消费者权益法论文范文

导语：如何才能写好一篇消费者权益法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、消费者权益刑法保护存在的问题

关于消费者权益保护的刑事立法状况看，我国不仅以民事、行政性的法律法规来规制恶劣商业行为，而且是积极地利用刑法来规制不法商人侵害消费者权益的行为的。应该说，用刑法保护消费者权益具有合理性。但通观我国对生产、销售伪劣商品犯罪的规定，可以认为是存在问题的，至少可以指出以下几个方面：

1.刑法规定式导致行为方式规定的概括

由于我国没有行政刑法，所有的犯罪均规定在刑法典中，这样的刑事立法的模式就导致了一个问题：如何使消费者权益的刑法保护具有规定的合理性。这种合理性就是如何设定行为规则，即将何种行为规定为犯罪。应该说，对恶劣商业行为规则的设定一般不是刑法的任务，而是商法或其他行政性法规的任务。由于商事行为的复杂，也就导致了法律所设定的行为规则难于简单明了。

在我国，由于所有的犯罪均规定在刑法典中，虽然立法者已经考虑到经济犯罪的复杂性特点，在刑法典中，已经对其作了比较多的描述，但相对于经济犯罪的复杂性来说，这种描述仍然是不够的。可以说，采取这种大一统刑法典的规定模式，又想保持刑法规定方式的简明，就已经预示着对经济犯罪之行为模式的规定不得不概括。

2.以同类行为之量的不同区分犯罪与行政违法具有实质的不合理性

从我国刑法对本类罪的规定可以看出，对于生产、销售伪劣产品行为的性质是犯罪还是属于一般违法的区分，不是以行为方式，而是以行为程度，即同种类型的行为在严重时构成犯罪，较轻时构成一般违法。这种方式在我国刑法规定中是基本的规定模式。

作为一般的规定模式，应该说这种规定式本身是有其重大缺陷的。其缺点至少有以下三个方面。其一，立法规定困难。其二，对行为性质评价的不甚明确。其三，刑事违法与其它违法之管辖发生冲突的可能性。

不过，从选择的合理性的角度来考虑问题，在整个法体系的设定过程中，刑事犯罪与一般违法之界限，应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般违法的界限，可以保持规则的明确性，便利达到立法语言的准确性，不至于形成司法与行政执法机关的管辖冲突，不妨碍轻微行为的非罪处理。因此，以行为性质作为设定犯罪与一般违法的界限，符合罪刑法定原则，有利于实现法治的理想，应该成为设定国家法体系的理性选择。

3.以销售额作为罪与非罪、轻罪与重罪标准是形式合理掩盖实质的不合理性

本类罪是属于以明确列举的方式作了罪与非罪、重罪与轻罪之间的量的区分标准的立法例。这种规定方式在形式上是合理的，因为罪与非罪、重罪与轻罪，具有明确的区分标准，毫不模糊，但这种形式上的合理，不能抵消实质上的不合理。因为，决定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性质、对法益的侵害方式、侵害程度、行为的具体样态等多方面的因素，其共同的作用说明行为的恶劣程度与对法益的侵害程度，作为说明行为的是否可罚与重罚或轻罚的依据，应该是综合指标而不是单项指标。仅以销售额作为成罪与否以及轻罪与重罪的标准，是以其形式上的合理性掩盖了实质的不合理性。

4.刑罚过厉与不平衡导致与其他类犯罪的不协调性

本类罪所规定的9个罪名，其法定最高刑2个是死刑，5个是无期徒刑，1个是15年有期徒刑，1个是3年有期徒刑。其刑罚之重，在经济犯罪中乃至在所有的犯罪中，都应该说是重罪比例很大的一类犯罪。而本类罪的重刑主要是因为包含着侵害人身权利的犯罪导致的。而在立法上作这种处理的合理性是值得研究的。

二、消费者权益刑法保护的完善

1.重行为程度与重行为方式的理性选择

从我国对生产、销售伪劣商品罪的刑事立法规定可以看出，现行立法采取的是重行为程度而轻行为方式的立法模式。如前述，两种不同的规定模式是各有利弊，均不是绝对的好与坏，于是就面临着选择。

以生产、销售伪劣产品罪为例，我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪成立的要求是具备销售金额5万元以上，其他的能够影响生产、销售伪劣产品行为之社会危害性程度的情况，如生产规模、方式、产品的伪劣程度等，立法未予涉及。事实上，作为影响生产、销售伪劣产品行为之危害程度的因素，不仅是生产、销售伪劣产品的销售数额，其他的行为情况也会影响行为的程度，应该对行为的社会危害性有影响。试举一例：甲生产、销售伪劣产品之销售额为5万元，其产品的伪劣程度较低，仅对产品的使用价值有一定影响，虽然危害不大，但由于达到了法定的数额标准，成立生产、销售伪劣产品；乙生产、销售伪劣产品之销售额为4万元，其伪劣程度极其严重，基本不具有使用价值，对消费者的危害大，但是，由于未达到法定的成罪数额要求，不构成犯罪。应该说，两种行为的危害性程度的判断是容易进行的，但是由于立法的规定，导致了依法处理具体案件时实质上的不公平。

2.重销售额与重综合指标的理性选择

生产、销售伪劣产品行为的社会危害性程度是由多种因素决定的，在纯客观面，就至少包括行为本身的状况、行为对象的状况、行为结果状况等，而销售额只是行为结果的表现之一。既然行为的社会危害性是由多种情况的综合作用决定，而作为不同罪刑阶段法定刑的设定依据只是单一的销售额，其不合理性是显而易见的。

如果说，行为的社会危害性或者说对法益的侵害性是由综合因素决定的，那么，仅以其中的一项指标做为成罪的量的依据和设定不同罪刑阶段的标准的立法，是将其不合理性立法化，用法律的强制来保护这种不合理性的实现，这显然不应成为立法应予继续保留的内容。

3.以法规竞合方式解决本类罪与其他罪间关系的评判

从前面的分析可以看出，我国刑法规定的生产、销售伪劣商品犯罪与其他相关犯罪的关系问题上，采取的是以法规竞合的方式解决问题。这种立法意图直接表现在刑法第一百四十九条第二款规定中。

但是，本类罪是规制恶劣商业行为的立法，其基点应该是规制发生在商业领域的行为，一般说来，商业行为是不以危害他人或社会作为行为目标的，为了实现商业目的，一般会尽量避免对人身或公共安全的明显危害，对人身或公共安全的侵害一般过失居多。为了避免法条竞合时特别法优于普通法这种一般原则的适用而放纵犯罪，因而将法定刑设定为涵盖故意重罪的刑度，徒增重罪的数量，且造成行为定性的复杂性未必是合理的规定方式。

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② 参考刘毅：《民营快递企业经营模式分析》，现代商业2008年1月28日

③ 资料来源于中国快递协会网站

④ 参考黄丽珊：《基于新《邮政法》实施背景下我国快递管理法律制度的框架分析》，法制与社会2011年10月25日

⑤ 参考左娅，《快递新规：赔偿不限于三倍运费》，人民日报 2013

参考文献：

1.图书：

[1] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版。

[2] 苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社 2004年版。

2.论文：

[1] 刘毅：《民营快递企业经营模式分析》，现代商业2008年1月28日

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论文关键词 医患 消费者权益 法律关系

一、《消费者权益保护法》调整医患关系的适当性

目前，多数法学界专家将医患法律关系的性质定性为民事法律关系，适用民事法律规范。在这一普遍性之外，医患关系的复杂性、特殊性、复合性的特征使得其在法律适用上具有可选择性，而选择适用《消费者权益保护法》调整医患关系则具备现实可行性。

（一）医患关系属于医疗服务合同关系，《消费者权益保护法》的有关条款可以适用医疗服务合同

医患关系属于医疗服务合同关系。第一，医患双方在平等自愿的基础上，按照等价有偿的原则，产生合意后而界定双方权利义务关系。并在这种合同权利义务的规制下，由医方提供医疗服务，患方向医方支付相应价格，符合民事合同的一般特征，是服务合同的一种类型。第二，患者生病后，在医疗机构挂号的意思表示，应该属于合同法上的要约行为；医疗机构收取挂号费发给患者挂号单的意思表示则属于合同法上的承诺意思表示。要约和承诺是合同成立必须具备的两个要件。所以，当医疗机构发给患者挂号单时即意味着接受患者的要约意思表示，承诺有效，医疗服务合同权利义务即告产生。

医疗服务合同非为有名合同，而是属于我国《合同法》规定的无名合同，应该受《合同法》的调整。《合同法》第124条对无名合同的法律调整作了明确的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”其中“其他法律最相类似的规定”，意味着《消费者权益保护法》中有关条款可以适用医疗服务合同。

（二）医患关系中，患方是消费者、医方是经营者，二者关系属于《消费者权益保护法》的调整范围

《消费者权益保护法》调整的是消费关系，消费关系的主体是消费者和经营者。因此判断医患关系是否适用《消费者权益保护法》，关键在于认定患者是否为消费者，医疗机构是否为经营者。

第一，患者属于消费者。《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。本条规定虽未就“消费者”三个字作明确的定义，而只是客观地描述了消费者进行消费目的和消费的行为属性，因而使得该规定具有较强的开放性和灵活性。所以结合《消费者权益保护法》第2条的文义解释，“生活消费”包括消费者为了满足自身生存和发展方面的生理和心理需要而消耗商品或服务的各种行为，诸如吃、穿、住、行、医病等等。为了维持自己的物质生命、保护身体健康，患者在身患疾病时购买医务人员提供的医疗服务、医疗药品来解决身心苦痛以求更好地生活，显然属于消费者的范畴。另外，之所以规定以“生活消费”为目的，是为了把以投资、贸易等营利为目的以及为了职务而购买商品、使用商品或者接受服务的投资者、销售者、行政机关和司法机关排除在外。患者购买医疗商品和医疗服务虽然具有一定的特殊性，但显然不属于此排除范围之内。

第二，医疗机构是经营者。首先，从逻辑上分析，只要论证出患者是消费者，那么，对等的来讲，我们就可以得出医院就是经营者的结论。前文已就患者是消费者进行了论述，故此能够推出医院就是经营者。其次，《消费者权益保护法》第3条规定，“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。该条款也是描述性条款，未对“经营者”一词作明确的定义。根据文义解释，医院完全符合经营者的特征，即医院向患者（消费者）销售药品、提供诊疗服务。最后，值得注意的是，《消费者权益保护法》的第3条规定仅仅提到了经营者的经营性行为，而未明示经营者的经营目的为何。因此，有学者认为《消费者权益保护法》的这一规定就可以并不苛求经营者具有经营目的，也可以解释为经营目的已经隐含于该法第2条所称的“购买”和“接受”的词义当中。笔者认为，倘若理解为前者的解释，那么在此不必考虑医疗机构的经营目的是否包括营利，就可以断定其经营者身份。若依后者解释，笔者认为，医疗机构的营利目的并不影响其经营者身份，医疗机构的营利目的与福利性质可以并存。不能因医疗机构的公益性而掩盖其营利的事实。从宏观角度而言，医疗机构担负着救死扶伤的人道主义义务和社会责任，体现了其福利性和公益性；从微观角度看，每一次医患之间的服务交易都是医疗机构提供医疗服务，患者支付对价。每一个医院都是为了自身的运转而经营，没有营利何以维持？长期以来，人们以偏概全，注重“福利性”，认为医院的经营目的只有救死扶伤的公益性，而忽略了营利性对医院的重要性；认为强调医院的营利性，会导致医院过分追求物质利益而导致患者利益受损。实际上，如果医院不能营利，就难以维持自身的正常运行，长此以往会制约和限制医疗事业的发展，最终受害的还是患者。总之，医疗机构的福利性质并不影响其以营利为目的，适用《消费者权益保护法》也不意味着医疗机构一切会以“赚钱”为中心。“救死扶伤”将永远是其核心。

（三）患者的弱者地位，使医患关系适用《消费者权益保护法》符合该法保护弱者的宗旨

消费者在相关的交易过程中以及诉讼中处于弱势地位，故各国都因消费者为特殊的弱势群体而进行特别立法加以保护，于是《消费者权益保护法》的立法宗旨是保护弱者。患者在接受医疗服务的过程中也处于弱势地位，审视其原因，一是医学的专业性、技术含量高，患者对相关医学知识、医疗产品的相关知识了解不多，认识相对欠缺，因此在医疗方案和医疗药品的选择及使用上，只能出于对医务人员的信任，做出有限的选择。二是我国长期以来一直强调医疗机构的事业性、福利性，以及特殊的医疗体制，形成了医院“高高在上”的风气。三是患者在诊疗过程中倘若受到损害，举证非常困难。最后，患者本身的不健康状态，就使得其成为一个弱势群体。因此，医患关系适用《消费者权益保护法》正符合该法的保护弱者宗旨。

二、《消费者权益保护法》调整医患关系在司法实践上的可行性

实践中，许多省份（例如：福建、浙江、辽宁、甘肃、云南）都不同程度地将医疗服务纳入到地方性法规的调整范围，认为医疗服务关系是经营消费关系。

浙江省首次明确地将医患关系纳入《消费者权益保护法》，明确将医患关系纳入“消法”调整范围。结果全省医疗机构服务质量、医患关系得到较大改善。平常可能费时的医患纠纷调节之下也能很快平息。台州等地在一些医院建立了消费者监督联络站，及时调解医患关系，解决了23件医患争议。从浙江省的探索实践中，可以看出，“办法”的实施将医患关系纳入《消费者权益保护法》，使医患关系矛盾得到一定的缓解，发挥了积极的作用。

以上的实践从司法实践工作的角度上肯定了《消费者权益保护法》可以在在医疗纠纷案件中适用，因为其可以更好地保护患者的合法权益。

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论文摘要：随着我国经济的发展，我国的商品市场也随之繁荣，消费市场也呈现出一片繁荣景象。但是，消费者在购买商品和服务的过程中，由于诸多原因而使他们的一些权益在遭受损害的时候，现有的法律无法给与救济。我国修订《中华人民共和国消费者权益保护法》在即，将消费者反悔权制度纳入《消费者权益保护法》，使其从约定权利上升到法定权利，从而更好的保障消费者的利益。

对于消费者反悔权制度是否要纳入我国的《消费者权益保护法》中，学界是存在争议的。有观点认为，目前，我国社会信用体系尚未建立完全，若消费者购物后恶意退货，经营者的利益则无从保护，此时建立反悔权制度为时尚早。还有观点认为建立反悔权制度立意虽好，但反悔权制度在保护消费者权益方面的作用是有限的。更有反对观点认为，反悔权制度违背了合同的基本精神，一旦确定相当于变相鼓励消费者任意撕毁合同，给消费交易带来了极大的不确定性。还有一些学者认为无条件退货必然会增加经营者的负担，经营者会不会将一些消费者退回的商品重新包装，然后放在货架上公开出售呢？假如经营者这样做，那么，势必会损害其他消费者的正当利益，他们不得不使用已经被购买者使用过的商品，其人身和财产安全可能因此而受到损害。因此，这些学者认为，从保护消费者整体利益出发，也应该禁止建立反悔权制度。[1]相对于强烈反对赋予消费者反悔权的观点，我国更多的学者对赋予消费者反悔权持肯定态度。他们认为，法律保护向弱者倾斜是现代文明的标志，与经营者相比，消费者的弱势地位源于信息的不对称，经济实力的不对等。反悔权制度建立后，一方面可以促使经营者为减少日后不必要的退货及因货物积压带来的损失，而更详细、真实的披露商品相关信息，确保消费者的知情权；另一方面可以最大限度的保护消费者的消费自由，切实实现消费者的知情权选择权。笔者认为，反悔权制度到底要不要纳入我国的《消费者权益保护法》，我们应当要考察我国设立消费者反悔权制度的正当性，如果反悔权制度在我国有设立的正当性基础，则就应当将反悔权制度纳入我们的《消费者权益保护法》，否则，则不应当将反悔权制度纳入我国的《消费者权益保护法》。

在国外，大多数国家法律中都设立了消费者的反悔权制度来保护消费者的利益，那么我国是否也应当设立反悔权制度来更好的保护消费者的利益呢？第一，消费者反悔权制度与“三包”责任制度相比，能更好的保护消费者的权益；第二，经营者承诺的“无因退货”制度不足以保护消费者的合法权益不受侵害。

目前我国的《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都没有规定反悔权制度，只是在一些行政法规和地方性法规中有一些类似反悔权制度的条款。我国最早的类似于反悔权制度的条款是1996年《辽宁省实施的规定》第12条：“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这一地方性法规首次将反悔权制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日实施的《辽宁省消费者权益保护规定》却将这一内容废止。现在看来，这不失为立法的一种倒退。

2000年北京市工商行政管理局制定的《电子商务监督管理暂行办法》、2003年上海市政府制定的《上海市消费者权益保护条例》、2005年国务院制定的《直销管理条例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通领域食品销售者经营行为规范指引》以及2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》，在BtoB、BtoC、上门兜售、直销、食品流通和特许经营等领域明确规定了反悔权的内容。可见，我国在立法上已经开始尝试建立反悔权法律制度，但是，立法等级不高、效力层级低、内容粗糙、法规分布散乱、适用领域狭窄、未涵盖一些亟须救济的新兴消费领域却是不争的事实。但这并非是要否认这些条款的积极意义。这些条款为我国将来在法律中规定反悔权制度提供了立法经验。由于地方立法的区域差异、行政法规和地方性法规之间、地方性法规相互之间的立法冲突短期内无法消除，而且在立法程序和立法技术上也存在一定的问题，所以需要在国家法律这一位阶上确立反悔权制度，以使这一制度更好地发挥其效用。

四、我国设立消费者反悔权所产生的可能的弊端

（一）经营者利用反悔权制度进行不正当竞争

2011年10月10日淘宝商城最新公布的新收费规则引起了淘宝商城中的众多中小店家的不满，淘宝商城《2012 年招商续签及规则调整公告》表示，2012年向商家收取的年费将从现行的每年6000元调整到3万元或6万元两档，此外，商家作为服务信誉押金的消费者保证金将从现行的1 万元，调整到1万元至15万元不等。新规很快在网商群体中引发反响。许多中小卖家表示，即便能够达到全额退返年费，高额的冻结款项也增加不少压力，“不如开个实体店”“不如存银行”。有专营店在网上挂出标语直指淘宝商城收费“暴涨”，并称“即日起暂停营业!”更有商城店铺称淘宝为“殇城”。为抵制淘宝商城的提价行为，许多中小卖家在网上成立了“反淘宝联盟”。11日晚间开始，淘宝商城受到数万名自称“中小卖家”的网民集体攻击。批量拍货再申请赔偿，或是宣称要收货、给差评、再申请退款，截至13日中午，共有数十家大型淘宝商城店铺被网民“攻陷”，包括韩都衣舍、七格格女装等在内的多家淘宝商城大店相继出现热卖产品下架情况。[2]

而这些中小店家之所以能够对淘宝商城的那些大型店铺进行这样的“攻击”，就是因为淘宝商城承诺的消费者享有在七天内的无因退货制度。于是有人便担心如果在《消费者权益保护法》中设立反悔权制度，会有经营者就如同淘宝商城的那些中小店家那样用消费者的反悔权制度进行不正当竞争，从而会扰乱市场秩序，损害那些诚实守信的经营者的利益。

这样的担心不无道理。可是我们说在《消费者权益保护法》设立消费者反悔权制度，其所规制的是消费者与经营者之间的关系，是基于消费者的弱势地位而给与消费者以特殊的权利来予以保护。如有经营者利用消费者的反悔权制度来进行不正当竞争，则不属于《消费者权益保护法》的适用范围，而是应当根据《反不正当竞争法》的规定来对那些利用消费者反悔权制度经行不正当竞争的经营者进行规制。

（二）消费者滥用反悔权制度

我们在探讨要不要把消费者反悔权制度纳入《消费者权益保护法》中，还基于另外一个考量：中国消费者的诚信问题。在中国，安利公司是最早提出“无理由反悔”的经营者，许诺消费者可以随时退货。但是1997年7月安利公司针对中国消费市场的消费者的道德问题，对其通行全球38年的无因退货政策进行了修改。这个事件不得不让人们对中国消费者的诚信问题产生了担心。面对这个问题，法律必须慎思：是确立法定反悔权，理性接受它的负效应，还是对它保持缄默，以避免可能的道德溃败？[3]

对于这一问题，可以借鉴《消费者权益保护法》第49条立法创建。因为在创建《消费者权益保护法》第49条的时，知假打假牟利的道德质问不断出现，“以恶制恶”的危机后果成为质疑的重点，但是这些质疑声最终没能阻止《消费者》权益保护法第49条的创设，法律正视了这些可能的副作用，并积极的进行引导和调整。因此，在《消费者权益保护法》中设立消费者反悔权制度也可借鉴这样的思路：客观承认法定内容的负效应，然后寻找法律配套制度来作对应性改造。[4]《消费者权益保护法》中所设立的反悔权制度，不是和消费者在《消费者权益保护法》所享有的九项权利一样的一般性权利，而是消费者在一些特定的消费领域所享有的特殊权利，对消费者反悔权的适用范围进行事先的限定，从而尽可能避免其所可能产生的弊端。

五、结论

法所调整的是特定物质生活条件所决定的权利义务关系。无论是英美法中设立的冷静期制度，还是德国法中设立的撤回权制度，根本动因是经济和社会的发展所导致的消费关系的复杂化、多样化。消费者问题是商品经济发展到一定阶段、消费者和经营者分化而产生的特有的现象。[5]

纵观我国的消费市场发展历史，在改革开放以前我国实行计划经济政策，将物资按计划配给，限制商品生产与交换。当时的问题不是消费者保护，而是消费品不足。

改革开放后，我国逐渐加大了市场自由力度，经济社会迅速发展，市场上的消费品逐渐增多。市场经济发展至今，我国消费品交易市场呈现空前繁荣的状况，消费的商品和服务品种增多，消费方式发生了巨大的变化。而我国的《消费者权益保护法》是1993年制定通过的，这部十多年前的法律无法适应消费市场众多新情况的出现。上门销售、远程交易等新的交易方式已经普及，在这些交易中消费者处于特别不平等地位却难以得到救济，亟需通过国家调控或法律的主动介入来实现实质的合同自由。

此外，我国经济结构特点是以劳动密集型产业为主，产品质量普通、利润较低，这就使得不少缺乏社会责任感的经营者想尽办法从消费者身上榨取更多的利润，或隐瞒产品信息、或极力鼓吹诱导，消费者在不自知的情况下签订不公平合同的几率大大增加了，而这些情况往往不足以构成欺诈、胁迫、重大误解，消费者在醒悟过来后只能吃“哑巴亏”。因此赋予我国消费者“后悔权”是我国经济和商品交易发展到现阶段，维护合同实质自由和社会公平的必要措施。

参考文献

[1]乔新生：“冷却期制度的法律性质”，载《法治论坛》，第16辑.

[2]摘自新华每日电讯2011年10月14日第007.

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1.商家开具一些有缺陷的发票

现实中有缺陷的发票常表现为：

（1）发票上不填商品名而以一些字母或代码代替，一旦出现问题，使消费者无法举证。（2）故意填错日期。这样可以避免消费者发现货物质量问题时，在正常期限内退换货物。（3）不盖公章或公章与店名不符。这样商家就会不承认商品来自其店铺以逃脱责任。（4）在发票上加盖“降价或打折商品”、“售出一律不退换”等字样，试图混淆与处理品的界限。当消费者购买该商品后出现问题，销售者将会以该商品是处理品为由拒绝履行其应该承担的售后服务义务。

2.商家拒开发票

在现实中商家以种种理由拒开发票，通常表现为以下几种：

（1）拖欠法。“发票用完了，明天再来开吧。”这样既不明说不开，也不给马上开的拖欠战术，很多消费者不会因为一张发票第二天专程再跑一趟，因而不了了之。这一招就可将很大一部分发票给免掉了。（2）推诿法。“开票员不在，等一会儿吧。”其中很大一部分消费者就会直接走人，不会因为一张发票而耽误自己时间。有的消费者坚持要，实在推不掉了，才去开。（3）加税法。“我们卖的商品价格低，不含税，要开发票就要另加税钱。”这是商家常用的一种报价方式。如果消费者爱占小便宜就可以偷逃税金，并免除后患，如果消费者坚持要发票，则商家多挣到一分税金。（4）替代法。商家以与经营者之间所用的购销合同代替发票，或者是开具收条让消费者几天后来换取发票。商家所用的购销合同、收条是不具备发票效力的，商家这种行为的最终目的是逃避开具发票所需承担的责任。（5）回扣法。很多销售者为了逃税和躲避售后风险，将低于应缴税款的金额返还给消费者，而推托开具发票的义务，以达到所谓的双赢局面。很多消费者为贪图小便宜，会很乐意的接受这种方式。在很多地方都存在“要发票一个价不要发票一个价”的现象。（6）赠物法。当消费者向商家索要发票时，有时商家会告知消费者：如果不要发票，就可获得一些商家指定的赠品。在此情况下，有些消费者受赠品的诱惑，就会放弃索要发票。

二、法律对策

1.完善我国《消费者权益保护法》

(1)明确商家开具发票的义务。我国《消费者权益保护法》第21条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”这一规定并没有完全绝对的规定经营者开具发票的义务，当消费者不要求时，经营者是否可以不开具发票呢？本法只是说“应当开具发票”，“应当”一词如果作为法律语言出现的时候，它就是“必须”的意思，但是结合整个法条来看，它并没有具备“必须”的意思。由此可见，当消费者不索要发票的时候，经营者可以不开具发票。而消费者想要维护自己的权益，惟一的证据是发票。不难看出这两者之间是存在矛盾的。所以应把我国《消费者权益保护法》第21条改为：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购物凭证或者服务单据；当经营者不开具购货凭证或者服务单据时，消费者有权取消该次买卖，已交付货款的可以要求返还货款，并有义务向有关机关进行举报。”这样既可以保证经营者必须出具购货凭证或服务单据，同时也可以促进消费者纳税义务的实现。

(2)完善消费者权益受损时的救济途径。我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第121条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承当民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”由此可见，我国民法通则在原则上规定了消费者在权益受到侵害的情况下可以要求赔偿。但并没有具体的规定在各种情形下对消费者进行保护的方法，当出现前文所提出的问题时，消费者无法从我国民法中找到救济途径。我国《消费者权益保护法》只规定了消费者在正常情况下的救济途径，没有规定消费者在没有发票、发票存在瑕疵等情况下的救济途径。因此我国《消费者权益保护法》应当赋予消费者协会更大的法律权限，当消费者在没有发票、发票存在瑕疵和发票丢失的情况下，利益受到损害，而销售商拒绝承担责任的时候，消费者协会有权对商品进行鉴定，确认厂商，并要求该厂商根据就近原则责令其售后服务部门为该类消费者提供服务。如果消费者所在地区没有该厂商的售后服务部门，厂商应该根据就近原则指定销售商，由销售商代为承担售后服务责任。这样可以减少消费者的维权成本，使消费者的权益可以得到最大限度的保护。同时也体现了民法的公平原则，使处于弱势地位的消费者得到特别的保护，以实现实质意义上的平等、公平。

2.司法机关寻求更为公正合理的解决途径

司法机关在受理消费纠纷时，应当充分考虑消费者的权益，尽可能采用简易程序，积极调查取证，不要将发票视为唯一证据，以减少消费者的诉讼成本。确实无法证明被告就是销售诉讼标的的经营者时，如果是因为产品质量而导致的纠纷，司法机关应当告知消费者可以就生产商提讼。如果以生产商做为被告使得消费者的诉讼成本过高，消费者可以就近选择该生产商该类产品经营者做为被告提讼。在证明诉讼标的确实是该厂家产品时，应当判决消费者胜诉。该经营者可以向生产商进行追偿。改革诉讼程序，在法院设立小额消费纠纷法庭。我国现行的民事诉讼法中虽然有简易程序的规定，但对于争议标的较小，发案又较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐。应综合我国《民事诉讼法》关于简易程序和特别程序的相关规定，采取对消费者更为有力、更为简便快捷的方式解决纠纷。如实行巡回法庭办案、独任审判、一审终审、销售者分担举证责任、短期审结等方式减低消费者的诉讼之累。同时还可以赋予“消协”当事人的诉讼地位，使其积极为消费者的利益参与到诉讼中来。

参考文献：

[1]黄钰钧:家庭消费品发票的功能和管理．商场现代化，2006年2月，上旬刊，第209页

[2]龙稳全李国献:“有奖发票”的法律经济分析．广东商学院学报，2005年，第5期，第92页

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违约金,指由当事人通过协商预先确定的,在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。赔偿金,损害赔偿的形式之一,指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依照法律和合同应承担的赔偿损失的责任。违约金主要用于违约救济,赔偿金除用于违约责任领域外,还适用于侵权责任领域。

一、我国法律对违约金和赔偿金的规定

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第112条第2款规定,当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)沿袭了《民法通则》的规定。该法第114条指出,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这一规定将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定,互为替代,由当事人自由选择。根据该法第107条及其后一系列条文的规定,违约责任采取无过错责任的归则原则。

二、违约金和赔偿金的性质

关于赔偿金的性质,如前所述,《合同法》对损害赔偿的补偿性进行了明确。该法第113条又规定,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任而《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。由此可见,我国合同法律上的损害赔偿按性质可以大体分为两类,即补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿(法定的损害赔偿)。

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录

论文摘要----------------------------------第一页

一、 知情权及其行使--------------------第二页

二、 惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用----第三页

三、惩罚性赔偿金制度的立法完善------------第五页

四、结论----------------------------------第六页

参考文献----------------------------------第七页

论文摘要

当今社会购房中消费者所遇到的问题已成为一大法律焦点。关于买房后所遇到的情况与开发商所提供的保障的不符；买房后所发现房屋质量与开发商所保证的质量上有很大的出入等等一系列买房后所遇到的问题，这些都和消费都在购房中存在的知情权有很大的关系。

本文通过具体的案例和法律理论指出知情权在买卖房屋中所占有的重要地位。知情权的正确行使，对保护购房消费者的权利起到至关重要的做用。

本文还提出惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用问题是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。 以及惩罚性赔偿金制度的立法完善，以个人观点指出赔偿金制度的发展方向。

关键词：消费者、知情权、惩罚性赔偿制度

拥有自己的住宅，是我们的期望，但这几年，关于购买商品房的投诉一直居高不下，甚至有逐年上升的趋势，成为“花钱最多，受保护最少”的消费品，有钱也不敢买房。随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入，房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。现实经济生活中房地产消费者的权利被房地产经营者侵害的程度十分严重。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标，房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利，故应当受到法律的优先保护。但不无遗憾的是现行消费者权益保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范，学术界和实务界对房屋是不是消费者权益保护法所规定的商品及商品房买卖合同能否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿也众说纷纭，应当说这并非该法的本来面目，事实上，大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。

房地产经济作为当下我国国民经济的一个重要增长点，住房制度改革的目的之一便是促进住房的商品化，而居民又是住房消费的主力军，有关消费者权益保护的法律和政策不能无视住房消费这一市场。下我将结合实例，论证分析商品房消费者的知情权等权利，并就惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用及我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度的完善作了初步的探讨。

一、知情权及其行使

知情权有广义与狭义之分。广义的知情权，是指公民、法人或其他组织依法享有的、要求义务人公开一定的信息的权利和在法律允许的范围内获取各类信息的自由，它既属于公法意义上的权利，又属于私法意义上的权利；既包括抽象的权利又包括具体的权利；既包括民主权利、政治权利也包括人身权利、财产权利等。 狭义的知情权，就是公民针对政府工作、针对政府的政务公开的一项权利。司法作为最后一道屏障，必须使知情权成为司法上可诉的权利。 本文所探讨的知情权主要是从私法意义上进行使用的。

实例研析

据以研究的案例一：李某某与某开发建设总公司商品房出售知情权纠纷案

[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某开发建设总公司和某建设工程质量监督站为被告向某区人民法院提起民事诉讼称，其在被告某开发建设总公司开发的碧海小区购置住房一套，入住不到半年即发现房屋质量出现严重的“次、假、漏、裂”，严重影响人身安全和住者的心理平衡。因原告本人从事建筑业，对房屋质量问题不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求对策。原告走访某建设工程质量监督站、某开发建设总公司申请查阅该商品房的全部设计文件和施工阶段的原始记录，遭到拒绝，请求法院依法判令两被告在最短期限内提交碧海小区16幢B端建筑物的全部设计文件和施工验收的原始记录。

[裁判要旨]某区人民法院审理认为，原告应按房屋买卖合同中的约定查阅相关资料，有权利知道开发商是否有开发建设资质及所购房屋使用说明书及质量保证书、所购房屋是否经相关部门验收合格可以进行交易等相关资料，而不能超越消费者应知情的权限，楼房的设计图纸和建设施工的原始记录涉及商业秘密，不属于消费者应知的范围，且这些资料已由建筑质量监督部门存档保管，属于档案资料，个人未经批准不得查阅。为此，依照《建设工程勘察设计管理条例》第33条、《商品房销售管理办法》第7条、第16条、第19条、《机关档案工作条例》第21条等的规定，判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某不服该民事判决，向某市中级人民法院提起上诉，二审以同样判案理由驳回上诉，维持原判。

[法律评析]上引案例一涉及到原告是否有权查看所购房屋的设计文件和施工验收记录的问题。讼争的焦点是原告所称的消费者知情权应否予以保护，换言之，该知情权是否系商品房购买者所享有的权利。

据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)首次出现知情权概念，该法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《消法》上的消费者是指为满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务的、由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。只有自然人才能成为最终消费的主体。 《消法》规定的消费者7项权利应当完全适用于房地产消费者。这7项权利包括：获得真实信息的权利、自由选择的权利、人身健康和安全不受损害的权利、经济利益不受损害的权利、获得补救和赔偿的权利、进行社会监督的权利和受消费教育的权利。

二、惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用

惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

《消法》第四十九规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任，即“损一赔二”的民事责任，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例 。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。按照该规定，经营者有欺诈行为的，消费者有权要求双倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点，也是社会关注的热点问题。

商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的加倍赔偿呢？理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为，商品房买卖不适用《消法》第49条。理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

有观点认为，《消法》对商品做的是“狭义”理解，即“一般商品说”，其法律意义在于：针对一般商品而言，即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小，它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方，也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害，从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然，一旦刻意强调按《消法》调整，将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏，造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。

另有观点认为，购房也系商品买卖行为，房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。 立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为，开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时，应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是：首先，就消费者权益保护立场而言，消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位，且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果，故对于《消法》中所规定消费者的权利，于商品房的交易中应有所适用，方才符合该法之立法目的；其次，就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励，且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为，而无法导正商品房的交易市场；再者，从法律适用上之解释来说，《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或不动产，均可包括在内，故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者，则该商品房应是本法所称的商品，且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用，则商品房应该仍是消费之客体，而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言，那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用，那如何认定商品或者服务系属高价值，又是问题。

实例研析

据以研究的案例二：蔡某某与国泰集团物业发展公司商品房买卖纠纷要求双倍赔偿案

该案是见诸报端的山东省首例购房者获双倍赔偿案。一审法院于2001年9月18日判决称：被告在售房过程中主观上存有欺诈故意，对原告隐瞒了其不具备房地产开发和中介服务资质证书、未取得土地使用权证书、未持有建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的真实情况，诱使原告做出错误意思表示与其订立买房合同。而原告作为消费个体要求经济补偿46 192元并赔偿原告损失146 192元。该案进入二审程序后最终以调解方式结案，未实行加倍赔偿，而是由被告给予原告4万余元的经济补偿。

上引案例二中二审法院未以生效判决的形式正面回答作为消费者的购房者在受到房地产经营者欺诈时能否获得双倍赔偿的问题，不能说不是一个遗憾，其中涉及到的主要法律争议问题是消费者权益保护法中的惩罚性赔偿能否适用于商品房交易之中。

惩罚性赔偿在合同关系的适用上，有学者主张这种赔偿应当基于有效的合同作出，而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出，主要原因在于三点：一是此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品或提供服务，换言之，惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为，而且包括违约行为。无论如何，惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后，对受害人提供补救。二是合同被确认无效以后，双方不存在合同关系，当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈者可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿，那就意味着双方并没有恢复到原有的状态，因为受害人获得一笔额外的收入。相反，如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿，则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同，但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下，受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效，则受害人能够获得补救的措施是极为有限的，尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之，消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。

我认为，合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销，0利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据，但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任，即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害，而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任，改变了传统法“有契约，便有责任，无契约，便无”责任的思维定律。 据此，信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿，以填补自己的信赖利益损失，并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。

关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用，见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市，该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案，也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为，开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实，采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同，依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》，判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。　在法规层面，有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如：《福建省房屋消费者权益保护条例》（2001年1月1日起施行）第十五条的规定 。

综上所述，笔者认为，惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例，又有法规层面的支持，应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本不取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下，法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，是有利于促进房地产市场健康发展的。

三、惩罚性赔偿金制度的立法完善

《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿；二是从为社会公共利益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成，除了涉及到该制度的构成要件是否完善外，最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础，便与消费者实际所受损失无关，而有违民事赔偿责任之补偿性原则，且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍，亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本，无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失，即轻易做出欺诈消费者的行为，而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外，参酌美国等国家的立法例，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础，而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此，应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围，而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任，这样，既可以使经营者受到一定程度的惩罚，又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡，以解决现行司法实务上所发生的争议。

四、结论

综上所述，笔者赞同戴志杰先生的观点和理由，《消法》应立足于消费者权益之保护，其所规定的消费者的权利，亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的，也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中，“对立法冲突，法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突，法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则，通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠，而应该创造性适用法律规范。”

参考文献

参见《消费者保护法通论》；

参见《中国的消费者政策和消费者立法》；

参见《宪法视野中的公民知情权》；

参见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》（修订本）；

参见《论房地产消费者权益保护》；

参见《房地产纠纷案件的成因与对策》；

参见《惩罚性赔偿研究》；

参见《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》；

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论文关键词 电子商务 消费者权益 经济法

电子商务是现代商务快速发展的产物，从根本上改变了商务模式、消费方式，提高了人们的生活质量，加速了商业社会的形成，是不可阻挡的商业潮流，然而，电子商务在快速发展的过程中，也存在着一些急需解决的问题。如电子商务存在着虚拟性特征，侵权事件时有发生，对消费者的权益保护是个不小挑战，因此必须依靠法律，在法律框架下发展电子商务，保护消费者权益。

一、电子商务环境下消费者权益损害问题的表现

由于电子商务的虚拟性，在电子商务环境下，对消费者权益侵害手段也是多样的，具有高科技性、智能性、隐蔽性等特征。侵害消费者权益的表现主要有如下几项： 虚假广告和网络欺诈问题。这是消费者在电子商务环境下经常碰到的问题，网络虚假广告，是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而的关于其商品或服务的不真实的信息内容，如夸大产品性能和功效、虚假价格、虚假服务承诺等，以骗取消费者对其商品或服务的信任，从而成为购买其商品或服务的潜在客户。消费行为的做出是建立在消费者对商品或服务相关信息了解的基础上的。在传统的消费活动中，消费者可以直接面对经营者，充分了解经营者及其商品或服务，通过观察、比较来做出购买与否的决定。而在电子商务中，一切都虚拟化了，消费者在接触不到经营者和商品的情况下，只能通过供应商的宣传来了解商品或服务的信息，这就为经营者夸大其词或虚假的广告提供了可能。消费者也很难判别广告信息的真实性、可靠性，其知情权和公平交易权就难以得到保障。虚假广告侵害了消费者的知情权，是严重的侵权行为。

消费者交易安全问题。这是核心侵权行为。电子商务环境下，消费者消费存在着不可避免的风险，而且交易安全也是消费者普遍关注的问题，是投诉率最高的问题之一。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险性，网络交易是一种非即时清结交易，通常由消费者通过信用卡或其他支付手段付款，电子货币的加入为不法分子打开了一道方便之门，使B2C的风险高于生活中即时清结的消费交易。消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险：网上支付信息被经营者或其他金融机构收集后泄露给第三者，甚至冒用；不法分子盗窃或非法破解账号密码，导致电子货币被盗、丢失；消费者未经授权使用信用卡造成损失；支付系统被非法入侵或病毒攻击等。消费者的财产安全在电子商务中受到了极大的挑战，很大程度上制约了电子商务的健康发展。

消费者隐私权及个人信息保护问题。电子商务快速发展让一些不良商家想到了利用消费者个人信息牟利的策略，严重侵犯了消费者隐私权。网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的权利。个人数据是由有关个人的一组信息组成的数据，对于这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户所拥有的该信息的其他信息）识别出来。在发达国家，隐私的范围较广，一般诸如个人年龄、工资、信用状况＼财产状况、身体状况、就业情况、家庭情况、爱好习惯等等都包括在内。而在发展中国家，某些个人信息，则不被认为是隐私，其隐私的范围较狭窄。然而在市场经济社会，个人信息是一种重要的社会资源，无疑具有重大的经济价值，随着电子商务的飞速发展，个人信息的商业价值越来越重要，并且很容易被收集、传播而受到侵害，因而对个人信息的保护不容置疑。所以我们这里所讲的隐私权的保护，是包括个人信息在内的广义的隐私权。在网络环境下，个人资料不仅可以用于经营者自己的商业目的，而且有时被作为“产品信息”进行买卖。这种将个人资料商品化的行为，是对个人信息最严重的一种侵害行为。另外，商家之间相互交换各自收集的信息，或与合作伙伴共享信息，都是一种变相侵害个人隐私权的行为。

消费者的损害求偿权问题。这是维权热点而且维权成本居高不下。具体而言，存在以下几方面问题：第一，侵权对象认定困难。经营者为了方便或其他原因，有时会提供多个网站或网络名称，而且有些网站是没有进行注册登记的，这就导致经营者在实施侵权行为后，消费者和监管部门难以找到现实中的经营者，使消费者的求偿权难以实现。第二，侵权取证困难。由于电子数据易于修改，在电子商务中经营者在发现侵权行为被追查时，往往利用技术手段修改或毁灭侵权证据，使消费者和监管部门对数据的真实性、可靠性难以确定，甚至根本无从取证。第三，侵权责任认定困难。电子商务涉及多个环节，消费者权益被侵害，往往不是某一个环节造成的，各个环节之间的扯皮推诿使侵权责任的认定难度增加。第四，司法管辖认定困难。电子商务打破了地域时空限制，消费者可以与任何国家的任一商务网站进行电子交易，并无视这个国家文化、法律等方面的差异，然而一旦发生纠纷，就会涉及到各国的涉外管辖权问题，而这种跨国纠纷的解决是要花费很高成本的，这就使得消费者的求偿权更难以实现。

以上是电子商务环境下侵害消费者权益的主要表现，实际上，随着电子商务的发展，侵害消费者权益还有更多的表现。

二、用经济法为消费者权益保驾护航

市场经济是法制经济，这是市场经济的本质要求，没有法律进行规范，市场经济就会无序发展，市场秩序就会混乱，电子商务是网络技术与市场相结合的产物，是市场经济在网络环境下的延伸，要促进电子商务健康发展，维护消费者合法权益，必须拿起经济法的武器，同损害消费者权益的不法行为做坚决的斗争。

要维护消费者隐私权必须确立经济法框架的公平理念。隐私权、信息自决权同属于民法范畴。从个人数据的内容来说，其与隐私在很大方面都有相似性。但是从个人数据的发展状态和保护的层面上看，以经济法公平论作为消费者个人数据的理论基础更为适宜。网络对个人数据的收集和利用并不是针对个人的行为，而是涉及一个巨大的群体性的动作。个人数据受到侵犯所造成的损失并非是个人的损失，而是消费者整个群体的利益受到侵害。这种侵害实质是由网络技术上的不平等造成的，市场无法自觉的调节这种不平等，在这个方面市场就处于失控的状态。而经济法产生的目的就是为了矫正市场自我调节的失灵，纠正不平等，实现实质公平。我们应该认识到德国选择人格权，美国选择隐私权，均是出于对本国法律传统的尊重。我国的隐私权权利和制度并没有像美国那样得到长足的发展，拥有深入的理论研究。也不存在与德国相似的法律传统和浓厚的政治色彩。完全把隐私权理论生搬硬套在我国个人数据保护的理论基础上是欠妥当的。我国应该立足于中国法律体制，尊重我国的法律文化传统，确立以经济法公平论为个人数据保护的权利基础。发挥经济法矫正市场机制失灵的特点，对个人数据进行法律上的有效规制，保护并促进网络经营者与消费者之间的平等地位，真正实现实质上的平等。

增强经济法的可操作性。加强执法力度。我国有关保障电子商务安全的法规已有一些，但近年来有关电子商务的纠纷和网络犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事诉讼法）中缺乏有关诉讼程序和证据采集、证据应用的规定，而证据在计算机犯罪中是至为重要的；二是我国对电子商务中的违法者打击力度不够.导致了人们对法律法规的淡漠与轻视。因此，电子商务立法要注意法律法规的可操作性和加强执法力度。

确立个人数据保护原则。目前全球都在采取措施对个人数据进行保护，如在全球电子商务行动计划中提出了有关保护用户数据的两条基本原则：第一，对用户的保护，尤其是在个人隐私、保密、匿名和内容控制方面，应当通过政策加以保证，这些政策必须以自由选择、个人行使权利和产业为主的解决方案为依据，而且应该遵守相应的法律。第二，商业界应该为用户提供可用的手段，使他们有权在个人隐私、保密、内容控制和适当环境下匿名等方面进行选择。在有关因特网个人数据保护的问题上，该行动计划还强调政府应当认识到因特网是一种提供新的机遇和挑战的新媒体，法规体系和自律系统必须灵活，承认通过采用强化个人数据的技术来实施有效自律的合法性和适用性，教育公众正确使用个人隐私保护技术。

建立网上信用体制。市场经济是信用经济，毫无疑问，信用是最大的资产。市场经济是信用经济，网络经济与市场经济相比是一种更为开放、更为灵活的经济模式，其带来更多的商机的同时，也必然带来更高的风险，而面对种种风险与不确定因素，需要我们建立一个完善的信用体系。法律体系有事后解决的作用，而信用体系却往往能进行事前预防，况且法律解决机制毕竟是需要耗费较高诉讼成本的途径。所以在网络经济与电子商务中，建立完善的信用体系已成为社会各界的共识，其紧迫性与重要性不言而喻，而建立完善的信用体系在消费者权益保护方面也是至关重要的一环。

用经济法规范电子商务，必须高度重视电子商务环境下的风险控制和规避工作，要在经济法的框架下，加强网络技术建设，用高科技规范电子商务发展，要在公众普及网络安全教育。网络安全教育包括网络安全一般知识、网络安全现状、常用网络安全防护等，网络安全教育迫在眉睫，目前国外对我国电子商务的网络攻击有增无减，对消费者权益造成巨大威胁，每个消费者在进行电子商务活动时必须具有强烈的安全意识和基本的网络防护技巧，才能避开“钓鱼网站”等不法网站的侵害。经济法不是万能的，经济法进行规范电子商务必须与消费者的网络安全意识和网络安全知识相结合才能够真正净化电子商务环境。

电子商务环境下的消费者维权的成本比较高，这是因为电子商务的虚拟性决定的，要降低维权成本，消费者个人还必须有几本的法律素养和经济法知识，继而确定维权步骤，一般来讲，较高法学素养的人在电子商务环境下进行网络交易要安全得到，因此，迫切需要将法制宣传活动引向深入，要借助“六五普法”等平台，广泛传播经济法律法规如民法、消费者权益保护法、电子商务法、物权法等，让消费者在网络消费过程中安全消费、放心消费。

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【关键词】C2C网络购物模式；消费者；消费者权益保护

一、C2C网络购物的概念

网络购物交易主体主要包括两种交易模式：企业和消费者之间的交易（Business to Consumer，简称B2C）、个人之间的交易（Consumer to Consumer，简称C2C）。两者都是目前影响最广泛的电子商务模式。B2C是企业通过互联网向个人消费者商品或服务信息，并提供订货和付款服务进行交易活动，B2C的网络商家都是经过工商部门登记注册的，这是区分C2C模式明显的一个特征。C2C模式主要指依托专业网上交易平台的类型，其中商户通常只需符合作为交易平台的网站的准入条件就可在网站上其商品信息，消费者通过在该平台上搜索寻找符合需求的商品或服务，最后通过第三方支付平台支付货款，卖家发送货物来完成交易。目前消费者接触最多的C2C网站有淘宝网，还有拍拍、易趣网等。

二、目前C2C网络购物中消费者权益保护的主要问题

（一）信息不对称导致消费者知情权受到限制

知情权是消费者最基本的权利之一，虽然我国法律明确规定保护消费者的知情权，但网络购物不能像在实体店内能如实感知商品的性能、颜色、成分等基本信息，网络购物由于信息不对称导致消费者的知情权频频遭到侵害。主要的问题是商家商品的相关信息不全有的甚至是虚假信息，根据CNNIC中国互联网络中心的报告显示，超过一半的用户购买的商品与图片不符，还有部分商品是仿冒产品甚至是伪劣产品。另外一种情况是网购的商品没有售后服务保障，虽然购买时卖家会承诺“全国联保”，但真正出现问题时消费者只能找卖家，而卖家会要求用户将商品寄回，或是要求消费者自费对产品做鉴定然后将鉴定报告和商品寄回，这样一来对于用户来说成本大、耗时长、过程繁复，大部分的消费者选择沉默，所以C2C模式网络购物下的售后服务根本得不到保障。

（二）消费者隐私权及安全性易遭到侵害

消费者在网络平台购物时不可避免的要注册一些个人信息，在和卖家交易时也会提供个人信息，部分商家会禁受不了金钱诱惑而披露、兜售用户信息，使得消费者的个人隐私得不到保护。另外，很多用户在给商家差评后会遭到电话轰炸甚至恐吓信息，这些都给消费者的日常生活带来极大干扰。

C2C模式下网络购物以在线支付情况较多，因为经营者技术本身的缺陷或由于黑客攻击、病毒侵入、员工监守自盗等因素，用户的网上银行也面临着随时遭到攻击的危险。

（三）消费者维权困难

首先难以确定被告，在C2C模式下，商家不需要登记注册没有营业执照，消费者也不知道商家的具体信息，出现问题时消费者即使找到商家，商家也能够很容易的将责任推脱给网站的管理者，或是快递公司，在立法尚不明确的情况下，责任主体无法确定，最终消费者茫然不知所措，丧失维权能力。目前我国对于C2C交易平台提供商的法律地位没有明确规定，产生纠纷后两者责任如何分担也没有相关规定。

其次网上取证困难，因为网络购物的平台是互联网，消费者在网购时都是以电子数据的形式与商家联系。由于C2C模式下的商家大部分是自然人，在交易过程中很少有商家会出具纸质的交易凭证，即使有凭证通常也不具有法律效力。另外消费者对电子证据的意识比较淡薄，交易时不会保留每张网页的截图，若发生纠纷，消费者很难取证也很难取胜。

最后网购维权的费用高、耗时长，一般的消费者都是采取投诉的办法，但是成效甚微。而诉讼会增高成本且耗时长，得不偿失，这种情况下消费者最终选择“忍气吞声”。

三、国外在C2C模式及相关网购中的立法

（一）美国的相关立法

美国始终将消费者保护作为在线发展政策的重要组成部分，积极倡导行业自治自律，并形成了不同管理机构、消费者保护机构和行业自律机构共同协作的消费者保护的有效机制，适应了在线交易的新发展。

1995年美国政府公布了《全球电子商务纲要》，在纲要中确定了美国立法对电子商务的基本思想，即尽量减少对电子商务的非必需的管制，承认私企在电子商务中占有的主导地位，承认电子商务的特殊性、独立性。同时确定了九大议题即网络上的隐私、安全、税收、付款、知识产权、制定统一的商业法典、内容与广告科技标准等。美国在《在线交易指导准则》中对消费者知情权进行了保护，要求商家将相关讯息详细且适当告知消费者，并要求商家保留交易的相关证据，对商品价格和物流、退货处理信息都要求透明、公开。

美国采用“安全港”方式来保护消费者的隐私，由美国联邦贸易委员会审查特定的网络商家公布的电子商务中隐私保护，合格后就成为安全港。商家若是严格按照规定执行即可免责，也就是自律与立法相结合。美国国会于1986年通过的《电子通讯隐私法》中，明确规定了侵犯隐私赔偿金额考虑因素和赔偿金额的确定方法。

（二）欧盟的相关立法

欧盟对网络购物消费者的保护制度以建立有效的消费者权益保护争议解决机制和建立消费者可以信赖的网上安全交易环境这两项目标作为制度的基本点，与美国不同的是欧盟更注重防范和庭外解决争议的战略。其保护消费者机制主要包括以下几点：

1、侵权的预防机制，包括法律性和非法律性的两类机制。法律性的主要指欧盟《电子签名指令》所规定的电子签名及认证制度。非法律性的主要指欧盟推行和倡导行业自律及认证制度和信用卡发售商先行赔付制度。

2、环境规范机制，包括信息社会消费者保护已有的和新制定的实体、程序立法，从而形成了对消费者电子商务环境中系统的、法律规范的一整套保护。

3、争议解决机制，包括替代性争议解决机制和司法保护机制。前者指消费者与网络提供商通过在线方式解决的非法律性的争议解决机制，其特点是要求自律和认证机制与其共同来发挥作用。司法保护机制涉及到司法管辖权确立和准据法确立等一系列法律问题，适用于合同争议且通过司法途径进行解决的情况。2000年欧盟颁布的《布鲁塞尔条例》中确认的消费者居住地成员国法院管辖这一核心原则被认为是欧盟电子商务消费者保护制度的核心内容之一。

四、C2C模式下中保护消费者合法权益的对策

（一）完善相关法律法规，保护消费者的知情权和个人信息

我国《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”虽然法律如此规定，但具体到网购中还存在很多不完善的地方，因为C2C购物模式是看不见的，所有的信息全部由商家，对于商家虚假信息的民事责任没有法律法规来规定。所以我国应该尽快出台相关法律来规范商家的信息披露义务，必需要求商家准确且真实的披露商品及服务具体的内容。除了要求商家遵守信息披露原则，还应该向消费者明示格式合同条款及其他影响交易进程的重要信息。最后为确保信息披露制度对商家的约束力，对商家不履行或者履行不完全时应当承担的法律后果作出更明确的规定。

另外对于电子商务经营者收集和使用电子商务消费者个人信息的行为必须有专门的规则加以规范，以切实保护消费者的个人信息安全，对泄露消费者个人信息的商家应明确应承担的法律后果。

（二）完善相关管理机制

因为C2C模式下的商家开店不需要办理营业执照，其经营资格仅由网络服务提供者审查，由此导致很多消费者出现产品纠纷时很难联系商家，有一些不法分子甚至利用这一点欺骗广大的网络消费者。为了更好的保护消费者的合法权益，维护网络秩序，网络服务提供者应该严格审查商家的资质，完善商家准入机制，这一点我国可以借鉴美国的“避风港”方式进行管制。

其次应完善网络在线支付机制。目前一般由第三方网络支付平台为网络交易的双方提供资金转移服务，如支付宝在线支付系统，这样有助于保障消费者的财产安全。因此，C2C交易平台提供商应建议消费者尽量使用类似支付宝的第三方支付工具进行支付，避免直接付款到对方账户。另外由于计算机容易遭受黑客、病毒的侵袭，以及交易支付系统本身的安全隐患，一旦发生损失，责任的划分成为主要问题，在这种情况下应该出台相应管理机制，对支付平台、网上银行及第三者的责任合理划分，以便出现问题时能快速解决。

最后完善买卖双方互评体系。以淘宝为例，淘宝建立了较全面的买卖双方互评系统，但是运行过程中仍然有许多问题，很多商家利用系统的漏洞增加自己的信用度，或是擅自删除用户给予的差评，也有部分“用户”靠恶意给予商家差评、损害经营者信誉来盈利，这些行为都严重影响了网络购物的秩序，也对互评体系的可信度造成一定影响。因此，C2C模式下的网络服务提供者应该建立一套具有可行性的惩罚体系，从而约束买卖双方的行为，促进交易诚信进行。

（三）加强消费者权益保护救济机制

1、建立小额诉讼的法律解决机制

目前我国尚不存在小额诉讼制度，很多标的数额小，争议事实明确的民事纠纷都必须按照法定程序、审理，即使适用简易程序也有许多的限制，造成诉讼时间、诉讼资源等大量浪费。而网络购物中产生的纠纷，大部分的标的额都较小，争议事实也很简单，由于诉讼程序的严格与复杂使得多数消费者在遇到纠纷时，都不会选择以诉讼方式来解决。为了保护消费者的利益，很多国家设立小额诉讼法庭，这种小额诉讼法庭具有手续简便、费用低、审判灵活、快速解决纠纷等特点，在保护网络网购消费者的利益上比较实用。我国若建立这种小额诉讼法庭将最大可能的保护消费者的合法权益，同时因其高效率也可以提高司法资源利用率。

2、建立网络购物的特殊举证模式

因为网络购物平台的特殊性，在出现服务或产品责任纠纷时消费者很难收集到证据，若适用“谁主张谁举证”的民事举证规则，消费者因缺乏证据将很难胜诉甚至立案都很困难。这种情况下应该出台相关规定，规定网络购物模式下举证责任倒置，只有这样作为弱势一方的消费者的权益才能得到合法保护。

综上所述，C2C模式下对消费者权益保护是一个全面的工程，要促进我国C2C模式更快更好的发展，我们应当将网络商家和网络服务提供商的责任明确并细化，同时充分发挥政府监管、行业自律、司法规制的作用，完善消费者权益保护的法律法规，完善相关管理机制，为C2C模式的发展及消费者权益的保护提供制度保障。

参考文献：

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论文摘要 预付式消费作为一种消费模式，既有自身存在的合理性，也有内在缺陷。在预付式消费中，消费者向经营者支付了全部费用，提供了长期信用，却难以进行自我救济，容易造成对消费者利益的损害。而目前，我国对于预付式消费中出现的矛盾，相关的法律规定散见于《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》中，因此研究和完善预付式消费的救济机制，以促进经济健康稳定发展是本文的意义所在。

论文关键词 预付式消费 司法救济 消费者 监管

一、现阶段我国预付式消费中所存在的具体问题

所谓预付式消费，是指消费者根据经营提供的营销内容，与经营者订立的先交付费用，后获得商品或服务并进行结算的协议。当前对消费者以预付费方式进行消费活动有着不同的称谓，有研究称它是“预付费消费凭证”、“预付式服务消费”，亦有学者称它为“预付卡业务”等。在我国，根据国务院办公厅转发的《关于规范商业预付卡管理的意见》，称这种商业行为为“商业预付卡”，主要以预付和非金融主体的发行为典型特征。随着我国经济的不断发展、繁荣，预付式消费在发展、兴旺的过程中也凸显了诸多问题，主要表现如下：

（一）首要问题为经营者信用的丧失

因为预付式消费领域的经营者大多为中小型企业或为个体工商户，很大一部分经营者的诚信度较低，更有不法商家利用预付式消费卡的形式进行商业欺诈，这种行为在新闻中时有报道，当今社会已屡见不鲜。因商家缺乏诚信所产生的预付式消费问题具体可表现为以下集中情况：（1）经营者充分利用心理学，摸透消费者从众、盲目、贪图小便宜心里，虚假宣传、夸大办理会员卡以后可以享受的优惠及待遇，等消费者真正买单后，却以种种理由和借口拒绝兑现当初的优惠承诺。（2）服务水平被无良商家随意打折。很多消费者自以为用十二分优惠的价格购得消费卡，并以此沾沾自喜，到真正消费的时候，却发现商家所提供的服务水平和服务质量大打折扣，结果要么服务受到各种限制，要么必须加价消费。（3）有些经营者纯粹以发卡为名进行圈钱，经营者在预收了大笔资金后借故装修或整改，人间蒸发。使得消费者成为风险的唯一承担者，极易引发公众信用危机。

（二）买卖双方地位不对等，预付式消费霸王条款多

预付式消费大多数以格式条款为形式，该类格式合同中大多都有：“卡内余额不退”、“遗失不补”、“只针对消费者本人使用，不得转让”等诸如此类的条款，这些条款的存在使得消费者的公平交易权无法保障。经营者办卡前笑脸相对、好言好语，办卡后出了问题横眉冷对、冷若冰霜。消费者若想退卡，则更是难上加难，经营者往往利用霸王条款以消费者违约为由拒绝退款。

（三）事后维权难度大

从预付卡的实际发售程序可以看出，绝大多数的经营者采用的都是交钱拿卡的申请办法，基本上不会有书面的合同文本可供消费者签字确认。消费者只要购买了预付（消费）卡，合同关系即告成立，由于缺乏明确的约定和书面记载，双方的权利义务及相关责任并不明确，一旦发生纠纷，消费者难以有力举证。其次，现行法律法规难以应对日益增长的预付式消费合同纠纷。目前，预付式消费合同并没有作为一类相对独立的合同出现在《消法》中，也不属于《合同法》分则所囊括的有名合同，目前仅在《消法》第五十三条中做了相应规定，但是第五十三条的规定总得来说过于笼统，而且也没有从消费合同的角度出发去调整预付式消费交易双方的权利义务关系。预付式消费所体现的尴尬之处在于《合同法》总则中的一般规定不能满足消费者法律保护的特别需求，而分则中的有名合同又没有涵盖预付式消费合同这一类型。当前，对于预付式消费有专门规定的是2012年9月21日，商务部的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，该《办法》对于从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行单用途商业预付卡进行了规范，但未对该《办法》所规定的企业法人以外的机构或单位发行与单用途商业预付卡相类似的预付式消费卡进行相应的规范，如健身卡、电影卡、购书卡等等，使得该《办法》的适用范围有一定局限性。

二、预付式消费的法律关系分析

（一）预付式消费的合同法律关系

在预付式消费中，双方当事人之间成立的是消费合同关系。所谓消费合同，是指“经营者与消费者在进行消费交易过程中所订立的协议，是消费关系的法律表现形式”。由于预付式的消费合同的缔约主体仅限于消费者与经营者之间，存在着一定的特定性，而合同的基本内容中，消费者的预付费与经营者所提供的商品或服务往往有一定时间上的差异，即消费者付出资金后，要到消费者需要服务或商品的时候经营者才履行其合同义务，因此整个预付式消费合同从缔约、履行到双方合同关系终止的过程中，都应在遵循诸如诚实信用、意思自治等民事基本原则的前提下，具备其有别于其他有名合同的特殊性。

（三）预付式消费的票证法律关系

消费者通过预付价款从经营者手中取得的相应凭证，如超市卡、充值卡、健身卡等等，对于该类凭证的性质，笔者认为，消费者通过预付价款从经营者手中取得的相应凭证可以认为是有价证券中的证权证券，有价证券按照其制作和交付的结果不同，可以分为设权证券和证权证券。是指因依法制作和交付证券，导致某项权利产生的，我们称之为设权证券；而证权证券是不依赖于制作与交付，其权利是在做成证券之前就已存在，证券仅具有证明权利存在的作用。在预付式消费中，消费者和经营者之间的关系可以认定为是一种合同法律关系。其履行过程是消费者先支付一定费用，再由经营者在特定期限内为消费者提供符合合同要求的商品消费或服务消费，消费者交付的费用即是其履约行为的表现，该合同在消费者交付费用之前即已成立，凭证的存在仅仅表明消费者享有在特定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，而没有设立权利，因此预付式消费应属于证权证券。

三、预付式消费司法相关法律制度及监管途径的完善

在完善相关法律制度及监管途径方面，笔者将其分为事前监管和事后救济两个阶段来进行分析。

（一）建立健全预付式消费监管法律制度体系

首先，建立健全预付式消费经营者的准入标准及审批制度

目前根据《单用途商业预付卡管理办法（ 试行） 》第四条规定： 规模发卡企业是指除集团发卡企业、品牌发卡企业之外的符合下列条件之一的企业：（一）上一会计年度年营业收入500万元以上；（二）工商注册登记不足一年、注册资本在100万元以上。笔者认为此条款的实施标准是否过于绝对，因为目前我国从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的经营者中，以上两个标准仍然是一个不小的门槛，是否可以考虑把发行量和经营者的规模及经营状况相挂钩，在经营者所能承受的负债范围之内相对应的消费卡，使更多的经营者在保障消费者权益的同时，享受预付式消费给他们的融资效应。在这，预付式消费中合同的内容在发行之前都必须经审查备案。经营者在获得开展预付式消费的资质后，应当及时将拟定的消费合同文本送至相关部门进行审查，以确认其内容合法、公平。只有符合法律规定的合同文本，才能予以备案，获准其开展预付式消费业务。相关部门应定期对有关信息向社会公布，以便消费者查询。

其次，对预付式消费经营者的经营状况进行定期检查

行政部门应对开展预付式消费的商家定期进行监督检查，以确保预付式消费经营者有能力履行并确保其履行完整。亦可要求经营者对预付式消费的销售状况及后续消费情况进行详细的造册登记，并定期报告；而对于没有按照审批要求进行经营的商家，行政部门应当依法进行查处。

（二）完善预付式消费司法救济法律制度体系