按揭范文10篇

第一节概述

一、“按揭”的渊源

学术界基本一致的看法是，“按揭”一词来源于英美法的mortgage，先为香港使用，后传入大陆。“按”字既反映广州话的发音的特点，在南方又有“押”的含义，“揭”字则来源于mortgage的尾音，所以，“按揭”是mortgage一词的音译和意译的结合体。

近代英美法中的mortgage，是一种以不动产为主要标的的权证转移（transferringoftitle）和权证回赎（redeption）相结合的担保制度。债务人为担保债务之履行，将不动产权证转移给债权人，在债务履行完毕后，债务人有将不动产权证赎回的权利；在债务人不能履行债务时，该不动产权利则完全归债权人拥有。已经设定mortgage的财产，债务人欲再次设定mortgage时，则需转移其回赎权给新的债权人。Mortgage不同于以转移动产占有进行担保为特征的pledge（质押），也不同于法定的、在债务清偿前可以保有特定财产作担保的lien（留置）。Mortgage的本质类似罗马法的信托质和让与担保，据说日本学者就将mortgage翻译成让与担保〖注：参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年出版，第47页〗，可见mortgage与让与担保在通过让与财产所有权证或相关权益以担保债务履行方面具有共同的特征。

1925年英国颁布物权法，对传统的mortgage制度作了较大调整，除引进大陆法的登记制度，要求设定mortgage必须登记外，还用变价取代债权人对财产权利的获得，即在债务人不能履行到期债务时，债权人不能直接取得用于mortgage的财产的所有权或相关权益，而只能申请对相关财产进行拍卖或以其他方式取得变价以获得受偿，或在不能实现变价时由法院将相关财产判给债权人。英国物权法的规定使mortgage与大陆法中的“抵押”更为接近，但权证的转移仍为mortgage的基本特征。

香港1984年颁布的《转让和物权条例》（ConveyanceandPropertyOrdinance）则更进一步，不仅不允许债权人在未经债务人的同意的情况下取得相关财产的所有权，还规定债务人无须转移权证而继续保有按揭财产的所有权，但该财产所有权应从属于对债权人的财产负担〖注：SeeSarahNield：《HongKongLandLaw》，PublishedbyLongman，SecondEdition，1998，P444〗。至此，权证的转移已演变为按揭登记和权证保留，权证的回赎权已演变为清偿债务后撤销抵押的请求权。

对住房按揭贷款纠纷案的分析

近年来，为启动商品市场，解决居民居住困难，由房地产开发商、个人购房户和银行共同参与的楼宇按揭贷款业务应运而生。但由于我国按揭方面的法律法规不健全，各方缺乏经验，导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为，产生了纠纷。笔者通过对住房按揭贷款纠纷案件的审理，及对笔者所在的法院审理的这类纠纷案进行了调查，对住房按揭贷款纠纷案进行了分析。

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

近年来，为启动商品市场，解决居民居住困难，由房地产开发商、个人购房户和银行共同参与的楼宇按揭贷款业务应运而生。但由于我国按揭方面的法律法规不健全，各方缺乏经验，导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为，产生了纠纷。笔者通过对住房按揭贷款纠纷案件的审理，及对笔者所在的法院审理的这类纠纷案进行了调查，对住房按揭贷款纠纷案进行了分析。

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约，未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

一、商品房按揭概述

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粤音译法。通常，英美法上的pledge与大陆法中的质权相对应，lien与留置相对应，charge则与大陆法系中的抵押相对应，而mortgage则与大陆法中的让与担保相对应。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡，按揭的基本意思是:此种担保可以待此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。由此可以看出，英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的所有权。其构成应同时符合以下三个要件:第一，特定的财产权利的转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得担保物的所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。其中，获得一定担权益的人，称为按揭权人:而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的实务操作中，购房人先与开发商签订《商品房预售合同》并交纳首期房款，为付清剩余购房款而与银行签订按揭贷款合同，以预购的商品房作为担保，并将《商品房预售合同》等交由银行执管。购房人既是借款人又是按揭人，银行既是贷款人又是按揭权人。

1.按揭涉及三个合同关系和三方当事人

论文关键词：按揭贷款制度假按揭“森豪公寓案件”社会诚信机制金融监管机制贷后管理

论文摘要：文章就假按揭现象展开讨论，首先介绍了中国按揭贷款发展状况，包括假按揭在中国的产生，同时介绍了按揭贷款制度、假按揭犯罪的含义以及假按揭犯罪的形式。进而通过对北京“森豪公寓”案件的详细分析，揭示了假按揭犯罪的种种特点以及呈现的发展趋势，介绍可供借鉴的国外惩治“假按揭”的相关经验。最后，根据中国国情，通过系统分析总结出了适合我国金融体制现状的若干改进意见。

一、绪论

I.我国按揭贷款制度的基本情况。按揭制度在我国发展起来已经有将近20年的历史，最早的按揭制度是在20世纪90年代传人中国，按揭之风最早兴起于香港特区，因为香港一直以来作为英国的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影响，“按揭”一词是英文“Mortgage’的粤语音译，而按揭就是英美平衡法系的一种法律关系。在香港实行之后，很快传到了深圳，深圳建设银行在当地试行。进而又传人到中国内地，并且很快为大家所接受，成为房地产交易的文本中出现的高频词汇。久而久之，在国内已经被正式称为“个人购置商品房抵押贷款”。

伴随着按揭制度在我国的兴起，房地产市场的不法行为也逐渐兴盛起来，产生了诸如“假按揭”这样的骗取银行商品房贷款的行为，严重地扰乱了我国的社会主义市场秩序。假按揭的产生在我国有自己深层次的根源，归结起来主要包括两个方面:一是我国社会主义市场经济法律体系不完善。市场经济在中国的正式建立可以推算到上世纪AO年代左右，至今有30年的发展历史，整体看来经验仍旧不足，法律制度的建设远远落后于市场经济发展的步伐，很多领域缺乏足够的监督，计不法行为有机可乘。二是房地产市场自身存在的不可规避的风险。当房地产开发商将大量的钱投人到土地的购买中.往往难以有足够的资金进行房地产的开发建设，这样给房地产开发商就带来了无形的危机，一旦没有新的资金注人，往往面对的是被迫停产的危险，不少开发商便选择了艇而走险，骗取银行商品房贷款。

由上述可见，按揭制度的发展在我国不是一帆风顺的，面临各种各样的风险，如何在现阶段有效地避免假按揭这样的欺诈行为，引起了当今经济学家、法学家的热切思考。

关于按揭的性质，学界主要有“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点，其中尤以“不动产抵押说”影响最广。笔者认为，按揭这一房地产业与金融业的交融产物，既然本身有着极强的生命力，我们就不能用现有的法律规范去裁量它，而是应该用能更充分发挥其价值又克服其弊端的法律设计去规定它。笔者不同意“不动产抵押说”。如以楼花按揭实务中按揭贷款合同的相关约定来探究银行同意以买受人预售合同中的权利设定担保的原意，结论应当是买受人以转让其在商品房预售合同当中享有的对建成房屋的合同权利给银行，同时保留回赎权以取得按揭贷款。买受人如约履行了还款义务，则享有回赎权。反之，银行将取得设定按揭的买受人在买卖合同项下的合同权利，此点明显与流抵押禁止原则相违背。此外，按揭实务中很重要的一个环节就是按揭人须将有关合同文本及权属凭证交银行收执，这与不动产抵押是不同的。不动产抵押的优先受偿效力仅依据抵押登记的完成即可获得保证，抵押权人无需占有抵押人之相关权状。如将内涵丰富的按揭制度归入抵押范畴，片面强调其担保权能，就会抹杀该制度特征，降低该制度存在的意义。结合借款人与银行之间签订的贷款合同对双方权利义务的约定以及期房贷款实务来看，流担保约款（按揭合同常常约定，在按揭人不能履行还贷责任时，按揭银行可以直接取得按揭人在房屋买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款）及借款人享有回赎权等内容都与抵押制度的特征相异，而“让与担保说”于我国按揭实务性质的解释最具合理性。

让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物或财产权移转与担保权人，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保的主要特征是以移转担保标的物的所有权或其他财产性权利为方式，以达成为债权提供担保信用为目的。让与担保制度的特征必须以“让与”（transfer）及“担保”（security）两项特征解释，其中任何一项的缺失都会导致对制度本身的损害。相对于“担保”而言，“让与”才是该担保制度的特征与灵魂。藉此“让与”才将其与典型担保物权区别开来，即制度的最大价值在于以“权利转移型非典型担保物权”的特质，避免了典型担保物权在实行方式上的繁琐及高成本。此外，在拍卖等的实行程序中，往往会将担保物以低于其实际价值的价格拍出，这也将损害债务人的利益。而在非典型担保物权灵活的实行程序中可以避免这些弊端，并使其成为非典型担保物权产生的强大动因之一。

如何防范银行在按揭中的风险是按揭法律制度构建的重点。在以前的贷款合同中，银行为保险起见，往往要求发展商的担保期间为业主（借款人）履行合同期满之日起两年内有效，而业主的还款期往往长达十年以上甚至长达三十年。实际上在此存在一个误区，因实践中楼盘的开发商皆为项目公司，在项目开发完毕后，项目公司一般即会注销，所以让发展商为业主担保如此长的时间既不可能亦无必要。在内地，银行办理按揭业务的最大风险在于楼盘烂尾，故建议修改对发展商的担保责任期间条款，要求发展商为业主担保至办理完房产证为止较为实际。在期房按揭中，业主须到当地房产登记部门办理期房按揭登记手续，房屋建成并领取房产证后，业主与银行要办理期房按揭登记转换为抵押登记的手续。对于上述登记的转换，目前法律及司法解释皆没有明确规定。实践中会产生这样一个问题，因房屋价格下跌或涉嫌以按揭形式套取银行贷款（即发展商以员工或第三人假按揭的形式申请银行按揭贷款）情况下，业主通常不会与按揭银行办理上述转登记手续，发展商也往往以房产未办理抵押登记，银行放弃物权担保为由拒绝承担保证责任。对此，笔者提出两个解决办法：第一，因按揭的特点之一是房产证正本由银行收执，故银行可在按揭贷款合同中约定，房产竣工后，由业主委托发展商代向房地产产权登记部门申领《房地产证》交银行收执，并与银行办理按揭登记转换为抵押登记的手续。第二，在目前各地房管登记部门登记制度尚不完善的情况下，即使未办理转换登记的，只要银行不存在重大过失，赋予期房按揭登记具有抵押登记同等的效力。不可否认，此做法在目前我国尚未有完善的不动产登记制度情形下具有“救急”的色彩。

将按揭定位于让与担保，产生的另一个效果是在按揭人（业主）不履行还款义务时，按揭权人（银行）就所按揭房产折价或者拍卖的价款受偿的顺序可以对抗建筑工程承包人的优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：建筑工程的承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就该优先受偿权的顺位，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：建筑工程承包人的优先偿还权优于抵押权和其他债权。上述规定和批复产生了两个问题，第一个问题是，当购买商品房的消费者（业主）尚未取得房屋产权时，如该房屋的承建商要求以所建房屋优先偿还工程款，虽然业主已交纳了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受偿的顺序优于业主，会造成大量业主无法安居，如楼盘烂尾，业主更会血本无归。第二个问题是，如业主是通过按揭贷款买房，按揭银行虽然办理了按揭登记，但如将按揭定位于不动产抵押的话，依最高法院的上述批复，按揭银行权益实现的顺序同样低于建筑工程承包人就工程款的优先受偿权。对于第一个问题的解决，最高法院出台的上述批复第二条又补充规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因以按揭方式购房的业主一般是交付购房的全部或者大部分款项的，故依上述批复，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗按揭人。对于第二个问题，笔者认为，如将按揭定位于让与担保，上述问题可以解决。在办理了按揭登记后，因购房的业主已将其对发展商的权益让渡给了按揭银行，而承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该业主权益，那么受让业主权益的按揭银行当然可以藉此对抗承建商的工程价款优先受偿权。

对于现房按揭与抵押的关系。因为任何民事法律都不应该限制当事人选择权利保护形式的自由，以让与担保还是抵押来对贷款债权提供担保，是当事人意思自治范围内的自由，应尊重其意愿。但是有一个问题应予明确：若当事人在抵押合同中明确选择以抵押方式为债权提供担保，却又借鉴让与担保或按揭制度的某些内容约定在借款人未能清偿债务时，银行将取得抵押物所有权的，因其违反流抵押约款禁止原则而无效。但整个抵押合同并不因此而归于无效，当事人设定担保的意思仍应予以保护，此种保护只应限定在抵押权人享有优先受偿权的范围之内。故在未来的物权法中以让与担保对现行按揭实务进行一体规范当属最恰当的解决方法。

关于按揭的性质，学界主要有“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点，其中尤以“不动产抵押说”影响最广。笔者认为，按揭这一房地产业与金融业的交融产物，既然本身有着极强的生命力，我们就不能用现有的法律规范去裁量它，而是应该用能更充分发挥其价值又克服其弊端的法律设计去规定它。笔者不同意“不动产抵押说”。如以楼花按揭实务中按揭贷款合同的相关约定来探究银行同意以买受人预售合同中的权利设定担保的原意，结论应当是买受人以转让其在商品房预售合同当中享有的对建成房屋的合同权利给银行，同时保留回赎权以取得按揭贷款。买受人如约履行了还款义务，则享有回赎权。反之，银行将取得设定按揭的买受人在买卖合同项下的合同权利，此点明显与流抵押禁止原则相违背。此外，按揭实务中很重要的一个环节就是按揭人须将有关合同文本及权属凭证交银行收执，这与不动产抵押是不同的。不动产抵押的优先受偿效力仅依据抵押登记的完成即可获得保证，抵押权人无需占有抵押人之相关权状。如将内涵丰富的按揭制度归入抵押范畴，片面强调其担保权能，就会抹杀该制度特征，降低该制度存在的意义。结合借款人与银行之间签订的贷款合同对双方权利义务的约定以及期房贷款实务来看，流担保约款（按揭合同常常约定，在按揭人不能履行还贷责任时，按揭银行可以直接取得按揭人在房屋买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款）及借款人享有回赎权等内容都与抵押制度的特征相异，而“让与担保说”于我国按揭实务性质的解释最具合理性。

让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物或财产权移转与担保权人，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保的主要特征是以移转担保标的物的所有权或其他财产性权利为方式，以达成为债权提供担保信用为目的。让与担保制度的特征必须以“让与”（transfer）及“担保”（security）两项特征解释，其中任何一项的缺失都会导致对制度本身的损害。相对于“担保”而言，“让与”才是该担保制度的特征与灵魂。藉此“让与”才将其与典型担保物权区别开来，即制度的最大价值在于以“权利转移型非典型担保物权”的特质，避免了典型担保物权在实行方式上的繁琐及高成本。此外，在拍卖等的实行程序中，往往会将担保物以低于其实际价值的价格拍出，这也将损害债务人的利益。而在非典型担保物权灵活的实行程序中可以避免这些弊端，并使其成为非典型担保物权产生的强大动因之一。

如何防范银行在按揭中的风险是按揭法律制度构建的重点。在以前的贷款合同中，银行为保险起见，往往要求发展商的担保期间为业主（借款人）履行合同期满之日起两年内有效，而业主的还款期往往长达十年以上甚至长达三十年。实际上在此存在一个误区，因实践中楼盘的开发商皆为项目公司，在项目开发完毕后，项目公司一般即会注销，所以让发展商为业主担保如此长的时间既不可能亦无必要。在内地，银行办理按揭业务的最大风险在于楼盘烂尾，故建议修改对发展商的担保责任期间条款，要求发展商为业主担保至办理完房产证为止较为实际。在期房按揭中，业主须到当地房产登记部门办理期房按揭登记手续，房屋建成并领取房产证后，业主与银行要办理期房按揭登记转换为抵押登记的手续。对于上述登记的转换，目前法律及司法解释皆没有明确规定。实践中会产生这样一个问题，因房屋价格下跌或涉嫌以按揭形式套取银行贷款（即发展商以员工或第三人假按揭的形式申请银行按揭贷款）情况下，业主通常不会与按揭银行办理上述转登记手续，发展商也往往以房产未办理抵押登记，银行放弃物权担保为由拒绝承担保证责任。对此，笔者提出两个解决办法：第一，因按揭的特点之一是房产证正本由银行收执，故银行可在按揭贷款合同中约定，房产竣工后，由业主委托发展商代向房地产产权登记部门申领《房地产证》交银行收执，并与银行办理按揭登记转换为抵押登记的手续。第二，在目前各地房管登记部门登记制度尚不完善的情况下，即使未办理转换登记的，只要银行不存在重大过失，赋予期房按揭登记具有抵押登记同等的效力。不可否认，此做法在目前我国尚未有完善的不动产登记制度情形下具有“救急”的色彩。

将按揭定位于让与担保，产生的另一个效果是在按揭人（业主）不履行还款义务时，按揭权人（银行）就所按揭房产折价或者拍卖的价款受偿的顺序可以对抗建筑工程承包人的优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：建筑工程的承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就该优先受偿权的顺位，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：建筑工程承包人的优先偿还权优于抵押权和其他债权。上述规定和批复产生了两个问题，第一个问题是，当购买商品房的消费者（业主）尚未取得房屋产权时，如该房屋的承建商要求以所建房屋优先偿还工程款，虽然业主已交纳了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受偿的顺序优于业主，会造成大量业主无法安居，如楼盘烂尾，业主更会血本无归。第二个问题是，如业主是通过按揭贷款买房，按揭银行虽然办理了按揭登记，但如将按揭定位于不动产抵押的话，依最高法院的上述批复，按揭银行权益实现的顺序同样低于建筑工程承包人就工程款的优先受偿权。对于第一个问题的解决，最高法院出台的上述批复第二条又补充规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因以按揭方式购房的业主一般是交付购房的全部或者大部分款项的，故依上述批复，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗按揭人。对于第二个问题，笔者认为，如将按揭定位于让与担保，上述问题可以解决。在办理了按揭登记后，因购房的业主已将其对发展商的权益让渡给了按揭银行，而承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该业主权益，那么受让业主权益的按揭银行当然可以藉此对抗承建商的工程价款优先受偿权。

对于现房按揭与抵押的关系。因为任何民事法律都不应该限制当事人选择权利保护形式的自由，以让与担保还是抵押来对贷款债权提供担保，是当事人意思自治范围内的自由，应尊重其意愿。但是有一个问题应予明确：若当事人在抵押合同中明确选择以抵押方式为债权提供担保，却又借鉴让与担保或按揭制度的某些内容约定在借款人未能清偿债务时，银行将取得抵押物所有权的，因其违反流抵押约款禁止原则而无效。但整个抵押合同并不因此而归于无效，当事人设定担保的意思仍应予以保护，此种保护只应限定在抵押权人享有优先受偿权的范围之内。故在未来的物权法中以让与担保对现行按揭实务进行一体规范当属最恰当的解决方法。

编者按：本文主要从房屋抵押和房屋按揭的概念；房屋抵押和房屋按揭的相同之处；房屋抵押和房屋按揭的不同点进行论述。其中，主要包括：购房置业对每个家庭来说几乎可以说是一项最大的投资、债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿”的相关规定、房屋按揭通常情况下是指房屋开发建设中由开发商、银行、购房人共同参加的一种购房行为、我国现行的法律、法规在默许“按揭”存在的前提下，并没有在任何法律文件中使用、不动产抵押说、权利抵押说、让与担保说、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作为担保主债务的履行而取得贷款、房屋抵押所担保的范围为债权实际清偿时所存在的范围、法律关系主体上的不同、买卖合同以及担保合同标的物的区别等，具体请详见。

一直以来，衣食住行都是人类生存的基本需求，而其中极为重要的就是居住所需的房屋，因此才有安居才能乐业这一说。同时，购房置业对每个家庭来说几乎可以说是一项最大的投资，有的甚至还要耗尽毕业的积蓄。然而要等到每个家庭都攒足了一次性购房置业的资金，恐怕也不符合房屋需求不断增长的现状和较多年轻一代超前消费的观念。

当前，国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1：6左右时，住房的有效需求才能形成，供求矛盾才以缓解。但在我国，两者之比大约为1：20甚至1：30，由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面①。要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房屋业健康发展便成为迫切需要解决的问题，于是，房屋按揭等在发达市场经济的国家和地区较为流行的融资购房方式也经香港传入我国，成为促进房地产业发展、满足居民购房需求的一种有效方式。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，房地产开发商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。它很好地缓解了房屋市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。房屋按揭较其他类型房屋抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用。

为了更好地将“房屋抵押”这种传统融资担保方式与目前较为流行的“房屋按揭”的融资购房方式进行区分，笔者试从以下几方面对二者的异同进行比较分析后发表如下浅见，要求于诸方家。

一、房屋抵押和房屋按揭的概念

房屋抵押是指借款人（或第三人）将自己有权处分的房屋以不转移占有的方式向抵押权人（银行等金融机构或其他法人、个人）提供债务履行担保的行为，债务人不履行到期债务的，抵押权人有权依法以抵押的房屋折价或变卖所得的价款优先受偿。其法律依据主要是《民法通则》第89条“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”，及《中华人民共和国担保法》第33条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿”的相关规定。

论文关键词：按揭贷款制度假按揭“森豪公寓案件”社会诚信机制金融监管机制贷后管理

论文摘要：文章就假按揭现象展开讨论，首先介绍了中国按揭贷款发展状况，包括假按揭在中国的产生，同时介绍了按揭贷款制度、假按揭犯罪的含义以及假按揭犯罪的形式。进而通过对北京“森豪公寓”案件的详细分析，揭示了假按揭犯罪的种种特点以及呈现的发展趋势，介绍可供借鉴的国外惩治“假按揭”的相关经验。最后，根据中国国情，通过系统分析总结出了适合我国金融体制现状的若干改进意见。

一、绪论

I.我国按揭贷款制度的基本情况。按揭制度在我国发展起来已经有将近20年的历史，最早的按揭制度是在20世纪90年代传人中国，按揭之风最早兴起于香港特区，因为香港一直以来作为英国的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影响，“按揭”一词是英文“Mortgage’的粤语音译，而按揭就是英美平衡法系的一种法律关系。在香港实行之后，很快传到了深圳，深圳建设银行在当地试行。进而又传人到中国内地，并且很快为大家所接受，成为房地产交易的文本中出现的高频词汇。久而久之，在国内已经被正式称为“个人购置商品房抵押贷款”。

伴随着按揭制度在我国的兴起，房地产市场的不法行为也逐渐兴盛起来，产生了诸如“假按揭”这样的骗取银行商品房贷款的行为，严重地扰乱了我国的社会主义市场秩序。假按揭的产生在我国有自己深层次的根源，归结起来主要包括两个方面:一是我国社会主义市场经济法律体系不完善。市场经济在中国的正式建立可以推算到上世纪AO年代左右，至今有30年的发展历史，整体看来经验仍旧不足，法律制度的建设远远落后于市场经济发展的步伐，很多领域缺乏足够的监督，计不法行为有机可乘。二是房地产市场自身存在的不可规避的风险。当房地产开发商将大量的钱投人到土地的购买中.往往难以有足够的资金进行房地产的开发建设，这样给房地产开发商就带来了无形的危机，一旦没有新的资金注人，往往面对的是被迫停产的危险，不少开发商便选择了艇而走险，骗取银行商品房贷款。

由上述可见，按揭制度的发展在我国不是一帆风顺的，面临各种各样的风险，如何在现阶段有效地避免假按揭这样的欺诈行为，引起了当今经济学家、法学家的热切思考。

房地产业是一个高投入的行业，高投入在带来高收益的同时也必然带来高风险。正是这种高投入、高风险的行业特性决定了房地产业和金融业如漆似胶的关系，房地产业的每一步发展都离不开金融业的支持，金融业的每一次创新也都会给房地产业带来巨大的发展空间。而我国多年以来形成的以银行为主要融资渠道的房地产金融体系僵化、单一，不仅使现有金融系统积累了大量的金融风险，而且客观上限制了房地产业的发展。随着我国住房制度的改革和房地产业建设的加快，突破房地产金融的瓶颈限制，加速房地产金融业的创新势在必行。按揭证券化应运而生。

住房按揭证券化必要性论证

对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源.其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性.最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为：1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。

对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。

住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。

中国按揭证券化的问题及解决办法