,还是“民事诉讼法”(第三章)及“行政诉讼法”(第46条)都继续对人民陪审员制度进行了规定。

本文作者：胡谦工作单位：长沙大学政法系

20世纪初期,晚清政府进行了一场大规模的社会变革运动,变革内容涉及财政、军事、法制、教育等社会众多方面。无论从这次社会变革的规模还是深度来看,均是几千年来中国社会所未有过的。在这次由晚清政府发动的社会变革中,法制领域的改革是其中的一项重要的内容,它开启了中国法治近代化的历程。本文以晚清司法改革为视角,剖析司法改革的动因,展示司法改革的成果,最后对晚清司法改革中的若干问题进行思考。

一晚清司法改革的动因

晚清时期进行的司法改革,有着其特定历史背景。既有传统司法制度落后与专横,也有西方列强攫取领事裁判权的冲击。中国传统司法制度实行的是行政与司法合一,在审判过程中官员主观断案、任意援引比附,贪赃受贿、严刑逼供,受理案件时互相推委,/院仰司,司仰府,府仰县0,/但求出门,不求了事0。一旦审理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文讼,十家破产;一人沉冤,百人含痛0。孙中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相结,有利则各饱其私囊,有害则各委其责任。婪索之风已成习惯,官以财得,政以贿成0[1]。伴随着西法东渐,西方的法律制度、法律观念不断地传入中国,通过中西之间的比较,人们认识到传统司法制度弊端丛丛,如,行政与司法不分,审级过多,没有民事诉讼与刑事诉讼的区别,司法不独立等等。沈家本在5裁判访问录序6指出:/西欧司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权,但有赦免而无改正。中国则以州县而府道而督抚而部,层层辖制不能自由。从前刑部权力颇有独立之势,而大理稽查,言官纠劾,每为所牵制而不免制肘。0[2]由于传统司法制度存在的诸多弊端,使其成为众矢之的,不仅在知识界一直有批评、否定之声,甚至不少朝廷官员也主张对其进行改革,例如,张之洞就提出要禁讼累、省文法、省刑责、重众证,以改革现行司法制度。清廷对传统司法制度进行改革更为重要的原因是为了收回领事裁判权。自鸦片战争之后,西方列强通过不平等条约攫取领事裁判权,使清政府逐渐丧失司法主权。1843年,中英5虎门条约6第13条规定了/英人华民交涉词讼0的处理办法,/凡英商禀告华民者,比先赴管事官处投禀,侯管事官先行查明谁是谁非,勉力劝息,使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者,管事官均应听讼,一例劝息,免致小事酿成大案。其英商欲投禀大宪,均应由管事官投递,禀内倘有不合之语,管事官即驳斥另换,不为代递。倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息,又不能将就,即移请华官共同查明其事,既得实情,即为秉公定断,免滋讼端。其英人如何科罪,有英国议定章程、法律,交管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。0[3]在随后的条约中,列强又进一步取得了租界司法权和观审权,于是,出现了/外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判0的现象。西方列强在中国攫取领事裁判权的一个主要理由是认为中国法制不符合文明国家的标准。概而言之,他们认为主要有以下三方面的问题:/1、中国法制不完全,尤其刑事,以拷问为常事,行复仇主义而不以为怪。又有因故不能将犯人直接科刑时,则实行连坐办法,使血统上或社会上有关系之第三者强行负责,代受刑罚。2、中国裁判官法律上智识不足,德义心又极薄弱,以贿赂公行为常态。3、中国人目外国人为蛮夷,亦不据法律为治蛮夷之方法。0[4]随着/苏报0案等中外交涉案件中暴露出的中外诉讼管辖权之间的冲突问题日益严重,清廷也认识到领事裁判权对中国司法主权的巨大破坏,收回领事裁判权的愿望也日益强烈。此外,在新的世界形势下,西方列强也开始关注领事裁判权对所谓/法治化0带来的消极影响。于是,1902年中英在5中英续订通商行船条约6中规定:/中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。0[5]其后,美、日、葡等国也先后表态,表达同样的愿望。正是由于传统司法制度已经无法适应当时中国的社会形势和西方诸国/允弃治外法权0的承诺下,收回领事裁判权、拯救统治危机,就成为晚清朝野上下进行变法修律、改革司法制度的共识与动因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷颁布了变法修律的上谕,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任务。在接下来的几年里,先后修改了旧的律例,参照德、日等国制订出新的法律。同时,作为宪政改革重要内容的司法领域改革也在不断地进行,并取得了不少成果,具体表现在以下几方面:1、确立司法权的独立,设立大理院。传统的司法体制是行政与司法合一,而晚清的法律改革是在仿行宪政的政治改革的背景中进行的,实施宪政的前提是按照权力分立的原则创建一套新的机制,使立法权、司法权从行政权中分离出来。鉴于日本立宪前期先后进行了两次官制改革,因此,当时清廷将改革官制作为政治改革中心。在司法领域就是设立专门的司法机关执掌司法权。1906年,清廷下诏厘定官制,宣布/刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判0[6],将刑部改为法部,专司司法行政,不再具有审判职能;原来专司复核的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关;在法部设置总检察廷,作为最高监察机关,独立行使监察权。在5大理院审判编制法6中明确规定:/自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。0关于独立审判权,5法院编制法6规定:/其属于最高审判及统一解释法令事务,即有大理院钦遵国家法律办理。所有该院现审死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重审判独立之权。凡京外已设审判厅地方,无论何项衙门,按照本法无审判权者,概不得违法收受民刑诉讼案件。0这是中国历史上对司法独立作出第一次明确的法律规定,大理院的设立改变了传统司法体制中司法权与行政权合一的弊端。2、各级地方审判厅的设立。除了在中央设立大理院之外,各地也先后进行了地方审判厅的筹建。按照规划,在各省分别设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,从而建立四级法院体制。由于,地方各级审判厅的设立受制于地方官职改革进程和地方财政状况,因此,各省进度不一,至1912年在全国建立了124个地方审判厅,179个初级审判厅,初步建立起近代法院体系。3、相关组织法与程序法的制订,使司法权独立行使有法律的保障。在设立大理院和各级地方审判机构的同时,清廷也先后制订和颁布了相关法律以保障司法改革。在组织法方面,制订和颁布了5大理院编制法6、5各级审判厅试办章程6,5法院编制法6、5法官任用考试暂行章程6、5司法区域分划暂行章程6等相关法律,使整个新的审判机构在组织上有了较为完备的法律保障。在诉讼法方面,借鉴西方诸国实体法、程序法分离和民事、刑事诉讼分离的原则,制订和颁布了5大清刑事民事诉讼法草案6、5各级审判厅试办章程6、5大清民事诉讼律草案6、5大清刑事律诉讼律草案6等法律,以保障审判机构能够正常履行其审判职责。4、移植、借鉴西方的诉讼法律制度与法律原则。改革传统司法制度,除了建立新的司法机构之外,还必须要改变旧式的审判方式,因此,借鉴、移植西方国家的诉讼制度与原则就成为改革传统司法制度的一个重要方面。例如:针对旧式的纠问式审判,在1906年的5大清刑事民事诉讼法草案6和1910年的5法院编制法6中确立了律师制度,明确规定了诉讼中公开辩论原则及律师资格的取得、律师的基本权利、律师从事业务活动的行为规范等内容。此外,还移植了公开审判制度、罪刑法定、陪审制度等司法制度;移植时效制度、契约自由、过错责任等民事法律原则。5、建立法官考试、任用制度,实行司法职业专业化。鉴于传统司法制度中,司法官员绝大多数并不具备法律知识的状态,因此,实现司法独立的一项重要环节就是建立专业化的司法官员队伍。通过司法考试,录用司法从业人员成为当然的制度选择。1910年秋,法部举行了第一次法官考试,考试内容涉及宪法、刑法及法律章程。这次考试录取了561人[7],这些人先后被分发到各省审判厅担任推事之职。此外,清廷还制定了法院书记员、承发吏的考试录用办法,1911年京师高等审判厅举行承发吏考试,共录取177人[8]。