被害人范文10篇

一、各国刑法对被害人承诺的规定

被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。[3]在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如强奸、袭击等，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。[4]然而，在某些罪是以违反被害人意志为成立要件的情况下，如果被害人做出有效承诺，则行为人不构成犯罪。如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。

我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，在一定程度上承认了被害人承诺问题。对于那些以违背被害人意志为成立要件的犯罪，如强奸罪、非法侵入住宅罪、强制狠亵、侮辱妇女罪等，如果被害人承诺实施该行为，行为人的行为就不构成犯罪，也不承担刑事责任。有些犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪，被害人的承诺并不能成为阻却违法事由存在，但可以成为减轻刑事责任的原因，如安乐死现象。

二、被害人承诺阻却违法性的理论根据

关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。

笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。

一、被害人承诺正当性的法理依据

一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。

1.权利放弃说。其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。2.法律行为说。认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。3.法律保护放弃说。该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。

上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。

二、被害人承诺的成立条件

1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。

【摘要】被害人表达权，是被害人诸权利中首要的、基本的权利。被害人的复仇意愿和求偿意愿皆要借助表达权以实现。在历史上，被害人的复仇表达权和求偿表达权产生有先后，在现代司法过程中，被害人的复仇表达权和求偿表达权都应该获得尊重和满足。

【关键词】被害人表达权；复仇表达权；求偿表达权

刑事诉讼中，被害人作为利益受损方，“有话要说”是合乎逻辑和常情的。在实践中，由于刑事诉讼“追究犯罪”“保障人权”两个价值目标并没有与被害人直接相关，所以对被害人“有话要说”的权利重视和保障的程度都不够。如果说从保障人权的角度设置的被告人沉默权体系能够保障被告人“有话可以不说”是合理的，那么从化解矛盾的角度设置被害人表达权体系以保证被害人“有话可以说”也是必要的。

一、被害人表达权的涵义

表达权首先作为一种政治权利出现在公民视野中。享有表达权的公民，有权表达自己的独立意志，因而是民主政治之本质体现；能够表达自己的意志来反映对国家权力的监督和约束，因而是监督国家权力之需要；表达的意见能够被倾听，因而是形成科学决策的需要。于是学者对表达权进行了如下的概括：公民表达权是公民依法享有的由法律确认，受法律保护和限制，通过一定方式公开发表、传递思想、意见、主张、观点等内容，而不受他人和社会组织非法干涉或侵犯的权利。{1}(P11)郭道晖先生对于公民表达权也有如下的论述：人是社会的动物，人的本质是社会关系的总和。人与人的关系只有通过彼此意思的表达，才能形成。表达自由不仅是个人人格的自我体现，也是人类的社会性人格的体现，人类赖以生存发展的动力。它是首要的基本人权。{2}（P54）作为首要的基本人权，表达权在法律层面予以保障便显得尤为重要和意义长远，保障公民表达权，有利于依法行政和公正司法，提高公民的法律意识、法制观念，提高公民守法的自觉性。在建设和谐社会的过程中，公民享有充分的表达权，国家立法、行政、司法机关才能充分反映人民的意见、愿望和要求。{1}(P14)

被害人的表达权，具有公民表达权的一切属性，但也具有自己的特质。这种特质取决于被害人所处的特殊场境，主要有如下几个方面的内涵。

一、国际、国内立法和司法对被害人赔偿请求权保护问题方面的不足和缺陷

在原始社会和奴隶社会初期，被害人具有直接追究加害者和罪犯的权力，可以直接对其进行惩罚。到了奴隶社会中、后期和封建社会，被害人虽然不能直接惩罚犯罪人，但是处于犯罪起诉者的地位，罪犯是否会受到追究完全取决于被害人的意志。然而，在人类迈人现代文明的过程中，被害人的权利却在不断萎缩。过去，罪犯要付给被害人数倍于他们所受损失的赔偿；现在，赔偿在刑事诉讼中居于次要地位，在很多情况下被害人连其遭受的直接损失都难以索回。现代刑罚理论建立之后，犯罪被解释为对代表统治阶级利益或广大人民利益的国家的侵害。国家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的。刑事被害人的赔偿请求权（及其他权利）的保护长期没有引起足够的重视，不惟国际法如此，国内立法和司法尤为如此。

（一）国际立法的不足

尽管建立刑事司法系统的初衷是为了保护被害人的利益，但在有关国际立法的“积极”推动下，常常使人感到刑事司法机构是为了保护犯罪人的利益和满足犯罪人的要求而建立的。政府在整个刑事司法过程中都必须考虑到并满足被告人或罪犯的需要和权利，却不必过分关注被害人的需要和权利。对被告人或罪犯的需要和权利不能满足，动辄被上升为人权问题，并为保护罪犯或被告人不厌其烦地制定了一个又一个旨在保护其权益的国际公约（笔者并不否认这是人类文明的进步）；而对被害人的需要和权利不能满足的情况却经常熟视无睹。到目前为止，有关保护包括被害人的赔偿请求权在内的合法权益的国际公约只有《为犯罪和滥用权力行为取得公理的基本原则宣言》（以下简称（宣言》）和联合国为实施《宣言》而制定的为数不多的几个标准和准则。

（二）国内立法和司法的缺陷和不足

相比较而言，《宣言》在保护刑事被害人赔偿请求权方面的有关规定要比我国的相关规定进步得多。我国刑事立法和司法在保护刑事被害人赔偿请求权方面存在着非常重大的缺陷和不足，主要体现在：

一、程序正义之下，被害人也不应缺席

如果罪犯未能捕获，地方政府就应当赔偿抢劫犯罪中被害人的财产损失。至于在谋杀案件中，政府还要从国库中向被害人的继承人支付一笔银子。这样的规定出现在至今已知人类最古老的成文法典——《巴比伦法典》中。

3700多年后的中国，关于建立被害人国家补偿制度的呼声一浪高过一浪。从石家庄的靳如超爆炸案，到云南的马加爵故意杀人案，再到陕西的邱兴华故意杀人案，传媒事无巨细的跟踪报道让我们见证了凶手的残忍与案件的惨痛，也展示了遭受痛楚之下的被害人因得不到应有的赔偿而陷入困顿的悲凉处境。

古往今来，一个文明国家，绝不会置其公民于困顿之中，生活潦倒，孤立无援。而现实中的被害人恰恰就是这样一群特殊的公民，他们遭受到刑事犯罪的侵害，在通常情况下却无法从侵害人那里获得实质的赔偿。所以，当听到最高人民法院提出要完善司法救助制度，“研究建立刑事被害人国家救助制度”时，我没有欣喜；当听到最高检察院正“力推被害人国家补偿立法”时，我也没有雀跃。因为被害人的国家救助或国家补偿，是一项早就该来，但却迟迟未到的制度。

我丝毫不否认，现代刑事司法领域中的诸多进步都是以对被告人人权保护的强化为标志的。自意大利人贝卡里亚在其光辉巨著《犯罪与刑罚》一书中首倡罪犯的人权保障以来，关注被告人人权的思想家和学者不断涌现。西方国家手持“被告人人权保护”的大旗对抗封建司法的黑暗，开创了刑事司法现代化的进程，乃至在很长一段时期内，“被告人本位”在刑事程序法中都位列核心地位，“被告人权利保障”不仅主宰着司法，也主导着媒体话语。与此相反，刑事被害人的处遇却被大大忽略了。

直到20世纪中叶，犯罪被害人学才得以再度兴起。新西兰、法国、英国、日本等国纷纷建立被害人国家补偿制度，将刑事司法推向了所谓的“被害人时代”。而自1979年才得以重续的中国刑事司法现代化运动，只有28年的短暂历史。我们更多地，仍在为如何校正过往极度漠视被告人人权的司法偏差而费尽心力。因此，对一些个案中展现出来的漠视被告人权利等现象，不遗余力鸣不平者有之，坚持不懈维其权者有之。邱兴华的司法精神病法医鉴定之争，便是最新的一个例证。

【摘要】犯罪被害人谨慎防范是指被害人应尽到合理的谨慎与注意，防止自己的法益暴露在易受侵害的境况中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。犯罪被害人谨慎防范有利于预防和减少犯罪，并提高司法公正性。犯罪被害人谨慎防范的标准应采社会相当性标准，包括社会通识性标准和个体特殊性标准，同时，对犯罪被害人是否达到谨慎防范标准应进行个案分析。将被害人谨慎防范纳入刑法规范评价具有正当性。在具体实现路径上，可以犯罪人社会危害性为连接点实现被害人谨慎防范因素介入犯罪人的量刑评价之中。

【关键词】被害人谨慎防范;量刑评价;实现路径

曾几何时，国际刑事司法改革的核心是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；被害人在刑事诉讼中仅具有证人地位，其权利成为刑事司法改革被遗忘的一角。二战以后，全球人权保障运动如火如荼，各国司法改革逐渐将视线转移到被害人权利保护上。尤其是国家赔偿理论、恢复性司法运动的兴起，使被害人权利的内涵不断丰富。各国在刑事司法实践中也越来越重视被害人的诉求。[2]在此背景下，加强加害人与被害人两个维度的互动关系研究，关注被害人谨慎防范对犯罪行为预防和追究的影响，将被害人在犯罪过程中是否做到适当的谨慎防范纳入犯罪行为的评价工作之中，就具有重要的理论价值和现实意义。

一、犯罪被害人谨慎防范的界定及其判断标准

犯罪预防是犯罪学及整个犯罪学科的最终归宿，被誉为犯罪科学上的皇冠。[3]在被害人学产生以前，犯罪学对于犯罪原因的归纳主要集中于社会原因、环境原因、犯罪人的生物学原因等方面。因此，预防犯罪也主要是着眼于上述几个方面的应对。被害人学产生之后，加害与被害互动的原因理论开始受到广泛关注，研究被害人如何通过谨慎防范以避免被害，为犯罪治理打开了新的视角。（一）犯罪被害人谨慎防范的概念及意义。所谓犯罪被害人谨慎防范，是指被害人应尽到谨慎的注意义务，防止自己的法益暴露在易受侵害的境况中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。其实，我国古代就有“慢藏诲盗，冶容诲淫”[4]等有关被害人的不良行为习惯会引起加害人实施侵害的经验性总结。关于犯罪被害人谨慎防范的系统性论述则来源于被害人学。在世界范围内，对于犯罪被害人的研究肇始于20世纪中叶。[5]被害人学以犯罪人与被害人关系为主要研究对象，提出犯罪人与被害人关系的互动理论。根据该理论，犯罪的发生是犯罪人与被害人双方直接或间接相互作用的结果；除传统犯罪学意义上的犯罪成因外，被害人谨慎防范意识的缺乏使有些犯罪可能更容易实施。犯罪被害人谨慎防范理论的提出，在犯罪学和刑法学上都具有重要意义：一是有利于预防和减少犯罪。从被害人视角研究犯罪的成因，是犯罪预防的重要方面。只有全面关注犯罪行为的施害与被害双方，才能有效达到预防犯罪的目的。[6]二是有利于提高司法公正性。通过考察被害人在犯罪过程中是否具有谨慎防范的表现以及谨慎防范的程度如何，可以更加全面地把握犯罪人的犯罪动机、主观恶性、犯罪性质等案件细节信息，从而提高司法机关在定罪量刑方面的科学性和合理性。（二）被害人缺乏谨慎防范与被害人过错的区别。被害人过错是对被害人基于主观上的故意或者过失侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益，从而诱发犯罪人犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。[7]被害人过错与被害人缺乏谨慎防范均与被害人学密切相关。二者均是通过从被害人的视角研究加害方与受害方的互动关系，从而有助于防范犯罪行为发生或减轻犯罪结果危害程度。二者的差异主要表现在以下几方面：首先，两者对犯罪行为发生所起的作用不同。被害人过错强调的是“诱发”和“激化”。在被害人过错案件中，犯罪人实施犯罪行为很大程度上是由于被害人特定的行为对犯罪人造成了突然且强大的精神刺激或者强化了犯罪人的扭曲情绪，使其失去理智控制，进而在情绪化心智支配下实施了犯罪行为。[8]被害人缺乏谨慎防范强调的是“提供便利条件”。被害人未对潜在犯罪行为做到谨慎注意，往往会将自身置于危险境地，为犯罪人的侵害行为提供机会和条件，使犯罪目的轻易达成。而被害人如果能够做到谨慎防范，无疑会增加犯罪人实施犯罪的难度和成本，从而降低犯罪人实施犯罪的概率。其次，两者在与犯罪行为的关联性方面不同。一是在利益关联性方面，被害人过错的认定要求被害人侵犯了与犯罪人相关的正当利益或社会公共利益，[9]如丈夫在捉奸现场杀死与妻子通奸的男性，而在被害人缺乏谨慎防范中并不要求被害人须有侵犯他人正当利益或公共利益的行为存在。二是在时间关联性方面，被害人过错行为的发生时间与犯罪行为的发生时间之间间隔较短，[10]而被害人缺乏谨慎防范并无该等时间关联性要求。例如，被害人房门钥匙忘记拔出而被犯罪行为人取走，被害人一直未更换门锁，犯罪人可一个月之后再回来作案，被害人仍可认定为未做到适当的谨慎防范。最后，两者在立法例方面也存在差异。国际刑事立法及司法实践存在不少将被害人过错作为法定从宽量刑情节的情形，即对犯罪人的刑事责任附加了一定的“负加权值”，体现出刑法对此类被害人一定程度上的否定性评价。例如，《瑞士联邦刑法典》第64条[11]、《德国刑法典》第213条[12]等均规定了被害人的重大过错是法定从轻或减轻处罚情节。我国最高人民法院2007年9月13日颁布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，强调要严格控制和慎重适用死刑，对于因被害人过错行为引起的案件，一般不判处死刑立即执行。而对于被害人缺乏谨慎防范而言，目前还未有将被害人缺乏谨慎防范作为从宽量刑情节的立法例。（三）犯罪被害人谨慎防范的判断标准。探讨被害人谨慎防范理论的刑法实现，必须明确被害人谨慎防范的判断标准。通说认为，判断被害人是否已经做到适当的谨慎应采社会相当性的标准。社会相当性理论为德国学者韦尔策尔（Welzel）所首倡，主要是指符合正常的、历史形成的社会共同生活秩序的行为。[13]社会相当性理论是一种实质违法性的解释工具和判断依据。根据该理论，如果某项满足犯罪构成要件的脱法行为符合历史形成的社会共同体的秩序且与现有社会生活条件相当，就应否定该等行为的违法性。[14]将社会相当性理论引入犯罪被害人谨慎防范的判断标准中，需从以下两方面统筹考虑：一是社会通识性标准。判断被害人是否尽到谨慎注意义务，应结合当时社会的主流价值观，参照被害人所处的社会环境进行评判。比如，在案件高发区域或时段，被害人的谨慎防范标准即应相应的提高。同时，应以社会公众一般的判断和看法来把握被害人谨慎防范应达到的程度，被害人的行为抉择不能违背社会大多数人的经验性或常识性认知。社会通识性标准并非处于静态之中，而是伴随社会文化、风俗、习惯等因素变迁而动态变化，因此，被害人谨慎防范的标准应置于当时之历史社会环境之下进行讨论。二是个体特殊性标准。社会相当性具相对性，特殊性标准是其共性之外的个性彰显。[15]判断被害人是否尽到谨慎注意义务时，还应考虑被害人个体在年龄、经验、专业知识等方面的差异性。一般而言，经验丰富的年长者的谨慎防范标准要高于欠缺经验的幼稚者。如果被害人根本没有能力做到谨慎或者谨慎的成本过高，就不能对被害人强加谨慎防范义务。

二、犯罪被害人谨慎防范的类型化分析

摘要：我国社会经济健康稳定的发展，与完善的法律体系有着重要关系，这是限制犯罪问题的有效途径，并且法律法规一直处于优化状态下，为社会发展提供了充分保障。不过在个别领域中没有深入研究，所以依然存在法律缺陷，导致犯罪问题不能做到有法可依，尤其是被害人问题研究的匮乏，造成刑法学基础理论不够完善。因此需要改变研究中心，从犯罪学领域转移到刑法学被害人问题，进一步完善我国的法律法规。本文会对刑法学视野中被害人问题展开详细探讨，重点分析被害人的概念，为完善我国法律体系贡献力量。

关键词：刑法学视野；被害人；地位

犯罪行为所带来的后果，不仅是违反国家的相关法律，对社会发展也会造成极为严重的影响，而犯罪过程中的被害人，往往会因此受到严重伤害。不过由于刑法学视野中被害人问题研究比较少，所以导致法律体系不够完善，无法为被害人提供充分保障，如被害人与犯罪人之间的关联等，都是需要重点研究的方向。如果能够基于刑法学视野，对被害人问题进行深入研究，必然会有助于完善我国刑法理论与法律法规。健全的法律体系对社会发展，也能起到更多促进作用，所以刑法学体系中被害人问题研究至关重要，最终的成果也会对国家刑法运作有着深远意义。

一、刑法学视野中被害人的定义

（一）侵害行为范围

对于社会中广泛出现的犯罪行为，不仅会破坏国家的法律秩序，同时也会为被害人带来巨大的损失，不过目前对于被害人问题并没有统一标准，被害人的定义也存在很大的差异。以往的真实案例中，可以看到刑事被害人大多会分为广义、狭义两种，在广义的角度上来讲，就是合法权益受到侵害，而狭义是指犯罪过程中所侵害的自然人。在对刑法学被害人问题展开研究时，应该注重围绕刑法学视野、犯罪学两个重要方面，从而准确对被害人的定义进行区分[1]。首先要从侵害行为的范围进行定义，也就是直接或间接对被害人进行侵害，一般来说间接伤害依然会给被害人造成不同程度的损失，并且有些伤害存在持续性特点。尽管我国刑法学，对直接侵害犯罪行为具有明确的处罚规定，但是间接侵害不够完善，缺乏有力的判罚规定。

摘要：我国1996年修正的《刑事诉讼法》虽加大了侦查阶段刑事被害人人权保障的力度，但依然存在比较明显的缺陷，应赋予侦查阶段的刑事被害人较完善的知情权等权利，建立司法审查、国家补偿等制度，进一步保障侦查阶段的刑事被害人权利。

随着对犯罪现象熟悉深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低，再逐步提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识，被害人是刑事诉讼的启动要素之一，和被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可替代的，维护国家利益和维护被害人的利益应当兼顾。被害人在诉讼中的地位，已成为一国刑事诉讼法发达程度的标志之一。我国1979年《刑事诉讼法》未赋予被害人以当事人的地位，将其纳入其他诉讼参和人之列。1996年修正的《刑事诉讼法》赋予被害人以当事人的地位，使被害人更直接地参和诉讼活动，加大了被害人人权保障的力度。但由于侦查程序的非凡性，侦查程序中的被害人并不具有完全的当事人地位。侦查阶段刑事被害人人权保障新问题依然存在比较明显的缺陷。笔者依据我国现行法律规定，分析了侦查阶段刑事被害人权利保障中存在的主要新问题，提出了保障侦查阶段刑事被害人权利的主要办法。

一、侦查阶段刑事被害人的法定权利

根据我国现行法律法规的规定，刑事被害人在侦查阶段享有的诉讼权利主要有摘要：控告权；申诉权；申请复议权；用本民族语言文字进行诉讼的权利；获知鉴定结论和要求补充鉴定、重新鉴定的权利；申请回避权；隐私受保护的权利；要求阅读或要求侦查人员向他宣读其陈述笔录、提出补充和修正笔录中的遗漏或错误的权利；自诉权；请求赔偿权等等。

二、侦查阶段刑事被害人权利保障中存在的主要新问题

我国现行法律法规虽然规定了刑事被害人在侦查阶段享有以上诉讼权利，但是也还存在一些不足，其主要新问题有摘要：

摘要：被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。关键词：被害人承诺；阻却违法性；成立要件我国大陆的现行刑法典对被害人承诺的行为性质和法律效果均没有作出规定。因此，明确被害人承诺的行为的法律效果，为指导司法机关正确处理相关案件提供理论依据，就成为了我国刑法理论亟待解决的问题。一、被害人承诺的定义被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承诺阻却违法性的理论根据关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。三、被害人承诺的行为的法律效果在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。笔者认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果：（一）侵害生命权的行为目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。?笔者认为，此种观点是不足取的。按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪.其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为：“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。（二）侵害身体健康权的行为比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。[1][2][][]（三）侵害名誉权、人格权等权利的行为我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围；后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。?笔者认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为（体现为猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。（四）侵害财产权利的行为一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，一般认为，权利人的人在其权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。四、被害人承诺的成立要件并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法，被害人承诺阻却违法应当受到严格的限制。被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：（一）承诺的主体要件：承诺能力被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[7]我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺人应当能够明确认识到其承诺行为的性质、后果、意义等。笔者认为，承诺主体能力在刑法当中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定；若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面既可以保障承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人非法侵害。（二）承诺的主观要件：意思表示的真实性承诺必须是出于被害人真实的意思表示，基于欺骗、胁迫、利诱等的承诺不阻却违法性。由于承诺是被害人自我决定权的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有学者认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来，这就是意思方向说。而意思表示说则认为只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能正当化。笔者赞同意思表示说，因为如果承诺存在于人的内心，不通过某种方式表示出来的话，是很难认定承诺存在的。因此，笔者认为承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来。这里的表示，除了明示以外，还包括默示。如当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。（三）承诺的权限要件：个人法益的有限承诺被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人的法益。超个人的法益还可细分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权。因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不得侵犯社会法益和国家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法对其采用绝对保护原则，剥夺他人生命或者严重威胁他人生命的行为都被认为是犯罪。生命不是自己可以随意处分的利益，深层原因是，生命是个人的基础，而个人是国家的一员，故个人生命对国家也是重要的利益。[8]笔者认为，生命法益不属于被害人可以承诺的对象，因此，得到被害人承诺的故意杀人行为仍然构成犯罪，但是在量刑时可以考虑被害人承诺这个因素而酌情从轻、减轻处罚。《德国刑法典》第216条对受嘱托杀人规定了比普通杀人较轻的法定刑就是基于被害人承诺这个因素考虑的。2、身体健康法益身体健康法益是仅仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性、身体的不可侵犯性、生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，笔者认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。3、个人的自由权、人格权和财产权法益。对于这几项个人法益，个人一般有承诺权，但以不损害社会公共利益为前提，始得阻却违法性。（四）被害人承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。这是因为超出承诺范围的损害与未予承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致，如果被害人对损害的程度、手段等有要求的，损害行为则必须满足这些要求，这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。

摘要：正当性是制度赖以发挥积极社会效用的基础，科学确定价值取向是制度赢得正当性评价的前提。确定价值取向，需要综合衡量制度所涉各方主体的利益需求。被害人补偿制度的价值取向具有独特的内涵，它不仅需要合乎刑事司法的价值目标，而且也需要保持与环境的协调，实现内部利益关系的和谐。我国被害人补偿制度应当充分体现“调谐国家与国民关系”、“均衡刑事相对人人权保障”和“促进社会主义和谐社会建设”等价值需求。关键词：被害人救助；价值取向；人权保障；和谐社会Abstract:Nopositivesocialfunctioncanbeperformedbyaninstitutionwhoseexistenceisnotjustified.Thevaluesscientificallyattachedtotheinstitutionhaveprovedapreconditionforittobebetterappreciated.Whileweighingthevalues,theinterestsofallstakeholdersshouldbetakenintoaccount.Thevaluesofstateindemnityforcriminalvictimshaveuniqueconnotationwhichneednotonlytobeconsistentwiththeobjectofcriminaljustice,butalsocoordinatewithenvironmentsoastorealizeharmonizationoftheinternalrelationsoftheinterests.InChina,stateindemnityforvictims,inparticular,shouldmeettheneedsof“harmonizingtherelationshipbetweenthegovernmentandthenationals,”“balancingtheprotectionofhumanrightsoftheaccusedandthevictims,”and“acceleratingtheconstructionofasocialistharmonioussociety.”KeyWords:remedyforvictims;valuechoice;protectionofhumanrights;harmonioussociety国家救济刑事被害人的态度，标志着国家的文明程度。对刑事被害人（以下简称“被害人”）的救济，以救济主体和救济经费的主要来源为标准，可以划分为“（被害人）社会救济”和“（被害人）国家救济”两种类型；以救济的根据和性质为标准，可以划分为“被害人救助”和“被害人补偿”两种模式。国家救济被害人的水平，是国家经济社会发展水准的综合反映。先实行“国家救助”，后实行“国家补偿”，应当成为我国逐步建构被害人救济制度的理智选择。关于刑事被害人国家补偿制度（以下简称“被害人补偿制度”），理论和实务界人士提出了许多立法建议。但对于提出该项建议不可或缺的理论基础——被害人补偿制度的价值取向，却鲜有深入讨论。这不仅有碍制度的科学建构，而且也会影响其施行效果。众所周知，价值取向是以存在于社会生活中的客观价值关系为基础，通过人的观念认同和定向而形成的价值选择。它体现的是国家设立制度的内在动因和对其社会效用的总体期待。正当性是制度赖以发挥积极社会效用的基础，科学确定价值取向是制度赢得正当性评价的前提。确定价值取向，需要综合衡量制度所涉各方主体的利益需求。作为与刑事司法密切关联的制度，被害人补偿制度的价值取向不仅要充分考量刑事司法对环境的需求，合乎刑事司法的价值目标，而且也要充分考量这一制度所依存的环境及其所调整的内部关系，使之保持与环境的协调，实现内部利益关系的和谐。因此，被害人补偿制度的价值取向具有独特的内涵。一、调谐国家与国民的关系保护国民，既是国家的使命也是国家赖以存在的基础。在人类社会的演进轨迹中，国家的出现以及统治者以法制的方式规定其与国民的关系，使人类摆脱了野蛮与无序，走出了迈向文明社会的第一步；由强调国民对国家的服从到注重国家对国民的保护，体现了统治者对国家合法性的认知。受此影响，近现代国家的法律制度几乎无一例外地载入了“公民”、“公民权利”这两个引人注目的词汇。然而，人们对国家保护国民的法理解释及法制体现仍然存在较大差异，并由此形成了两种形似实异的思维模式：一是将国民的个体权益纳入公共利益，以保护公共利益为手段保护国民的个体权益；二是将公共利益视为国民个体利益的集合，以保护国民的个体权益为手段保护公共利益。这两种思维模式对社会治理结构影响至深，在世界各国的每一部立法中都留下了或深或浅的印痕。作为调整国家与被害人及其他社会成员关系的被害人补偿制度也不例外。它的建立及内容设计，都需要在前述思维模式中作出选择。这个选择的过程，实质上就是考量国家与被害人及其他社会成员利益关系，确定价值取向的过程。国家对国民的保护首先体现在法律的制订上，即通过宪法和法律的形式宣告以任何形式侵犯公民人身安全、自由和财产等权益行为的非法性和应受处罚性。这既是对国民权益的明确宣告，更是对任何可能违反法律、侵害公民合法权益的行为的警示。这种保护是纯粹静态意义上的保障，也是最为基本的保障。然而，国民个性的巨大差异性决定了国家仅有静态意义上的保护是远远不够的，国家还必须设立一系列程序和制度启动对公民基本权益的动态保护。并且只有动态保护，才能使静态意义上的保护富有存在的意义，才能发挥其应有的震慑或者警戒作用。这种动态的保护就是我们的诉讼程序和制度，为此，国家负有确保各项诉讼程序和制度的有效性的责任。对于最为严重的侵权行为——犯罪——而言，国家必须确保犯罪分子得到应有的制裁，以宣告此种行为的不法性和不可容忍性。这既表明了国家对于犯罪的根本立场，也可以宣泄被害人内心的怨恨，同时也使受到犯罪行为侵害的社会关系得到恢复。一般而言，实现了对犯罪的制裁，就表明了国家已经履行了所负有的职责。但是从严格意义上讲，当犯罪行为发生后，国家所履行的惩罚犯罪的职责，并不是国家良好地履行其保护国民合法权益的职责的表现，而只是国家对其未能在犯罪行为发生前制止犯罪行为发生所做的补救。换句话说，是国家对其“渎职”行为的事后补救而已。虽然，这对于国家而言，确实有些勉为其难，但是，这是作为国民的管理者的国家不可推卸的责任。在社会生活中，绝大多数犯罪行为通常是针对特定或者不特定的国民实施的。由于人不仅拥有肉体，而且更为重要的是，人也拥有精神。并且，也只有受精神主宰的肉体，才是富有意义的人，因此，针对国民实施的犯罪行为，所作用的对象也就涵盖了国民的精神和肉体。这就意味着，犯罪行为的实施，通常会造成被害人的身体和精神受到不同程度的伤害。即使被害人的肉体没有受到某种程度的伤害，但是对精神的伤害仍然不可避免。这是因为犯罪行为通常突破或者有违被害人正常的社会生活方式，犯罪行为发生的那一刻，通常给被害人造成了某种程度的精神紧张或者恐惧。因此，当犯罪发生后，国家履行惩罚犯罪的职责，使犯罪分子受到应有的法律制裁，并不意味着国家已经很好地履行了保护国民的职责，尤其是在被害人因遭受犯罪行为侵害而使生活陷入困境，而被告人又没有经济赔偿能力时。要使国家保护国民的职责得到完全的履行，除了惩罚犯罪以外，国家还必须肩负起恢复被害人在被害之前的社会生活状况的责任。从理论上讲，既然个人已经放弃了“私力救济”的权利，而由国家统一行使“公力救济”权，那么，当个人合法权益受到犯罪行为侵害时，国家必须在对犯罪行为进行制裁的同时，对被害人所遭受的侵害给予经济上的补偿。对个人而言，这是个人放弃“私力救济”应得的回报；对国家而言，这是其享有“公力救济”所应当承担的义务。为了使国民享有的权利与国家所承担的义务相对等，当国家履行了对被害人的补偿义务后，个人应当将其享有的对被告人的追索权让渡给国家，而不论国家是否能够实现此种追索权。国家与个人之间的关系，决定了国家对被害人补偿的责任之所在。然而，在司法实践中，也仍然不可避免地存在着忽视对被害人人权保障的情形。对被害人人权保障的忽略，是多种因素共同作用的结果。片面强调刑事司法对社会公共利益的保护，漠视被害人相对独立的个体利益，是其中的首要原因。实际上，犯罪既侵害了社会公共利益，也侵犯了被害人的合法权益。而且，犯罪对公共利益的侵害往往直接体现为对被害人合法权益的侵害。如果说犯罪是对社会的反抗，那么受害人就是社会遭遇反抗的直接承受者。除个别案件以外，绝大多数犯罪都不是受害人的过错所引发的，而是直接或间接地导因于其他社会问题。这些问题可以被概括地表述为国家治理社会中存在的问题，这些问题的存在实质上也是受害人遭遇侵害的根源。对刑事受害人遇害根源的探究，“推导”不出刑事犯罪的正当性，但它为被害人诉求国家补偿的合理性提供了注脚。需要进一步论证的是，国家是国民的抽象集合，国家掌控的公共资源来源于国民的贡献，以公共资源补偿刑事受害人是否有损其他国民的利益？其实，前述疑问的设问原因已经内含了足够的释疑理由。正是因为国家是国民的集合，国家治理社会的水平根本上取决于国民的水平。国家治理社会虽然由国民的代表直接进行，但代表的产生却取决于国民的选择。在强调国民民主权利的同时，其实更值得强调的是国民积极行使、正当行使民主权利的责任；在强调对国民民主权利予以保障的同时，其实更应该强调国民对民主权利的争取。因此，运用社会公共资源补偿被害人并不构成对其他国民利益的侵害，它应当被理解为国民不积极争取、消极行使、不恰当行使民主权利的代价。虽然，通过惩罚犯罪所保护的社会公共利益中包含有被害人合法权益的成份，但惩罚犯罪并不足以填补被害人所遭受的全部损害。国家既有保护公共利益的责任，也有保护被害人合法权益的义务。以公共资源追究犯罪人的刑事责任，保护社会公共利益，是国家的首要选择。但是，如果国家不以公共资源对无法获得赔偿的被害人给予救济，就容易形成公共利益与个人利益的之间的失衡，磨损被害人以及其他可能遭遇刑事侵害的国民对国家的信心，并最终损害公共利益。显而易见，被害人国家补偿制度的确立，并不是给国家增加新的职责和负担，而只是国家应尽职责的进一步明确而已。被害人国家补偿制度的确立，可以使国家从片面地致力于惩罚犯罪的事后补救，转而在惩罚犯罪同时，关注被害人所遭受的物质损失和精神伤害，并对被害人所遭受的损失提供一定的经济补偿。这种转变既表明了国家对其应尽职责深刻而全面的认识，也表明了国家对其应履行职责的鲜明态度。尽管，国家补偿制度不可能像民事损害赔偿一样，完全或者充分满足被害人的索赔愿望，尽管这种补偿数额比较有限，但是无论如何，国家对被害人给予一定的经济补偿，表明了国家已经担负起全面履行国家职责的立场。这不仅有利于强化国家责任，也有助于被害人合法权益的保障。[1][2][3][][]二、均衡人权保障人权保障是国家的重要使命。人权保障制度的建立、完善必将经历一个渐进发展的过程。在判断人权保障制度完善程度的诸多标准中，均衡保障人权是最为重要的评价指标之一。在“患不均”意识浓厚的国度，人权保障失衡的危害性容易被国民“放大”，挤压人权保障制度的作用空间，甚至动摇人权保障制度的生存基础。在刑事司法情景中，刑事司法相对人均有需保护之人权。犯罪嫌疑人/被告人和被害人作为刑事司法中直接对立的双方，他们在人权保障制度体系中的地位紧密关联，均衡保障其人权至为重要。然而，在我国现行法律制度体系中，对犯罪嫌疑人、被告人和被害人的人权保障却明显处于失衡状态，其主要表征并非对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的过度，而是被害人国家救济制度的缺失。被害人国家救助制度的缺失，归因于对保障犯罪嫌疑人、刑事被告人与被害人人权相互关系认识的不足。人们在呼吁保障犯罪嫌疑人、刑事被告人人权的时候，往往忽略了它必须依存的环境：对被害人人权的保障及其催生的“宽容”罪错的社会心态。在刑事诉讼中，“求偿不能”、“求助无路”的被害人日渐引起社会的关注。在信息化时代，一个被害人遭受的不幸，会迅速地为广大人民群众所知悉。社会对被害人遭遇的广泛同情不仅不会孕育“宽容”罪错的社会心态，而且还会强化人们的“严打”观念，使保障犯罪嫌疑人、刑事被告人人权的种种努力化为乌有。此外，对被害人人权保障的忽略，也与学界对传统刑事司法目的的极端反叛具有密切关联。惩罚犯罪、保护人民，是对我国刑事司法目的的传统表述。在推进刑事司法现代化的进程中，受西方刑事司法文明影响至深的学者基于对“野蛮”刑事司法的痛恨，早期几乎都将温润的目光集中投向刑事司法之剑寒光笼罩下的犯罪嫌疑人、刑事被告人。在他们看来，整个刑事诉讼活动都围绕着犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任而展开，刑事诉讼的每一个环节都涉及犯罪嫌疑人、被告人人身自由、财产、生命的限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人自然应当成为关注的焦点，刑事司法中的人权保障就在于“保障任何人免受无根据的或者非法的刑事追究、保障被追诉者在刑事诉讼过程中受到公正的待遇和保障被告人受到公正、人道的刑罚处罚。”［1］学者们著书立说不断地为保障犯罪嫌疑人、被告人的人权摇旗呐喊，甚至于有学者认为刑事诉讼中的人权指的就是犯罪嫌疑人、被告人的人权［2］。应当认为，学界对保障犯罪嫌疑人、被告人人权的呼吁体现了学者的良心，无可厚非，但是站在前人研究成果的基础上，也不难发现，既有的研究在从西方刑事司法文明宝库借来宝剑——犯罪嫌疑人、被告人人权保障的时候，丢下了剑鞘——被害人人权保障。实际上，上世纪60年代以来，被害人学研究就已经在西方主要国家蓬勃兴起，被害人的权利保障在西方国家刑事诉讼中日益受到重视。西方主要国家在充分保障被告人宪法权利的同时，加强了被害人的人权保障，尤其是获得国家补偿的权利。这是因为公正的刑事司法制度应当是能够调和各主体间利益冲突和全面保障人权的刑事诉讼制度。鉴于犯罪嫌疑人、被告人处于“主角”的地位以及其人权保障受到学者们的热议，而被害人处于“配角”当事人的尴尬地位以及不受学术界的重视的现状，我们认为，刑事诉讼中人权保障的内涵应当是全面的，不仅要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，同样也要保障被害人等的人权；并且，不能因为被害人控诉犯罪的职能转由强大的国家公诉机关行使而忽视被害人人权的保障，更不能因为国家公诉机关代表被害人追诉犯罪行为就等同于被害人的人权得到了切实的保障。虽然在追诉犯罪方面，被害人的利益与国家利益是一致的，但是被害人的人权保障除了犯罪分子受到刑罚的应有制裁之外，还应当包括获得被告人犯罪损害赔偿的权利。只有当被害人得到了犯罪分子的损害赔偿金，被害人才有可能摆脱犯罪行为所带来的种种不幸的困扰，重新开始受侵害前的正常生活。因此，相比较赋予被害人诸多的诉讼权利以及当事人地位与获得被告人的损害赔偿而言，前者通常只能在一定程度上宣泄其内心的愤恨情绪，缓解其精神痛苦，但是并不能弥补其因犯罪行为所造成的各种物质上的损失，也不能改善其的生活状况。事实上，相当一部分被害人因遭受犯罪行为侵害，生活陷入困境。对于这部分被害人而言，最为重要、也是最现实的保障就是获得被告人的赔偿，而不是作为当事人参加诉讼。这恰恰是后者的功能。因此，就被害人个人而言，保障其人权，最重要的是确保其获得因犯罪行为所遭受的各种损失的赔偿。司法实践已经表明了被害人在其合法权益遭受犯罪行为侵害后，已经不再局限于强烈要求国家追诉和惩罚犯罪分子，而是更多地转向要求获得充分的经济赔偿［3］。然而，在现实中，绝大多数刑事犯罪分子都没有实际能力来履行法院判决的对被害人的损害赔偿金，并且这种状况呈现出上升的趋势［4］。这势必导致被害人不仅遭受犯罪行为侵害所带来的巨大的身心上的伤害，而且还得忍受损害得不到赔偿所造成的生活困难等不幸遭遇。显而易见，在这种情况下，不论被告人受到何种刑罚的严惩，都无法改变被害人所受到的此种遭遇和所处的状况。而现有的刑事附带民事诉讼制度根本无法解决被害人的权利保障问题。这就为我们提出了一个问题，谁来为被害人受到的侵害埋单？谁来保障被害人的损害得到赔偿？被害人国家补偿制度正是在这种背景下诞生的。被害人国家补偿制度的确立，不仅可以使被害人得到国家的援助，摆脱生活困境；而且可以使国家对被害人人权的保障落到实处，弥补刑事诉讼法对被害人权利保障的不足。虽然从表面上看，被害人国家补偿制度是国家接替被告人偿付给被害人一定的金钱，缓解其生活困难。而实质上，这是国家对被告人、被害人的人权给予均衡保护的体现。被害人国家补偿制度的确立是国家人权保障观念的重大转变，即从先前侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权转变为犯罪嫌疑人、被告人和被害人人权的均衡保障。对于国家而言，惩罚犯罪和保障人权都是同等重要的价值目标。在惩罚犯罪的过程中保障被惩罚者的人权是保障人权的重要内容，但是这并不意味着就可以忽视对被害人人权的保障。然而，刑事诉讼的特有属性决定了对被害人人权的保障不可能随着被惩罚者人权保障的增加而增加，换句话说，对被害人人权的保障上升幅度是有限的，绝不可能超过对被惩罚者的人权保障。因此，我们认为国家要对被害人和犯罪嫌疑人、被告人予以均衡保障，不能从提高被害人的诉讼地位等方面着手(注:譬如，在1996年《刑事诉讼法》修订前后，有学者主张应当赋予公诉案件被害人抗诉权。对此，我们认为这是对于被害人的权利保障仍然是片面的，即停留在报应观念基础上。一方面，被害人享有抗诉权直接危及诉讼结构，同时也直接危及被告人的权利保障，对被告人带来重大不利。另一方面，即使二审法院加重被告人的刑罚，这也不能解决被害人因犯罪行为所遭受的生活困难等现实的问题；并且赋予被害人上诉权很容易激起人们对强硬刑事政策的渴求，从而强化报应刑观念，造成适用重刑的社会氛围。)，而应当另辟蹊径，从确保被害人及时得到充分的损害赔偿着手。惟有这样，对被害人人权的保障才能真正落到实处；也只有这样，才能纠正当前对被害人权利保护的错误认识，从而使被害人、被告人的人权真正实现均衡保障。三、构建和谐社会虽然，我们把构建和谐社会作为被害人国家补偿制度的最后一个价值取向，但这并不意味着是最不重要的价值取向。被害人国家补偿制度的建立有助于和谐社会的构建，相对于其他价值取向而言，其作用和位阶丝毫不比其他价值取向低。我们将这一价值取向放在最后，纯粹是出于行文需要考虑，并不意味着我们不重视这一价值取向。党的十六届四中全会提出了构建“社会主义和谐社会”的新理念。2005年2月19日，总书记在“省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式”上明确指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”［5］这既指明了和谐社会的建设方向，也为和谐社会的理论建设奠定了坚实的基础。(注:总书记的讲话明确了社会主义和谐社会的基本特征，即包括：民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人民平等友爱、融洽相处；充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；人与自然和谐相处，就是生产发展，生活富裕，生态良好。)其中“民主法治”、“公平正义”是和谐社会法治建设的基本特征，也是社会主义和谐社会的重要保障。只有实现了民主法治建设、社会的公平正义得到落实，人民才可能诚信友爱、生活才能安定有序。目前，我国社会正处于转型时期，还存在着各种矛盾和纠纷等不和谐因素，这是难以避免的。并且，即使在社会生产力高度发达，文明程度很高的社会中，也仍然存在着各种不和谐的因素。显然，以为实现了和谐社会就可以一劳永逸地消除不和谐因素的想法是不切实际的。在当前转型时期，我们所能做的就是建立各种行之有效的制度，从根本上消除各种不和谐因素产生的社会基础。只有这样，才能最大程度地确保社会主义和谐社会的顺利构建。当前，我国犯罪率居高不下，甚至还有上升的趋势。犯罪行为作为最不和谐的因素，已经成为和谐社会建设的最大障碍。首先，犯罪本身就是对和谐社会生活的严重挑衅和破坏，不仅破坏了人们平和、稳定的社会生活秩序，而且也损害了人们崇尚和追求的公平正义理念。其次，犯罪行为不可避免地对被害人造成肉体和精神上的巨大伤痛和伤害，使被害人处于不和谐的状态中。虽然，我们可以通过对犯罪分子处以刑罚制裁，以重塑人们的公平正义理念和恢复被破坏了的社会秩序，也可以使被害人充满怨恨和愤怒的不和谐心态得到宣泄和抚慰，但是仅仅对犯罪分子处以刑罚制裁，很难使原本和谐的社会生活秩序得到完全的恢复。这是因为犯罪行为对和谐社会造成的损害，还现实地需要犯罪分子支付一定数额的金钱对受到侵害的国民等对象进行救治和复原等活动。只有对受到侵害的对象施以救治、恢复原样等措施，才有可能使受害者早日从被害的噩梦中醒来，重新开始平和、安定的生活。虽然，我国现行刑事诉讼法确立了刑事附带民事诉讼制度，被害人可以在刑事诉讼过程中对被告人提出附带民事诉讼，也可以另行提起民事诉讼，但是附带民事诉讼和民事诉讼制度都只是提供了被害人向被告人提起损害赔偿之诉的法律平台，并不能确保被害人最终得到令其满意的金钱赔偿。尤其是当被告人不名一文时，被害人得到赔偿的愿望都会化为乌有，甚至连一分钱的赔偿都得不到，这种情形在司法实践中并不少见。(注:在“马加爵故意杀人案”中，3名被害人的亲属总共向被告人马加爵提出了82万元的附带民事诉讼，2004年4月28日，昆明市中级人民法院一审判给3被害人家庭每家人民币2万元。6月17日，这6万元的赔偿金随着马加爵被执行死刑而化为泡影。2003年10月19日，中央电视《今日说法》节目播出了《泯灭的亲情》一案，介绍了一名叫冯慧芳的15岁小女孩被卢柳莲泼硫酸严重毁容，法院判决被告人赔偿被害人人民币24万元。在法庭上被告人表示对自己的所作所为可以承担责任，但是除了一条命外，拿不出钱来赔偿。)这对于因遭受犯罪行为侵害而陷入生活困境的被害人来说，这一切都是那么的无辜和无奈。在这种情况下，被告人虽然被判处了刑罚，但是因被告人犯罪行为造成的社会不和谐因素并不会因为被告人服刑而得以消除，甚至将导致更多的不和谐因素。这是因为，对于被害人而言，自己无端遭受犯罪行为的侵害，已经十分不幸；因遭受犯罪导致生活陷入困境，则是更大的不幸；被告人没有赔偿能力，而被害人又无可奈何，无计可施，则是最大的不幸。心理学常识告诉我们，当人遭受多重重大的不幸或者打击时，其心理和情绪都会发生巨大的波动。在这种情况下，被害人极易走向极端，采取不理智的方式来宣泄其内心无辜又无奈的怨恨和愤怒。这就又为产生不和谐因素埋下了复仇的种子。而被害人国家补偿制度的建立，在被告人没有赔偿能力的情况下，由国家替代被告人支付给被害人一定数额的经济补偿，以弥补其因犯罪行为所遭致的损失。尽管这种补偿极有可能没有民事赔偿来得多，但是，也可以在一定程度上弥补被害人所遭受的侵害。至少可以让被害人感到欣慰的是，自己并不是孤立无助的，并不因为遭受犯罪侵害而为社会和国家所歧视。毫无疑问，这将在很大程度上缓解被害人的情绪，削弱被害人寻求复仇的欲望。这种不和谐因素的消除，将为社会主义和谐社会的建设创造良好的社会氛围,这主要表现为以下两个方面：（一）有效预防犯罪犯罪是一种反社会行为，是对社会共同理性的违背和侵害。因此，犯罪也是为国民所唾弃和厌恶的行为，而且通常也会引发包括被害人在内的国民的复仇心理。犯罪学理论认为，被害人和犯罪人之间的角色在特定情况下会发生转换，尤其是当被害人在遭受犯罪侵害后没有得到法律或者社会及时救助情况时，被害人角色转换的可能性大大增加。当被害人在遭受犯罪侵害后，通常期待法律或者社会为其主持公道，期待对犯罪分子处以刑事制裁和承担民事赔偿责任。这种期待既是对其受害创伤的一种恢复，也是使其恢复在社会生活和交往中的人格尊严。因此，一旦犯罪嫌疑人、被告人没有受到刑事制裁或者承担民事赔偿责任，那么被害人通常觉得自己的人格尊严受到了侮辱。当他寄希望于获得国家“公力救济”的期待破灭时，这种破灭了的期待就会转化为实施“私力救济”的内心动因，并且国家“公力救济”的不可用性也就成了其实施“私力救济”的正当理由。这种正当理由在外界刺激的影响下不断得到强化，当外界刺激达到一定程度时，这种动因就会突破既有的社会控制，从而转化为具有“正当理由”的行动，最终实现从被害人向犯罪人的实质性转化。在所有对被害人的刺激中，被害人因犯罪行为陷入生活困境，显而易见是最大的刺激。这是因为，犯罪行为已经对被害人身心造成了伤害，即使肉体上伤痛得到康复，但是心理上被害的阴影总是难以在短时间内消除，尤其是涉及人格尊严的犯罪行为。而因遭受犯罪行为导致被害人陷入生活困境，则更是增强了对被害人的心理打击。这种“打击”无疑强化了被害人的怨恨和愤怒心理，当这种怨恨和愤怒突破理智的张力时，就会转化为非理性的报复行为。在所有犯罪之中，报复型犯罪并不在少数。虽然我们难以控制所有犯罪行为的发生，但是我们还是能够预防某些犯罪行为的发生，最典型的如报复型犯罪。从报复型犯罪的形成机理来看，要预防报复型犯罪的发生，就必须防止被害人向犯罪人转化。为此，国家和社会必须建立一套调节机制，对被害人的心理进行必要的调节，使其内心达到平衡。这种调节机制，一方面可以对受到犯罪行为侵害较重的被害人辅以心理治疗等方式来疏导和抚慰被害人的心灵，使其怨恨和愤怒等情绪得到及时的宣泄，从而达到心理平衡。但是，我们不得不面对的现实是，纯粹的心理疏导和抚慰所能起的作用毕竟有限。尤其是当被害人生活陷入困境时，良好的心理疏导和抚慰确实可以暂时缓解其紧张的情绪，但是当被害人重新面对生活时，困窘的生活现实将重新激发其报复的欲望。这种复仇的欲望是由其因犯罪行为造成的困窘的生活现状决定的。这也是辩证唯物主义基本原理——物质决定意识——在犯罪心理学中的体现。因此，不消除犯罪行为对其造成生活困窘状况，再丰富和良好的心理疏导和抚慰都难以彻底地消除被害人复仇的欲望。这就是调节机制最为重要的另一个方面，即给被害人一定的经济补偿以解决其生活窘迫的现状。被害人国家补偿制度作为社会调节机制的一个重要部分，不仅可以对被害人因犯罪行为所遭受的损失给予一定的物质补偿，而且也可以从精神上对被害人进行抚慰，使其感受到国家和社会对自己的关怀。给予被害人一定的物质补偿，不仅可以缓解被害人现实的生活困难，更重要的是可以弱化，甚至消除其复仇的欲望。因此，我们有理由相信：建立完善的被害人国家补偿制度可以使绝大部分被害人不至于转化为犯罪人。（二）促进刑罚轻缓化由于历史传统等因素的影响，我国的刑罚历来以死刑和监禁刑为主，相对于其他国家而言，无疑比较重。面对刑罚人道性的趋势和轻刑化的国际潮流，我们不应当无动于衷。虽然重刑可以在一定程度上对潜在的犯罪分子起到震慑和警戒的作用，防止这部分人走向犯罪道路。但是我们也应当清醒地认识到，我们长期以来的重刑主义刑事政策并没有在多大程度上减少犯罪的发生，反而使一部分被害人走向了报复犯罪的道路。这就向我们提出了一个问题，即通过刑罚控制犯罪的有效性问题。虽然通过刑罚控制犯罪曾经在历史上发挥了相当大的积极作用，但是随着社会文明程度的不断提高，国家对社会的控制能力的不断增强，通过刑罚控制犯罪这一古老的方式将不再是主要的控制模式。然而，降低刑罚对犯罪的控制作用，势必要采取其他犯罪控制模式，诸如刑罚替代措施等予以弥补，否则将削弱国家对犯罪的控制能力。但问题是，其他犯罪控制模式的适用，不可避免地会在一定程度上引起国民情绪的波动，引发包括被害人在内的国民对此种模式的认同问题。要使国民包括被害人等认同并且接纳此种犯罪控制模式，国家必须建立一种机制，消除包括被害人在内的国民对被告人的仇恨心态，平息和消除民愤。而消除被害人的仇恨、平息和消除民愤的最好办法就是对被害人所遭受的犯罪侵害给予经济上的补偿，不论这种补偿来自何方。因为这种经济补偿能够在一定程度上挽回被害人所遭受的损失，抚慰被害人受到伤害的心灵，使其早日从被害的阴影中解脱出来。同时，对被害人的一定的经济补偿，也向国民昭示了社会正义的回归，满足了国民对社会正义的基本需求，从而消除国民的民愤。在这种情况下，包括被害人在内的国民对刑罚的期待值自然会有所降低。这无疑有助于人们认同并接纳用刑罚之外的其他替代措施对被告人予以制裁。这就为刑罚的轻缓化创造了必要的条件。由此可见，被害人国家补偿制度的建立，可以在很大程度上削弱包括被害人在内的国民对适用重刑制裁犯罪分子的愿望，使刑罚逐步成为控制犯罪的最后手段，从而为刑罚的谦抑和轻缓化开创良好的空间。参考文献：［1］徐静村.刑事诉讼法学：上［M］.北京：法律出版社,2003:57.［2］汪建成.论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题.中外法学［J］.1999(2):65.［3］淄博市中级人民法院.关于建立和实行被害人补偿制度的调研报告.山东审判［J］.2007，(171):48－49.［4］淄博市中级人民法院.关于建立和实行被害人补偿制度的调研报告.山东审判［J］.2007，(171):49.［5］.在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话［N］.人民日报,2005－02－20(1).