被害人承诺范文10篇

一、各国刑法对被害人承诺的规定

被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。[3]在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如强奸、袭击等，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。[4]然而，在某些罪是以违反被害人意志为成立要件的情况下，如果被害人做出有效承诺，则行为人不构成犯罪。如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。

我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，在一定程度上承认了被害人承诺问题。对于那些以违背被害人意志为成立要件的犯罪，如强奸罪、非法侵入住宅罪、强制狠亵、侮辱妇女罪等，如果被害人承诺实施该行为，行为人的行为就不构成犯罪，也不承担刑事责任。有些犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪，被害人的承诺并不能成为阻却违法事由存在，但可以成为减轻刑事责任的原因，如安乐死现象。

二、被害人承诺阻却违法性的理论根据

关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。

笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。

一、被害人承诺正当性的法理依据

一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。

1.权利放弃说。其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。2.法律行为说。认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。3.法律保护放弃说。该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。

上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。

二、被害人承诺的成立条件

1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。

摘要：被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。关键词：被害人承诺；阻却违法性；成立要件我国大陆的现行刑法典对被害人承诺的行为性质和法律效果均没有作出规定。因此，明确被害人承诺的行为的法律效果，为指导司法机关正确处理相关案件提供理论依据，就成为了我国刑法理论亟待解决的问题。一、被害人承诺的定义被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承诺阻却违法性的理论根据关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。三、被害人承诺的行为的法律效果在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。笔者认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果：（一）侵害生命权的行为目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。?笔者认为，此种观点是不足取的。按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪.其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为：“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。（二）侵害身体健康权的行为比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。[1][2][][]（三）侵害名誉权、人格权等权利的行为我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围；后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。?笔者认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为（体现为猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。（四）侵害财产权利的行为一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，一般认为，权利人的人在其权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。四、被害人承诺的成立要件并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法，被害人承诺阻却违法应当受到严格的限制。被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：（一）承诺的主体要件：承诺能力被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[7]我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺人应当能够明确认识到其承诺行为的性质、后果、意义等。笔者认为，承诺主体能力在刑法当中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定；若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面既可以保障承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人非法侵害。（二）承诺的主观要件：意思表示的真实性承诺必须是出于被害人真实的意思表示，基于欺骗、胁迫、利诱等的承诺不阻却违法性。由于承诺是被害人自我决定权的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有学者认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来，这就是意思方向说。而意思表示说则认为只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能正当化。笔者赞同意思表示说，因为如果承诺存在于人的内心，不通过某种方式表示出来的话，是很难认定承诺存在的。因此，笔者认为承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来。这里的表示，除了明示以外，还包括默示。如当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。（三）承诺的权限要件：个人法益的有限承诺被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人的法益。超个人的法益还可细分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权。因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不得侵犯社会法益和国家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法对其采用绝对保护原则，剥夺他人生命或者严重威胁他人生命的行为都被认为是犯罪。生命不是自己可以随意处分的利益，深层原因是，生命是个人的基础，而个人是国家的一员，故个人生命对国家也是重要的利益。[8]笔者认为，生命法益不属于被害人可以承诺的对象，因此，得到被害人承诺的故意杀人行为仍然构成犯罪，但是在量刑时可以考虑被害人承诺这个因素而酌情从轻、减轻处罚。《德国刑法典》第216条对受嘱托杀人规定了比普通杀人较轻的法定刑就是基于被害人承诺这个因素考虑的。2、身体健康法益身体健康法益是仅仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性、身体的不可侵犯性、生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，笔者认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。3、个人的自由权、人格权和财产权法益。对于这几项个人法益，个人一般有承诺权，但以不损害社会公共利益为前提，始得阻却违法性。（四）被害人承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。这是因为超出承诺范围的损害与未予承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致，如果被害人对损害的程度、手段等有要求的，损害行为则必须满足这些要求，这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。

【内容提要】在刑法学中，基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。基于推定承诺的行为的正当性根据是“法益衡量”原则，即对被害人较小利益的损害能产生保护被害人较大利益的效果。基于推定承诺的行为的成立条件是行为的实施必须同时具备如下三要素：前提条件（情势紧急）、实质条件（被害人承诺的当然可能性）、补充条件（行为的社会相当性）。

【关键词】刑法/基于推定承诺的行为/被害人/正当性根据/成立条件

基于推定承诺的行为，又称基于推定同意的行为，是我国司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为，因为对这种行为应如何界定，其正当性根据何在，这种行为须具备哪些条件才能成为刑法中的正当化行为等问题，我国的法律、法规、司法解释等都未作明确的规定，我国刑法学界对此也研究不多。因此，借鉴大陆法系国家和地区的研究成果来研讨我国司法实践中的基于推定承诺的行为，对于丰富我国的刑法学理论和指导司法实践无疑具有重要的现实意义。

一、基于推定承诺的行为之定义

目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定，但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定承诺的行为的论述。

日本的大冢仁教授认为，所谓基于推定承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。（注：参见[日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。）木村龟二博士在其著作——《刑法总论》中提出，所谓基于推定承诺的行为，指根据客观的判断，从理性的人的见地，能预期被害人承诺的行为。例如，为了防止自来水龙头破裂或为了扑灭火灾，擅自侵入他人住宅的行为。

摘要：我国社会经济健康稳定的发展，与完善的法律体系有着重要关系，这是限制犯罪问题的有效途径，并且法律法规一直处于优化状态下，为社会发展提供了充分保障。不过在个别领域中没有深入研究，所以依然存在法律缺陷，导致犯罪问题不能做到有法可依，尤其是被害人问题研究的匮乏，造成刑法学基础理论不够完善。因此需要改变研究中心，从犯罪学领域转移到刑法学被害人问题，进一步完善我国的法律法规。本文会对刑法学视野中被害人问题展开详细探讨，重点分析被害人的概念，为完善我国法律体系贡献力量。

关键词：刑法学视野；被害人；地位

犯罪行为所带来的后果，不仅是违反国家的相关法律，对社会发展也会造成极为严重的影响，而犯罪过程中的被害人，往往会因此受到严重伤害。不过由于刑法学视野中被害人问题研究比较少，所以导致法律体系不够完善，无法为被害人提供充分保障，如被害人与犯罪人之间的关联等，都是需要重点研究的方向。如果能够基于刑法学视野，对被害人问题进行深入研究，必然会有助于完善我国刑法理论与法律法规。健全的法律体系对社会发展，也能起到更多促进作用，所以刑法学体系中被害人问题研究至关重要，最终的成果也会对国家刑法运作有着深远意义。

一、刑法学视野中被害人的定义

（一）侵害行为范围

对于社会中广泛出现的犯罪行为，不仅会破坏国家的法律秩序，同时也会为被害人带来巨大的损失，不过目前对于被害人问题并没有统一标准，被害人的定义也存在很大的差异。以往的真实案例中，可以看到刑事被害人大多会分为广义、狭义两种，在广义的角度上来讲，就是合法权益受到侵害，而狭义是指犯罪过程中所侵害的自然人。在对刑法学被害人问题展开研究时，应该注重围绕刑法学视野、犯罪学两个重要方面，从而准确对被害人的定义进行区分[1]。首先要从侵害行为的范围进行定义，也就是直接或间接对被害人进行侵害，一般来说间接伤害依然会给被害人造成不同程度的损失，并且有些伤害存在持续性特点。尽管我国刑法学，对直接侵害犯罪行为具有明确的处罚规定，但是间接侵害不够完善，缺乏有力的判罚规定。

摘要：被害人承诺是对该病人能否实施安乐死的最重要要素，在具有有效被害人承诺的情况下，无论是积极安乐死还是消极安乐死的行为至少不应该具有违法性。积极安乐死与消极安乐死并无刑法上的区分意义，因此也不应该将其区别对待。安乐死的“社会决定”是一个难以明晰、确切的概念。所谓的“社会决定论”看起来是在保留被害人的社会性，但是在无形之中也给被害人以枷锁。现实中几乎不可能存在某人的继续存活可以为社会带来巨大利益的情况，以所谓的社会利益强行不让病人安乐死是极端功利主义的体现。

关键词：被害人承诺；安乐死；医事领域；社会决定

每个人在出生的时候都无法选择自己是否出生，也无法选择自己出生之后所处的环境。但是对于死亡，似乎我们的选择多了一些。而安乐死就是我们对于死亡的一个选择。自我选择权与生命权之间的纷争贯穿了安乐死纷争的始终，这种纷争似乎还远远没有结束。

一、安乐死的概念与由来

“安乐死”一词源于希腊文“euthanasia”，即“美丽的死”，又称“安死术”或“怜杀”（Mercykilling），本意是指“无痛苦的幸福死亡”［1］。在现代医疗中，安乐死主要是在患有晚期绝症的病人的请求之下，为了使其不再承受痛苦，放弃对其的治疗或是人为加速其死亡的一种方式。根据被实施安乐死的病人是否明确表达其愿望，安乐死可分为自愿和非自愿两种。前者系由病人本人通过遗嘱或口头表态方式决定，后者则是因本人无法表达意愿而由亲属或监护人做出决定［2］。另一种区分安乐死的方式是根据作为与否将安乐死区分成主动安乐死与被动安乐死。如当事人为某种有意的行动处死，安乐死是主动的；如果是故意允许他死去，就是被动安乐死。因此主动安乐死和被动安乐死又分别称为积极安乐死和消极安乐死［3］。安乐死运动自上世纪30年代开始发展［4］，正如历史上许多别的人权运动一样，安乐死运动在发展的初期并没有得到大多数人的赞同。受到基督教中国卫生法制2022年9月第30卷第5期·76·文化生命神圣至上的影响，安乐死最开始在西方并未受到较多人的关注［5］。但是随着人权运动的发展，安乐死也开始越来越为人所赞同。目前对于消极安乐死而言，在刑法领域几乎毫无争议的认为其并不属于犯罪。而对于积极安乐死而言，目前仅有荷兰、比利时通过法律明确允许了安乐死［61。我国首例安乐死案即发生在陕西汉中的蒲某案。1986年汉中某医院收治了一位病人，该病人被诊断为肝硬变腹水且无法治愈。患者不堪忍受痛苦，多次喊叫着希望结束自己的生命，其子女求助医生蒲某，请求蒲某结束病人的生命。后蒲某向病人注射了药物，病人死亡。虽然终审判决为无罪释放，但是无罪释放的理由是因为其社会危害性小，即法院在宣判时是认为蒲某具有违法性的。

二、安乐死情形下的被害人承诺问题

二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

先行赔偿是犯罪人在判决确定之前弥补被害人受损利益的方式。在中国刑事司法实践中,将先行赔偿作为认罪、悔罪的重要指标而对犯罪人从宽处罚的做法一直存在,而且就个案而言,这种做法产生的积极司法效果也得到了案件当事人和社会的认可。鉴于很多案件中被害人得不到及时救助以及单纯施予刑罚效果甚微的情形,随着近年来宽严相济刑事政策的提出,一些法院扩大了先行赔偿的适用范围,加大了赔偿减刑的力度,致使社会各界议论纷纷,由此加剧了公众对司法不公负面影响的忧虑。

一、恢复性司法理念

所谓恢复性司法,是以恢复原有社会秩序为目的,以对被害人、社会所受伤害的补偿为重点,兼顾对犯罪行为人改造的一种对犯罪行为作出的系统性反应。恢复性司法是直接针对传统意义上的惩罚性司法而言的。其核心内容就是动员社会的力量,吸收被害人和犯罪嫌疑人所在的社区参与到对犯罪的惩治程序中来。恢复性司法的诱人之处在于将被害人真正放到当事人的位置,通过犯罪人和被害人的和解,从根本上消除犯罪给社会各方面造成的破坏,最大限度地保护各方当事人的权利。恢复性司法的主要特征在于其恢复性。首先,恢复被损害的被害人的权益,这种恢复既包括物质上的赔偿,也包括精神上的抚慰。其次,恢复犯罪人的正常生活状态,当犯罪人的行为通过和解被受害方原谅以后,他就可能不被强制地送进监狱,避免监狱中的交叉感染,同时更有利于将犯罪人改造成一个正常的人。再者,恢复受损的社会生活正常秩序。恢复性司法的提出,是基于这样一种理念,即犯罪不仅是对国家、公共秩序的危害,更重要、更直接的是对公民个人的侵害。国家和公共利益虽然其基点是公民个人利益,但是它不能涵盖也不能代替公民个人的利益。对于犯罪的追诉和单纯的惩罚,在维护国家和公共利益方面在一定时期可能起到抑制其继续犯罪的作用,但是对于被害人的人身、财产损失,仅靠国家单纯惩罚犯罪,是难以恢复的。正因为国家和公共利益不能完全涵盖个人利益,所以恢复性司法理念主张把被害人当作刑事诉讼中的一极,让其独立于国家追诉机关,提出真正符合自己意愿的诉讼主张,既可以提出与追诉机关相同的意见,也可以提出与追诉机关不同甚至相反的意见。提高被害人的地位,相应地增加被害人的诉讼权利,发挥被害人对诉讼进程乃至案件实体结果的影响力,使刑事诉讼的价值悄悄地发生改变,从某种程度讲,不仅是为公共利益而诉,更是为个人利益而诉。这样,刑事诉讼实际上具有了民法化趋向,双方当事人即被告人和被害人可以坐下来共同商谈案件的处理结果,经过协商,被告人可以在被害人面前充分体谅被害人的心情,从而加深对自己行为的反省,这实际上起到了甚至超过了刑罚的教育挽救作用。通过协商,被害人也能因被告人的悔罪和积极赔偿而由开始的极度憎恨变为谅解,消除复仇心理,防止以恶制恶的怪圈。

二、“赔钱减刑”契合恢复性司法理念,有助于保护被害人权益

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的新处理模式,以恢复原有的社会生活秩序为目的,着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对犯罪人的改造,从而达到一种无害的正义。“赔钱减刑”借鉴恢复性司法精神,最大限度地修复被犯罪侵害的社会关系,减少司法因简单化可能给社会造成的不利影响。被害人是犯罪行为的直接受害者,犯罪的发生给被害人带来最直接的损害,被害人还需承受为恢复被害前状态所需的额外费用,以及由此产生的持续精神痛苦和生活质量的下降。所以,获得损害赔偿,解决自身最实际的困难成为被害人遭受犯罪侵害之后最重要、最强烈的心理需求之一。由此,刑事损害赔偿之于被害人具有非常现实的意义。首先,先行赔偿将精神损害赔偿纳入赔偿范围,引领了被害人利益保护的全面化方向。在传统刑事司法中,由于对刑罚和赔偿强制性的本能对抗,犯罪人视受害人为完全对立的个体,犯罪人经常拒不认罪,尽力为自己辩护甚至推卸责任,精神弥补不仅没有被提上议事日程,对被害人的精神伤害反而加深了。在此背景下,犯罪人受刑使被害人产生“精神上”的满足,在一定程度上可以平息被害人的愤怒,使其精神受到抚慰,但这种短暂的情感满足在帮助被害人从人格侮辱、尊严受挫、自信丧失等精神痛苦中永久解脱方面发挥的作用却是有限的。相反,许多被害人在犯罪人被判刑后,仍担心会受到同一犯罪人再次侵犯,恐惧感和焦虑感等精神痛苦加剧。先行赔偿为弥补被害人精神损害搭建了一个平台,被害人利用和犯罪人直接对话的机会,通过向犯罪人述说犯罪行为给自己带来的伤害,充分表达自己遭受侵害后的切身体会与不良影响,并适时提出精神损害补偿。而在这种情况下,为了获取从宽处罚的机会,犯罪人大都会尽量满足被害人提出的赔偿要求。同时,犯罪人主动认罪并承担责任,也可以缓解被害人的痛苦,平息其愤怒情绪,恢复其尊严和自信,最终使被害人的精神损害得到一定程度的弥补。其次,先行赔偿比责令赔偿更能使被害人得到实际的好处。就赔偿的履行方式来看,也为被害人获得充分的赔偿提供了更贴合实际的方法,即以平等、自愿为基础,双方可以就赔偿方式展开协商,结合实际损害类型及其程度,选择符合客观条件的实现方式,如犯罪人亲属代为赔偿、分期赔偿或者提供劳务弥补等。就赔偿落实来看,先行赔偿为被害人利益得到现实弥补提供了条件。先行赔偿以恢复被害人的受损利益为目的,通过法院的调停,促使加害人与被害人自愿达成赔偿协议,能够及时弥补被害人所遭受的物质损失。再者,先行赔偿对被害人地位和作用的肯定,有利于其报复情感的满足。报复情感是人类的原始本能反应之一,当这种情感无法得到发泄时,被害人很快就会将其变成现实的行动。先行赔偿对这种本能满足的关注表现为,被害人被纳入赔偿对话的机制之内,其参与权、知悉权和表达权得到充分实现,其地位在赔偿中得到肯定。同时,被害人在赔偿中的作用凸显,损害赔偿的数额、方式等内容可具体体现被害人的思想。所以,无论被害人的损害是否最终得到弥补,至少在这个过程中,他认为自己被看成具体的个体,得到了人性的关怀,不会产生被犯罪人漠视,被刑事司法或社会遗弃的想法,这种积极的精神状态有利于其愤怒情绪的良性转化以及报复情感的泯灭,有助于恢复其正常生活。

三、“赔钱减刑”的制度化思考

关键词:被害人陈述/证据效力/完善制度

内容提要:被害人陈述是一种直接证据，由于这种证据有利于侦查部门及时破案，能直接指控犯罪；本文首先从什么是被害人，特征，被害人陈述的收集、审查、判断方面对被害人陈述的效力进行论述；从明确非法证据排除原则；对被害人改变陈述的，实行直接言词原则；对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。三方面建议完善被害人陈述的制度。

一、被害人陈述的证据效力

正确认识、把握被害人陈述的证据效力，就必须先确定被害人陈述的概念和特征。笔者认为，被害人陈述，是指受到犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。在刑事诉讼中，由于被害人是犯罪行为直接受害者，对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果，陈述得比较详细、全面。由于各种主客观的影响，被害人陈述有可能是虚假的，不真实的。因此有必要进行探讨，我们要正确了解被害人陈述，就必须先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的当事者

酌定量刑情节是指客观存在于犯罪当中能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的，具有法律依据但没有法定范围、形式和内容，由人民法院依据立法精神和刑事政策从审判实践中总结的，审判机关在量刑时应当考虑并酌情适用的影响刑罚裁量结果的各种事实情况。为了明确酌定量刑情节的具体内容，文中将从犯罪人和被害人两方面对常见的各类酌定量刑情节的表现形式和内容进行逐一分析，结合司法解释对酌定量刑情节的相关规定明确部分情节在司法实践中的适用条件及对量刑的影响效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情节的主要内容

犯罪人是犯罪行为的实施主体，作为酌定量刑情节的犯罪人方面的事实情况在实践中普遍存在，也是法官在进行刑罚裁量时考虑的主要因素。

1．犯罪动机

犯罪动机的不同可以反映犯罪人主观恶性的大小和人身危险性程度的不同。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定:对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。因此，在民间矛盾激化产生的案件当中，“犯罪动机不恶劣”可以作为酌定从宽处罚情节。即这些犯罪皆事出有因，体现了犯罪人较小的主观性和人身危险性。

2．犯罪手段