法律公平正义论文范文

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论文摘要：本文针对当前我国农村社会养老保险档案管理已不能适应现代社会发展的需要，并队碍了其制度的实施这一困境，提出坚持以社会公平正义为导向，充分考虑我国农村的实际情况，构建公平正义的农村社会养老保险档案管理体系。

社会制度是推动社会进步的重要因素，农村养老保险制度作为农村社会保障的重要组成部分，其建立对保障我国老年农民的利益，促进改革的深化与农村经济的发展，保障社会的公平正义，维护国家的稳定和进步，都有着举足轻重的意义。农村养老保险档案是农村社会养老保险工作中具体业务活动所形成的有完整规范的原始依据，做好农村社会养老保险档案管理工作，对维护参保人的根本利益，体现社会的公平正义，保持国家的和谐稳定，具有十分重要的作用。随着农村参保人数的逐渐增多、农村社会养老保险的全面覆盖及社会信息化进程的不断加快，原有的农村社会养老保险档案管理工作已经远远不能满足当今社会发展的需求。所以，加快对农村社会养老保险档案管理工作的改革，建立适应现代信息社会、体现社会公平正义的新型农村社会养老保险档案管理工作体系，是一项巫待解决的课题。

一、农村社会养老保险制度与农村社会养老保险档案管理

由于受“城乡二元经济结构”的影响，长期以来，我国的社会保障制度只以城镇居民为核心，而忽视了农村社会保险制度的建立。我国是一个农业大国，有9亿多人口生活在农村，近年来，随着农村经济体制改革的不断深人，传统的农村家庭养老模式逐渐弱化，农村养老问题日益突出，成为维护社会公平、实现国家和谐稳定的重大隐患。制度是指一系列被制定出来的规则、服从程序和道德、伦理的行为规范，他实际上是个人与资本存量之间，资本存量、物品与劳务产出及收人分配之间的过滤器。制度是经济增长和社会稳定的源泉，设计一个好的农村养老保险制度是体现现代社会文明、促进社会公平的契机。

农村社会养老保险制度作为农村经济体改革进程中的一项新生事物，他的建立推动了农村社会养老保险档案管理工作的诞生，在开展农村社会养老保险工作过程中，各县区档案行政管理部门、县劳动和社会保障局及县农村养老保险处统筹规划、相互合作，认真完成了农村社会养老保险收集、整理、建档、保管和利用等工作，让投保农民真正感受到国家的惠民政策，体会到社会保障的分配是以公平正义为基础的，并通过对社会不公正的矫正，使社会达到公平正义的程度。从公平正义的伦理角度来讲，开展符合现代文明的农村社会养老保险档案管理工作，对保障农村社会养老保险制度的有效实施，体现社会主义的公平正义具有长期而深远的影响。

二、透视农村社会养老保险档案管理面临的困境

农村社会养老保险工作直接影响到农村的和谐稳定、人民的安居乐业与社会公平正义的实现，关系到我国经济持续、健康、稳定的发展。做好农村社会养老保险档案管理工作对农村社会养老保险制度的有效实施有着不可或缺的重要作用。然而，由于农村社会养老保险档案管理工作起点的不公正、制度保障的缺失以及资金供给不足等方面存在的问题，使我国农村社会养老保险档案管理工作面临着诸多困境。

1.起点不公正致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性。建国以来，由于受当时国情的影响，我国形成了农村支持城市工业化的制度安排，城市人口的社会保障制度率先建立，同时，与之相配套的城镇社会养老保险档案管理工作也逐步得到完善，形成了相对规范的城镇基本养老保险档案管理制度。制度演化的路径锁定是指一个具有正反馈的体系，一旦在外部性偶然事件的影响下被系统所采纳，便会沿着一定的路径发展演进，而很难被其他潜在的甚至更优的制度体系所取代n。由于受二元经济结构制度锁定效应的影响，农村社会养老保险制度起步较晚，农村社会养老保险档案管理工作也明显滞后于城镇，再加上县区行政管理机关对农村社会养老保险档案的重要性认识不够，致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性，损害广大农民的根本利益，引发人们的不公正感与阶层之间的对立，影响和谐社会的构建。

2.资金供给不足是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈。资金难题是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈问题，虽然每年中央财政对农村社会保障支出的数额不断增加，但与当前农村社会养老保险档案管理的工作需要相比还远远不够，再加上农村社会养老保险档案管理工作的费用需要由县级财政部门支付，从而造成一些欠发达县区的社保机构出现资金供给不足。由于缺少相应的保障资金，导致农村社会养老保险档案管理不论在硬件上还是在软件上都无法与现代农村社会养老保险档案工作信息化发展需要相适应，进而影响农村社会养老保险工作的有效落实。

3.制度的缺失导致农村社会养老保险档案这一原始记录失真。随着农村参保人数的逐渐增多以及农村社会养老保险的基本覆盖，迫切需要建立健全适合农村特点的养老保险档案管理制度，从而一定程度上减除农民的后顾之忧。目前，农村社会养老保险档案管理制度安排本身的缺失使农保档案管理缺乏有效的法律法规依据。因缺乏具有权威效力的法律规范，各县区政府往往自定红头文件行事，即使一些县区制定了农村社会养老保险档案管理制度，也没有真正在实践中落实，致使农村社会养老保险档案管理政策环境较差。主要表现在:一是经办人上缴的保费金额与档案记录金额不一致，甚至有的保费专用收据的收款金额与上缴保费金额、档案记录金额均不相符;二是档案中有参保人的保费记录，而经办人未向参保人出具保费专用收据;三是参保人交纳了保费，而档案上没有记录。农村社会养老保险档案管理制度的缺失或制度的失效效应导致农村社会养老保险档案内容不能真实地反映整个过程，导致农村社会养老保险档案内容失真，影响了农民投保的信心，也损害了政府的诚信。 三、以公平正义为视角完善农村社会养老保险档案管理

公平正义是人们数千年来孜孜不倦所追求的理想目标，也是人类社会发展的终极目标，农村社会养老保险制度的建立同样包含着人们对社会公平正义的向往，在建构农村社会养老保险制度的过程中，完善农村社会养老保险档案管理是一项重要的任务，然而，我国农村社会养老保险档案管理工作还面临着诸多困境，必须采取积极有效的措施，从公平正义视角探索出行之有效的路径。

1.提高认识，注重公平正义思想与农村社会养老保险档案管理的融合。由于受传统二元经济结构以及制度锁定效应的影响，导致农村社会养老保险制度没有有效落实，同时也致使有些单位领导干部和档案管理人员对档案的重要性认识不足，造成管理不善，失职行为也时常发生。认识是行动的先导，提高思想认识是搞好农村社会养老保险档案管理的根本前提，要通过各种路径提高各级领导和档案管理人员的档案意识，充分开发和有效利用档案信息资源，满足广大农民参与农村社会养老保险的保障需求。正义的社会不可能是完全公平的社会，但我国政府在促进农村经济发展，实现农村安定团结，农民安居乐业的今天，必须体现社会公平正义。农村社会养老保险档案管理涉及的范围广、内容复杂，为确保农村养老保险档案管理的真实性、完整性和规范性，必须在档案管理中融合公平正义思想，以公平正义思想为基础来推进农村养老保险档案管理工作。

2.加大政府财政投人，在具体实践中体现社会公平正义理念。农村社会养老保险档案管理涉及参保农民信息从收集、分类、整理、归档、装订成册，到档案内容进行补充更正、保管、鉴定、利用的全过程，这就需要现代化信息技术运用和高素质的档案人才管理队伍。农村社会养老保险档案管理最大的瓶颈是资金问题，政府要加大资金扶持力度，推动档案信息化和网络化建设，同时要培养具有专业素质的档案管理人员，为农村社会养老保险档案管理工作提高必要的资金保障。政府在农村社会养老保险档案管理工作中努力尽到自己的责任，使欠发达县区也能够享受到国家的惠民政策，体现积弱扶贫的社会公平原则。加大政府财政投人，是社会公平正义理念在实践中的具体体现。

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论文关键词 仲裁员职业道德 公正 忠实 勤勉

“仲裁的全部价值在于仲裁员。”这句国际、国内仲裁界广为人知的名言正反映出，仲裁员的职业道德和素养对于仲裁职业的重要性。但是，目前我们国家并没有一个统一的职业道德规范体系，而是由各地仲裁机构以仲裁员守则、管理办法的形式零散地作出某些规定。从仲裁职业的长远来看，有必要建立统一的仲裁员职业道德规范体系。我国仲裁员职业道德规范体系的建构要从我国的实际出发，通过考察和分析，我们认为仲裁员的职业道德规范应当包括：忠实诚信、公平正义、清正廉明、勤勉敬业。

一、仲裁员职业道德规范的概述

厘清相关的概念内涵是研究仲裁员职业道德规范体系建构的基础。

（一）职业道德

社会分工孕育出职业，职业正是职业道德产生的基础。生产力不断的发展不仅要求人们具备专业知识和技能，还要求人们具备一定的道德观念，情感。因此，为了长期的利益和信用，各类职业群体依据日常社会道德的基本要求，逐步形成了职业道德。职业道德是指 “全部从业人员在职业生活中应当遵守的行为准则，涵盖了从业人员与任职目标、职业与从业人员、职业与职业之间的关连”。职业道德具有其独特的特点：一是特定性。职业道德只在特定范围内适用。二是稳定性。职业道德是职业在长期发展过程中形成的固有稳定性。三是多样性。职业道德表现方式多种多样，因行业而异。四是纪律性。职业道德表现为对职业群体的约束，因此有强烈的纪律性。

（二）仲裁员的职业道德规范

仲裁是指当争议产生时，当事人协商签订或按照争议前达成的约定，自愿提交于中立的第三方来裁判的争议解决机制和模式。仲裁具备如下要素：（1）仲裁协议;（2）中立第三方;（3）居中裁决。由此可知，仲裁员是指由当事人选取或被仲裁机构指定，负责审理、解决纠纷的人。因此，仲裁员的素质和职业操守就显得尤为重要。仲裁员的职业道德规范可以描述为仲裁员在执业过程中必须遵守的行为规范。仲裁员的职业道德除具有其他职业道德的特征以外还具备自身的特性。首先是司法性，仲裁员虽有别于法官、检察官，但是也是运用相关法律解决纠纷，因此很多学者认为仲裁员是法律职业共同体的组成部分。其次是强制性，仲裁员的职业道德规范是以法律的形式予以规定的，是仲裁员必须遵守的。再次就是民间性，仲裁的基础是仲裁协议，仲裁人员的选定以及仲裁程序的运作都有别于诉讼，体现了仲裁的民间性。

（三）仲裁员职业道德规范的作用

道德规范是以善恶为评价标准，运用伦理观念、社会风俗和人的心理来调整社会成员之间以及社会成员与社会的关系。仲裁员职业道德规范的作用与道德规范的作用是特殊与一般的关系，是道德规范在仲裁职业中的体现。仲裁员职业道德规范的作用主要体现为规范作用和引导作用。规范作用：首先，提供了客观的评价标准，树立了行为的标杆，使得仲裁员在行为过程中自觉抑制自己的私欲，节制自己的行为。其次，在职业文化中明确了主流意识，如果违反职业道德规范，不仅使仲裁员在良心上受到谴责，严重的甚至会受到行业内的制裁，这样可以促使仲裁员在行为中形成一种自觉的压力。再次，可以起到一定的监督作用。职业道德规范为监督仲裁员的行为提供了可以明确参照的标准。引导作用：首先，可以营造一种良好的职业氛围，并确立了公平、诚信、正义的标准，引导仲裁员积极追求正确的职业理念和信仰。其次，有助于提高行业信誉和形象。信誉和形象是一种职业存在和发展的基石，通过提高每个仲裁员的职业素养，最终获得仲裁职业的发展。再次，可以提高全社会的道德水平。仲裁员职业道德素养的提升能够促进全社会道德的发展，亦有利于和谐社会建设。

二、我国仲裁员道德规范体系建立的必要性

（一）现行规定

目前，我们国家仍然缺乏专门的全国性职业道德规范。对于法官、检察官、律师，已经制定了全国性的一体适用的《中华人民和国法官职业道德基本准则》、《检察官职业道德规范》、《律师执业行为规范》等规定。然而却没有这样一部法律统一规定仲裁员职业道德，只有各地方制定的“仲裁员守则”或“仲裁员管理办法”中有零星规定。《仲裁法》第十三条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”。这为仲裁员职业道德规范的建构提供基本的参照。《北京仲裁委员会仲裁员守则》明确定性该规则是仲裁员道德准则。第二、三条明确规定仲裁员应当具备勤勉、公正、诚实信用的道德品质。《上海仲裁委员会仲裁员守则》第三条规定仲裁员应当公平公正地对待双方当事人。第四条至第十一条规定了仲裁员应当认真勤勉等等。另外《深圳仲裁委员会仲裁员管理办法》、《中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会仲裁员守则》中对仲裁员的职业道德和行为也都做了相关的规定。

从以上规定不难看出，各个地方仲裁机构制定的仲裁员守则或是仲裁员管理办法虽然内容也很详细，但是规定相对分散，不够全面。还有一些规定并不是仲裁员职业道德规范，只能算是一般的工作规定或要求。

（二）建立仲裁员职业道德规范体系的必要性

通常情况下，仲裁员都是在专家中产生，具有较高的素质能够公正地作出裁决，认真履行职责。但是，由于人所存在的私欲导致自我约束的放松，实践中仍然存在一些仲裁员违反职业道德枉法裁判的现象，这就需要道德规范的约束。但是目前缺乏统一的全国性的仲裁员职业道德规范的约束，各地方的仲裁员守则或管理规定零碎、分散，往往只能成为摆设而执行力不够。缺乏统一的仲裁员职业道德规范作为依据，各地方与仲裁员职业道德相适应的后续制度及行为准则的设立就会出现混乱，缺乏可操作性。

另外，现在建构仲裁员职业道德规范体系的条件已经具备，各地方在具体规定上不尽相同，但是有关仲裁员职业道德和行为规范方面还是有很多共通之处。例如都规定了仲裁员应当公平中立，不得偏袒任何一方当事人;仲裁员的选任条件中注重仲裁员的道德素质条件比如诚实信用;仲裁员应当积极学习，认真勤勉地完成工作;必须回避的各种情形等。这些规定可以为仲裁员职业道德规范体系的建构提供有益借鉴。统一的仲裁员职业道德规范体系的建构，可以将所有仲裁员纳入规范系统，有助于增加社会对仲裁员的信赖和对仲裁的认可，提升办案质量。同时，也减轻了诉讼所承担的压力，有利于解决纠纷，节约司法资源。

三、我国仲裁员职业道德规范体系的建构

（一） 忠实诚信

忠实诚信可以说是仲裁人立身之本，忠实诚信包含两方面的含义：一是忠实于宪法和法律，二是仲裁员自身具有的诚实信用的品质。仲裁虽然具有民间性，仲裁员能否算作真正意义上的法律职业人长期以来也饱受争议，但忠实于宪法和法律，无论从法律规定还是实践来看，都应当是仲裁人忠实的信仰。《仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。由此可以看出，符合法律的规定是仲裁的界限，是仲裁员在职业过程中所应坚守的职业操守和道德底线，是保证仲裁裁决效力的前提。若是没有这个道德底线，不仅当事人对仲裁的信赖会消失，而且仲裁员自身也会迷失方向。诚实信用是作为一个仲裁员所应当具有的品德。诚信的基本含义是指诚实无欺，讲求信用。 “人无信不立”，仲裁就是双方当事人基于对仲裁员的信任，而将纠纷交由其裁决，这就有赖于仲裁员应当具备的值得信任的品质。

（二） 公平正义

公平正义应当是仲裁追求的最终目标，仲裁员居中裁决的目的就是产生正义，所以仲裁员的个人品德和行为就显得尤为重要。公平正义是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁员要做到公平正义，首先要能够独立，独立的行使职权，裁决纠纷而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八条规定仲裁具有独立性，仲裁员进行仲裁不受其他个人或团体的干扰。其次，仲裁员要公平地对待双方当事人，公允不偏私。当事人是基于信任而选定仲裁员作为第三方来裁决纠纷，如果仲裁员偏袒任何一方当事人都会造成结果的不公正，这样即辜负当事人的信任，也损害了整个仲裁行业的信誉。再次，仲裁员应当根据事实和法律进行裁决。如果说忠实于法律是仲裁员的信仰，那么依据法律裁决纠纷则是仲裁员的职责。

（三） 清正廉洁

《楚辞·招魂》中说：“朕动清以廉兮”。王逸注释为“不受曰廉，不贪曰洁。”可知清正廉洁的含义是指不收受贿赂，不滥用权利贪污。清正廉洁，不只是对党政机关工作人员的要求，也是各行各业各单位都应当恪守的道德规范和行为准则。具体到仲裁员的清正廉洁是指仲裁员不以权谋私，收受贿赂枉法裁判。仲裁员清正廉洁是保障仲裁裁决公正的前提，只有仲裁员保持清廉才能抵御来自当事人或者其他方的任何诱惑，才能独立公正地裁决纠纷，保证裁决的效力。《仲裁法》第三十四条第四款规定若仲裁员有私自会见当事人、人、或者接受请客送礼的情形，则必须回避。巴尔扎克曾说“没有思想上的清白，也就不能够有金钱的廉洁”。只有将清正廉洁作为一项道德规范，时时警醒仲裁员应当保持清廉的高尚品质，才能保证其做出公正的裁决。

（四）勤勉敬业

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【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

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论文关键词 民意 司法 积极影响 消极影响

一、引言

目前，中国社会中司法与民意的碰撞或交锋前所未有的激烈且引人注目，可以说，司法频频陷入被民意围攻的尴尬境地。然而，与立法所遭遇的民意激情不同，对民意的司法性定位一开始就是一个复杂的问题。就前者而言，主权在民要求立法必须充分尊重、吸纳和体现民意，要现实的回应民众的多种多样的偏好——国家的基本共识；就后者而言，民意是否会对司法构成影响，民意是否要反应于司法过程中，就存在广泛争议了，这个问题值得我们深入的思考.

二、民意与司法释义

要想深入认识和研究民意与司法之间的关系，必须首先对现代的社会环境下民意与司法的概念、特征及分类有个清晰的认识。

（一）民意的内涵、特征

“民意即人民群众对一些社会现象和社会问题的一般看法和意愿，体现了人们群众的普适心理和普适价值观，这是从社会的角度给民意下的定义。”本文所指的民意主要是指在法律范畴内的民意，即人民群众对于一些法律问题和法律现象普遍看法和意见，本质上是人民群众的价值观和公平正义观在法律上的体现，也是人民群众的一种在法律范围内的诉求。首先民意应该是人民群众的意愿表达，它不代表任何的国家机关、社会组织和其他团体。其次民意针对的是一定时期内有一定社会影响力的法律问题和事件。最后民意反应的是人民群众的普适公平正义观念。

民意的特点主要有以下几个方面：（1）民意具有片面性。人民群众往往通过电视、报纸、网络等媒介来了解社会时事和问题，但是由于媒体自身的局限性和利益的驱动性，仅仅通过新闻媒介来了解事件，而没有真正的、全面的、客观的来认识整个事件。这就必然导致人们群众表达意愿的片面性和盲从性。（2）民意具有广泛性。民意本身就是人民群众对社会事件和问题的一般意愿和看法，一般就是大多数的意思，也就是大多数人民的看法和意愿。（3）民意的易操控性。当一种观点或者意见被人民群众认同的时候，人们往往会盲目跟风认同，而往往不经过自己的理性的思考和考量。这就是得民意容易被一些势力所操控，使这种民意得以迅速的传播，达到一些势力的目的。

（二）司法的概念、特征及本质

“司法是指享有权限的专门国家司法机关及其司法人员按照法律规定的权限和程序行使法律赋予的职权，运用法律处理问题，打击违法犯罪活动，化解人民群众纠纷的专门活动。司法又可分为广义司法和狭义司法，广义的司法不仅包括法院的审判工作，而且还包括检察院和公安机关依据法律赋予的权限行驶职权的活动。狭义的司法，在这里指的是法院的履行职权的活动。”

司法的特征主要包括以下几点：（1）司法的独立性。司法的独立性是由司法本身所决定的，司法就是司法机关运用法律处理法律案件的过程，因此就必须要求司法机关在审判案件的时候保持独立性，否则，任何人都可以随意的干预司法机关审理案件，那么法律的权威将不复存在。（2）法定程序性。司法机关不同于其他的国家机关，司法机关的活动也不同于其他国家机关的行政活动，司法机关在运用法律审理案件的过程中必须遵守严格的法律程序，否则司法机关的审判活动本身就是违法的。（3）终局裁判性。司法的终局性就是说，司法是代表国家来履行法律的行为，其结果就具有国家强制性，不容任何国家机关和社会团体随意的改变，以此来树立法律的权威和信誉。（4）司法的权威性。司法的权威性主要是指，司法一旦做出裁判，任何国家机关、社会团体和个人必须严格遵守，没有人可以超越司法的裁判不去遵守。（5）司法的中立性。司法活动的最终目的就是运用法律处理各种矛盾和纠纷，是各种矛盾和纠纷义法律的方式予以解决，因此它在处理矛盾和纠纷的时候必须保持中立的立场，严格参照法律，不允许有任何偏袒一方的行为，做到公平、公开、公正，是法律得到最好的运用，妥善解决社会问题，维护社会的稳定。

三、民意影响司法的历史考察

民意对司法的影响可以追溯到古代，通过对历史上民意对司法的影响考察可以使我们更清晰的认识当代民意对司法影响的历史渊源，这对于我们现在研究民意对司法的影响有重要意义。

（一）古代民意对司法的影响

纵观中国的古代历史，一些开明的统治者和思想家都十分重视人民群众的力量和意愿，孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子，得乎天子为诸侯，得乎诸侯为大夫。诸侯危社稷，则变置。牺牲既成，粢盛既洁，祭祖以时，然而早干水溢，则变置社稷。“孟子的这句话强调了人民群众的重要性，《尚书》也说：“民惟邦本，本固君宁。”老百姓才是国家的根本，根本稳固了，国家也就安宁。在许多的古典文藉中我们都能找到类似的词句，这也反映了我国古代就开始重视人民群众的意愿，也就是重视民意。一些研究古代法律史的专家学者也指出中国自汉代春秋决狱以来就存在着撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情形，也就是说，中国古代的法官在审判案件的时候也会考虑到民意的影响，有些时候也会参照民意来审判案件。他们也希望自己的判决得到人民的支持，得到人民的维护，以维持自己的地位和统治。“民意不可违，民心不可欺”、“法不阿贵”、“为民伸冤”充分体现了我国古代司法非常重视民意，民意也在一定程度上深深影响着我国的古代司法活动。

（二）近代民意对司法的影响

革命根据地时期的司法活动是我国现代司法制度的前身，提到革命根据地的司法活动我们首先想到的就是在当时条件下创造的“马锡五审判方式”。时期，马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的群众路线的审判方式，是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。其主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难与错案，使群众在审判活动中得到教育。这种审判方式的重要特点就是从群众中来，依靠群众来审判，在审判中更加重视民意的影响，是审判结果可以为大多数人民群众所接受。马锡五审判方式充分说明了近代民意对我国司法活动的影响。

四、民意与司法的互动关系

民意与司法之间相互作用、相互联系，无法使二者之间完全割裂开来，这就需要我们深入的了解二者之间的这种互动关系，挖掘深层次的内涵，准确的把握二者之间的关系。

（一）民意对司法的作用

民意可以监督司法。任何公权力都需要限制和监督，否则就会产生权力的腐败，影响权力的正当行使，司法权更是如此，如果司法权得不到有效的监督，司法权滥用必将导致严重的社会问题，影响法律的权威和社会的稳定。我国对司法权的监督体系是多层次的，各级大人、常委会、政协都可以对司法权进行监督，但是这些机关对司法的监督都存在一些不足，而民意对司法的监督可以作为很好的补充。民意对司法的监督有其自身的优势，民意的广泛性，人民的力量是无穷的，民意对司法的监督可以更深入、更细致、更全面的对一些细枝末节的法律问题进行监督。

司法机关审理案件的过程中广泛的听取民意，吸纳其中的合理合法的民意，有利于实现案件审判结果的法律效果和社会效果的统一。只有司法机关在审理案件中，知人民所想，急人民所急，并且考虑人民群众的真情实感，使之融入到具体的案件审理当中，真正的达到案件审理的法律效果和社会效果的统一。

（二）司法对民意的应对

一方面司法的独立性不可动摇。司法的独立性要求司法机关在审理案件的时候不受任何国家机关、企事业单位、社会团体和个人的干扰。这其中当然包括民意的干扰，民意是人民群众对某些问题和事件的看法，没有任何的法律效力和权威而言，有时候甚至是偏激和错误的，因此我们必须坚持司法的独立性，不能因为民意而肆意的撼动司法的独立性。

另一方面司法机关应合理对待民意监督。民意对司法的监督作为监督司法机关的重要补充，发挥了重要的作用，我们一方面要坚持民意对司法的监督，另一方面又要合理的处理好民意。于正确的、有道理的民意，司法机关应该积极的借鉴，民意的监督是必要的，针对民意的监督，司法机关应该予以配合，合理对待民意的监督，不能不闻不问。

五、民意影响司法的效能

（一）民意影响司法的积极效能

“民意可以对司法进行有效监督。前面我们提到了民意对司法的监督是司法监督的一中重要的形式，这有利于实现社会的公平正义。”民意就是人民群众的普适价值观和公平正义观的体现，通过民意来监督司法，在潜移默化中使司法机关了解人民群众的普适价值观和公平正义观，是这种公平正义观念在司法活动中体现出来。民意就是对法官的审判活动、案件的处理结果的评价，这些评价中体现着社会的公平正义观，民意对司法活动进行监督，可以很好的预防司法机关滥用职权和防止司法腐败，从而实现社会正义。

民意可以增强法律的权威。在我国，司法活动中存在一个普遍的问题就是执行难的问题，虽然法院依法作出了公正的判决，但是最后的结果往往是当事人得不到公正的赔偿，原因就是执行过程中相关当事人的不予配合，甚至是阻挠判决执行。迟到的正义是非正义，当事人守法、信法、尊重法律的权威，结果是法律的判决得不到执行，这无疑是法律自己对自己的一种侮辱，民众就再也不会相信法律了，不会相信法律的权威了。民意中包含了人民群众对于一些案件的期望，这些期望是包含朴素的社会正义观的，是为绝大多数人所能接受的，如果法官在判案的过程中及时的了解民意，积极的听取人民的呼声，把社会的正义观融入对案件的判决，以此来增加人民对于案件的可接受性，对于人民普遍接受的判决，执行起来自然不会难。因此，在审判过程中及时听取民意，可以增加案件判决的可接受性，有利于案件判决的执行，有利于当事人得到公正的赔偿，也有利于树立法律的权威。

（二）民意影响司法的消极效能

“过分强调民意会妨碍司法独立。司法活动是一种专门的活动，是以社会的高度分工为前提的，是以法律基础知识和法律思维为基础的。”这就决定了不是每个人都可以完成这项专业化的工作，民意是人民群众的自我的、非专业的感性认识，而且其中包括了“民愤”，人们容易在愤怒中失去理智和理性，变的冲动和意气用事，失去做出理性判断的能力。司法审判时独立的，它要求不受任何外界的干扰和影响，独立的适用法律做出判决。而冲动的、失去理性的民意会严重干扰到正常的司法活动和最终的司法审判，民意在此时就有成为影响司法独立的一种威胁，在司法活动中过分的、一味的、盲目的追求冲动的、失去理性的民意会严重损害司法的独立性。因此我们要正确对待和处理好民意和司法独立性的关系。

民意过多干预案件，导致司法不公。审判案件的主角法官也生活在这个社会环境当中，因此，他自认而然的会受到民意的影响。独立的运用法律按照法律程序得到的审判结果和民意的期望是有差距的，如果民意和其他复杂的社会因素给予法官过多的压力，法官往往会因为各方面的压力，甚至是压迫下，违背法律的和法定程序做出判决，这种判决虽然迎合了人民群众的期望，但是在根本上违背了法律的初衷，导致了司法活动的不公平，尤其近些年来，新闻媒体的迅速发展，人民群众越来越关注法律事件和问题，这就在一定程度加大了法官公平、公正处理案件的压力，民意过多的干预案件，只会导致司法的不公。

六、如何发挥民意对司法的积极效能

在认识了民意对司法的积极影响及消极影响之后，我们有必要探讨下如何充分发挥民意的积极影响，并且防止民意对司法的消极影响，构建民意与司法的和谐发展。

（一）健全民意与司法之间的沟通机制

健全民意与司法之间的沟通机制。如何最大的发挥民意对司法的积极效能，一方面促进和保障民意的发挥，另一方面保证司法的公平、公正。笔者认为应该健全民意与司法之间的沟通机制，整个社会要重构社会资源与财富的分配机制，健全并畅通民主通道，加强立法对民意的吸纳。完善国家制度下的整体纠纷解决机制，培育多元纠纷解决机制，保障弱势群体的权利。司法机关应该注重对民意的自主分析、吸纳和回应.形成一种制度化和程序化的民意吸纳和回应方式，实现在司法制度和程序内的微调。最高人民法院于2009年4月和6月，连续《关于进一步加强民意沟通工作的意见》和《关于通过网络途径加强民意沟通工作的通知》，要求加强民意收集制度，推行审判、执行信息网络公开制度，加大庭审网络直播力度，法院主要领导与网民直接交流，并提出，有条件的法院可开设专门的电子信箱，收集群众的意见、建议，这两个法律文件在实践中的运行效果令人欣喜。如广州中级人民法院等法院实行的裁判文书公开上网制度，北京市海淀区人民法院推行的以新闻会的形式公布案件的审理情况制度，浙江省高级人民法院积极探索的司法与民意的网上沟通制度等举措取得了良好的社会反响。首先，民众可以以书面形式公开向法院反映民意。法院也可以建立案件信息公开平台，让公众在上面反映意见。法院可以通过对民众意见分析、辨明等决定是否采纳，并给出相关理由。其次，加强法院向民众的案件信息披露。既可以通过案件信息平台，也可以通过判决书公开、法院新闻发言人等制度实现。需要强调的是，对于听到的民意，司法机关除了要警惕民意失真外，还需要把握普遍民意和个别民意之间的界限，增强化解个别民意纠纷的能力。以此来更好的实现民意对司法的监督和促进司法的公平正义，更好的发挥民意对司法的积极效能。

（二）司法机关对待民意不能一味的“顺下去”

充分发挥民意对司法的积极效能关键在于司法机关，司法机关的所有努力应围绕一个原则进行，即尊重民意而不屈从于民意，司法机关对民意不能一味的“顺下去”。如何防止司法机关对民意“顺下去”，笔者认为，司法机关和审判人员必须坚守底线。法官审理案件，必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，如果在审判过程中将法律以外的因素太多地拉扯进来，同样会对民意造成亵渎。对法律底线的坚守既有赖于法官司法能力的提升，也有赖于法治信仰和司法权威的确立。只有独立的、高素质的法官才能维持司法的公正形象，从而赢得民众的信任，也只有健康的司法制度才会培育健康的民意。因此，加强法官培训、提升法官的业务能力和职业素养，推进司法体制改革、培育司法独立的环境应在网络时代得到更高的关注，更应作为长期的任务坚持下去。此外，要进行合理的制度设计缓解法官在一些民愤较大的案件中的办案压力，防范法官遭遇民意绑架。只有如此才能真正的发挥民意对司法的积极效能，减少民意对司法的消极影响。

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[论文关键词]公司人格否认；制度；立法；完善

公司法人人格独立和股东有限责任是公司法制度的重要基础，极大地激发了市场活力，并最大限度地发挥了公司的市场主体作用，有效地缓和了市场经济效率原则和公平正义原则之间的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，原有的公司法制度出现了越来越多的漏洞，滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人和公司利益的行为频频发生，在此情况下，公司人格否认制度便应运而生。公司人格否认制度是对公司人格独立制度的必要补充，合理维护了债权人和公司的利益，有力地打击了部分股东的非法行为。因此，公司人格否认制度对于公司法制度在新形势下的发展和完善具有重要意义。

一、公司人格否认制度概述

公司人格否认这一概念最早出现在以美国为首的英美法系的司法原则中，旨在通过法律制度的形式填补因公司法人独立和股东有限责任制度所带来的漏洞。即公司人格否认制度是指在特定的情况下，为了平衡各方利益，维护债权人和公司的合法权益，对滥用股东有限责任的行为进行制约的制度。由于公司人格否认制度打破了原有的公司人格独立制度，使侵权股东直接对债权人承担无限责任，因此，很多西方法学家形象地将该制度称为“揭开公司法人面纱”制度。

公司人格否认制度的设立目的是提高经济运行效率，最大限度地维护社会公平正义，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法权益。实际上，公司人格否认制度的产生和发展同样源自于社会公众法律意识的提高和法律理念的进步。在二十世纪初期，资本主义社会进入到了发达的自由经济时代，国家对经济发展采取不干涉的政策，以求激发市场活力。然而，个人经济行为的利益最大化趋向极有可能导致不正当竞争以及损害社会公共利益现象的出现。股东利用公司独立人格和股东有限责任谋取非法利益就是自由经济模式所导致的不良后果之一。为了弥补自由经济模式的不足，国家开始有选择性地进行经济干预，通过法律、行政等多种途径维护经济正常秩序，这也是立法开始由个人本位向社会本位转变的一个重要标志。

二、公司人格否认制度的基本特征

（一）制约性

英美法系国家有一句古谚语“任何拥有权力的人都有可能滥用权力，因此，权力必须得到适当的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是为了限制权力的的使用，使权力在制度的框架内运行，防止因权力滥用对他人的合法权益造成损害。公司人格否认制度有效制约了股东权力的滥用，该制度不是对公司独立人格制度的否定，而是对其合理的发展和完善。

（二）公平性

公司独立人格制度的价值取向是效率优先、兼顾公平，而公司人格否认制度的价值取向则是公平优先、兼顾效率。两者的法律原则看似相互冲突，实际上却是辩证统一的，共同维护着法律的权威。不法分子对公司独立人格的滥用严重违背了设立该制度时候的基本宗旨，造成了严重的不公平不合理，使公司独立人格制度甚至有沦落为侵权工具的危险。公司人格否认制度的产生发展实现了经济风险和经济利益的再分配，重新激发了债权人的投资积极性，使原来失衡的利益天平又再次回复平衡。因此，可以说公司人格否认制度的立法基础就是公平正义原则。

（三）个案性

有些西方法学家研究公司人格否认制度的时候评论说“公司人格否认制度只是公司人格独立之墙上的一个小孔，对于该小孔之外的部分而言，这面墙依然是岿然不动的。”这句话形象地说明了公司人格否认制度的个案性，即该制度的使用仅仅限于特定的情况和特定经济案件中的特定法律关系，而不具有普遍适用性。公司人格否认制度只是对公司人格独立和股东有限责任的部分否定，而非全面彻底的否定，该制度的适用应当遵循严格的法律程序，其适用目的应当是实现个案正义而不是社会普遍正义。只有在极为特殊的情况下，公司独立人格制度严重背离原有的立法宗旨的时候，法律才能够对公司的独立人格进行否认，直接让侵权股东对债权人承担无限责任。

三、国外公司人格否认制度的立法经验

（一）英美法系国家的立法经验

英美法系的人格否认制度最先起源于美国，美国的法官在司法实践中逐步研究建立了公司人格否认的法理学基础，并进一步将其作为指导相关案件审判的指南。在1905年“美国诉米尔沃基运输公司案”的审判过程中，法官认为，除非有充分的反对理由，公司法人的独立人格一般不得被否认。如果股东利用公司独立人格损害社会公共利益或者进行其他侵权行为，那么法院不再认同公司人格否认制度的合理性，将直接追究侵权人的无限连带责任。

根据美国相关的立法，美国法院可以在以下几种情况适用公司人格否认制度，即公司资本明显不足、公司未履行必要的手续、公司与股东人格混同。其中，公司与股东人格混同是适用公司人格否认制度的主要情形，包括公司资产与股东个人资产界限不明、大股东过度干预公司运营等。尽管股东在公司资本不足的情况下也可能滥用公司独立人格制度，但是，这却不是美国法院适用公司人格否认制度的情形。因为对公司人格进行否认往往要综合考虑各种情形，如果仅仅使用公司资本不足这一单一因素，很可能会导致新的不合理不公平，这与公司人格否认制度的本质内涵也是不相契合的。

（二）大陆法系国家的立法经验

德国是大陆法系的代表国家，不论其立法理念，还是立法模式都在全世界范围内发挥着重要影响。德国的公司人格否认被称为“直索责任”，即否认公司法律意义上的独立人格，责令有侵权嫌疑的股东对外部债务承担连带责任。虽然公司人格否认制度在德国得到了越来越多的适用，但是，公司独立人格与股东有限责任依然是公司法的统领性原则。德国法院对直索责任的适用非常严格，只要能够通过其他法律途径解决的经济纠纷，那么一般不会动用否认公司人格的方式追究法律责任。

日本从二十世纪五十年代开始引入英美法系国家的公司人格否认制度，由于日本属于大陆法系国家，在立法方面深受德国法的影响，因而日本的公司人格否认制度同时借鉴了英美法系和大陆法系的精华，具有更强的实用性和操作性。日本法律规定，公司具有独立的人格是适用公司人格否认制度的基础和前提，对公司人格否认具有特殊性和针对性，并不能彻底否定公司人格独立的基本原则。日本法律对提起公司人格否认之诉的起诉人目的也作了较为严格的规定。在日本，提起公司人格否认之诉的主体必须是为了善意第三人的合法利益，而不得为了股东的相关利益。提出诉讼的主体通常是公司的合法债权人或者代表社会公共利益的政府部门。由于股东是公司人格独立制度和股东有限责任制度的最大受益者，根据法律公平性原则，为了形成竞争有序、风险均衡的市场环境，股东必须在享受公司制度带来利益的同时也要承担起必要的风险和责任，因此，法律没有赋予股东为维护自己权益而否认公司人格的权利。

四、完善我国人格否认制度的若干建议

（一）健全我国现有的法律法规

新《公司法》正式确立了公司人格否认制度，但是，对该制度的具体适用却没有详尽的规定，还有待通过司法解释的方式予以细化，在一般性的规定之外，尽可能多地列举适用公司人格否认制度的基本情形。新《公司法》只对滥用公司独立人格和股东有限责任的行为作出了承担连带赔偿责任的规定，而对具体的损害赔偿标准和限额却没有提及，给案件审理和判决增加了难度。因此，新《公司法》应当增加公司人格否认专章，将我国司法中常见的公司人格否认情形特定化、法定化。对适用公司人格否认制度的具体条件、情形、处罚标准等进一步明确化，增强法律条文的可操作性，为司法审判提供更加权威和系统的法律依据。

（二）明确公司人格否认之诉的举证责任

有些学者认为公司人格否认之诉的举证责任规则应当是“谁主张，谁举证”，有些学者则认为诉讼的举证责任规则应当采用“举证责任倒置”。实际上，在具体的诉讼活动中，债权人是否能够赢得诉讼在很大程度上取决于能否提供充足的证据。公司的债权人并不参与公司的经营活动，相对于股东来说处于信息严重不对称的位置，使得作为原告的一方的债权人很难通过自身的能力收集到足够的证据。

因此，如果单一地采用“谁主张，谁举证”一般性规则，则很难维护债权人一方的合法权益，也极大地增加了债权人的诉讼风险和诉讼成本，无法充分体现公司人格否认制度的立法价值。目前，我国的民事诉讼法并没有对公司人格否认之诉的举证责任分配进行明确，导致了司法审判中程序适用混乱等问题。立法部门应当确定以举证责任倒置为主，以“谁主张，谁举证”为辅的举证规则，并通过司法解释的形式对适用的具体情形更加明晰化，为司法实践活动提供更加全面的法律保障。

（三）充分借鉴外国的立法经验

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论文关键词 检察机关 人民监督员 职务犯罪

一、人民监督员制度的法律依据和理论根据

人民监督员制度是司法体制改革进程中检察机关在法律无明文规定情况下的一大创举，其直接依据是《最高人民检察院关于人民监督员制度的规定（试行）》，其法律依据是宪法和人民检察院组织法的相关规定。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该制度旨在加强对检察机关查办职务犯罪案件的外部监督，要求检察机关自觉接受社会监督、民主监督，具有宪法上的正当性、合理性。《人民检察院组织法》第七条规定：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督……”人民监督员制度的设立实现了人民群众法定监督权力的制度化、具体化和经常化，有利于确保检察机关依法公正履行检察职责，是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分。

人民监督员制度设立的出发点和落脚点就是为了加强对人民检察院查办职务犯罪案件进行监督，确保检察机关依法公正行使检察权，保障犯罪嫌疑人合法权益，促进司法民主和司法公正。

（一）人民监督员制度是权力制衡的迫切需要

检察机关是国家法律监督机关，依法行使检察权。在直接受理查办职务犯罪案件过程中，集立、侦、捕、诉于一身，行使立案权、侦查权、决定逮捕权、审查起诉权和提起公诉权。这些权力的集中统一行使，有利于整合司法资源，形成强大合力，提高司法效率。但同时也暴露出一个问题：“谁来监督监督者？”因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。对此，人民监督员制度作出了响亮的回答：“人民检察院查办职务犯罪案件，实行人民监督员制度，接受社会监督。”此前，无论是检察系统内部的监督制约机制，还是人大监督和政协民主监督，其实质都是权力对权力的制约。而人民监督员制度则是在检察领域的若干关键环节引入了外部监督，实现了权利制约权力。该制度是检察机关在查办职务犯罪案件过程中关于权力运作和制衡机制的一大创举

（二）人民监督员制度是保障人权的必然要求

打击犯罪与保障人权是刑事诉讼的基本理念，现代刑事法治越来越注重人权保障。然而，公权力天然具有扩张的本性，极易对人权产生侵蚀。因此，制约公权与保障人权实质是一个问题的两个方面。设立人民监督员制度，在检察机关查办职务犯罪过程中引入外部监督，一方面可以对其行使检察职权产生有力约束，确保其依法公正履行检察职责，不致对职务犯罪嫌疑人的人权造成侵犯。另一方面，由于人民监督员的介入，又可以在一定程度上改变控辩力量对比悬殊局面，平衡了诉讼结构，使之更加倾向于保障职务犯罪嫌疑人的人权。

（三）人民监督员制度是诉讼民主的题中之义

如前所述，检察机关在查办职务犯罪案件过程中存在权力封闭运作的痼疾，开放度不高，透明度不够，外部监督缺位，将难以保障执法水平和办案质量，容易滋生权力专断和腐败，不利于实现司法民主和公正。检察权从属于国家权力，归根结底属于人民。检察机关和检察人员是代表人民依法行使检察权，绝不能异化为检察权的垄断者，而应自觉接受社会民众监督。人民监督员制度把部分民众纳入检察权的行使过程中来，提出意见和建议，进行监督。党的十六大报告指出，司法改革的目标是使社会主义司法制度保证在全社会实现公平正义。十七大报告又指出，“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行”。人民监督员制度正是在检察领域保障民众参与，增加执法开放度和透明度，有利于促进司法民主和公平正义，符合社会主义检察制度的本质要求和发展方向。

二、人民监督员制度的理论价值和现实意义

人民监督员制度自试点工作开展以来取得了丰硕成果，成为我国司法体制改革中一道亮丽的风景线。它有力加强了对人民检察院查办职务犯罪案件的外部监督制约，扎实提高了执法水平和办案质量，真正确保了依法公正履行检查职责，切实维护了社会公平和正义。实践证明，该制度是切实可行的，并且是行之有效的，具有旺盛的生命力和较强的公信力。

（一）让权力在阳关下运行，利于司法公开

检察机关查办职务犯罪案件，集立、侦、捕、诉于一身，权力运作存在封闭化缺陷，人民监督员制度便是对抗这一顽疾的一剂良药。该制 度将检察机关查办职务犯罪案件置于社会民众监督之下，增加了执法开放度和透明度，有效避免和防止了暗箱操作，实现了让检察权在阳关下运行，促进了司法公开。

（二）引入外部监督制约，利于司法公正

公正是司法的生命线，维护公平正义是检察工作的主题。人民监督员制度在检察机关查办职务犯罪案件过程中引入外部监督制约机制，可以促使其更加审慎的查办案件，更加公正的履行职责，提高执法水平和办案质量，维护社会公平和正义。

（三）吸收民众参与诉讼程序，利于司法民主

检察机关查办职务犯罪案件过程中，人民监督员有权对“三类案件”实行监督，对“五种情形”提出意见。这种吸收民众参与诉讼程序的做法，是检察机关在现行法律框架内推进诉讼民主的有益尝试，是在检察领域保障民众直接参与司法的崭新探索，是在司法体制改革大潮中推进司法民主的又一重大举措。

三、人民监督员制度的不足之处和完善对策

制度运行的实效是检验其自身成败的试金石。人民监督员制度自试行以来，在加强对检察机关查办职务犯罪的监督方面卓有成效。但任何事物从一开始都不是尽善尽美的。该制度在实践中也逐渐暴露出一些亟待解决的问题。对其正确的态度应是坚定不移的贯彻实施，和矢志不移的改革完善，使之在推进司法体制改革进程中发挥更大作用。

（一）缺乏法律支撑，应增设立法

人民监督员制度的明确依据只有《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》，尚无明确的法律支撑，这必将影响到该制度的权威性和规范性，进而影响其实效性。因此，增设立法，使之从制度上升到法律，是必要的前提和关键的一步，也是带有根本性、全局性的重要环节。

（二）人员遴选条件较低，宜适度提高

在人员遴选上要恰当处理法律专业性和广泛代表性的关系。该制度设立的初衷就是让人民监督员能监督、会监督、监督好，这就要求其具备相当的法律专业素质。若资格条件过低，将在一定程度上影响监督的实效和力度，难免成为“花架子”。另一方面，该制度体现的是社会监督、民众监督、民主监督，遴选的人民监督员应具有较广泛的代表性，否则易流于“作秀”之嫌。因此，在保证人民监督员广泛代表性的前提下，其准入资格和条件应适度提高，并侧重于法律专业素质的要求。并且可以探索建立人民监督员培训机制等相关配套制度。

（三）监督范围较窄，可大胆放宽

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论文关键词 食品召回 政府 责任

一、政府是问题食品召回的必然义务主体

（一）政府合法性的重要来源

在“民以食为天”的语境下，关系到每一个人的身体健康和生命安全的食品安全一直是人们普遍关心的话题;民众能够放心地消费企业为民众提供的食品是社会民意的期望所在。频发的食品安全事件不仅反映出我国食品安全监管和消费者保护制度滞后，而且反映了作为食品安全最后一道防线的食品召回制度在实际实施中的无力与无奈，这是政府责任失位的重要表征，这也可能会导致民众对政府的领导和管理能力产生怀疑、反感和抵触，从而削弱政府的合法性基础。鉴此，政府应转变政府职能，从社会公共利益出发，对我国食品市场进行政府规制，利用食品召回这一手段，预防和减少缺陷食品带来的危害，获得民众的价值预期。这样，既体现了其在食品安全监管方面所起的作用，从而避免政府因食品安全问题而面临的合法性危机，巩固执政根基;又有利于改善政府的工作效能和形象，提高社会公众对食品安全的信任感。

（二）保障公民生命健康权的现实需要

生命健康权是公民最基本、最重要的权利，是公民享受其他权利的基础，保障具有人权属性的生命健康权，是国家和政府的不可推卸的责任和义务。食品安全问题直接危及和伤害的是公民的生命权和健康权，应在生产的各个环节加以控制和监督;但我们应承认的一个基本事实是，即便这样，企业提供给市场的食品也不可能保证100%的安全。食品召回制度的有效实施可以将已经离开生产线并进入流通领域的缺陷食品拒绝在消费者门前，可以避免缺陷食品对公众造成健康乃至生命的重大危害，是食品安全的最后一道防线也是重要的一个环节。纵观发达国家和地区的食品召回制度，其特点之一就是开展缺陷食品的召回是将消费者的安全健康作为首要考虑因素。由于我国食品召回制度存在不足与缺陷，在实践中未充分发挥其应有的预防作用，我国民众的生命健康权仍得不到切实保障，民众对食品召回制度不接受，并最终演变成对政府公信力和管理能力的质疑。

（三）维护社会公平正义的价值诉求

公平正义是社会长治久安的基础。公正正义作为一种道德准则，不能通过市场实现，而政府的公共性使其可以而且必须承担起维护公平正义的责任。公平正义的根本，是保证不同群体都能享受相同的权利，并由法律和秩序为这种权利表达提供保障。近年来频频曝光的食品安全事件，反映出我国政府在食品安全监管方面的缺位，而这中间，基层尤其是农村的食品安全形势更为严重。利用食品召回制度建立的食品安全信息可追踪系统和食品溯源技术，可以收集基层的食品市场信息，记载食品安全的所有信息;一旦发现危害消费者健康的食品安全问题，即可迅速、准确定位危害来源，回收不安全食品，使社会产品消费环节中的所有参与者都享有平等的、公开的、有效的食品安全保障权益。

（四）服务型政府建设的必然要求

在服务型政府的语境下，政府只是一个向公众提供公共服务的机构，其把为社会、公众提供优质、高效的服务作为政府工作的出发点和归宿。食品召回制度是关系国计民生的重大战略问题的食品安全问题的最后一道“防火墙”，政府为建立和完善食品召回制度采取的措施、制定的政策是政府尊重人民意愿，体现人民要求，为人民利益服务的表现。政府在食品召回中的有所作为，不仅可以极大地消除公众对消费环境的危机感，促进经济发展和保持社会稳定;而且可以增强政府机构及其工作人员的责任意识、服务意识和公仆意识，提高政府的执行力和公信力，是建设服务型政府的必然要求。

二、我国食品召回中政府责任的主要内容

（一）制度供给责任

总的来看，我国的食品召回制度已经确立，但并不完善和健全。以法制法规的制定为例，我国虽已有《食品召回管理规定》（以下简作《规定》）《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《产品质量法》等法律法规，但《规定》只是部门规章，法律位阶较低，不能统领除质量监督机构外的其他食品监管部门;《食品安全法》只对食品召回作出了原则性的规定;《食品召回管理规定（征求意见稿）》相对于《规定》有很大进步，但仍未解决与《食品安全法》衔接不畅、召回对象和范围不明确、主体范围规定不全面、程序不够完善、召回食品后续处理监督不力、责任主体处罚力度太低等问题。

除法律法规不健全外，有关食品召回的各种技术规范、操作规程、行业标准等也需要明确和补充，如我国的食品安全标准只有500多个，不管是数量上还是范围上，都不足以涵盖所有食品，不能为准确认定是否属于问题食品提供标准和准则。

制度供给是政府依法行政和法律具有公信力的前提和基础条件。鉴此，政府应承担起食品召回的制度供给责任，包括制定法律、法规，具体的制度设计和各种技术规范、操作规程、行业标准等以及调整、完善、补充、细化以保证其有效衔接和高度一致，使其更具备权威性和可操作性。在诚信缺失的当下，应从严法入手，大幅提高对违法者的惩罚力度，提高违法者的“风险成本”，使违反召回责任的成本大于企业因此所获的利润，从法律上遏制制假售假行为。同时，可借鉴发达国家的先进做法，如加强行业自律、制定食品召回指南等。

（二）监管责任

食品安全行政监督部门在对问题食品召回的监管中，存在的主要问题有：

其一，极少履行责令召回的职责。食品安全行政监督部门负有对缺陷食品进行责任召回的义务，但在实践操作中，监督部门一般仅对检查定为不合格的食品进行媒体曝光、罚款处理或停产整顿，却鲜有责令召回的行为。据某位学者对国内2008-2010年公开报道的食品安全事件的统计来看，我国食品安全行政监督部门对问题食品进行责令召回仅有57例。按照《食品安全法》的规定，我国责令召回主要是采取分段多头的方式进行，这样的执法方式容易出现重复执法或相互推诿的情况，最终导致的是责令召回的效果不显著。

其二，对问题食品的召回后续监管不力。在实践中，对已召回的问题食品的处理是依靠问题食品的生产者和销售者进行的，由于我国法律对问题食品召回后的处理过程和结果的监管并未作出明确的规定，加之无处理问题食品的相应标准和公示制度，仅靠企业的自律和能力难以达到彻底性、合理性、及时性的处理要求。

要解决上述问题的前提是明确统一的食品召回监管主体。在2013年国务院在机构改革中，新组建了国家食品药品监督管理总局。该局的设立对改变我国原来的食品安全监管体系部门众多、管理混乱的情况大有裨意，但各级地方政府仍是原有的食品安全联席会议的管理架构。鉴此，各地政府可成立省一级或市一级的食品安全管理机构或是实施“以一个部门为主”的监管模式来打破相关行政部门各自为政、重复管理、职责不清、互相推诿的局面，加强执法力度，从而减少社会成本浪费，提高食品召回实效。同时，为避免不安全食品经过厂家“回炉”后再次流入市场，有学者建议，可以成立由政府督导下的第三方专业机构，该机构根据不同情况在执法部门的现场监督下进行销毁或作其他无害化处理。

在明确统一的食品召回监管主体的情况下，应完善行政责任的法律体系，规范行政责任构成要素，加大对政府的惩罚力度，以形成有效的监管责任追究制度来约束监管部门的行政权利。除此外，食品召回的监督应要有公开、透明的监督保障的手段，如有学者提出，可由政府的食品召回监管机构作为食品召回信息公布的主体，在食品召回的各个环节，采取新闻会或网络信息或销售场所公告或海报等方式对食品召回情况进行公示。

（三）财政支持责任

食品召回制度的切实落实将给企业带来不小的经济负担。其一，食品召回成本过高，国内企业特别是小型企业难以承担。食品的召回，对企业来说是一种负担，不仅要损失产品本身，还要支付因召回和处理产品的所有运输费用、人员费用、处理费用、信息披露费用等，加上我国食品召回制度尚处在起步阶段，缺乏必要的社会基础和认同，食品召回的成本不仅仅是召回食品本身的损失，更大的是食品企业的声誉下降和市场份额的丧失，同时，上市公司还要承担市值的损失。其二，建立食品召回制度的基础是建立食品安全信息可追踪系统和食品溯源技术食品追溯体系，这需要企业投入成本来购买相关的设备、数据库等。目前，我国大约有35万家食品加工小企业、小作坊无经济实力来建设追溯体系，而采用“一刀切”的方式（由政府设定一个技术门槛，要求必须建立有追溯体系的企业才可以进入市场）来解决这一问题是不现实的。

综上，在食品召回制度实施的过程中，需要政府给予企业一定的财政支持或是通过建立风险分担机制分散企业在食品召回中面临的风险。一方面可以通过税收减免的方式对建立有食品追溯体系的企业给予经济上的优惠;对主动召回的企业给予经济上的宽大处理，鼓励企业在食品召回中诚信自律。另一方面可以借鉴欧美国家的经验，由政府倡导实行产品召回的强制责任保险制度。该责任保险是由政府、企业共同出资向商业保险公司购买，在合同生效期间， “召回费用”由保险公司承担。此制度的建立，不仅可以分散企业经营风险，而且由于得到专业的应急策略指导，企业抵御突发事故的能力也会增强。

（四）宣传教育责任

篇8

摘要：在要素参与分配的过程中，不同要素所具有的收益权力是不相同的，这是当今社会收入分配不公问题的最主要原因；在相同分配方式内部，存在分配对于特定人群的“倾斜政策”，使得社会收入不公现象进一步加剧。这两个问题的存在，极大地影响了我国在分配上的公平性，需要迅速加以解决。

关键词：要素收益权；差异；公平性

我国的收入分配中存在着两个突出的问题：居民收入在国民收入中的比重太低；劳动报酬在初次分配中的比重太低。必须通过有效措施，迅速解决这两个问题。劳动报酬在初次分配中的比重太低是产生居民收入在国民收入中比重太低的原因之一，产生劳动报酬在初次分配中比重低是下面两个问题共同作用的结果：其一，劳动力的供给超过需求，使得作为劳动力均衡价格的工资降低；其二，不同要素的收益权存在巨大差异性，要素收益权力的不对等导致了初次分配的不公平性。劳动力的收益权相比其他要素较弱，加上劳动力供给的无限性特点，加剧了导致劳动报酬在初次分配中比重降低。本文仅就劳动力收益权与其他要素收益权的差异展开分析。

一、要素收益权力差异对初次分配公平性的影响

自2004年年初以来，政府出面帮助农民工讨要工资的新闻成为各种传媒争相报道的一个重要内容。这实际上反映一个现在被人们严重忽视的问题，即生产要素收益权差异问题。农民工工资问题的爆发只是这种收益权差异积累到一定程度的结果。

（一）不同要素的权力表现

大量的论著已经论述了资本、土地、劳动等不同要素在获取报酬上的权力的不同。马克思在《资本论》中关于剩余价值的生产、关于资本的原始积累等一系列论述中，论述了资本、土地在获取报酬上的优势地位及产生的原因；萨缪尔森在《经济学》中也论述了在工会组织建立之前资本在获取报酬上的优势地位，“劳动者经常感到，他们处于听任老板摆布的境地。他们贫穷、缺乏知识，无法在经济上和他们的雇主进行对抗，因为后者在对抗中具有较大的坚持的力量”，“成立工会的理由之一被认为是：没有组织起来的劳动者面对着财力雄厚的雇主缺乏‘平等的协议力量’”。工会组织的建立使劳动获得报酬的权力有所改善，萨缪尔森、斯蒂格利茨都论述了工会组织的存在对工会会员获得报酬的影响。马克思和萨缪尔森、斯蒂格利茨均认为不同要素获得相应报酬的权力是不相同的。我国今天的现实对马克思等的论述作了最生动的现代注解。工人特别是农民工的老板，依靠其手中雄厚的资本获得收益比工人便捷得多，也丰厚得多；同时，依靠其手中掌握着工作岗位的极度稀缺性，极力压低工人的工资。由于农民工无力与老板抗衡，本来相当低微的工资还经常地、普遍地被拖欠；不仅仅如此，工人的劳动条件、福利均处于非常差的状态，马克思曾经在《资本论》中大量引用英国当时工厂巡视员的报告来说明工人的这种状况；今天，大量的新闻媒体报道也证实了这一事实。

（二）分配理论研究中几个流行观点的偏颇

在经济理论界，要素价值论似乎占据了主导地位，要素价值论似乎可以实现价值创造与价值分配的统一，对于解释我们实行的分配制度似乎十分便利。不同的要素共同创造价值，从而各自获得相应的报酬。“三位一体”、“四位一体”可能从来没有在什么时候、什么地方得到过如此广泛的认可。但是，撇开价值创造与价值分配的关系不说，仅仅分析一下不同要素在价值分配上的关系，就可以对于要素价值论提出一系列质疑。

如果说，生产要素各自相安无事地创造着自己将获得的那部分价值，那么，无论是资本、土地、企业家才能，还是劳动（劳动力），其获得报酬的权力应当是平等的。然而，现实已经告诉人们，不同要素获得报酬的权力从来就不是平等的。从而，不同要素所获得的报酬也决不是各自创造并应当得到的那一部分。

一些论者接受了索罗、夏皮罗和斯蒂格利茨的观点，认为企业支付了高于市场保留工资的工资给工人。他们解释说，支付较高的工资给工人是为了防止工人偷懒而采取的激励办法。因为当企业不可能完全监督工人的行为时，工资构成工人偷懒被发现从而被解雇的机会成本；工资越高，机会成本越高；因此，较高的工资有利于减少工人偷懒的倾向性。“在竞争市场上，由于没有垄断利润，更高的工资只能靠雇主的资本收益来支付”。按照这种说法，劳动获取报酬的权力大于资本。劳动力剥削了资本？经常是工人解雇了资本家？对于绝大多数企业和工人来说根本不是这样。因为，尽管工人被解雇的机会成本就是工资本身，但工人特别是农民工相比较的是其种地的收入，其工资收入尽管较低，但还是要高于种地的收入。也就是说，无需支付更高的工资来“贿赂”工人以保持其积极性，其积极性应当因为现收入高于种地收入而自然存在。

还有一些论者对剥削问题进行了“深入”的研究，认为“资本雇佣劳动是一种能够保证只有合格的人才会被选做企业家（经营者）的机制；相反，如果劳动雇佣资本，则企业家（经营者）市场上将会被南郭先生所充斥”。按照这种理论，由于只能是资本雇佣劳动，由于劳动者都是无能之辈，因而，剥削是完全合理的事情，资本应当比劳动在获取报酬上具有优先的权力。现存的压低工人工资、拖欠工人工资的事情就是理所当然的了。现在，政府所做的帮助农民工追缴工资的各种措施都是错误的，因为这样干涉了经济的自由，干涉了剥削的自由。劳动者由于没有资本从来就受到剥削这是事实，劳动获取报酬的权力不及资本也是事实。但是，无能与无资本不能划等号，可以以劳动者无资本来使其获得报酬的权力减少，但不能以劳动者无能来使其获得报酬的权力减少。

另有一些人认为，农民工打工尽管受剥削，但是收入依然高于种田，因此，受剥削优于不受剥削。用生产力标准来看，应该说剥削现象的存在于一个长时期内不可避免，但是这不能作为堂而皇之的盘剥农民工的理由，更不能成为克扣、拖欠工资的理由。剥削应当有合理的度，有能够为工人所接受的方式。资本原始积累时代的手段和方法不应在当今盛行。

（三）在人民收入水平不断提高的情况下不能忽视的问题

我国经济快速发展、人民收入不断提高是不争的事实；同时，收入分配中的差距不断拉大、收入分配中存在不公平等问题也是不争的事实。我们不能忽视在获取收入上还存在着一个庞大的弱势群体——农民（农民工）、普通工人（特别是非公有制企业的工人）。

社会的文明与进步必须有社会的公平。在收入分配问题上，第一位的问题虽然仍然应当是社会成员的收入不断增长，但不可忽视社会成员在收入分配中的权力平等问题。对于农民工来说，他们获得了一定的比较利益，但这不能掩盖他们在获得收益上弱势地位。农民工的收入增加表现为效率问题，同时，收入分配的公平问题也是不能忽视的。经济学界对于效率与公平的关系问题进行了旷日持久的讨论，人们已经清楚地认识到二者相互的关系。仅仅强调效率而忽视公平，会反过来影响效率，且与社会发展的基本要求相悖。

二、倾斜政策对于初次分配的公平性的影响

不少地方政府为了吸引或留住高科技人才，制定了一些在分配上对于这些人员进行倾斜的政策；不少企业组织为了激励某些特殊岗位如掌握关键技术的科技人员、重要的营销人才和处于脏、苦、累、险岗位的工作人员等等，制定了更加具体的分配倾斜政策。制定这样的政策的出发点是为了提高本地的科技水平、发展经济或者提高企业的效率。初看起来，这应当是有利于提高地方的科技水平、发展经济或者提高企业效率的，而且在短期内可能会产生一定的效果；但是，进一步分析，结论则应当相反。这实际上出现了一个问题，在相同的分配方式框架内，不能按照要素的实际贡献进行初次分配，而人为的加大特定人群的收益权而减小另一部分人群的收益权，这就改变了初次分配的格局，这种情况的出现，也会影响到初次分配的公平性。

（一）分配倾斜政策与分配原则的对立

我国执行的是按劳分配与按生产要素分配相结合的分配政策。无论是按劳分配，还是按生产要素分配，其根本点在于按“贡献”分配，每一个社会成员按照其提供的要素的贡献获取相应的报酬。对某些特定岗位（类型）的人员实行分配倾斜政策，意味着在其贡献所应当得到的份额的基础上，再通过倾斜增加一定量；也就是说，这些特定岗位（类型）的人员所得到的分配份额超过了按照其贡献所对应的份额。这样，可以得出一个结论，被倾斜对象的劳动力价值或者要素贡献与所获得的分配份额是不一致的，并且，所得分配份额大于其实际贡献。这与实际情况是不一致的。我们应当承认这些特定岗位（人员）的贡献，也只需要按照他们的贡献进行分配就足够了。如果是按照其实际贡献进行分配，完全可以起到应有的激励作用或吸引作用，而无需要渲染出“倾斜”来进行所谓“激励”、“吸引”。

如果对于这部分人员给予真正的分配倾斜，不按照他们的贡献来进行分配，是直接违背我们所遵循的分配原则的。如果对于这部分人员所给予的倾斜的结果是其贡献的直接反映，那么，所谓倾斜政策则是一种实际上虚假的政策，不能取得实际的政策效应，应当予以取消。

（二）分配倾斜政策与社会公平正义的矛盾

社会主义和谐社会的一个重要特征是公平正义，而公平正义的主要规则之一就是按贡献进行分配，即根据每个社会成员的具体贡献进行有差别的分配。所谓“倾斜”就是为了体现和拉大差距，为了消除平均主义的影响。这是为了避免一个方面的不公平，希望真正体现那些特定岗位人员的价值；但是，另一方面，我们同样应当避免另一个方面的不公平，即刻意拉大差距，使某些分配要素处于劣势状态的社会（组织）成员得不到自己应有的份额。因为出现这种情况是有违社会公平正义的。

如果所谓被倾斜对象所得到的份额是与其贡献相适应的，被倾斜对象只是得到了其应当得到的份额，那么，倾斜是虚假的、无意义的；这对于被倾斜对象来说在道义上是不公平的。如果被倾斜对象所得到的份额超过其贡献所应得的份额，那么，必然出现社会（组织）其他成员的贡献得不到其应有的份额。往往不被列为倾斜对象的成员在劳动力价值评价或要素贡献评价上又处于劣势地位，其分配权力往往难以得到保障。这种情况下，社会的公平正义是不可能得到保障的。倾斜政策制定的目的就是要保障那些特殊岗位人员的分配权力，而实际上以压制其他所谓“不重要”岗位人员的分配权力为代价。倾斜政策实际上与社会公平正义是矛盾的。

倾斜政策的出发点是提高效率，但是，如果以牺牲社会公平正义为代价，那么，牺牲社会公平正义的代价和长期分配不公平产生的对效率的负面影响是十分明显的。“没有公平的效率，只能是超经济强制下的效率，这种效率不可能成为一种社会制度的基本支柱。……要想获得效率，唯一合法的途径和能够达到持久效果的办法是建立一个公平的社会，以调动人们的劳动积极性、创造性、工作热情和责任心。”

一个国家、一个地方要发展，一个企业要提高效益，依靠一部分人是不行的。所谓激励应当是针对全体组织成员的，而不应当只是激励其中的部分人。一个阶层或群体的利益增进不能以损害另一个阶层或群体的利益为前提。而一个单位的倾斜政策的实施，无疑给人造成的映像就是以损害一个阶层或群体的利益来增进另一个阶层和群体的利益。对于部分人进行激励的同时，对另一部分人进行事实上的压制，被激励者可能产生的积极效应很可能被被压制者产生的消极效果所抵消。

按照波特等的理论，倾斜政策存在如下问题：

其一，倾斜政策是单一的政策，不是一套科学的政策体系，特别是有违公平。另外，所倾斜的部分可能是被倾斜对象应当获得的不足部分的一种补偿，这原本是按照分配原则进行分配的，并不是一种倾斜，但却以倾斜的名义表现出来，既不能激励被倾斜者，又从心理上压抑了非倾斜对象。

其二，倾斜政策主要是以主观评价为主，只看文凭、职衔、名气，并不看重实际的贡献。这势必鼓励人们努力通过正当或不正当手段来获得某个文凭、职衔，这已经为大量的现实所证实。

其三，先有激励，期望以激励来实现某个特定水平的绩效。事实上，被倾斜对象往往把对自己的激励看着是与自己的投入一致的，自己只不过得到自己应当得到的部分。因而，倾斜政策的效能不能够实现。

三、现存方式的困境及其改进

（一）现有解决劳动力收益权问题的措施的局限性

由于所有制关系的对于分配形式的决定性意义，现有的分配机制不具备自行解决不同生产要素收益权力的平等问题。

在劳动力的买卖交易中，市场是完全竞争的市场，他们面对的是既定的市场，工人是价格的接受者，无力左右市场价格。在收入分配中，工人面对的是天然的合作起来的资本及其所有者，而工人却是分散的，弱小的，工人无法凭自己单个的劳动力来保证自己获得相应的收入。

正是因为如此，问题积累到了不得不采用非常措施来解决的地步。为解决农民工工资的拖欠这一突出问题，从中央到地方都在发文件、提要求，并且在抓落实。这些措施的实施，迫使那些老板（资本的所有者或经营者）对民工（劳动者）做出了一种暂时的让步。

但这是解决突出问题、临时性问题的权宜之计，而并非治本之策。如有的地方实行“一日一报制”就很有些对付SARS的方法的色彩。在现存的突出问题得到缓和之后，应当寻求一个解决问题的长久之策。否则，就会陷入“问题积累问题缓解问题积累……”的循环。

现存的方式的局限性的另一方面是，由于缺乏自动解决问题的机制，需要不断采用一系列非常措施来解决问题，成本很高，效率很低。

（二）分配倾斜政策的效应问题

分配倾斜政策也并非一无是处，在短期内，制定相应的倾斜政策作为临时性非常措施，对于稳定、吸引高级人才，稳定特殊岗位工作人员可以起到一定的作用。但是，如果将倾斜政策作为一项长期政策，确实是有害的。关键的问题还在于，这种倾斜政策对于社会分配产生不利影响，有违社会公平正义。

同时，我们不能总是依靠临时性政策和措施来解决长期性问题。一般情况下，临时性政策应当绝大多数时候用来解决那些临时性的问题，不能用临时性政策来解决应当用长期性、稳定的政策来解决的重大问题。不断地采用临时性的政策来解决像分配问题这样的根本性问题，必然不能收到政策制定者所期望的效果。分配原则是一个根本性的原则，在分配上，应当探求的是能够对所有人进行激励和引导的公平的原则和具体政策，不能出来一个问题，就采用一个对应办法，头痛医头，脚痛医脚。

篇9

北安市人民法院  许蕊

 

论文提要：

司法公正是依法治国的重要环节，是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现，是审判工作必须坚持的一项基本原则。所谓司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判，意味着当事人的合法权益应受到平等充分的保护，社会的公正和正义得到实现。它包括实体公正和程序公正两个方面。广义的司法公正指的是公安、法院、检查院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定，严格、公正执法。狭义的司法公正仅指人民法院在审判活动中的一切行为符合法律规范、道德规范的要求。人民法院是司法公正的最后一道防线，这就要求法院在审判过程中不但要遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平、公正和正义的精神。不公正的裁判会损害民众对司法制度的期待和司法诉求的热情，加剧社会的无序和混乱状态，影响社会稳定；而公正的司法，会增加人们对国家法津，对法院、法官的信任和期待，,消除人们对案件审判公正性的疑虑及对判决的抵触心理，使其运用法律手段维护自己的合法权益，也有助于司法权威的树立。

全文共6958字。

 

随着建立社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会的时代使命的提出,司法公正已经成为社会民众和司法工作者普遍关注的焦点问题之一。近年来，我国经济飞速发展，社会变化日新月异，法律调整的领域、层面也在不断拓展，人民群众的权利意识、法治意识不断增强，社会各阶层比以往任何时候都更加期盼公平正义。[1]司法公正是法的自身要求,也是依法治国的要求，是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神，是人类在迈向法制社会的进程中运用法律手段解决各类纠纷而追求的一个永恒的价值目标。

一、司法公正的内涵 司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面： （一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。 （二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。 （三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。 （四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。 （五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。 （六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。 二、司法公正的构成要素 司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。 所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。 所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。 实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。 在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。 三，影响司法公正的因素 人民法院是司法公正的最后一道防线，在矛盾凸显期，法院一直是矛盾映射和舆论关注的焦点。造成司法权威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影响司法公正有其各种各样的原因和因素。具体来说,影响司法公正的因素主要有以下几个方面: （一） 法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立  司法独立是许多国家一项重要的司法原则和宪法精神。它来源于西方国家的“三权分立”。在我国虽不实行“三权分立”制度，但在司法活动中吸纳了司法独立原则的一些精神。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《人民法院组织法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个的干涉。由此可知，我国的司法权、审判权是在国家权力机关监督下运行的，西方国家的司法不但独立于行政，也独立于立法。 实际上，在我国，人民法院及人事的管理与党政机关及其工作人员的管理采取一种模式，这使得审判权的独立行使难于落实。法院管理的地方化、行政化，使法院不能专司审判，这必然会导致案件的审判不公。首先法院的经费来源主要是地方财政部门，但有相当一部分地区，地方财政由于各种原因不能按时足额划拨经费，致使法院的审判活动受到一定影响，甚至不能展开正常的业务。其次由于在经济上、人事上依赖和受制于地方，法院已成为地方政府的一个职能部门。每年，法院都要完成地方政府分派的各种非业务性工作，常年被政府抽调的人员也不在少数。这不仅使法官的办案时间得不到保证，而且还侵占了有限的办案经费。一方面是审判人员少，审判任务重，另一方面，又有大量的审判人员不能从事真正的审判业务，形成法官“种了政府的地，荒了自己的田”的局面。 （二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理 从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。 “审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。 （三） 法官素质高低是影响司法公正的决定因素

法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。 另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案;有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件;有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。 三、实现司法公正的途径 新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。     （一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动     开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。 社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的滥用职权、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会会创造稳定的社会环境和高效的法治环境。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    （二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正      “阳光审判”是防止司法腐败、促进司法公正的一剂良药。必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证、公开宣判。依法将司法过程和环节置于社会和群众的监督之下，保障群众对司法工作知情权和监督权。司法工作的依法、及时、全面的的公开，最直观的好处就是缩短了司法与群众的距离，便于人民群众行使监督权，实现知情权，另一方面提高了司法工作的质量和效率，抵御了不当干预，保证了司法活动的独立性、公正性，增强了审判工作的透明度。英国大法官丹宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”，道出了司法透明的不可或缺。     当前的司法实践中，经常可以看到这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可。只所以会造成这种状况，很大程序上是因为法院审理案件的透明度不高，案件当事人不了解办案情况。审判公开是判决公正的重要保证，只有坚持公开、透明，才能让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白，真正做到胜败皆服。法官审案，代表的是国家法律、人民意志，除了法律明确规定不能公开的内容外，都应该向社会公开。这不仅便于公众监督法官的言行，而且是对公众进行法制宣传教育、弘扬法治精神的一种好形式，是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。 （三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正

一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。

另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。[2]

（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力

      司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍,就不会有法治国家的形成。

首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。

（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。

   人民陪审员制度是经过实践证明了的行之有效的制度，具有重要的法治意义，因此，我们对之既要坚持，又要对其在具体实施过程中出现的问题认真思考，不断完善，做到扬长避短。首先，应制定专门的《人民陪审员法》，将陪审工作纳入法制化轨道，细化其相关规定，增强其可操作性；其次，建立健全考核激励与制约机制，打造一支充满活力的人民陪审员队伍；第三，加强业务培训，提高陪审能力。人民陪审制度“借鉴了仲裁制度的某些特征，赋予了案件当事人是否选择人民陪审员的权利，无疑有助于更公正地保障当事人的合法权益。”[3]该制度通过让普通民众参加审判的方式，使他们能够凭借自身朴素的善恶感、是非观对案件做出判断，扩大了司法民主，监督了审判机关的审判活动，彰显了司法公正，使得法律适用更加合情、合理、合法。

      （六）强化监督机制，促进司法公正的实现

     为了保障司法权的正确行使，及时有效的矫正司法不公现象，必要加强法院的内部监督和外部监督。要加大监督力度，勇于监督，善于监督，依法监督。在监督过程中，要追根求源，严查司法不公背后的腐败问题，切实维护当事人的合法权益。此外，还要不断规范和完善现有的党委监督、纪委的纪律监督、政协的民主监督和媒体的舆论监督等外部监督方式。当前尤其应当强化人大对司法工作的监督。这是宪法和法律赋予人大的一项权力，也是人大的一项职责。应当对人大监督司法工作的监督机构、监督程序、监督效力等进一步明确化、制度化、程序化。对司法工作的监督，除了对裁决结果的公正性监督外，更应当注重司法程序公正性的监督[4]。 权力缺乏监督，就会滋生腐败。

      注释： 1、王胜俊：《以看得见的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院报》记者专访时提出的观点； 2、汤维建著：《论司法公正的保障机制及其改革（一）》，载.cn/article/default，于2008年4月26日访问； 3、陈杰人著：《让人民陪审制度真正发挥作用》，载南方日报，2005年2月18日； 4、马丽平著：《营造司法公正促进和谐社会建设》，载改革与开放2007年第8期，第18页。   [1] 王胜俊：《以看得见的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院报》记者专访时提出的观点

[2]汤维建著：《论司法公正的保障机制及其改革（一）》，载.cn/article/default，于2008年4月26日访问  

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论文关键词 医疗纠纷 多元化 价值分析 解决机制

一、概述

(一)医疗纠纷案件之特点

医疗纠纷与其他民事纠纷一样属于平等主体间的人身财产关系,属民法的调整范畴。较其他类型的纠纷,医疗纠纷具有以下主要特点:一是医疗纠纷的专业性较强,它不仅包含医疗科学而且涉及很多相关法律法规,这些都是医疗纠纷的复杂成因。二是双方当事人的关系特殊,医患双方关系如果常常处于紧张或者利害冲突关系,就产生致防卫性医疗之虞,不利于医疗工作的进行。三是双方当事人实力相差悬殊,从表层来看医疗机构属于强势一方,不仅有雄厚的资金,而且医生掌握着更专业的知识;同时相关的病历材料掌握在医疗机构手中,故双方实力存在不平衡。

(二)我国医疗纠纷解决机制之现状

近年来我国医疗纠纷大幅上升的现状对于社会、患者及医疗机构都造成了很大的危害。医学知识和法制观念的普及促进了人们对自身权利维护的渴求,对纠纷解决的要求也不断细致,医疗纠纷的解决机制已经引起全社会的关注。

医疗纠纷有其特殊性,当纠纷发生时患者一方往往会特别不理智,稍有不慎便会使事态升级,以致影响正常的医疗秩序。目前我国医疗纠纷的处理主要有以下几种途径:一是当事人和解;二是卫生行政部门调解;三是通过诉讼来解决。但是与当前医疗纠纷产生的复杂性和情况的多变性相比,这些方式还远远不能为正常的医疗秩序保驾护航。

(三)医疗纠纷多元化解决机制

医疗纠纷多元化解决机制是指由诉讼与非诉讼共同组成的医疗纠纷解决整体机制。在此机制中各方式或程序相互独立,保有其自身之特定功能和运作方法;而在体系中相互协调、功能互补,以满足社会的多元化需求。从理论角度应当综合协调讼与非讼、公力与私力、法律与道德的相互关系。从实践层面应当注重诉讼与非诉讼程序的相互协调解决机制的重构。

二、我国现行医疗纠纷解决机制存在的问题

(一)现行解决机制的匮乏

我国《医疗事故处理条例》对医疗纠纷的处理方式只规定了以上三种。这种规定凸显出明显的弊端:首先是解决方式比较单一,而且机制没有创新性,主要体现在对仲裁机构、调解委员会及专业性调解组织解决纠纷的当时没有规定。其次是对法院调解、诉讼没有相应专业的程序性和规范性的规定。现行的医疗纠纷解决机制的法律规定导致了医疗纠纷之多样性与解决方式之单一性的矛盾。我国《侵权责任法》及《解释》也只是规定了医疗纠纷诉讼中的举证责任分担方式,无涉其他。更加凸显了医疗纠纷妥善解决了迫切性。

(二)现行解决机制效率偏低

在医患纠纷日益上升的背景下,医疗纠纷的诉讼解决机制显现不堪负重之态。因医疗纠纷的专业性与特殊性,法院的判决也很难做到合理准确,举证责任的倒置也降低了医疗诉讼的门槛,剧增的案件与法院的承载能力矛盾尖锐,同时也必然影响到程序的公正。再者,我国医疗纠纷的非诉讼解决机制被边缘化。我国虽有重调解轻诉讼的传统,但是由于医疗纠纷的特殊性,当事人特别是患者一方往往倾向于通过诉讼来解决纠纷。这种做法很多时候既浪费了司法资源又不利于多元化医疗纠纷解决机制的构建,只是非诉讼解决方式效果不明显。另外一个问题是现行的医疗纠纷尚未形成有机整体,诉讼与非诉讼未能较好衔接互补,效率低下。

(三)现行机制的局限性分析

1.和解。即双方协商。这是一种成本最低的解决方式,医患双方都应优先考虑。和解是建立在双方对相关事实和权益的处置规则的认识趋同的基础上。但目前在我国未能形成良好的这一基础,致和解的成功率较低。而医方对自身权利义务的充分理解,患者也未形成理性的就医观念,当事人就很难选择选择和解。

2.卫生行政部门调解。在《医疗事故处理条例》出台之前,绝大部分医疗纠纷的都是采用此种方式。卫生行政部门解决医疗纠纷基于其职权行为,费用较低。但是,目前社会对卫生行政部门公信力缺乏信心。而许多医疗机构又具有行政性质,所以公众此种解决方式的公正性仍然存在较多的质疑。

3.诉讼。严格的诉讼程序的严格性、权威性与强制性使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据主要地位。然而其不足也显而易见:医疗纠纷的专业性难免造成医疗诉讼成本的加大、诉讼效率的降低;医疗鉴定中双方的不信任甚至敌对,也不利于医患关系的恢复,加剧矛盾的尖锐化。

三、国外医疗纠纷解决机制之分析借鉴

美国医疗纠纷主要通过非诉讼(ADR)模式解决。首先,鼓励仲裁和调解。在仲裁方面,先从立法上推进ADR的发展。实务中,仲裁庭聘请专业的医疗和法律人士作为仲裁员,以帮助医患双方准确找到解决问题的办法。在调解方面,成立国家医疗纠纷解决委员会,探索以调解方式解决医疗纠纷。其次,专业委员会评估。为预防医疗事故的发生,成立“医疗机构资格鉴定联合委员会”,负责评估医院的品质。其还要求医院主动将医疗过失告知患者一方,以及双方讨论有害医疗过失。否则,医院可能丧失合格资格。利用此方式从源头减少医疗纠纷的发生。

在德国,首先由当事人对话协商,这是一种主流的方式;其次由调解和仲裁机构解决。调解和仲裁机构是医疗事故庭外解决的专门机构,若当事人协商不成,患者一方即可求助该机构。机构的办公费用由保险

公司承担,患方几乎不用支付费用,此方式避免了漫长的诉讼历程甚至医患关系的恶化。最后,诉讼解决。在前两种方式都不能解决时,患方可对引发事故的医生提起民事甚至刑事诉讼。但一般由原告对医方过错承担举证责任,除非被认定为重大医疗过失。

四、我国医疗纠纷多元化解决机制的价值与应坚持的原则

(一)价值分析

1.有利于社会主义和谐社会的建设。医疗纠纷如果处理不好不仅会影响医疗秩序而起还会影响到和谐社会建设的进程,应该注重主体之间矛盾的真正化解。建立和完善医疗纠纷的多元化解决机制可以最大限度的化解医患矛盾,营造良好的医疗环境,更能促进和谐社会的建设。

2.有利于人民的医疗利益的维护。建立完善医疗纠纷多元化机制,患者和医生的利益都能得到很好的维护。医生进行医疗行为时没有后顾之忧,可以全力对患者进行救助,而患者在纠纷发生后不再选择“医闹”,从而医生的人身等利益得到保障。通过多元化的方式,纠纷得以迅速有效的解决,双方的工作生活也能快速回到正常轨道。

3.有利于法治理念的更新、促进法律发展。医疗纠纷固然可以通过刚性的判决解决,但是容易产生利益失衡,破坏社会和谐。医疗纠纷多元化的解决机制可以发挥更好的作用,它能够对人们的法治理念产生潜移默化的影响,促使司法改革走上更实际更人性化的道路。作为法制的一部分,多元化的医疗纠纷解决机制以其专业性和社会性实现了法的空间与社会价值观的交流,促使法律规范与社会规则的融合,从而促进法律的发展。

(二)应坚持的原则

1.坚持社会主义法治理念的原则。在社会主义现代化事业建设中,社会主义法治理念的原则是大前提。医疗纠纷的多元化解决机制的建立也一样,不管是对国外经验的借鉴还是对自身理念的完善,都应当遵循这一原则。只有以社会主义法治理念为理论基础和指导方向,才能确保医疗纠纷多暖和解决机制的正确性及有效性。

2.坚持以调解为中心的原则。调解制度在我国有雄厚的文化底蕴和制度土壤。调解作为多元化纠纷解决机制的一种,其最大特色就是克服法律自身缺陷,超越法之形式正义,实现实质正义,有利于纠纷的妥善解决及个体利益的保护。在构建和谐社会的大背景下,坚持以调解为中心的原则是医疗纠纷多元化解决机制的必然选择。

3.坚持公平正义的原则。医疗纠纷的产生很多时候与权益的失衡戚戚相关,其多样性和复杂性更加使社会公平问题日益凸显。如果在解决此种纠纷的时候不能坚持公平正义的话,矛盾就更不可能得到化解。公平正义社会主义的核心价值,医疗纠纷多元化解决机制的建立需要以公平正义为原则,才能实现正义途径的程序化和公开化。

五、构建医疗纠纷多元化解决机制之建议

(一)建立健全多重调解制度

1.设立医疗纠纷人民调解委员会。人民调解是维护社会稳定的第一道防线。2011年实施的《人民调解法》设立了“司法确认”制度。调解协议经人民法院确认后即具有强制执行力。建立医疗纠纷人民调解委员会,吸收医疗专家、法律专家作为调解委员。不仅能吸收人民调解的优势,而且可以使医疗纠纷得到更专业的解决。

2.改革行政调解。我国卫生行政部门是医疗机构的主管部门,在处理医疗纠纷时具有高效专业的优势,也可对医疗机构和医务人员进行行政监督、行政处理,是非诉讼解决的重要方式。建议取消行政调解限于医疗事故的法律规定,并可规定医疗纠纷发生后,只要一方申请行政调解,卫生行政部门就应当受理,在纠纷处理时人员组成、程序等均应满足公开、透明的要求,增强当事人的主导性,提高行政调解的公正性。

3.完善法院调解功能。广义上的法院调解包括法院附设的调解和诉讼中调解。根据我国国情,可以考虑设立专门的医疗纠纷调解部门。这样可以避免讼累、减轻法院的负担,也可以高效地解决医疗纠纷。

(二)建立完善医疗纠纷仲裁与诉讼互补制度

仲裁以其所具有的优势是医疗纠纷解决的一个很好途径,但是据我国现行的法律规定,只有合同及其他财产性权益纠纷才可以仲裁。鉴于此,建议把仲裁范围放宽至医疗纠纷或者建立专门的医疗纠纷仲裁部门;聘请医学专家和法律专家担任仲裁员,从更专业的角度解决医疗纠纷。同时对于无法仲裁的情形应当及时提交审判庭,避免纠纷的拖延与恶化,以判决作为纠纷解决的最后一道屏障。加强仲裁庭与审判庭的互通,以仲裁的便捷性推进诉讼的效率,以诉讼的强制力强化仲裁的效果。