金融消费者权益保护论文范文

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【关键词】 消费者权益保护法；金融消费者；适用问题

一、引言

2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界，由于受到金融体系和资金流动全球化的影响，使得单一金融机构之信用风险，迅速扩大至全市场之系统风险，尤其造成一般民众财产巨额损失，或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品，却血本无归者。此后，无论欧美金融先进国家或新兴国家，学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论，希望能加强对于金融体系底层的投资人保护，由本次损失惨重的风暴中获得些许经验，综观金融消费者讨论之文献，学者对于赋予底层投资人（通常是零售投资人）更多倾向性保护有一致性的共识，即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者，亦强调必须加强“信息披漏”的要求。

因此，在金融法规范不足之现实下，我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案，这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律，即以《消费者权益保护法》最为接近，故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护，则相关立法论无继续讨论之必要；如不能，方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念，或另行重新订定专法加以保护。

在讨论的顺序上，本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围，确定其保障之范围后，再将确定后之保障范围适用于金融消费领域，依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域，其保护之主体、行为及范围为何。亦即，从法律文义解释出发，划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法？适用的范围为何？其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议？如不能，应该做如何的调整？是调整现行《消费者权益保护法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前国内文献在该问题的讨论上，大都先定义法无明文之“金融消费者”，然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》，不但容易混淆法规范的实然面和应然面，并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。

二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围

《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义，但国内学界已形成共识，[1]根据该条提炼出三要素：一是主体为“自然人”；二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”；三是目的“为生活需要而消费”。

关于消费者是否限定其主体为自然人，事实上法律并无明文规定，学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者，[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全，所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人，最终使用消费之人必然为自然人，故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。

关于消费者定义三要素中，最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”？所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言，在经济学上，消费包括生产消费与生活消费两大类，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护，其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化，消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者，消费者权益保护法有别于民法之一般规范，而采用倾斜式的规范保护消费者，其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差，而是在于确保商品及服务符合一般水平，进而保障消费者之身体及财产安全，减低消费者检查商品的成本，维持市场秩序。至于在非商品之服务领域，可以将生产者与消费者之划分，转化为服务提供者与服务接受者二类，由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能，故相当于生产或经营者，相对的，服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。

需注意的是，或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机，然后在错误的理解下，将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种，虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”，但这只是通常情形的附随结果，若直接以生活/营利之消费动机为标准，则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形，下列多起实务见解即为事例。

实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱，个案中呈现标准不一之情形，判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例，如：“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者，但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形，因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费，恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形，是典型的生产性消费，该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而，在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”，则因为欠缺说理无从得知，若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察，上述两例皆属于服务接受者之地位，即使以生活/营利之消费动机加以观察，接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的，并且依照一般生活经验，为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务，其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧，需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”，较正确的区别消费目的与消费动机之不同，亦即，打假之动机虽然在于获得数倍赔偿，有营利之性质，但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费，故无碍其为消费者之事实。

三、从法的解释论出发，界定金融交易争议之适用范围

依照前面所述，现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素，依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时，在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题（许多发生交易争议的主体为“自然人”，金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质，至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义），容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”？目前提出“金融消费者”概念之学者，多数采取肯定见解，其理由略分为三：其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费；其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护；其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度，说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论，第一种站在现代生活水平提升的角度，解释金融消费属于为了生活需要之消费型态，但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释，所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明，即给予法规范上应然面的理由，并非现实上法规范能否适用的实然面说明。

个人认为，若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式，购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者，相对于此的生产者，则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构，而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述，学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言，显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异，一般商品的使用方式是消耗折旧，但投资型金融商品的使用方式则在于转售，因为该使用方式之不同，所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果，而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利，但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差，并以追求营利为目的而非为了最终使用，由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异，以及对消费目的和消费动机的混淆，造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则上述争议可迎刃而解，投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形，符合消费者之定义，该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务，如：存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险，或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等，则属服务接受者，基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度，接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以，在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下，将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后，所能适用之主体为自然人，所能适用之金融商品类型，包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。

在目前法规范欠缺的背景下，《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时，唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下，藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围，远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论，得适用于消费者权益保护法者，包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人，排除法人之适用。

四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析

1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执

如上述，一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释，系以目的解释方法导出生产（经营）/消费二分的方式，亦即非生产者或经 营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条，从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围，但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”，文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。

此外，姑不论一般消费者争议的案例中，法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧，且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行为从严格意义上说，最终目的是一种投资经营行为，并非消费者，故不适用消费者权益保护法之保护，此认定无异让本以难解的金融消费者定义，更是含混不清。[12]

2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人，恐生保护不足之弊

由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全，并调整经济地位强弱悬殊之现状，所以通说认为，消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，举例言之，美国证券交易委员会（sec）于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品（cdo）涉嫌诈欺一案，造成投资人高达10亿美元的损失，其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约（trf）案件，由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人，而非自然人，其资力虽然较一般自然人高，惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当，但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人，故一般非专业法人即被排除于保护范围之外，造成重大损失。由此可知，即使是具备专业能力之金融机构，仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失，传统上发生信息不对称的相对人，已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象，促进金融市场之进步和稳定，无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。

此外更需注意的是，投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定，如果无法完善金融机构的义务内涵，诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务，则对于金融机构而言，相同的义务负担或者是不明确的义务负担，均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制，其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小，贩卖给不同专业程度的相对人，风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人，反之风险性小的、复杂性低的股票，卖给一般零售投资人或称金融消费者，如此金融机构才能明确贩卖商品的风险，以免动辄被诉。

3、金融商品本质上属于无实体之权利，可能造成法规适用之I格

消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物，但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴，例如：第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限；第23条包修、包换、包退责任；第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定；第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任；第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计，但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如，未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中，势必需要做相对应的法规调整。

另外应予注意的是，存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴，但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利，权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题，故金融商品所造成之损害方式，除了权利瑕疵以外，通常为附随义务之违反（例如：未尽说明义务），商品本身不会发生设计、制造之瑕疵，故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。

4、欠缺完整的争讼途径

消费者权益保护法第34条仅规定，发生争议可以透过五种途径加以解决：与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序，故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。

相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度（fos），前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次，首先强制要求金融业者必须受理申诉案件；其次规定申诉人和金融业者协商和解方案；和解不成进入第三个阶段，即由初阶裁判人调处做成初阶决定；若有不服，再由公评人做成最后决定；最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外，现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求，亦值得注意。

五、结语

依照消费者权益保护法第二条所划定之范围，“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法，其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同：“本办法所称金融消费者，是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。

【注 释】

[1] 梁慧星.中国的消费者政策和消费者立法[J].法学，2000.5.26；王利民.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003.3.3；潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265；李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建远.合同法新论（总则）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.65-70.

[3] 王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002.2.7.

[4] 广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.

[5] 河南省安阳市中级人民法院（2009）安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.

[6] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.

[7] 江苏省南京市玄武区人民法院（1997）玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.

[8] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.

[9] 郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 吕炳斌.金融消费者保护制度之构建[J].金融与经济，2010.3.4-5.

[11] 何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008.75：20-24.

[12] 管斌.金融消费者保护散论[J].华中科技大学学报，2010.24（1）53-58.

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关 键 词：农村；金融消费者；权益保护；维权意识

中图分类号：F 文献标识码：A 文章编号：1006-3544（2013）03-0038-02

在金融交易中，金融机构与消费者之间由于信息不对称和社会地位差异等原因，金融消费者通常处于弱势地位，因此特别需要注意保护金融消费者的权益。与城市金融消费者相比，农村金融消费者的维权意识和能力更低，他们的权益更加需要保护。

一、农村金融消费者权益更易受到侵害

1. 农村金融交易中的信息不对称使农村金融消费者权益更易受损。1970年美国经济学家阿克洛夫在其经典论文《柠檬市场》中，将“事前的信息不对称而导致的经济结果”比喻为“柠檬问题”，认为对于仅从表面无法分辨质量优劣的“柠檬”，理性投资者会向需求者索取一个非对称信息溢价即“柠檬溢价”。在金融交易中，银行往往会把这些不对称信息风险转移到客户身上，格式条款下消费者只能被动接受“柠檬溢价”。相较于金融机构，缺乏专业知识的农村消费者在金融产品性质、价格等方面均处于信息劣势，往往无法对银行产品的质量、与自身风险承受能力的匹配程度等问题做出准确判断，可能会在不知实情的情况下，不当购买银行产品而加大产生额外损失的可能性。比如，银行方面在介绍信用卡逾期罚息的时候，只会说“我们每天只收取您万分之五的利息”， 而不会告诉顾客银行罚息的实际年利率高达18%。为规避风险和扩大利润，目前银行往往选择与保险公司、基金公司等其他金融机构合作，代售理财产品。 而代售行为的薪酬结构与佣金模式有可能激励金融中介给予消费者不恰当的购买建议， 从而损害消费者利益。如，客户在银行申请房贷时被要求购买人身保险， 理由是防止客户意外死亡造成贷款损失，尽管客户并非自愿，但为了获得贷款，只有接受。

2.农村金融消费者的维权意识较低，导致其权益受到侵害。受到专业知识限制，现实中农村金融消费者往往容易陷入“交易前没有准备，交易中没有察觉，交易后难以及时发现权益受损，发现后无法有效处理”的困境。加之金融侵权案件往往具有“总体数量大，单笔金额小”的特点， 消费者即便发现侵权， 多数情况下也会因怕麻烦而甘愿吃哑巴亏。 尽管银监会农村办事处公布了维权电话， 但我们调查的顾客中，在权益受到侵害时仅有28%的人选择拨打县银监会的监督电话。 绝大多数消费者习惯在权益受到损害时忍气吞声， 甚至由于缺乏知识等原因根本没有意识到自己的权益受到侵害。

3. 农村金融市场竞争不充分， 使金融消费者的权益受损。上世纪90年代完成商业化改革的国有银行逐步淡出农村市场， 农村地区基本上只有农业银行和农村信用社两大寡头。 由于金融机构竞争不充分，消费者可选择余地小，往往只能被迫接受金融机构一些不合理的交易条件。另外，绝对垄断地位也在一定程度上造成农村金融机构改善自身服务水平并主动维护金融消费者权益的意识相当淡漠。

4. 监管乏力使金融消费者难以维权。 银监会作为金融机构的监管部门，由于县域的工作人员少等因素，在农村金融消费者权益保护问题上往往显得力不从心。除此之外，目前我国没有专门保护金融消费者的法律法规，监管机构仅能依据《消费者权益保护法》和《人民银行法》以及中国人民银行制定的相关规章制度进行执法监督。 但这些法规条文并未对金融消费者合法权益保护的法律目标和手段提出明确要求，现实操作性不强，缺乏有效的手段。对于侵害金融消费者权益的案件，基层监管部门往往停留在通报和出面调停的层面，对金融机构的实际约束力并不大，问题容易反复。

二、政策建议

1. 推进金融消费者权益保护立法。 可以吸收英国经济学家Michael Taylor的“双峰理论”，将保护消费者权益纳入金融监管目标。银监会在各级设立金融维权委员会或维权小组，出台《金融消费者权益保护条例》，给权益保护工作以有效的制度保障和法律基础。

2. 加强对农村金融消费者的维权教育。金融监管部门应多渠道、多方式在农村宣传普及金融知识和金融政策法规，以提高他们的维权意识和维权能力。还应深入农村，及时了解和解决金融维权问题。

3. 提高农村金融机构服务人员素质。金融服务人员是金融机构与消费者接触的直接“窗口”，提升金融从业人员素质，有助于减少金融矛盾的出现，有利于金融纠纷的及时化解。金融监管部门应督促有关机构加强银行从业人员培训，加入金融消费者权益保护专题介绍， 使从业人员能在客户出现疑问时第一时间进行疏导调停， 也有助于金融消费权益保护工作走向制度化、程序化和规范化。

4. 设立小额诉讼制度。针对金融侵权案件具有的“总体数量大，单笔金额小”特点，可以考虑借鉴欧美国家的小额诉讼制度，降低金融消费者诉讼成本。

参考文献：

[1]Akerlof G. The Market for “Lemons”： Quality Uncertainty and the Market Mechanism[J]. Quarterly Journal of Economics，1970（84）：488-500.

[2]Porteous D，Helms B.“Protecting Microfinance Borrowers”. Focus Note，CGAR 2005，No.27.

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论文关键词 消费者权益 调解 仲裁 诉讼

近年来，我国经济得到快速发展，市场经济日渐繁荣。与此同时，侵害消费者合法权益的事件也频繁发生，这严重扰乱了社会经济秩序，令消费者怨声载道。为保护消费者的合法权益，我国颁布了一系列的法律和法规。其中《消费者权益保护法》作为保护消费者合法权益的重要法律，其提出的协商和解、调解、申诉、仲裁和起诉这五种途径为消费者如何维护自己的权益指明了方向和途径。

一、消费者权益保护的五种途径

（一）协商和解

协商和解，是指在发生争议后，经营者与消费者两方以平等自愿为前提，针对有关争议进行相关协商，以求得达成公平合理的解决争议协议的一种方式。协商和解具有高效、简便、经济等优点，而且程序简单、节省时间和精力。

（二）调解

《消费者权益保护法》中规定的保护消费者权益的调解，主要是指消费者协会的调解。消费者协会调解一般由消费者协会、经营者和消费者三方参加，消费者协会起着居中调解的作用，也可以提出解决纠纷的有关方案或者建议，但是并不能代替消费者或者经营者做出有关决定。

（三）申诉

当消费者认为自己合法的消费权益受到损害时，可以向行政机关要求予以相关的保护。国家工商行政管理总局制定的相关行政规章，都可以作为行政部门及相关人员履行自己保护消费者合法权益的法律依据。

（四）仲裁

经营者和消费者如果有相关仲裁协议，即可根据仲裁协议将争议提交给仲裁机构，由仲裁机构进行裁决。仲裁一般由仲裁机构、经营者和消费者此三方参加，仲裁在程序上不像诉讼严格，当事人享有较大自主权，很多环节可以被简化，有关文书的格式甚至裁决书的内容和形式，也可以灵活处理。

（五）诉讼

《消费者权益保护法》中规定的诉讼途径，一般指的是民事方面的诉讼。即消费者在自己的合法权益受到侵害时，可以向人民法院提起诉讼，要求人民法院解决消费争议，从而维护自己合法的消费权益。即在国家审判权力介入之下，依法对消费纠纷通过国家的司法程序进行解决。

二、存在的问题

我国《消费者权益保护法》提供的维护消费者合法权益的这五种途径虽然起到了很重要的作用，但随着时间的推移，经济的逐步发展，其中存在的问题也逐渐显现出来：

（一）协商和解缺乏强制力

协商和解这种方式，只有在消费者和经营者都能恪守诚实信用的原则时，才能达成相关的和解协议。因为协商和解没有国家强制力，如果消费者个人的力量不足，或者经营者态度不好，不愿意和解，这种方法就很难有实际效果。

（二）调解有局限性

消费者协会存在一些弊端，在调解实践中，有关人员为达到调解目的，会对纠纷反复调解，久拖不决，降低了工作效率，消费者的合法权益不能得到及时有效的保护。另外消费者协会属于民间组织，其做出的调解书没有法律强制力，当事人可以随时返悔。

（三）行政申诉体制存在问题

行政申诉在实际操作中矛盾很多：在受理申诉方面，工商部门和行政部门都各自履行着保护消费者合法权益的职能，致使权利交叉。另一方面，各部门分工不够明确，受理范围不清，这就会出现管辖空白问题。三是在申诉的受理方面，由于有受理申诉职责的部门与有处罚违法行为职责的部门一般不是同一部门，这也会削弱保护消费者权益的力度。

（四）仲裁缺乏专门的制度

《消费者权益保护法》里并没有有关消费仲裁制度的专门规定，因此消费仲裁只能使用《仲裁法》的相关规定。用针对一般民商事纠纷设计的仲裁机构和程序来解决消费者纠纷，就使得仲裁在保护消费者权益的领域不能很好的起到作用。

（五）诉讼程序费时费力

诉讼这种途径虽然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消费者在利用诉讼这种途径维护自己的合法权益时，不仅自己要负担相应的费用，而且也会消耗一定的司法成本费用。（2）如果由司法机关解决全部的消费者权益纠纷的话，那么必然会加大司法机关的工作量，使之不堪负重。（3）我国的消费者在权利保护方面意识比较差，当自己的合法权益受到侵害时往往不愿意打官司。（4）由于消费者权益纠纷的案件的争议标的一般都比较小，即使现行的我国民事诉讼法中有相对的简易程序，但仍然具有办案时间长，程序繁琐的缺点。

三、合适途径的选择

在实际生活中，当消费者的合法权益受到侵害时，可以根据纠纷产生的不同情况，选择合适自己的途径来维护自己的合法权益。选择不同的途径产生的效果也会有差别。因此消费者在自己的合法权益受到侵害时要慎重的选择合适的途径来维护权益。

（一）协商和解与调解的选择

消费者在合法权益受到侵害时，如果该侵害涉及的争议标的金额不大，而消费者既不愿意纵容不法经营者，又不愿意花费过多的精力和时间去解决时，可选择与经营者协商和解或请求消费者协会予以调解的途径来维护自己的权益。此两种途径程序简单、节省时间精力，并且与其他的途径相比成本最低。

（二）申诉的选择

申诉的程序相比协商和解、调解等方式要更正规，因此其可靠性也会相对强些。我国的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》在程序上有关于时间和回避制度等方面的规定，这就使得工商行政管理部门在处理行政申诉的时候，其可靠性和正确度有了保证，所以消费者完全可以放心地让工商行政管理部门来解决他们的权益纠纷。

（三）仲裁的选择

在国外，经营者和消费者之间往往会通过合同约定的方式将仲裁作为解决争议的首先考虑方式，甚至在汽车销售、医疗和金融服务领域，都将仲裁条款作为合同必须具备的条款。仲裁与其他维护消费者权益的途径相比，具有更多的优点。将仲裁作为解决消费者权益纠纷的途径，则会有利于社会的进步和市场经济的快速发展。

（四）诉讼的选择

如果上述几种途径均不能有效地维护消费者合法权益的时候，可以选择诉讼途径来解决纠纷，实践中，江苏省南京市秦淮区人民法院在1993年率先成立了保护消费者权益法庭 ，效益显著。由此可见，诉讼以法律作为后盾，保证判决的公正性，并且有国家强制力保证实施，可以有效的解决纠纷。

四、完善建议

通过对我国《消费者权益保护法》所规定的维护消费者合法权益的这五种途径的分析和比较，在此提出一些完善建议。

（一）确立协商和解协议及调解书的效力

1.虽然通过协商和解或者调解这两种途径达成的解决消费者权益纠纷的协议并不具有国家的强制力，但通过协商和解或者调解而达成的协议可以看作是消费者和经营者双方的合同，因此这种和解协议可以看作是有相应的合同效力和法律约束力。

2.我国的法律制度正在逐步完善，建议在以后的法律制定中，制定明确规定消费者组织做出的调解书具有法律效力，并受国家强制力保护的法律，这样便可更好的解决消费纠纷，维护消费者的合法权益。

（二）严格行政职权划分，制定专门的仲裁机构和程序

1.针对行政体制方面存在的权利划分不明问题，建议做好分解执法职权、确定执法责任等工作。各地方、各部门要根据执法机构和执法岗位的配置，将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。

2.在《消费者权益保护法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消费仲裁制度，从而可以在制度上来保证仲裁途径的可靠性和可行性。

（三）建立小额纠纷法庭，完善集团诉讼制度

针对诉讼费时费力的弊端以及消费案件的特殊性，建议：

1.可以建立小额消费纠纷法庭。“通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务” 。

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关键词：金融消费者；金融消费者权利保护；金融消费者权利救济机制

中图分类号：DF59文献标识码：B

国际金融危机至今，世界各国逐步达成共识：应将对金融消费者的保护作为金融监管的出发点与基础理念，以此为核心对金融服务法律体系进行重构，以防范金融危机的发生，维护金融消费者对金融市场的信心，实现金融服务法的立法宗旨[1]。但仅凭金融监管难以给予金融消费者全面保护，损失的填补需要救济机制的保障支持。

一、金融消费者的诉求及法律障碍

从常态观之，主体参与法律关系的目标不仅是义务的承担，而更关注在义务履行下的权利对价的实现，金融服务法律关系尤其如此。随着金融业的深化，金融商品的开发和创新日新月异，导致金融消费活动日益频繁。尽管金融消费活动存在着潜在的风险，但高风险背后的高收益诱惑仍然刺激着金融消费者参与金融活动的热情，并表现出非理性的期待。目前，多数金融消费者在选择金融商品时极少关注风险揭示书的提示，而把对商品的了解放眼于收益的多寡并进行片面解读，把预期收益作为实际收益以核算到期收益，特别当银行作为金融服务者时，消费者的这种信赖会更高，所以引发了银行理财产品的火爆销售。

金融消费者参与金融服务法律关系的诉求是在保障基础上索取收益，以实现自身财产的积累。从实践来看不是消费者不关注风险，而是选择低风险甚或零风险，规避风险的投资者会将其储蓄投资于低风险工具，如固定收益证券或评级高的债务证券之类的零风险工具，而不会从事有较高预期收益的投资。这就需要法律制度能够确保投资者在风险可控的前提下获得较高的预期回报，以促使投资者从事高风险性股权投资，基于这一金融理念形成的法律制度，可以确定的是其能够真正有效地提升金融市场上投资者的信心[2]。

金融商品与一般的生活消费品不同，对该种商品的认知有赖于信息的描述，否则可能导致在金融服务法律关系形成的过程中出现信息不对称的局面。从客观而言，消费者不是不能积极面对风险，而是不能准确地界定风险的范围及大小，这是消费者不能合理规划自己诉求的极大障碍。即便基于信息完全对称的假设，金融商品交易过程中信息的传递成本会大大增加，金融商品创新的速度会降低（需要给予消费者消化信息的过程）。在此假设之下，理性投资人出于避险的犹豫，会淡漠对高风险金融商品的热度而导致其销售比例的下降，进而影响金融服务者预期利润的达致。

当然，信息完全对称仅存在于假设的情境之中，高风险高技术的专业金融市场之中，交易双方的信息不对称客观存在且无法消除。在巨大的利润驱使之下，加之商人逐利的本性，使得道德风险机会加大，金融服务者为加快交易达成，假商业秘密之名选择性披露，甚至虚假陈述或者误导陈述，而消费者的风险判断却来自于金融服务者的信息揭示。所以，虽然当前金融市场法律制度强化了对金融服务者信息披露义务的要求，但信息不对称的客观存在无法避免。

此外，除却客观原因的诉求障碍之外，金融消费者自身原因也成为障碍之一。由于金融商品的技术性及专业性极强，即使在金融服务者合规披露信息的前提下，消费者基于基本知识的匮乏以及判断的不理性亦会出现决断失误。更何况金融服务者提供的商品信息多为专业的词汇晦涩的揭示，常见以格式合同的制作者身份牵引着金融市场的信息，并把高风险消化在技术性的、行业垄断性的表达之中，利用合规的销售方式制造出隐性的不平等。因此，无论是人为风险抑或天然风险，金融市场中的个人消费者都无法科学预见并从容应对，市场风险始终是消费者诉求实现的障碍。

二、传统救济方式的功能缺陷

基于金融市场风险的复杂性与必然性，不是说现有法律在金融消费者权利救济方面无所作为，只是法律本身也存在风险，救济的程度未必如愿以偿。在金融消费者权利救济领域，目前中国的确还未构筑出一套适用整个金融市场通行的规则体系，比较成熟的经验来自于对证券投资者权益救济的立法与实践。从行业的深度及难度来看，对证券投资者权益救济的方式可以推广应用到保险和银行领域的消费者权利保护。对证券投资者的权利保护，无论国内外的法制建设都相对完善，即使中国的关注较晚也已形成了事前预防、事中监督、事后救济的三位一体的保护机制。相较而言，事前预防和事中监督的进度及力度较强，如作为各国金融重点监管的信息披露义务，我国在制度层面上已经具备比较完整的体系，虽然着力点在维护金融市场的健康发展秩序，但也间接促进了金融消费者权利保护的提高。由于事后救济的结果并未与金融监管的期望形成合力，反而掩盖了金融监管取得的成绩，我国金融监管的制度设计、政策措施还有一定的空白及疏漏。对于金融消费者的权益受损而言，损失的救济比起对违法的惩罚更能重拾消费者的投资信心。只要损失能够得到赔偿，消费者面对诱惑时对增值与回报的期待远胜于对风险的畏惧。由于仅依靠国家强制力的监管措施也不能完全弥补消费者的权益损失，事后救济机制的设计应该能确保金融消费者的合理期待。

（一）救济机制的价值判断

各种权益受损救济方式的有效性能否实现，其中应有利益衡量的考虑。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融服务法律关系双方的地位是不平等的，金融消费者之于金融服务者而言处于明显的弱势地位。出于平衡双方的地位，各国法律进行了多种制度安排给予消费者特别保护，这也应当包括事后救济的协助，事后救济方式的设置应进行“成本——收益”的估算，而不是只要法律为金融消费者构筑了救济渠道，即能得到其选用进而实现赔偿。因为每个理性的经济行为主体都是根据行为的预期成本与预期收益的比较来决定是否采取某种行为，追求自身效用最大化的消费者也是根据边际预期收益等于边际预期费用的原则，决定是否采取行动和在何种程度上采取行动[3]。

如果维权的成本（包括时间、精力和财力）超过了救济，理性的选择即为沉默，这是目前消费者投诉较多而诉讼索赔较少、侵权现象却屡见不鲜的主要原因[4]。从私权的实现来看本无可厚非，但是放弃救济则减少了侵权者的风险成本，不能有效防止和约束金融服务者的不规范行为，也可能放松金融监管的强度，最终引发金融市场大骚乱的爆发。其实，消费者从未有主动放弃救济的冲动，只是面对无利可图的结果通过沉默选择观望，寄希望于他人的行动成功而分享由此带来的收益，这是在大规模侵权中经常发生的现实，其效力波及到金融市场中的个人消费者群体。所以，在金融消费者权益救济过程中，不考虑“成本——收益”是传统救济方式值得非难的原因。

对金融消费者权益的救济在来源上可分为刑事上的救济、行政上的救济和民事上的救济，只是应针对金融消费纠纷的特点设置相适应的制度与措施。刑事责任和行政责任的承担作为救济途径，虽打击力度大、威慑力强，但从金融消费者真正的需求来看，对金融商品预期的增值与回报的期待远胜于对违法者的惩罚的盼望，即无论是怎样的制度，金融消费者在出现权益受损时，最希望得到的是自身损失的救济[1]，所以，拓宽金融消费者追究金融服务者民事责任承担的渠道才能解决问题的症结。

（二）司法救济的针对性弱

建立金融反欺诈制度，实现对金融服务者损失救济的目的，最终目标的实现要依靠我国现有的民事纠纷解决机制而完成。最高人民法院了相关的司法解释，反映了纠纷解决的特殊性要求，但是司法解释在给司法者带来指引的同时也留下了些许困惑及未开发的课题。

第一，受理条件之惑：坚守抑或超越。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《解释》）第6条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：一是自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；二是进行交易的凭证等投资损失证据材料。依文义解释，人民法院的受案条件仍是民事诉讼法第108条的要求，有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书只是时须提交的证据材料之一。从证据材料的内容来看，《解释》的要求抬高了受案标准，使得投资人的诉权行使招致了阻碍。《解释》对行政处罚决定和刑事裁判文书的定性虽为证据，实则传达了一个信息，即对虚假陈述认定的处理模式为行政或刑事前置并得到确认的情形。没有公权力的断定，投资人自行收集的证明虚假陈述可能存在的材料不满足《解释》对于证据的资格限定而最终将面临不予受理的对待。从立法背景上看，此项要求是为了解决投资人的举证困难，把证明虚假陈述的专业技术难题通过公权力的介入予以平衡，但是这不应该成为一个必要条件，而应为证据学理论中的补强证据。既然《解释》没有对举证责任进行倒置的设计，本着“谁主张，谁举证”的原则，投资人负有举证证明虚假陈述事实的责任，只要其按照民事诉讼法第108条的规定条件并用收集的证据材料证明了因虚假陈述引发的民事赔偿案件的可能存在，人民法院即应作出予以受理的裁定。投资人没有借助有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来卸载自己的举证负担，只是放弃了法律的恩惠而不应由此背负沉重的负荷。

第二，举证责任之回避。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融消费者在金融消费纠纷中处于弱势一方，这已是不争的事实。为此进行的努力已为各种制度所确认并在实践的运行中发挥着重要的作用，这也是值得肯定的贡献。但不能因此而否定不周及遗憾，其中与权利救济密切相关的举证责任在《解释》中没有给予正面回应就是一个亟待关注的问题。从《解释》的规定看，其承认投资人对信息占有的缺失而引发的举证不利，所以发动了公权力的支持以迎战来自金融服务者的抗辩。实质上这种规定解决的是责任竞合的问题，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而与《侵权责任法》第4条的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位阶应适用《侵权责任法》第4条，这也印证了问题一的论证结论。因此，《解释》并未依据证据学理论按举证难易和证据距离的标准对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的举证责任进行重新配置而是固守着举证责任的一般原则，使得金融消费者和金融服务者之间的不平衡进一步拉大，公平正义的期待将幻化为泡影。

第三，集体救济①之缺失。《解释》遵循民事诉讼的一般原理，为因虚假陈述引发的民事赔偿案件安排了单独诉讼或普通共同诉讼的诉讼方式，这种特别说明纯属画蛇添足却未能解决切肤之痒。如果人们能跨越维权成本及举证的障碍，那么对待诉讼救济会主动采取行动，普通共同诉讼或代表人诉讼即能满足他们的维权之需，法律也就没有特别关注的必要。但这是一个学理假设，在成本与收益的较量下，受害人选择放弃是一个理性的必然的结果，因而法律必须给予特别设计。

由于对利益的渴望，金融市场中的每一种金融商品都会吸引众多消费者的青睐而拥之入怀，一旦出现分歧必将引发群体性纠纷，需通过集体救济方能化解社会矛盾维护和谐稳定。所以，金融服务业是与集体诉讼最密切相关的行业之一，最具适用民事诉讼法中的代表人诉讼解决纠纷的状况与可能，只是金融消费者必须本着“不告不理”的原则，并满足该制度的适用条件才能获得支持，而其中“成本与收益”的抉择又使得部分受损投资人被动放弃诉权而导致代表人诉讼无用武的环境，也就不能通过代表人诉讼裁判的预决效力对可能的利害关系人进行间接救济。也就是说代表人诉讼或集体诉讼在金融消费纠纷中应广泛适用，但需要适度改良，否则又要与对金融消费者的特别保护的立法理念失之交臂。

（三）替代性纠纷解决机制的乏力

上述三个问题是金融消费者权利司法救济方式所存在的制度缺陷，是否能通过社会救济（行政调解、仲裁）、自力救济加以弥补呢？

第一，金融消费者保护机构集体救济职能缺失。国际金融危机以来，针对只关注金融利益诉求而忽视消费者权益保护的问题，需要进行全面反思与改革。金融消费者保护不仅只是锦上添花，也是金融危机时抵御系统性风险的一个重要手段。我国为顺应国际金融局势的发展，2010年以来三大金融监管部门也开始着力推进金融消费者权益保护制度建设，中国银行业消费者保护委员会的工作原则是“向公众普及金融知识，提高公众识别和防范金融风险的能力，并以此加强金融消费者保护，维护金融消费者合法权益，构建和谐的金融消费关系”，它对金融消费者的保护是事前教育而非事后救济，解决受损权益的赔偿方面无能为力。保险消费者权益保护局和投资者保护局作为保监会和证监会内设机构，其职能大体包括研究保护消费者权益的机制、受理投诉咨询、调查处理消费者投诉、消费者教育和风险提示等。因此，在金融消费纠纷发生以后，二者可以运用投诉处理制度化解金融消费者和金融服务者之间的矛盾。至于职能到不到位，责任意识强不强，认识水平和业务素质高不高还有待实践验证。但是，在遇到金融消费者对投诉处理结果不服而又因维权成本的顾虑无力开启诉讼大门时，上述三大金融消费者权益保护机构由于没有法律的授权享有如其他国家金融消费者保护机构代表金融消费者、仲裁的权益（具体内容下文再述）而使得其对消费者的保护也极其有限。尽管如此，金融监管部门的投诉处理机制也会一定程度上分解司法救济的压力，为金融消费纠纷的解决增加了选择途径。

第二，金融仲裁规模小。仲裁由于自身所具备的解纷特殊性极易扩展至金融消费纠纷领域。从国际上看，不但有先例而且通行。我国的金融仲裁起步较晚，开创于2007年12月上海金融仲裁院的成立，标志着金融纠纷多元化解决机制的建立。之后，广东、重庆、武汉、杭州等地都相继成立金融仲裁院，预示着金融仲裁制度在我国已生根发芽。但相对于每年全国金融诉讼案件的受案量而言，仍处于方兴未艾的初始化发展阶段。加之社会各界的认知度低且金融仲裁专业人才匿乏，金融仲裁的应用规模还未铺开。

第三，金融服务者内部纠纷处理程序遭遇旁落。西方发达国家在处理投诉方面基本上都首选内部解决的方式，如双方未能经调解达成一致意见，才诉诸外部程序处理[5]（具体规定下文再述）。目前，我国大多数银行金融机构也都建立了消费者投诉处理机制，从已完成的处理来看，投诉解决得比较及时有效。我国法律并未规定金融机构内部解决前置，导致金融消费者因对于身处强势地位的金融机构的不信任而忽视了该项措施在纠纷处理过程中的积极意义。此外，金融服务者也未积极开展此项建设。所以，对于纠纷的解决，双方最终还是寄希望于诉讼，坐失纠纷解决的最佳时机，社会成本大大增加。

第四，补偿制度内容短缺。通过多年的实践，人们已清醒地认识到金融消费者的权益受损不仅会因侵权发生，也会因证券公司安全运行障碍和违约出现，解决该境遇下的权利救济也是金融消费者保护的重要内容。所以，证券投资者补偿机制的建立即成为应对该问题的制度选择。这本是我国在金融消费者保护立法上的可喜进步，却又出现了顾此失彼的遗憾。投资者补偿制度的多数境外立法都由保护基金和赔偿基金组成，但是我国《证券法》仅规定了保护基金，而未规定赔偿基金[6]，也即只解决了证券公司关闭、破产或者其他支付障碍而引起的投资者权益受损问题，对于证券公司安全运行过程中因违约而引起的损害结果没有给予关照，金融消费者权利保护仍留下了一所未开发的处女地。

三、救济机制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的问题。在金融消费者权利救济上，我国无论理论研究抑或实践都是朝阳产业，想要从先代的制度中汲取一些有益的养分有些痴人说梦，不是说人们已经忘却历史，而是历史没有留给人们一面镜子。西方发达国家的金融业及对其的规制和调整却远远地走在前面，其所摸索的路径虽不能说“放之四海而皆准”，却能为我国节省了不需重复的实验时间，借鉴、取舍、重铸是我国金融消费者权益救济机制完善的必然选择。

第一，建立金融机构内部处理投诉前置程序。内部处理是有纠纷发生以来最原初的解决方式，西方发达国家在处理投诉方面基本上都奉为首选。比如，英国的金融服务局（FSA）就规定，金融消费的争议处理程序分为两个阶段：第一阶段是金融机构的内部处理程序；第二阶段是金融督察服务公司 （F0B）程序。即消费者首先应该向金融机构投诉，若在8个星期内未完成或消费者对解决方案不满意，才能进入第二阶段寻求金融监管机构帮助。美国的金融消费者要投诉某金融机构，也需要首先与该金融机构负责人接触，争取直接解决问题，如果不能直接解决消费者投诉，才可要求金融机构的监管部门出面处理。澳大利亚也有类似的规定，即当金融机构内部的争议解决程序没能解决纠纷时，才由金融督察服务机构的独立裁判人员出面，为消费者和小企业提供免费、公平和易得的争议解决途径[5]。内部处理程序之所以受到青睐源自于其自身的机制优势：它可以最大限度地节约社会资源，降低因纠纷而可能产生的负面影响；它可以敦促金融机构主动优化服务，通过规范化建设提升其竞争力；它可以提炼金融消费者的信息盲点，有针对性地进行金融教育、信息披露；它还可以为金融消费者的信息隐私保驾护航。对于我国的金融业而言，这些优势既是金融服务者的服务重心又是金融消费者的利益核心，应该得到充分的释放，所以，需要移植金融机构内部处理投诉前置程序，为金融消费者权利救济筑好第一道战线。

第二，打造金融专业人才，扩大金融仲裁规模，补充金融审判能力。金融仲裁的实践在我国已经开始，只是目前的规模还未打开，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的权威性有助于降低金融消费者的诉讼成本和诉讼风险，应用价值极强；同时，其作为替代性纠纷解决方式在分流司法审判案件积压方面也可发挥重要作用。所以，有完善和推广的实际需要。现阶段的障碍除了被认知度低外，就是缺乏金融专业人才以完成金融仲裁使命，这是一个软因素却足以制约其发展规模，因为金融专业人才的专业性无人能及、无人能代，需要专业打造。

在金融审判中也会遇到同样的问题，需要组建高素质、专门化的审判庭才能解决复杂艰深的金融消费纠纷审判。国内目前只有上海的法院自上而下建立了独立的金融审判庭，这与上海的“国际金融中心建设思路和进一步聚焦陆家嘴金融贸易区的号召”是相匹配的。但在其他地区，因缺少了上海的环境，金融审判庭的建立虽也可行但还不具备推广的必要。面对金融审判的需要，根据现有制度，我们具备解决的方案，即实行金融陪审，只是它的运行同样需要金融专业人才的介入。所以，着力打造金融专业人才，是金融仲裁和金融审判顺利开展的前提基础，是解决金融消费者权益救济专业化的可行选择。

第三，实行举证责任倒置。纵观西方发达国家的金融纠纷诉讼并未见举证责任倒置的先例，但此并不足以否定我国进行尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。决定举证责任倒置的要素包括证据距离、举证能力的强弱、保护弱者、盖然性标准、举证妨碍对于以金融消费者权利保护为中心的西方发达国家而言一直是金融监管过程中予以平衡的问题而没有倒置的必要；但对于刚刚转变监管中心的我国，短期内要通过改变金融消费者的智识以平衡其与金融服务者的地位是一种苛求，因为行动需要理念作为后盾，而理念的培育与养成是长期的、艰巨的工程，金融消费者的举证不利地位在短时间内无法扭转，举证责任倒置也就有实行的必要。

第四，建立金融消费者集体救济机制。限于金融消费纠纷的特点，集体救济有广阔的适用空间，欧盟各成员国在该方面总结了多种实践经验，值得我国学习及仿效。如法国的投资者共同代表诉讼规定，在众多被确认的投资者由于类似的损害欲同一经营者时，任何获得公共机构批准的投资者组织在接到两个以上投资者的授权通知后，可以代表所有相关投资者提讼。芬兰的消费纠纷损害赔偿团体诉讼则赋予消费者保护公评人在团体诉讼中的原告资格。德国的《资本市场示范诉讼法》规定了示范案例程序以加强对投资者地位的保护[7]。集体救济机制之所以在欧盟被广泛应用在于其产生了丰富的效果，其中最吸引消费者的是维权成本的分担。我国三大领域的专门金融消费者权利保护机构都已建成，具备了借鉴欧盟集体救济的主体要件。既然是消费者权利保护机构，其职责即应贯穿权利实现的全过程，不应止于事前教育和投诉处理，也应包括通过参与诉讼的形式保护消费者。依我国的金融消费者实况，目前有效的集体救济机制应为依法赋予金融消费者权利保护机构代表所有相关金融消费者提讼的权能，以便一次性地解决规模化的金融纠纷。由于职责优势，其在诉讼中具有与金融机构平等对话的能力，对公平正义的裁判形成起到了监督的作用。

第五，加强金融教育与金融宣传。此举意在从源头上预防金融纠纷的发生，虽非实质的救济方式，但在金融消费者权益保护上可以起到推波助澜的作用。从我国《公司法》将公司应当承担社会责任写入法律条文中起，金融宣传教育即成了金融机构应承担的社会责任。由于《公司法》只是宣示性的规定并没有具体的要求，多年以来金融宣传教育并未落到实处，公众的金融知识仍未得到普及及提升。国际金融危机后，我国的金融监管部门已认识到问题所在，并快速完成了金融消费者权利保护机构建设，旨在推进金融咨询、服务、教育、投诉处理。目前，三大机构处于初步运行阶段，定位及职能亦在逐步调整和适应过程中，金融教育与金融宣传应为机构重要职责之一。一个健康的金融市场，其能够迅速发展稳定提升的根基在于市场主体的信心，国家的监管、行业的自律、金融消费者的救济三者不可偏废。金融消费者救济在这三者之中最为根本，针对我国目前金融市场现状，应进一步加强完善金融消费者救济机制为提振市场信心，稳定金融秩序的当务之急。

注释：

①此处所言并非否定我国《民事诉讼法》中的“代表人诉讼”的存在，而是想构建一个专门适用于金融消费纠纷解决的集体诉讼。

参考文献：

[1]郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2009：1，122.

[2]蔺捷.欧盟《金融工具市场指令》研究[D].武汉大学博士学位论文，2010：51.

[3]王朝梁.试论消费者权益救济机制的重塑[J].天津市政法干部管理学院学报，2008（1）：14.

[4]隋洪明.论《消费者权益保护法》对弱势群体的保护[J].山东社会科学，2004（8）.

[5]李沛.金融消费者保护制度研究[D].复旦大学博士学位论文，2011：98.

篇5

论文关键词 电子商务 消费者权益 经济法

电子商务是现代商务快速发展的产物，从根本上改变了商务模式、消费方式，提高了人们的生活质量，加速了商业社会的形成，是不可阻挡的商业潮流，然而，电子商务在快速发展的过程中，也存在着一些急需解决的问题。如电子商务存在着虚拟性特征，侵权事件时有发生，对消费者的权益保护是个不小挑战，因此必须依靠法律，在法律框架下发展电子商务，保护消费者权益。

一、电子商务环境下消费者权益损害问题的表现

由于电子商务的虚拟性，在电子商务环境下，对消费者权益侵害手段也是多样的，具有高科技性、智能性、隐蔽性等特征。侵害消费者权益的表现主要有如下几项： 虚假广告和网络欺诈问题。这是消费者在电子商务环境下经常碰到的问题，网络虚假广告，是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而的关于其商品或服务的不真实的信息内容，如夸大产品性能和功效、虚假价格、虚假服务承诺等，以骗取消费者对其商品或服务的信任，从而成为购买其商品或服务的潜在客户。消费行为的做出是建立在消费者对商品或服务相关信息了解的基础上的。在传统的消费活动中，消费者可以直接面对经营者，充分了解经营者及其商品或服务，通过观察、比较来做出购买与否的决定。而在电子商务中，一切都虚拟化了，消费者在接触不到经营者和商品的情况下，只能通过供应商的宣传来了解商品或服务的信息，这就为经营者夸大其词或虚假的广告提供了可能。消费者也很难判别广告信息的真实性、可靠性，其知情权和公平交易权就难以得到保障。虚假广告侵害了消费者的知情权，是严重的侵权行为。

消费者交易安全问题。这是核心侵权行为。电子商务环境下，消费者消费存在着不可避免的风险，而且交易安全也是消费者普遍关注的问题，是投诉率最高的问题之一。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险性，网络交易是一种非即时清结交易，通常由消费者通过信用卡或其他支付手段付款，电子货币的加入为不法分子打开了一道方便之门，使B2C的风险高于生活中即时清结的消费交易。消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险：网上支付信息被经营者或其他金融机构收集后泄露给第三者，甚至冒用；不法分子盗窃或非法破解账号密码，导致电子货币被盗、丢失；消费者未经授权使用信用卡造成损失；支付系统被非法入侵或病毒攻击等。消费者的财产安全在电子商务中受到了极大的挑战，很大程度上制约了电子商务的健康发展。

消费者隐私权及个人信息保护问题。电子商务快速发展让一些不良商家想到了利用消费者个人信息牟利的策略，严重侵犯了消费者隐私权。网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的权利。个人数据是由有关个人的一组信息组成的数据，对于这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户所拥有的该信息的其他信息）识别出来。在发达国家，隐私的范围较广，一般诸如个人年龄、工资、信用状况＼财产状况、身体状况、就业情况、家庭情况、爱好习惯等等都包括在内。而在发展中国家，某些个人信息，则不被认为是隐私，其隐私的范围较狭窄。然而在市场经济社会，个人信息是一种重要的社会资源，无疑具有重大的经济价值，随着电子商务的飞速发展，个人信息的商业价值越来越重要，并且很容易被收集、传播而受到侵害，因而对个人信息的保护不容置疑。所以我们这里所讲的隐私权的保护，是包括个人信息在内的广义的隐私权。在网络环境下，个人资料不仅可以用于经营者自己的商业目的，而且有时被作为“产品信息”进行买卖。这种将个人资料商品化的行为，是对个人信息最严重的一种侵害行为。另外，商家之间相互交换各自收集的信息，或与合作伙伴共享信息，都是一种变相侵害个人隐私权的行为。

消费者的损害求偿权问题。这是维权热点而且维权成本居高不下。具体而言，存在以下几方面问题：第一，侵权对象认定困难。经营者为了方便或其他原因，有时会提供多个网站或网络名称，而且有些网站是没有进行注册登记的，这就导致经营者在实施侵权行为后，消费者和监管部门难以找到现实中的经营者，使消费者的求偿权难以实现。第二，侵权取证困难。由于电子数据易于修改，在电子商务中经营者在发现侵权行为被追查时，往往利用技术手段修改或毁灭侵权证据，使消费者和监管部门对数据的真实性、可靠性难以确定，甚至根本无从取证。第三，侵权责任认定困难。电子商务涉及多个环节，消费者权益被侵害，往往不是某一个环节造成的，各个环节之间的扯皮推诿使侵权责任的认定难度增加。第四，司法管辖认定困难。电子商务打破了地域时空限制，消费者可以与任何国家的任一商务网站进行电子交易，并无视这个国家文化、法律等方面的差异，然而一旦发生纠纷，就会涉及到各国的涉外管辖权问题，而这种跨国纠纷的解决是要花费很高成本的，这就使得消费者的求偿权更难以实现。

以上是电子商务环境下侵害消费者权益的主要表现，实际上，随着电子商务的发展，侵害消费者权益还有更多的表现。

二、用经济法为消费者权益保驾护航

市场经济是法制经济，这是市场经济的本质要求，没有法律进行规范，市场经济就会无序发展，市场秩序就会混乱，电子商务是网络技术与市场相结合的产物，是市场经济在网络环境下的延伸，要促进电子商务健康发展，维护消费者合法权益，必须拿起经济法的武器，同损害消费者权益的不法行为做坚决的斗争。

要维护消费者隐私权必须确立经济法框架的公平理念。隐私权、信息自决权同属于民法范畴。从个人数据的内容来说，其与隐私在很大方面都有相似性。但是从个人数据的发展状态和保护的层面上看，以经济法公平论作为消费者个人数据的理论基础更为适宜。网络对个人数据的收集和利用并不是针对个人的行为，而是涉及一个巨大的群体性的动作。个人数据受到侵犯所造成的损失并非是个人的损失，而是消费者整个群体的利益受到侵害。这种侵害实质是由网络技术上的不平等造成的，市场无法自觉的调节这种不平等，在这个方面市场就处于失控的状态。而经济法产生的目的就是为了矫正市场自我调节的失灵，纠正不平等，实现实质公平。我们应该认识到德国选择人格权，美国选择隐私权，均是出于对本国法律传统的尊重。我国的隐私权权利和制度并没有像美国那样得到长足的发展，拥有深入的理论研究。也不存在与德国相似的法律传统和浓厚的政治色彩。完全把隐私权理论生搬硬套在我国个人数据保护的理论基础上是欠妥当的。我国应该立足于中国法律体制，尊重我国的法律文化传统，确立以经济法公平论为个人数据保护的权利基础。发挥经济法矫正市场机制失灵的特点，对个人数据进行法律上的有效规制，保护并促进网络经营者与消费者之间的平等地位，真正实现实质上的平等。

增强经济法的可操作性。加强执法力度。我国有关保障电子商务安全的法规已有一些，但近年来有关电子商务的纠纷和网络犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事诉讼法）中缺乏有关诉讼程序和证据采集、证据应用的规定，而证据在计算机犯罪中是至为重要的；二是我国对电子商务中的违法者打击力度不够.导致了人们对法律法规的淡漠与轻视。因此，电子商务立法要注意法律法规的可操作性和加强执法力度。

确立个人数据保护原则。目前全球都在采取措施对个人数据进行保护，如在全球电子商务行动计划中提出了有关保护用户数据的两条基本原则：第一，对用户的保护，尤其是在个人隐私、保密、匿名和内容控制方面，应当通过政策加以保证，这些政策必须以自由选择、个人行使权利和产业为主的解决方案为依据，而且应该遵守相应的法律。第二，商业界应该为用户提供可用的手段，使他们有权在个人隐私、保密、内容控制和适当环境下匿名等方面进行选择。在有关因特网个人数据保护的问题上，该行动计划还强调政府应当认识到因特网是一种提供新的机遇和挑战的新媒体，法规体系和自律系统必须灵活，承认通过采用强化个人数据的技术来实施有效自律的合法性和适用性，教育公众正确使用个人隐私保护技术。

建立网上信用体制。市场经济是信用经济，毫无疑问，信用是最大的资产。市场经济是信用经济，网络经济与市场经济相比是一种更为开放、更为灵活的经济模式，其带来更多的商机的同时，也必然带来更高的风险，而面对种种风险与不确定因素，需要我们建立一个完善的信用体系。法律体系有事后解决的作用，而信用体系却往往能进行事前预防，况且法律解决机制毕竟是需要耗费较高诉讼成本的途径。所以在网络经济与电子商务中，建立完善的信用体系已成为社会各界的共识，其紧迫性与重要性不言而喻，而建立完善的信用体系在消费者权益保护方面也是至关重要的一环。

用经济法规范电子商务，必须高度重视电子商务环境下的风险控制和规避工作，要在经济法的框架下，加强网络技术建设，用高科技规范电子商务发展，要在公众普及网络安全教育。网络安全教育包括网络安全一般知识、网络安全现状、常用网络安全防护等，网络安全教育迫在眉睫，目前国外对我国电子商务的网络攻击有增无减，对消费者权益造成巨大威胁，每个消费者在进行电子商务活动时必须具有强烈的安全意识和基本的网络防护技巧，才能避开“钓鱼网站”等不法网站的侵害。经济法不是万能的，经济法进行规范电子商务必须与消费者的网络安全意识和网络安全知识相结合才能够真正净化电子商务环境。

电子商务环境下的消费者维权的成本比较高，这是因为电子商务的虚拟性决定的，要降低维权成本，消费者个人还必须有几本的法律素养和经济法知识，继而确定维权步骤，一般来讲，较高法学素养的人在电子商务环境下进行网络交易要安全得到，因此，迫切需要将法制宣传活动引向深入，要借助“六五普法”等平台，广泛传播经济法律法规如民法、消费者权益保护法、电子商务法、物权法等，让消费者在网络消费过程中安全消费、放心消费。

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在消费领域具，预付卡作为一种预收款的支付工，给消费者和商家带来便利的同时，也产生许多副作用，比如消费者个人信息的泄露、商家挪用预付费产生的破产风险、服务质量的下降以及预付卡消费合同的不公平等问题纷纷出现。尽管，对于预付卡的基础法律研究已经具有了初步成果，但是仍然还停留在基础阶段。关于预付卡的有效法律管理文件还不够健全，法律规制有待完善；理论研究的法律建议不够具体明确，缺乏操作性。在结合最新国内法律法规的出台和国外相关法律规制的经验，对我国预付卡的使用管理和纠纷解决都将是未来一段时间的研究重点。

关键词：预付卡；基础法律关系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、当前对于预付卡消费纠纷的研究现状

（一）国内研究

《消费者权益保护法》即将修改，现处于讨论阶段，其中增加了一条关于“预收款”的规定，对于预付卡要怎样管理，还要看消费者保护法修改的具体结果。2012年09月21日中华人民共和国商务部2012年第9号令：《单用途商业预付卡管理办法（试行）》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过，现予公布，自2012年11月1日起施行。这是在预付费消费卡领域出台的第一部正式的部门规章，也是此领域第一部有法律约束力的法规。可以说，这部规章是众多专家学者和相关实务部门近几年来的理论研究和执法司法经验总结凝聚的成果。

近几年在理论界对于商业领域预付费消费卡的研究有不断升温的趋势。一方面，随着商品经济发展、商业机构融资需求不断扩大以及消费者对于此类预付卡缺乏清醒的认识，导致社会上预付卡消费者投诉不断激增；另一方面，由于此种消费模式发展迅速，问题出现突然，国家在2012年九月份之前还没有出台任何一部有强制约束力的法律法规来规范这一领域。因此，一时之间，对于预付卡的理论研究不断涌现，工商、商务和消费者保护协会等实务部门也不断进行探索，致使在预付卡研究领域出现许多阶段性的成果。

1. 基础法律分析

自从预付卡消费模式进入中国，纠纷投诉不断，随之而起的是对预付消费的各种学术理论研究。在过去前人研究的基础上，对于预付卡消费的基础法律分析已经基本明晰。这些研究主要集中在预付费消费的定义、特征、种类，预付费消费的起源、发展及起到的作用以及预付费消费中出现的主要不规范现象及原因。

首先，预付卡的定义、特征和类型的研究。虽然学术界各位学者对预付卡概念的表述不尽相同，但是关于其内涵争议不大，基本具有统一意见。上海社会科学院法学研究所的刘迎霜认为“商业预付卡是指商业企业或发卡机构发行的在一定范围内流通的具有一定面额的可代替人民币的卡或券、票，具有有限的流通领域和一定的信用索取权特征。” 中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家预防腐败局联合的《关于规范商业预付卡管理意见》中指出“商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征”，并把预付卡分为两类：“一类是由专营发卡机构发行的，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。” 银联数据服务有限公司李晓玲在其《关于预付卡市场发展的一些思考》中提出“预付卡是指客户先付款、后使用的一种卡产品。与现金相比，预付卡携带方便，如果有密码，预付卡还会更安全”。还分析预付卡特征：与银行卡相比，它不与持卡人的银行账户直接关联，一般匿名购买，日常使用非常方便，还常常能获得发行机构提供的各类优惠。她在本文中继续指出，预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡，是一种行业储值卡。开放式预付卡则是指能在银行卡组织的受理网络上使用的预付卡。

其次，预付费消费的起源、发展及起到的作用。中国政法大学李军素在其论文中提到“在我国大陆，90年代中期以后，随着我国市场经济的不断发展与繁荣，与外资外商合作密切，预付卡也被引入我国，以增强外资外商的竞争力。面对日益激烈的市场竞争和利益驱动，内地经营者也纷纷效仿，从而使预付卡市场规模不断扩大且增长迅速。预付费消费当前几乎遍及我国各个消费领域。”而预付费消费的发展上，电子和信息技术创新为预付费消费提供了完善的技术条件；预付费消费也是经营者激烈竞争的产物。而且预付费消费为消费者和经营者都带来了利益。对于消费者，首先在预付费消费中获得的是便利。其次，在经营者正规经营的前提下，消费者可以通过办预付卡或能获得一定的折扣和优惠。对于经营者，首先可以通过预付卡的优惠活动，吸引更多消费者。其次，经营者可通过此举快速融资。再次，预付费消费可以建立更高的客户忠诚度。

最后，预付费消费中出现的主要问题及原因。天津市工商局预付消费卡课题组在《关于规范预付卡消费市场的思考》一文中指出六个问题：服务信誉难保证、合同不公难问责、处处设限难兑现、产品质量难保障、商家变脸难追偿和发生纠纷难解决。此外还分析了原因：经营管理不规范，行业整体诚信水平不高；法律法规不健全，市场处于无序状态；行政监管乏力，维权处于被动地位；行业管理职能弱化，自律体系不健全。天津商业大学李江华把预付式会员卡消费的现存问题分为三类：预付式会员卡消费的合同条款问题；预付式会员卡消费的隐私权问题；预付式会员卡消费的商家欺诈问题。兰州大学郭梁凯认为原因在于：立法方面，缺乏针对性的法律法规；监管方面，行政部门乏力；市场经济方面，双方信息不对称，信用机制缺失；消费者方面，自我保护意识较差。

2. 法律规制探索

相对于在此领域中基础法律关系研究的逐渐明晰与统一，而在对预付卡法律纠纷的预防与规制建议则出现相互争鸣的局面。在现有关于预付卡相关法律问题的研究中，有的学者从关于预付卡相关的法律服务制度入手，着重研究了我国目前预付卡相关法律服务制度的不足与缺陷，提出的一定的立法建议。比如中国政法大学韩军素在其硕士论文《浅论我国预付费消费的法律规制》中就提出制定一部《预付费消费管理办法》（以下简称“《办法》”）作为《消费者权益保护法》的补充来专门规制预付费消费。暨南大学的王育民在他的论文《电子预付卡发行主体的法律风险防范》中则以电子预付卡为切入点，重点研究了电子预付卡的优势与不足，提出建立了市场准入制度、发行总额控制制度、担保措施、合同备案制度和监管措施五种措施来防范发行主体的法律风险。兰州大学的郭梁凯在他的《预付费消费权益保护的案例分析》中则以典型案例为研究点，分析了预付卡消费这种新型的消费模式，分析其优缺点，并提出了一些降低预付卡消费法律风险的措施。另外，吉林大学的郑兴旺在他的硕士论文《预付费服务合同问题研究》中则从预付卡合同入手，对预付卡合同的性质进行了研究，发现现行预付费合同存在格式条款缺乏公平（霸王条款），个人隐私难以得到保护，办卡后转让困难等问题，并对这几问题出现原因进行分析，对这几个问题的解决提出了一些建议。总体上来说，现有关于预付卡相关法律问题的研究主要集中在预付卡及相关合同性质特点，以及对其有规范作用的法律法规的缺陷及完善方面。

（二）国外研究

预付卡是美国支付工具中最新出现的一种。

目前美国关于预付卡并无专门法律或法规，而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的，而且由于立法的模糊性，某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。在联邦层级，涉及《联邦存款保险法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年电子资金划拨法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 规则（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（简称《信用卡法案》）旨在对信用卡经营机构的行为予以进一步规范，涉及与礼品卡相关的消费者保护问题。

美国对于预付卡的规制主要包括以下内容： 采取分散监管的方式，美国对商业预付卡进行监管的机构主要是联邦存款保险公司、联邦贸易委员会、联邦储备管理委员会、财政部等。在发行主体方面，由于更为关注金融体系运行安全，仅就经许可的非银行机构及其分店、点、经销点的关系作出规定，以防止发卡人滥用预付款，保证其还款能力； 在资金使用方面，严格限制非银行机构收到的消费预付款的用途； 在消费者保护方面，规定了预付卡的使用期限和信息披露制度。

马克·弗雷特在2008年10最后修订的文章《预付卡市场与监管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美国运通公司电子储蓄价值卡业务的首席顾问里纳森女士的观点，认为美国预付卡领域的法律还非常不完善，目前还不清楚适用于其他金融产品的联邦和州法是否和怎样适用于各种不同形式的预付卡。里纳森女士认为采取统一的使用与各种类型的预付卡是不当的。

莎拉·休斯在2009年发表的文章《联邦工资、礼品、预付卡发展：联邦存款保险公司存款保险适格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中认为2008年11月对联邦存款保险公司存款保险工资卡的适格性范围基本指导的修订和2009年颁布的信用卡法案是预付卡领域的最新的主要发展。并指出2009年《信用卡法案》是联邦政府第一次试图规范礼品卡。它取代了州法，建立了区别各异的州法之上的联邦标准，此外，此法案授予联邦储备系统管理委员会对礼品卡、通用预付卡、电子礼券进行规范管理，还授权财政部制定全面的规章对储蓄价值卡的发行、销售、回赎和国际运输进行管理。

总之，预付卡在美国作为一种新型的交易工具，对其的法律监管还在随着预付卡本身的发展而在不断完善之中。但相比较我国预付卡领域法律监管的几近空白相比，美国的经验可以为我们提供很多的借鉴。

二、存在问题

1. 现有法律法规不够全面细致；法规效果有待检验

首先，去年九月份商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》主要还是主要针对集团企业、品牌商、规模企业的办卡用卡的制度规制，而针对中小企业、个体工商户甚至小业主等这些跟普通消费者经常打交道的行业领域却没有提供充分的法律保障。上述部门规章能否以及如何适应于这些普通商家，有待探讨。如何在这些领域提出一套规范消费预付卡的管理措施也是当前亟待解决的问题。

其次，《单用途商业预付卡管理办法（试行）》颁布不到一年，正式实施才几个月。其中规范公司企业商家的各种制度，如资金存管制度、登记备案制度、单用途卡购卡章程协议以及企业对单用途卡的日常管理制度，其实施状况与效果有待实际考察。在未来的至少一年内，研究者可以针对部分典型行业与商家，进行一线现场采集数据，以问卷调查或采访等形式来了解商务部关于单用途预付卡规章的实施情况，并就其实施困难之处探索出现实的解决路径。切实为这一难得出台的部门规章的实施保驾护航，在更为广泛的层面上推动其对此领域的规范作用。

2. 立法建议或批判不够具体明确，缺乏实际操作性；

现有对于预付卡相关法律问题所提出的立法建议仅限于较为抽象的概括型的建议，具体的具有可操作性的建议较少。例如，有学者对预付卡相关法律问题进行研究后，提出要保障消费者的知情权，预付费消费者有权知悉转移至经营者的预付资金使用动向。但此建议如何在现实生活中得到落实？现实中，消费者在预付费后，商家根本不会向消费者透露预付资金的使用动向，即使消费者过问，商家也会以投资是与消费者无关的活动为理由而拒绝向消费者透露。在此情况下，如何保障消费者知情权？对于此问题则鲜有学者进行回答。再如，一些学者提出经营者在签订预付费消费合同时，不得与消费者的利益相对抗，并且不得向不相干的第三人透露消费者相关信息。此种建议只是说明经营者在签订合同中“不得如何如何”，但并未具体说明采用何种措施才能切实确保经营者履行其义务，以及在经营者违反其义务时，消费者应当采取何种救济措施。从以上二例可以看出，现有对于预付卡相关法律问题的研究所提出的立法建议或批判不够具体明确，在一定程度上缺乏实际操作性。

3. 缺乏最近时期纠纷数据分析和新型案例研究；

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[论文摘要]格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值和特征，被广泛应用于国民经济的各个领域，一方面节省了大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则给经济的发展带来了许多负面影响。这就迫切需要对格式合同加以政府干预，以达到平衡交易双方利益，体现平等公平，促进社会和谐发展。

[论文关键词]格式合同 价值 政府干预

一、格式合同的概念和特征

格式合同（Standard Form Contract）在学理上定义为：标准化合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。在我国，格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同，有的称之为附从合同、定式合同。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。《合同法》第39条称之为格式条款。尽管对格式合同的称谓不一，但其内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几点：

（一）格式合同的预先制定性和单方决定性

格式合同的有关条款全部或部分由当事人一方预先确定，这一点是不同于一般合同的，一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。

（二）格式合同具有稳定性和重复性

格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性。这种稳定性表现在：一方面合同条款不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价，另一方面格式合同多是由提供商品或服务的一方印制成书面的固定的形式以便使用和当事人了解而重复性是指格式合同的反复使用性。

（三）格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性

广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款。

（四）格式合同内容具有客观性和科学性

格式合同的订立一般是专门部门或具有专门知识的人员或行业机构制定的，能够正确反映所涉及行业的客观规律与特殊要求，并经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。

（五）格式合同地位上存在着不公平性

使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性，表现在法律和事实上的垄断。当事人的这种垄断常常被称为“契约环境的不公正”。

二、格式合同价值分析

格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段重要性将更加明显，作用也必将更加突出。

（一）格式合同价值之优异性

1.降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间。随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速进行，特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能与个别的消费者逐一订立合同。正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”

2.格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值。现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全地预测，不确定或偶发事件，激烈的市场竞争、内在变化的市场行情，各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。

3.格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。市场经济是一种调控的经济，国家的合理干预对于其健康发展具有重要意义。由于格式条款具有预先拟订性，国家专门政府机关统一制定是其中一种方式，另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度，以此实现对经济进行政策控制。

4.格式合同具有立法价值。在法律和司法实践中起到弥补法律规定空白之不足的作用。现代社会知识爆炸，科技日益发达，社会经济发展日新月异，许多新兴交易形式与交换方式不断出现，内容也千变万化，如房屋租赁、信用卡、融资、网络贸易等如雨后春笋般频繁展现于经济生活中。

（二）格式合同的缺陷与不足

格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，及公平性等优点，在日常经济与贸易中，能够趋利避害，使之服务于经济建设，并健康发展。但也不可避免带来了一些负面影响不容忽视。

1.由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背和动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。

2.格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制消费者的工具。

3.在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律，更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。“当一个向公众供应货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。如：水费、电费过高的滞纳金。南京市民叶先生为自己当前的一桩滞纳金官司而“窝火”——因为欠下了245.3元的水费，他竟然得交纳566.7元的“违约金”！从取消交通罚款“天价”滞纳金，到南京市民身边的这桩案子，人们不免要问：究竟还有多少行业的“天价”滞纳金还在堂而皇之地照收不误？它们何时才能寿终正寝？

三、政府对格式合同的干预及完善

（一）我国对格式条款的立法干预

1.我国《合同法》的规定

我国《合同法》首次对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定，这些规定较以往的相关法律、法规明显有了很大的进步，填补了我国格式合同立法的空白，为此类合同实际运用提供了有效的法律依据。

第一，采用格式条款订立合同的规定。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”按照这一规定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责。首先，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，否则，即为违反公平原则。其次，是履行提示或说明的义务。[5]格式条款的提供者在缔约时应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条予以说明。这种条款往往是格式合同中的误区乃至陷阱。

第二，直接规定某些条款的无效。如果格式条款的提供者在拟定条款时没有遵循公平原则，合理地确定当事人之间的权利义务，从而明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的，这样的条款即使经过当事人双方签字，也是无效的。首先，格式条款无效的几种情况：a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c.以合法形式掩盖非法目的；d.损害社会公共利益；e.违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形，是免除故意和重大责任的条款无效。其次，免责条款无效的几种情形：a.造成对方人身伤害的；b.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。以上两种情形，是免除人身伤害责任的条款无效。最后，免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权利。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

2.其他法律中的规定

第一，《消费者权益保护法》第24规定：（1）经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。（2）格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。

第二，《海商法》第126条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；（1）免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。（2）降低本章规定的乘运人责任限额。（3）对本章规定的举证责任做出相反的约定。（4）限制旅客提出赔偿请求的权利。

第三，《保险法》第17条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。第30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当做出有利于被保险人和受益人的解释。

（二）我国对格式条款的司法干预

第一，直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效。

第二，通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。

（三）我国对格式条款的行政干预

对格式合同进行政府干预和规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决定的。格式合同中的不公正条款严重地侵害了交易相对方的利益，是对社会公众利益的侵犯。行政规制它包括事先审查和事后监督两个方面：

1.我国对普通人影响较大的金融、保险、交通电信等实行事先审查。各银行的存款种类、利率须经具有行政职能的中国人民银行核准，不许各专业银行擅自决定；商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由保监会制定；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。所有这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的体现。

2.工商行政管理部门有权对当事人所使用的格式合同实施监督，有权对利用格式合同损害社会、侵害消费者进行查处。 

（四）消费者协会的监督

消费者协会对格式合同的监督主要表现在以下几个方面：

第一，工商企业协议建立其不使用特定的格式合同条款；

第二，调解消费者与工商企业的具体纠纷；

第三，建议有关机关管理乃至取缔合同条款，对特定不公平合同依法以自己的名义向法院提起诉讼等。

四、思考建议

格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是社会对格式合同的普遍敌视。当前，格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制。我们可以综合采用自律规制，行政司法、立法、社会监督的方式。

（一）制定专门规范格式合同的法律法规。

（二）确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益，维护诚信，保障公平交易，具有极其重要的意义。

（三）程序与实体并重，严格规范订立程序。

（四）赋予特定机构或法院司法机关撤销格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款。

（五）严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。

（六）充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用，对于危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。

（七）充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用。

（八）大力加强法制建设与教育，提高我国消费者的法律意识，运用法律维护自己的权益。

（九）建立健全我国的法制体系，建设社会主义法制社会。

任何事物都是矛盾的辩证统一体，格式合同也不例外，伴随社会主义市场经济的发展与繁荣，格式合同将得到更加广泛的运用，必将有力地促进经济发展与市场贸易的繁荣，同时也将出现侵害消费者权益的种种问题，我们只有正确认识格式合同，结合我国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范为基础，以行业自律与消费者保护、监督为辅助，强化法律意识，建立健全法制体系，才能在日常经济与贸易中趋利弊害，使其服务于经济建设，并得到健康发展。

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论文内容提要:国外及其他地区通常以集团诉讼、选定当事人、团体诉讼三种代表性方式予以解决。鉴于这三种方式在当事人适格要件及制度功能各异或存在优劣之别，有必要就此进行比较研究，并以诉之利益为基准，完善我国当事人适格理论，构建符合国情的诉讼信托制度。

随着经济的发展和社会的变迁，多数人共同利益遭受不法侵害的事件频繁发生，已成为一个不容忽视且不可回避的社会问题。当众多受害人将纷争引入司法领域，试图通过诉讼程序予以解决时，有别于传统诉讼制度所预设的诉讼类型的新型诉讼便应运而生。日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，亦称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，[1]在美国则称为“公共诉讼”（publiclawlitigation）或公益诉讼（publicinterestlitigation）。[2]面对现代型诉讼，法律和法理所要解决的问题是，应由何人行使诉讼实施权才是有效、必要且妥当的？诉讼担当中的非系争的实体权利关系主体作为诉讼当事人，以及群体诉讼中的群体成员代替群体其他成员作为诉讼当事人，其正当性何在？未参加诉讼的众多受害人为何应受法院裁判的拘束？凡此种种，均需要通过当事人适格理论作出合理而充分的解释。

一、现代型诉讼的特质

现代型诉讼一词已被学界广泛使用，但其含义尚不明确，也不存在确切的界定。一般是泛指环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等等。[3]

现代型诉讼并非现代社会特有的产物。诚然，其产生系根源于现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化，但是如果将这一类型纠纷的产生仅仅归结于人类物质文明的“现代化”，则未免显得过于片面和狭隘。实际上，在现代民事诉讼制度创设之初的近代，同样存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，由于诉讼制度的欠缺或不足以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是选择通过诉讼外的方式加以解决。[4]

尽管与传统诉讼之间的界限尚不明晰，但现代型诉讼及其纠纷形态在本质上仍存在诸多有别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型之特质。本文主要就以下几方面进行讨论。

（一）当事人互换性缺失

现代型诉讼中，原告方大多是因被告方的活动而遭受加害或加害危险的公民，而且通常表现为人数众多且难以确定。与此相反，被告方主要为国家、公共团体或大企业等。其中作为审判对象的纷争实质，原告方与被告方在诉讼构造上系属固定，且在高度技术化、专门化的现代社会，反映在诉讼结构上武器不平等愈发凸显且逐渐固定化，当事人间的相互性和对等性不复存在。亦即，传统当事人之间所具有的互换性无法体现出来。

当事人互换性丧失，导致在诉讼程序中弱者或少数人对抗强者，当事人地位实质不平等，程序保障尤其是当事人平等原则难以实现。例如原告进行主张、举证所需的资料不充分，或重要的证据材料为被告所掌控等情形，如果仅仅以赋予当事人平等主张、举证的机会等形式上的程序保障，那么必然无法充分确保当事人使用武器对等的原则。

（二）系争利益呈现集合化或扩散化

现代型诉讼均系涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。在学理上，多数人利益可分为扩散性利益（普遍利益）和集合性利益（集体利益）两种。两者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但学界对它们之间有何区别尚有争论。[5]不过，许多学者通常毫无区别地使用这两个概念，或仅是对二者进行非常简单地区分。即使是在立法领域，也没有对它们进行严格地界定，有时也交替使用这两个概念。[6]

无论是表现为集合性利益还是扩散性利益，多数人利益涉及的均非一个或者多个确定的人之利益，而是多数人同时享有的毫无区别的利益，无法纳入以相对性解决为原则的民事诉讼中来。以环境诉讼等扩散性利益受到侵害的事件为例。传统的民事诉讼在衡量原告利益与被告利益的过程中，因未能充分考虑未成为当事人的受害者所被侵害的利益，故被告行为对于社会所具的实用性自然超过原告的环境利益，从而不论是损害赔偿请求或不作为请求，均难以获得法院认可。

（三）争点呈现社会化和政治化

现代型纠纷类型通常超越个人各别的利害关系，其争点因具有公共性而呈现社会化，其中“公的因素”与“私的因素”之间处于紧张、交错的状态；其危害性一般都是双重的，既会侵犯特定个体的利益，也会侵犯社会公共利益。例如某上市公司制作虚假的财务会计报告，众多证券投资者都可能因而遭受欺骗，那么其侵害的对象是众多不特定的证券投资者、金融秩序乃至整个社会秩序。此外，现代型诉讼中的当事人尤其是原告的主张，一般都会表现出较强的公益诉求。

概言之，现代型诉讼涉及各种超越个别利害关系和法定权益范畴的新型利益，由于成文法的局限，这些新型利益无法及时被纳入现行法的保护框架。当围绕它们产生纠纷时，依照程序当事人的理念，利益主张者虽可作为当事人被吸纳到诉讼当中来，获得司法审查与救济的机会，[11]但根据传统当事人适格理论，适格的当事人应当是实体权利义务关系的主体，因而相关利益主体便无法成为正当的当事人，其实体意义上的诉权也就无从实现。那么，在现代型诉讼中，应当将何人作为原告？具有共同利害关系的多数人的正当程序要求能否获得最大限度的满足？这些都是当事人适格理论的现代课题。

二、现代型诉讼与当事人适格的扩张

随着司法解决纠纷功能的不断扩大，进入诉讼程序请求裁判确认的利益日趋多样化，尤其是在现代型诉讼中，通常涉及多数人所共同享有的扩散性利益；对诉讼结果具有法律上的利益之人的范围也超越了传统权利保护框架，并逐渐扩张。在个人享有的利害关系程度等量不齐的多数人中，对于达到何种程度的利害关系的人可赋予其诉讼实施权进行实质性的利益衡量，殊为必要。基于此，传统当事人适格理论的局限愈发明显，从而促进当事人适格理论的发展。

当事人适格理论发展源于对传统当事人适格基础的质疑，而质疑直接来自各种现代型纷争的现实。诉之利益理论迎合了现实的需要，由此应运而生。从司法实践考察，由于确认之诉和形成之诉愈来愈受到重视以及诉讼机能日益扩大，诉之利益理论逐渐得以运用，从而使得一些纠纷在法无明文规定时，有关权利主体仍可基于诉之利益获得诉讼实施权，而纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体也可成为适格的当事人。以涉及众多当事人的现代型群体性诉讼事件为例：从世界范围来看，现代型诉讼中的当事人适格问题通常可以用美国的集团诉讼、日本的选定当事人制度、德国的团体诉讼三种代表性诉讼方式予以解决。[13]本文主要以此为视角进行比较研究，分析现代型诉讼中的当事人适格扩张的路径。

（一）当事人适格要件的比较

集团诉讼在代表人的适格上通常作如下设计：首先，在诉讼法上拟制一个临时性的诉讼集团，并以采取“默示”的方式确定集团成员。只要相关利害关系人未明确申报退出集团，即视为集团成员。其次，以“默示”方式授予具备代表资格的集团成员以诉讼实施权，只要集团其他成员未提出异议，该集团成员即为当事人适格，其提出的请求或抗辩为集团其他成员请求或抗辩的典型。再次，集团诉讼判决具有扩张性。除法院另有裁定外，集团诉讼代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判决的拘束力与执行力分离。集团诉讼代表人所受裁判的执行力，非经法院许可不得及于他人。集团诉讼中相当一部分诉求在于请求宣示性判决或禁令，不存在对未参加诉讼的其他集团成员的执行问题；对于赔偿性判决，诉讼代表人遭遇败诉判决时，对未参加诉讼的集团成员的执行，仍须由胜诉方向法院申请。

就选定当事人的适格问题而言，其必须经由全体共同利益关系一致选定，且应与全体当事人在实体法上具有共同利益关系，从而在程序法上存在共同诉讼人关系。选定当事人制度通过此种“直接授权”的方式限制进入诉讼的主体范围，在保护私人利益上寻求选定当事人的诉权来源的正当性。尽管这种方式能较好地实现对个人私权的有效保护，避免与传统诉权理论相冲突，但在面对相关当事人人数众多且一时难以确定的群体性纠纷时，其对当事人适格问题的处理则显得无所适从。

（二）制度功能或利弊的比较

集团诉讼最大的优势在于，在集团性或扩散害的情况下，遭受损失的数量众多且较为分散的小额受害者均有可能得到司法救济。以消费者权益保护诉讼为例：对于遭受金额微小损失的消费者而言，由每个人单独就其所受损失提讼必然得不偿失，但是在集团诉讼模式下，任何受害人均可代表全体受害者提讼，并要求赔偿整体上所遭受的损失。对于巨额的诉讼标的金额，当事人可以通过胜诉酬金制度聘请优秀的律师作为，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失。当然，集团诉讼的意义并非在于作为审理的事由本身，而是在于其围绕正当程序展开的对正义的伸张，在于其实现公共政策目的的现实功能。[14]

集团诉讼的适用范围十分广泛，在美国甚至可以适用于对法律文件的审查。虽然集团诉讼也包括为禁止一定行为的请求，但主要是以损害赔偿为主，且对违法者的制裁比较严厉。而选定当事人虽在“立法阶段并没有考虑这是为了适用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼”。[19]例如，自20世纪60年代以来，日本仍利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件、环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种现代型纷争，并形成一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼等。

三、我国诉讼信托制度的构建

基于以上讨论，我们认为，以诉讼的方式解决现代型纠纷或事件，除完善现行代表人诉讼制度外，尚有必要引进团体诉讼，确立诉讼信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，关于我国代表人诉讼制度的完善，暂不作讨论。为达到解决现代型纠纷的机能，一些国家或地区通常的做法是几种方式并用。如日本既在民事诉讼法中规定了选定当事人制度，又在《消费者合同法》（2006年5月31日修改）中设置了消者团体诉讼制度；我国台湾地区“民事诉讼法”于2003年修正时，在扩大选定当事人制度适用范围的同时，创设了公益团体不作为诉讼制度（“民事诉讼法”第44条第3项）。）

诉讼信托源自实体法上的信托制度，是信托制度从实体法向程序法的扩张。有学者主张以诉之利益为标准来界定诉讼信托，认为诉讼信托“即法律规定某一公益团体对某些权益有诉之利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提讼，而组成该公益团体成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益”。[20]但是，这种观点将诉讼信托局限于公益领域，忽略了私益领域的诉讼信托问题。

所谓诉之利益，又称为权利保护利益或权利保护必要，即原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备的必要性。[22]作为诉权要件，诉之利益应当根据每个具体请求的内容来考量作出本案判决的必要性及其实效性。诉之利益存在与否，取决于作为诉讼标的的权利能否获得裁判的保护，在这个意义上，诉之利益实际上涉及原告实体法地位能否获得司法保护的问题。[23]而作为一种筛选或过滤机制，诉之利益又蕴含着防止诉权滥用的功能。为保证该功能的实现，有必要赋予其一般性判断标准或权衡机制。此种判断标准或权衡机制，即当事人利用诉讼的必要性及其实效性。当认为存在这种必要性和实效性时，当事人的诉求即存在要求获得本案判决的利益。若缺乏此种利益，其将被驳回。

诉之利益标准为当事人适格扩张提供了可能，而诉讼信托则可视为当事人适格扩张的法律技术手段。“如果仅从法律技术的角度观察，实体权利义务关系主体以外的第三人在特定情况下参加诉讼是解决纠纷、保护权利的现实需要，为了满足这种需要而使其成为适格当事人则是一种拟制，即实体权利义务主体以外的第三人只是一种法律拟制的适格当事人。这种拟制的技术在制度上的表现形式就是诉讼信托。”[24]作为实体权利义务主体，委托人将其享有的实体权利及与之相关诉讼实施权信托予受托人，受托人基于诉之利益，可以当事人的身份直接参与诉讼，行使诉讼实施权。简言之，无论是涉及公益领域还是私益领域，诉讼信托通过信托制度的三方当事人构架，实现权利行使方式的多样化。

我国现行法尚未确立诉讼信托制度。伴随着现代社会的日新月异，各种侵犯多数人利益或公共利益的违法行为屡见不鲜，尤其是在环境与资源保护、反不正当竞争、国有资产保护、民间文艺作品的著作权保护、消费者权益保护、证券侵权等领域，存在严重的保护危机。因此，将涉及多数人共同利益或公共利益纷争的诉权赋予某些公益团体，既有利于弥补国家行政管理的漏洞，保障法律真正得以实施，也有利于唤醒民众的公益意识，促进公民为维护自身的合法权益和社会公共利益而抗争。具体而言，应通过以下几个方面进行制度构建。

首先，赋予国家特定机关在职务上或者公益上的诉讼主体资格，明确其法律地位和特殊的诉讼职能，以解决诸如不正当竞争、消费者权益、环境纠纷以及其他有关公益性或国家政府的财产诉讼等。（注：以环境公益诉讼为例，2008年8月，广东省广州市番禺区人民检察院向广州海事法院提出环境公益诉讼，将一家皮革生产染整厂告上法庭。

其次，赋予一定的社会团体在环境保护及公众消费等领域的当事人资格，享有直接提起侵权之诉或不作为之诉的权利。这类团体既可以是法人组织，也可以是非法人组织，如妇女团体、消费者团体、劳动者团体以及各种产业组织、专业团体等；可以基于团体章程以公益事业为目的、且为追求自身整体利益而直接，也可以基于共同利益的多数成员的“诉讼实施权”的授予，进行任意的诉讼担当。但是，为防止因受托而行使诉讼实施权的团体包揽诉讼，应通过一定的条件进行限制。[27]

再次，对团体诉讼的诉权的客观范围予以限制，防止诉权滥用。从域外团体诉讼实践考察，团体诉讼中存在以下几种滥用诉权的情形：一是由律师成立的消费者团体，制定以通过启发或咨询的方式维护消费者利益为目的的章程，组成团体，提起团体诉讼，谋求不正当利益；二是经营者以消费者团体的名义，借以打压竞争对手、宣传自己；三是对由众多经营者所为的同一违法行为，只选择特定的对象，以进行任意攻击为目的而提讼。

注释:

[1]铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编：《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》，北京：中国人民大学法学院，2007年。

[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.

[3]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第168页。

[4]陈刚、林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，《云南法学》2000年第4期。

[5]肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》，《政法论坛》2008年第1期。

[6]罗智敏：《意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义——以原告资格为中心》，《比较法研究》2006年第1期。

[7][22]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第229、187页。

[8]段文波：《日美现代型诉讼比较》，《社会科学研究》2007年第1期。

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[论文关键词]独立学院；市场营销；经济法教学

一、独立学院营销专业就业经济法知识需求现状分析

市场营销专业就业前景良好，据职友集2013年上半年大学生就业形势分析，营销所属管理学类47个本科专业中，就业排名第3。其中营销学生就业领域涉及工商、外贸、金融、保险、证券、旅游、房地产等。根据对独立学院营销往届毕业生追踪调查，发现独立学院营销学生岗位群如下：企业的销售部门的业务员或主管岗位；零售企业或批发企业的促销员、推销员等岗位；企业营销部门的市场调查、信息统计、售后服务等岗位；企业的营销策划、市场预测人员；各类咨询公司的相关岗位。这些岗位最常用到的是经济法中的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及作为经济法重要渊源的国家最新颁布的相关行业经济政策。经济法教学有助于学生掌握并运用上述法律知识，具备帮助企业洞察市场机会、规避法律风险、预防经济纠纷发生等能力。

二、独立学院营销专业经济法教学现状分析

（一）经济法课程内容繁多，综合性强，安排课时少

经济法是一门跨学科的交叉课程，涉及经济学和法学领域内容。在法学体系中又是综合性课程，涉及民法学、商法学、民事诉讼法学等。通过案头调研发现，经管类营销专业经济法课程内容繁多，教材大多采用大经济法概念，即“凡是涉及经济问题的所有法律规范”都是经济法的范畴，内容有：企业法、合同法、知识产权法、市场规制法、经济司法制度等。这对学生学习经济法的要求提高，需一定的基本法律知识作为铺垫，例如民事权利主体、民事权利与民事义务的关系、法人制度、财产所有权、债权、民事法律行为、民事责任、民事诉讼、制度等。然而营销专业经济法课程教学课时一般从36 至 54 个课时不等，学生又缺乏法律基础，有限课时很难满足与专业相关的经济法讲授。

（二）营销学生法律基础薄弱，经济法教学要求低

基于上述经济法课程的特点，即使在法学专业中也是安排在高年级才开设。对于营销专业同学来说，也一般安排在大三学年的下半学期。但是，在经济法开设之前营销专业同学根本没有机会进行系统法律基础知识的学习，又因繁重的课程压力和法律本身的枯燥乏味，主动自学基本很少发生。因此，一般经济法教师在教学过程中对经管类营销学生的教学标准和教学要求比法学专业的低，教学内容安排上法学理论讲解很少，主要侧重于学生掌握当前相关法律制度。这样教师在规定课时内完成教学任务，学生学习压力随之减轻，学习兴趣也有所提高，但是因为法学理论不完备，对相近概念及法律制度安排缘由、发展演变等的理解也就存在障碍。

（三）营销学生学习经济法积极性低，学习方法欠佳

根据近几年自己和其他任课教师的教学体会交流，不少教师认为一般独立学院营销专业的学生有以下特点：学习积极性、主动性不强，基础较薄弱，学习方法不科学，缺乏良好的学习习惯。但另一方面学生表现力强、活泼好动，对动手操作、自身体验有较高兴趣。对于经济法这门课程来说，由于涉及的法律条文多且枯燥乏味，再上经济法本身是基础课而非专业课，学生在思想上不重视，学习动力是应付考试。笔者根据学生上课表现和师生交流了解到许多学生常常忽视对法律基本原则的学习，认为基本原则都是些抽象的教条，没有什么实际意义。仅仅关注具体的法律条文如何规定。然而，不同部门法的基本原则是立法、执法、司法所有活动的根本出发点，是该法的灵魂。

（四）营销专业经济法教师实务操作经验不足

独立学院营销专业设置经济法课程的目的是使学生掌握经管领域法律知识，在未来营销岗位的工作中避免法律风险及防止法律纠纷发生，并不是培养专业的法律人才，也不是简单的普法宣传和教育。而营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上也存在差别。基于上述两个原因，营销专业经济法教师的实务操作经验就尤其重要，一方面需要教师明确学生的营销岗位对经济法律知识有哪些需求；另一方面需要经济法律实务操作经验。而根据案头调研发现，营销专业经济法教师由于自身工作经历、现有教学任务等多种原因，这两方面都比较欠缺。

三、基于独立学院营销学生就业需求的经济法教学改进措施

（一）增强经济法教学内容的合理性

教师一般都会根据教学对象的特点、培养目标、学习目的对课程内容进行整合，经济法课程由于内容繁多，而课时有限，就更需要考虑学生的专业特点、知识储备情况、未来就业的岗位需求。因此，独立学院中针对营销专业讲授经济法的教师，一方面要结合独立学院营销学生就业需求合理安排经济法教学内容，另一方面要与营销职业岗位要求和就业所需的各种技能证书如高级营销员考证相结合，而不是通类的适用于各专业的教学模块，充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。在有限的教学课时中，将主要的教学精力放在营销学生未来工作岗位最常用到的企业法、公司法、合同法、担保法、工业产权法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、反垄断法以及国家最新颁布的相关行业经济政策中。上述各部门法中内容也较多，要想在既定课时内取得较好的效果，满足学生未来就业需求，还要考虑以下问题：各部门法的各章各节内容中详略如何安排？ 重难点是哪些？每章内容如何开展教学？采取什么样的教学方法，既可以讲透法律条文，还可以吸引学生兴趣？课堂考核环节如何设置？哪些内容需要通过实训项目学生能更好地理解和把握？

（二）力求经济法教学方法的多样化

1.法律理论讲授教学法

经济法课程之前，独立学院营销学生的法律基础薄弱，通过讲授教学法的通俗化和直接性，可以提高课堂教学效率，还利于帮助学生全面地、系统地、准确地理解和掌握经济法及各部门法的知识。然而讲授教学法渊源于传统的教师中心论，这在一定程度上，容易使学生产生依赖和期待心理，从而抑制了学生学习的独立性、主动性和创造性，也不利于学生将法律理论与实践相结合。因此如果只采用传统讲授法难以达到经济法的教学目标和应用型人才的培养目标。

2.精选案例教学方法

经济法课程的实用性和其重要渊源是国家的经济政策法规，都需要教师在其理论教学中引入社会热点作为案例进行讨论和分析。对于营销专业学生经济法教学，教师可以将所学营销知识、社会热点和经济法相关理论结合讲授，可以调动学习积极性。例如，营销组合中的价格策略部分，企业会根据市场形势和营销环境变化进行价格调整，或提价或降价，此时就需要注意避免遭受反垄断法、不正当竞争法、价格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培5家乳企因产品在中国市场价格偏高，从2008年以来涨价幅度达30%左右，而遭国家发改委价格监督和反垄断局的反垄断调查，最高处罚总额可达19亿元。此次反垄断调查或扩大至国产品牌。4日晚6点左右，国产乳企贝因美突发公告称，近期将对婴儿配方奶粉标准出厂价下调。

除了将社会热点作为教学案例以外，还可以将《经济与法》、《法律讲堂》、《以案说法》等电视节目，及其他法学期刊、报纸的相关报道，结合经济法教学内容随时记录并整理后选作典型案例。为增加案例的真实性和趣味性，使得营销学生感同身受，提高对课程重视度，往届营销毕业生所在企业营销岗位发生的鲜活的经济纠纷案例也可以成为经济法教师教学案例的来源。

精选案例后，让学生以划分好的学习小组为单位围绕案例讨论；随后每组选派一名代表与其他小组进行意见交流；最后，教师在小组交流意见基础上归纳总结。成果提交部分，要求学生结合案例分析过程和结论撰写案例分析报告。这也利于学生的表达能力、思辨能力、沟通能力的提高。

3.比较教学方法

为提高学习效率，改善学习效果，激发学生学习兴趣，经济法教学中需要经常使用比较教学方法。将繁杂枯燥的法律知识点进行画图、列表、对比、分析。例如，要讲解清楚经济法的产生、独立地位和性质，就必须将经济法、民法、行政法从产生背景、调整对象、理论基础等进行全面比较；市场准入法部分，学生要准确理解普通合伙和有限合伙的设立条件、事务管理、合伙人权义，有限责任公司与股份有限公司的特征，通过图表一一列举，二者的联系与区别就一目了然。教师还可以在课堂教学中采用归纳、制表、流程图等方式随机考核学生，促进学生自主、积极的探索学习。

4.开展经济法实习活动教学法

聘请有经济法律实践经验和法律理论水平的法官、检察官、律师、企业法律顾问、经济行政执法人员等，开办各种经济法的专题讲座给学生讲授经济法方面的案例及办案经验；学院还可以与人民法院取得联系， 由教师带领学生到人民法院审判庭旁听有关经济纠纷案件的审理， 让学生全面了解诉讼的庭审过程和程序；条件允许的话，邀请人民法院将典型经济案例在学校模拟法庭内现场开庭；带领学生访问工商行政管理部门、产品质量监督部门等行政执法部门；安排学生到消费者维权服务中心为消费者提供法律咨询。实习活动结束后，学生要结合本次经济法实习活动的实习目的、实习过程、实习收获撰写实习报告。报告和学生在实习活动中的表现，应该作为平时成绩的重要组成部分，以激发学生的积极性和参与性。通过这些实习活动，切实增强学生经济法课程知识的真实感，培养学生的实务操作能力，还可以弥补教师实践经验不足的缺陷。

（三）增加经济法教师的实务经验

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（一）教学方法的单一性

“教学”是一门科学，更是一门艺术。做到真正的“传道有术、授业有方、解惑有法”，教师除了要有深厚的理论功底之外，还要灵活地运用不同的教学方法。但一直以来，我国法学教育沿袭大陆法系的法学教育传统，注重分析法律的基本概念、法律基本原则、具体的法律规则以及相应的法律原理等，所以，以教师为主体的讲授法教学成为首选。经济法课程教学也不例外，仍然沿用传统的讲授法，教师是教学中的唯一主体，不注重对学生思维的启发，不考虑学生个体的差异，对案例教学的使用也欠缺灵活。另外，教师和同学之间缺乏必要的沟通和交流，教学相对分离。总之，经济法教学如果单靠教师一味的讲解，就无法改变学生的被动学习状态，难以实现学生分析问题、解决问题能力的提高和创新能力的培养等教学目标。

（二）考核方式的非科学性

一般而言，学生成绩由平时成绩和期末考试成绩两部分组成，其中平时成绩占到总成绩的20-30%，期末考试成绩占到总成绩的70-80%。平时成绩往往由考勤、课堂表现、作业与测试等内容组成。由于目前班级人数较多，加上授课任务繁重，所以教师对考勤及课堂表现不能准确把握，往往是根据模糊的主观印象来评分，从而使得平时成绩难以体现出学生真实表现。期末试题题型不外乎名词解释、选择、判断、填空、简答题、论述题和案例题等。在一份试卷中，不管是客观还是主观试题，其中死记硬背的问题分值占到80%以上。由此可以看出，传统考试考核方式重理论、轻技能、重闭卷等，不利于激发学生的求知欲，不利于教师教学方法的改进和教学效果的提高。

二、经济法教学改革的价值定位

从哲学上讲，价值主要是从主体的需要和客体能否满足主体的需要以及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种现象以及人们的行为对个人、阶级、社会的积极意义。在以法律为主要行为规则的现代社会里，法学教育价值在于培养出一批能够促进法律规则真正实施的职业人群，从而能够维护社会的秩序，促进正义的实现。①在世界范围内，法学教育大致可以分为两种模式：以美国为代表的普通法系的法学教育和以德国为代表的大陆法系的法学教育。前者是强调法律职业教育，后者是强调法律理论教育。现在，不管是普通法系的的国家还是大陆法系的国家都在不断进行法学教育改革，最终都转向采用对理论教育与职业教育并重的法学教育价值观。当代法学教育价值观的融合的新趋势也必将影响到我国的法学教育价值观。一直以来，各高校都在根据各校具体情况，积极进行改革实践。现在的改革主要是针对长期以来高等教育过分强调培养专业人才的弊端，转向以学生的全面发展为目标，推进文化素质教育。与高等教育改革相适应，法学教育也转向了通才的法学教育，培养法律、政治、行政管理等多领域需要的法学人才。中山大学教育学教授冯增俊曾指出东西方教育理念的本质差别是：“我们是为社会需要来选拔人才，西方是为人的全面发展、对所有人的教育负责。”显然，长期以来我们坚持的教育理念必须要改善。而通才的法学教育正好契合了这样的改革目标。教育部确定了所有的法律院系都必须开设16门法学专业核心课，即法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、经济法、商法、知识产权法、国际法、国际私法、国际经济法、环境资源法、劳动与社会保障法，其它课程由学校自定。经济法是一门理论性和实践性很强的应用学科。当代中国法学教育最重要的问题并不是一般的缺乏人文教育或素质教育或通识教育，而在于能否培养出有足够能力回应这个社会提出的法律以及相关问题的并且在国际竞争中最终能获胜的学生。②所以，经济法教学改革不能仅强调经济法学理论教育的价值，更要注重经济法实务教育的价值。关于理论教育的价值，既要重视法学理论的教学，也要重视相关经济学理论知识的教学。后者是前者的而基础，不可或缺。关于实务教育的价值，从事法学教育职业的人已逐步认识到，但仍然没有在教学中落实。经济法中的竞争法、消费者权益保护法，产品质量法等市场管理法，以及金融法和税法等宏观调控法都是与社会实践紧密相连的。由于没有足够的相关法律实践工作，致使很多老师很难在教学中进行大量的实务训练。另外，学生几乎没有接触具体的社会事例和实践的机会，所以造成学生运用所学知识解决实际问题的能力很差。显而易见，经济法学教育的实用性更强，在不忽视学术性价值的同时实现其实用价值。知识经济时代，社会对法律人才的需求呈现出多样化的特点，我们培养的法律人才必须是“宽口径、厚基础”的，必须具备多学科的知识结构和严密的法律逻辑思维。在经济法的教学中，教师要注重拓宽学生的知识面，激发学生学习的创新性和主动性，以更好地适应现实经济生活的需要。总之，我们要培养出“像法律人那样思考”③的大学生，必须强调经济法的教育满足社会的需要，从而体现职业教育的价值。但另一方面在经济法的教学中，不能忽视学生的全面发展，要以学生为主体进行教学改革，推进素质教育。西方社会的教育强调人的全面发展，也就是教育是为人服务的，为人的发展为目标。虽然在目前现实的条件下，我们还不能完全将经济法教学的价值定位于学生的发展，但是可以适当地兼顾学生的全面发展，而且这恰恰是推进素质教育的关键所在。大学生的全面发展要求在经济法教学中，教师除了传授学生专业知识外，还要帮助他们树立正确的人生观、价值观和培养健康的心理素质等。

三、经济法教学改革的建议

“教授不是雇员，教授就是大学。”④每一位大学教师都应该负起传道授业解惑的责任，所以笔者提出的经济法学教学改革的思路是直接的，即以提升教师素质为核心来推动经济法教育水平的全面提高。

（一）教学内容

通过学习经济法课程，学生应较为全面、系统地掌握经济法的基本原理、体系的总体框架、基本原则、各项具体的法律制度。各个大学法学专业的经济法课程，大部分是在学生系统地学习了法理学、法制史、民法和行政法等基本法学学科后开设的，这是值得肯定的做法。因为唯有如此，学生才有能力在已经具备的专业知识基础上准确地理解和掌握经济法的基础理论及其他内容。经济法课程的内容包括总论和分论两部分。对于经济法总论，即经济法的基础理论，应该在整个经济法教学中占有非常重要的地位，因为经济法基础理论的学习不仅仅是学生对经济法这个部门法学基本原理的掌握，而且有助于学生更容易理解经济法的具体法律制度。在进行经济法基础理论教学时，教师应力求介绍逻辑严密和体系严谨的经济法学理论，并揭示法与法之间、制度与制度之间的内在联系，从而使学生理解经济法的本质。然而，任何一种理论都不是一成不变的，而是处于不断地发展和完善中，经济法基础理论更是如此，因为相比较于其他传统部门法学，经济法是一个相对年轻的部门法。所以，在经济法的教学过程中，一方面，要反映出经济法基础理论的学术动态，另一方面，仍要给同学们介绍为大多数人认可的理论，以使他们对经济法获得一个基础的认识。对于经济法分论部分，应该确定一个大致的授课范围，即哪些是必讲的，哪些是可讲可不讲的，必讲的内容当中又有哪些是应当重点介绍，哪些是应当次要讲解的等。根据多年的经济法授课经验，笔者认为，经济法分论应该包括三部分：经济法主体、市场监管法和宏观调控法。其中，经济法主体部分按照经济法主体体系框架分为包括三部分：政府主体、市场主体和社会中间层；市场监管法部分应该包括竞争法（包括反不正当竞争法和反垄断法）、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、房地产管理法和银行监管法等内容；宏观调控法部分应该包括国有资产管理法、自然资源法、财政法、税法、金融法和价格法等内容。最后需要指出的是，相比较于市场经济成熟的国家，我国正处于计划经济向市场经济过度的时期，经济法的立法仍然很不完善，甚至有很多空缺，所以，经济法的教学不能局限于对现行法律的诠释和解析，而是应该将国外已经成熟应该为我们所用的做法介绍给学生。

（二）教学方法

任何教学活动都是一定教学方法运用的过程。同样的教学内容，运用不同的教学方法，会产生不同的教学效果。所以，合适的教学方法，不仅可以提高教学质量，甚至可以产生事半功倍的效果。教学方法有很多种，但不同的教学方法适合不同的教学环境。经济法作为一门理论性和实践性都极强的学科，其教学一定要采取灵活多样的教学方法。案例教学在经济法教学中占据重要地位。恰当运用案例，会使学生兴趣盎然。要做到恰当运用案例，应做到以下两个方面：一是案例的选择，选择案例合理与否决定了整个案例教学的成败。选择的案例不仅要与教学内容相匹配，而且最好是贴近生活最近几年发生的典型案例。选择案例的途径既可以是教师自身的司法实践中的案例，也可以是报纸、杂志、期刊、电视栏目上介绍的案例。二是案例的呈现，是案例如何传导给学生的环节。案例的呈现既可以事先准备好的文字材料分发给学生，也可以由教师进行口头讲述，还可以利用多媒体进行展示，甚至可以由教师或者学生亲自表演。但不管是哪种方式，都必须简明并相对完整。案例呈现的时间既可以在讲述基本理论之前，也可以是在讲述理论知识后。最后，教师可以结合经济法知识点提出恰当的问题，由学生自己思考并讨论或辩论，进而总结出相对准确的结论。举例教学是经济法教学中的一种重要的教学方法。举例教学一般是在已讲述理论的基础上，通过实例来论证所讲授理论的正确性，加深学生对知识的理解，所以它主要是为传授理论服务的。案例教学与举例教学都是通过实例来进行教学，即通过具体的事例来进行教学。因为实例与实践联系较紧密，能吸引学生而且易被接受，因此，教学中的举例和案例分析都能避免抽象、枯燥的理论讲授，可以增强授课的说服力和生动性，调节课堂教学的气氛，取得较好的教学效果。甘阳先生指出，实现通识教育要解决的两个问题之一——讨论⑤，对经济法教学，同样也是应该受到重视的。当然，这里的讨论包括课堂讨论和课外讨论。课堂讨论的形式不应该是一成不变的，对于难易程度不同的问题，课堂讨论也应有所变化。对于相对有深度的选题或案例，教师可以从不同角度设计问题，由学生主动查阅资料准备讨论内容。对于相对简单的选题或案例，可以直接组织学生在课堂讨论，后由教师总结。至于课外讨论，仍要由教师设计选题，由学生根据相关知识分析讨论，并将讨论结果形成文字交与老师。讨论式教学可以将学生从被动学习转为主动学习，调动其学习的积极性。综上，经济法教学应打破思维定势，积极尝试不同的教学方法，充分发挥学生的主体作用，营造积极活跃的课堂气氛，不断地推进素质教育。

（三）考核方式