刑法法律论文范文

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摘要：刑罚现代化的一个重要标志是刑罚的轻缓化，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的主要途径。我国1997年刑法史无前例地扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑的适用率，但同时也陷入了罚金刑执行难的尴尬境地。笔者通过立法状况入手分析，对罚金执行难问题的原因进行探讨

关键词：罚金刑 执行 立法

一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状

总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。

在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。

二、我国罚金刑立法现状的缺陷

（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬

我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。

(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。

罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。

与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。

也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。

（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制

世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。

目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。

（四）罚金刑的执行主体不够具体

我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。

在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。

三、罚金刑立法缺陷解决路径

（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。

罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。

（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。

由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。

罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。

（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。

对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金

刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。

此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。

（四）设立罚金刑易科制度。

从追求执行效果的角度分析，罚金刑易科制度对于我国完善罚金执行时不无裨益的。易科制度可以分为易科社会公益劳动以及易科自由刑，而后者更加符合我国的实际需要。《德国刑法》第四十三条规定："不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低限度。"

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(一)分析对象的确定目的解释方法的研究

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

2.目的解释之终极性标准意义

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一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定

所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。

篇4

一、对尸体法律属性学说的梳理

尸体以及尸体的变化物的法律属性究竟是什么？是不是法律意义上的物？在这一问题上，国内外学者一直存在不同的认识。综合起来，有以下不同的观点。

（一）非物说

梅迪库斯认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务）。以这一法律地位涉及死者安葬为限。按照他的观点，木乃伊或骨骼才算是物，尸体仍具有人格因素，不能成为物。德国在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了这样立场，作了相应的规定。我国台湾也有学者认为，对尸体丧主无所有权，唯有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务。因此，尸体非物，不得为继承人所继承，应以法律或习惯以定其处置。这种观点不承认尸体为物，如果把尸体作为权利客体，作为物，则继承人可以使用、收益并可以抛弃，是与法律和道德相违背的。

（二）可继承物说

日本一些学者认为，身体权本身就是公民对自己身体的所有权。公民死亡后，由其所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，进而由其继承人所有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。按照《日本民法典》第897条的规定，应由应为死者祭祀者继承尸体之所有权。依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”。台湾民法通说认为尸体是物，构成遗产，属于继承人的公同共有。然尸体究与其他之物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分。这种观点认为尸体是物，且是继承的标的，继承人享有所有权，只不过这种所有权受到一定的限制，因为这种所有权的客体即尸体毕竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有权客体说

有的学者认为，尸体虽然是物，但它是一种特殊的物，它不能作为所有权客体。如果将尸体处分权确定为所有权会导致尸体商品化，因为传统的所有权观念经过长期潜移默化已为社会大众普遍了解和接受，对于自己拥有所有权的物品可以依法进行流通（包括买卖、抵押、租赁等）已成为一种常识，将尸体处分权确认为所有权会产生错误的观念导向，使人们误认为尸体和他们所拥有的其他物品一样可以自由流通，这必将引发许多违法犯罪行为，如盗窃尸体摘取器官用于谋利。因此，不能将尸体处分权当成所有权，若一定要给尸体处分权定性，那么尸体处分权只能是民法上的一种新型的、特殊的不完全物权，在尸体处分中最多包含对尸体的占有、使用、处分权。这种观点与上述第二种观点一样，都认为尸体是物，不同的是认为尸体不能成为所有权的客体，否则有可能导致尸体商品化。

（四）准财产权说

美国宾夕法尼亚州法院判例认为：尸体是财产权的标的，尸体可以被认为在某种程度上具有准财产的性质。在Larsonv.Chase一案的判决中，法官阐述了一个人拥有一具尸体的权利，这是他在最广义上的财产权和财产权的最普通意义。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判决阐述，提出建议死者的尸体属于其活着的亲属，作为财产继承。一般认为，这种观点实际上是把传统习俗置之度外。美国宾夕法尼亚州法院的做法实际是表达美国人的实际意图和描述法庭关于这个问题的趋势。美国通过法院的判例认为，遗体的埋葬义务是作为的法律义务。但是除了义务之外也有权利，这已获得明确的和广泛的认知，死者的遗体处置应属于亲属（在没有遗嘱处分的情况下），在如此的范围上是属于活着的丈夫或妻子所有的。这个权利是源于对死者的情感和感情，基于上是未来生命的形式。因此，这已是较早地由教会法庭认知的问题。但是，因为有它起始的感情与宗教的情感，它不久被当作一个严格的法律权利，然而亲属不具有完全财产意义上的拥有死者的尸体，而是有尸体保护的财产权和尸体被侵犯时有权获得赔偿金的权利。因此涉及的权利是尸体被损害将要获得赔偿。那不是在一般意义上被认可的在财产上的直接财产权，然而，尸体的埋葬是人类情感利益的标的远远大于实际财产的事情。有普遍人类意义的情感的义务是由某人管理尸体，一个义务（也可以说是权利）是保护它不受侵犯，因此可以认为是准财产权。

（五）延伸保护的人格利益说

我们在研究自然人尸体的法律保护时，提出了一个新的观点，认为尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益，简称为身体的延续利益。法律对其进行保护，是保护身体权的延续利益。在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定对遗体、遗骨的法律保护，是将其放在人格权保护的条文中规定的，采纳的就是这种观点。但是，这种延伸保护的理论和司法解释说明的都是如何保护的理论基础，而对尸体以及遗体、遗骨的法律属性并没有作出回答。因此，从更深刻的理论层面观察，还需要进行更为深入的研究，延伸保护的人格利益的主张对于研究尸体的法律属性来说，还不理想。

二、尸体的本质法律属性及法律特征

（一）尸体的本质法律属性

把上述关于尸体法律属性的不同观点概括起来，实际上就是两种立场，“物”性说与“非物”性说。

承认尸体的“物”性，是客观地观察、实事求是地界定尸体的法律属性，尽管尸体包含着人格利益，也尽管尸体包含着自然人对自己的身体的尊重和人格的尊重，人们不愿意用“物”的范畴来界定它。但是，它却实实在在地表现为物的形式。在自然人作为主体存在于市民社会的时候，按照市民社会的基本理念和逻辑，人与物是对立物，构成市民社会的两大物质表现形式。尽管人的本身也是自然界的物质存在方式之一，但他是市民社会的主体，而不是像物那样只能作为市民社会的权利客体。它的基本逻辑和观念，就在于人的身体是人格的载体，而不是物的表现形式。那么，在人的生命消失之后，身体已经不再是自然人的人格载体，因为人格已经脱离了身体，因此，尸体中即使是存在人格利益，但是也已经由身体物化为尸体，完全没有作为人格载体的身体那么重要。因此，将尸体界定为物的属性，是符合客观事实的，也并不违背人类的尊严和对自身表现形式的尊重。

否定尸体的“物”性，主张“非物”性，并非看不到尸体的物质属性，而是人不愿意看到把曾经是自己的人格载体的身体在主体资格消灭之后变成了尸体，就让它离开了人的范畴而进入了物的范畴，成为物。同时，将尸体的法律属性界定为“物”，那么就要设立所有权，那么更进一步的顾虑是，民法将人的尸体作为所有权的客体，大概就会给梁山好汉母夜叉孙二娘、菜园子张青者流做人肉馒头提供了最好的法律根据！梅迪库斯所说的有关物的一般规则不适用于尸体的主张，其忧虑无不在此。就是我们提出的延伸保护的人格利益的主张，事实上也是这个因素在起主导作用，那就是人不能所有自己，同时，也就不能所有自己身体物化的表现形式――尸体。

我们的意见是，物权的法律属性是“物与非物结合说”。我们认为，任何事物的定性都不应当只具有“是”与“不是”的两种极端表现，尸体事实上也不是只能表现为“物”与“非物”的两种极端选择，而没有第三条路径。有两种法律现象可供参考：第一，包含人格利益因素的特定纪念物品受到侵害，可以适用人格权法律保护方法即精神损害赔偿进行保护，说明物中可以包含人格利益，特定纪念物品就是特殊物，保护方法与一般的物有所不同；第二，脱离人体的器官和组织尽管是人体的组成部分，并且具有生命活性，但也不认为它们是身体的本身，而应认为是物的属性，说明人的组成部分一旦脱离人体，也认为它不再是人格的载体。这其实是市民社会中两种基本物质表现形式的相互融合和渗透，表明市民社会的“人”与“物”两大基本范畴并非具有截然不可逾越的鸿沟。固守人的尊严和道德，否认尸体的物的属性，其出发点和归属是可以理解的；但是它不能说明尸体的本质法律属性，是没有实事求是地反映尸体的客观事实。人类首先应当有勇气、有胆量承认自己的丧失了生命的物质表现形式的物的属性，才能够正确解释涉及到尸体的各种法律现象的本质；同时又要实事求是地看到尸体中所包含的道德的、伦理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它与一般物的不同。只有这样把“物说”与“非物说”结合起来，才能够正确认识自己的身体的死后变化物，才能够制定完善的关于尸体的民法规则。

因此，我们在尸体的本质法律属性问题上走的是第三条路径。首先，承认尸体为物的形式，身体已经物化为尸体，就不再属于人的范畴。尸体就是人死后的躯体，是人死后身体的转化物，是有体、有形的物的形式。其次，尸体作为物的表现形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之处，就在于尸体包含了人格利益，包含了人对自己尊严的尊重，对自己的后世人格利益的尊重。同时，尸体也包含了与亲人更多的情感因素，成为亲人祭奠与悼念的对象，包含了巨大的精神利益。不强调这一点，而仅仅认为“否认尸体的物质性是荒谬的”本身，也是荒谬的。可以说尸体是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本属性。因此，调整尸体的民法规则，仍然要适用物的规则，但是必须按照体现人类尊严、有利于保护人格利益、采用合乎社会伦理道德要求的方式，对尸体进行法律规范。用这样的立场确定尸体的物的法律属性，既符合客观实际，又能够反映社会的观念和习惯，是较为可取的主张。

（二）尸体作为物的法律特征

尸体物化为尸体，成为无生命的物质形态，进入物的范畴。尸体作为物，具有其独特的法律特征。

1．尸体是包含确定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性别、独特的容貌特征、名誉、荣誉以及个人隐私的人格利益，这些人格利益负载于身体的物质表现形式之中。在其死后，这种人格因素不会随着人的生命丧失而丧失，而是仍然存在，包含在尸体的物质表现形式之中，并且长期存在。因此，所有的尸体不仅都包含确定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸体包含的这种人格利益因素，不仅属于尸体的本人，并且会对其近亲属的利益以及社会利益产生影响。因此，尸体虽然是一种物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性质的物，是负载人格利益的特殊物，因而与其他物相区别。对尸体的侮辱与毁坏，既是对死者人格的亵渎，也是对人类尊严的毁损，因此，社会以及死者的亲人都是不能容忍的。世界各国民法都对人死后的人格利益给予保护，更重要的不是保护尸体的这种物的本身，而是要保护尸体所包含的人格利益。在具体的保护上，尸体所包含的姓名、肖像、名誉、荣誉以及隐私的人格利益，有特别的规则；而对尸体的毁损和侵害，单独确定为一种侵权行为类型，以保护尸体本身的人格利益。

2．尸体是具有社会伦理道德内容的物

尸体作为一种特殊物，也表现在它负载着社会的伦理和道德因素。我国古代称自己的身体为父母的“遗体”。《礼记·祭义》：身也者，父母之遗体也。”《孝经》：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”即使是在今天，亲人逝世，对亲人的遗体举行祭奠仪式，以示对亲人不幸的悲痛与缅怀，甚至还要祭奠、供奉死者亡灵。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情，亲属对亲人的尸体格外的尊重，体现了家庭和家族的伦理观念。在社会上，对尸体的尊重体现了对死去的人的人格尊重，不得亵渎、猥亵尸体，亵渎、猥亵尸体，视为对本人的侵害，也是对死者近亲属精神上的折磨与侵害。对于侵害他人尸体的人，社会舆论为不齿。正因为尸体负载了这样的伦理因素和道德因素，而使其与其他一般物相区别，具有特殊的属性。当对这种物设置所有权的时候，就一定要设置特别的限制，而不能与一般物的所有权相同。

3．尸体是具有特殊的可利用性与有价值性的物

尸体的可利用性和有价值性的特殊性体现两个方面。第一，是尸体的医学利用价值，尸体可以制作标本，可以进行生理解剖实验等，为医学科学的发展作出贡献，造福于人民。第二，是随着器官移植技术的发展，使刚刚死去的人的尸体上的器官或者组织可以移植给他人，救助病患，重新使器官或者组织在新的人体上发挥功能，使病患重获新生。后一个价值大大扩展了尸体的利用价值，以至于经常发生盗窃尸体、窃取尸体器官的案件。这样，尸体的有用性更为突出，更表现了尸体的物的属性，体现了它作为物的特殊价值。

（三）尸体的物化进程

研究尸体的物的法律属性，还必须研究尸体的物化进程，因为尸体的物化进程不同，尸体的人格利益因素也不同，其作为物的价值也不同，必须采取不同的规则进行规制。

尸体的物化过程分为五个阶段。其中前四个阶段保持的是尸体的形态，后一个阶段不再是尸体的形态。

一是尸体的初始物化。身体与尸体的基本界限，就是尸体的初始物化。从身体物化为尸体，是一个本质的转变，必须准确界定。如果身体没有变为尸体，权利主体就享有身体权，他人无权支配，例如植物人，其几乎没有意识，但他是人，其躯体就是身体。而身体一旦变为尸体，就成为物，就发生所有权。这就是研究尸体物化初始阶段的意义。尸体的初始物化界限在于人的生命丧失。具体标准，目前应当仍然使用医学的“心跳及呼吸停止说”。自然人的心跳和呼吸一经停止，身体就变为尸体，成为物。

二是具有生理活性的尸体。尸体刚刚物化，其生理活性尚未丧失，有的器官及组织还能够移植于他人，为他人带来健康和幸福。在自然人死亡后的一定时间之内，它的器官、组织还可以进行医学上的利用。在这一阶段，尸体具有最大的价值，它不仅包含尸体的一切价值，更重要的是其医用的价值。过了这个期间，尸体的这种价值就会完全丧失，变成一般的尸体，其存在的就是一般尸体的价值。

三是丧失生理活性的尸体。尸体经过适当的时间，其生理活性就会丧失，变为普通意义上的尸体。在这个阶段的尸体，尽管丧失了器官和组织移植于他人的医用价值，但是还存在较大的利用价值。例如制作人体标本、进行医学解剖、组织医学教学研究等。权利主体捐献自己的或者亲人的尸体于这些事业，都是造福于人类的善举，社会予以赞许。

四是尸体的转化形式。尸体不会永远保持原状，即使是装入水晶棺，采用长期的防腐措施的伟人，其尸体也不可能永世流传。尸体的转化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。这时候，尸体已经彻底物化，成为纯粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，还不能作为一般物对待。即使是无主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人类的尊严，应当妥善安置处理，不可以违背善良风俗。

五是尸体分解为其他物质形式。在尸体分解为其他物质形式，丧失了尸体以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸体的原形态就彻底的消灭，而成为一般的物，不再具有尸体的价值了。

（四）尸体的法律物格地位

我们曾经提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格分为三个格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格，像网络、货币、有价证券等都是抽象的物，用特别的规则进行规范。第三个格是一般物格，其他一般的物概括在这个物格当中。设立物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在市民社会中的不同地位，明确人对其的不同支配力，以及进行支配的具体规则。

尸体的特殊性决定了其不同于一般的物。在我们的分类中，最高物格虽是生命物格，但尸体这一特殊物也应归入这一物格中，因为尸体具有人格因素，曾经是负载生命权的物质表现形式，并且尸体在一定的时期里还保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人体而再生。虽然随着时间的推移，尸体的生命性逐渐消失，但其强烈的人格性仍然将其与其它物严格的区分开来，使其物的规则与规范更近似于生命物格中的物，因此，将其归为生命物格是最为合适的。

尸体具有最高的物格地位，就使得尸体不同于一般的物，对其保护力度也不同于一般物，在对其保管、利用、处置与保护时就有特殊规制的要求，这样才能够维护尸体中的人格利益因素，并且满足社会伦理、道德的要求，维护社会的文明秩序。

三、尸体的物权规则及权利保护

（一）尸体的所有权的产生和归属

如前所述，身体初始物化为尸体，就发生所有权。那么，谁对尸体享有所有权？是死者本人，还是死者近亲属，抑或是国家？对此，学界有不同的认识。按照梅迪库斯的观点，死者亲属对尸体不享有所有权，只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务），并以这一法律地位涉及死者的安葬为限。日本学者认为，尸体由其继承人继承，其继承人享有所有权。有些前苏联和东欧地区的学者认为，人死后其尸体应归属于国家或社会，所有权和处置权适当分离，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。

我们认为：首先，既然尸体是一种物，且按照民法理论及实践，是需要民法的规范和保护的，理应成为民事法律关系的客体，应当设置所有权。否则，尸体无法设立所有权，就会成为无主物。

其次，确认尸体的所有权归属，有所有权就必须有所有权的主体，没有所有人的所有权是不存在的。

再次，尸体的所有权不能归属于死者。认为尸体仍由死者所有是荒谬的，因为自然人作为民事主体，其具有的民事权利能力和民事行为能力是享有民事权利和承担民事义务的前提，自然人死亡时，其民事权利能力和民事行为能力即消灭，不可能再享有所有权，也不可能行使和实现其所有权；尸体的所有权也不能归属于社会或者国家，认为尸体应作为一种社会资源，对其应充分利用以促进社会的发展，由国家所有，是不顾及社会传统文化、伦理道德及现实情况，人们的心理不可能接受这样的意见。

最后，基于亲属与死者之间的特殊关系及情感，尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的，这就是，在近亲属死亡之时，其身体物化为尸体，其近亲属取得该尸体的所有权。至于是依何种方式取得，我们认为不是继承，也不是其他方式，而是在身体变为尸体之时，由其近亲属原始取得，是在尸体作为物的形态出现时，第一次由其近亲属作为所有人取得所有权。这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得，而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近亲属取得死者的尸体的所有权。

（二）尸体的处分权主体

从所有权的角度出发，尸体的处分权应当是其所有权的权能。但是，由于自然人生前可以处分自己的尸体，因此，尸体的处分权包括两种不同的情形。

1．死者生前的处分权来自于身体权的支配力

尸体的基本处分权来自于死者本人，自然人对于自己死后的尸体有权作出处分，可以通过协议或者遗嘱，处分自己死后的尸体。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前，绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重。美国的法院和学者在涉及死者生前处分自己的遗体的问题上，都认为应尊重死者的意愿，认可个人在其身体上有充分的财产利益，在他死后可以形成有效的以遗嘱的方式约束处置遗体，法院通过认证遗嘱，断定是否是在死者生前的意愿下的处分，如果是，应按其意愿来执行。

应当研究的是，自然人为什么有权处分自己的尸体。我们认为，自然人享有身体权，对其身体享有适度的支配权。当自然人死亡之后，身体物化为尸体，变为物的形式，且自然人已经死亡，当然不具有权利能力，也就没有支配权。但是，尸体是身体的物化形态，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样，身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物，可以支配自己的尸体。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己尸体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己尸体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。

应当看到，这样的处分行为，不是自然人对自己尸体的物权处分行为，因为这时候自然人的主体资格存在，其身体也不是所有权的客体，且身体也没有变为尸体；而是对自己的身体及其利益的处分行为，是属于处分身上利益的人格权处分行为，与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。

2．死者近亲属基于尸体所有权的处分权及其效力

死者近亲属基于与其死者的特殊身份关系，取得对尸体的所有权。死者对尸体的处分权，就是来自于对尸体的所有权。权利人可以在法律规定的范围内，对尸体进行处分。但是这种所有权的处分权不能对抗死者生前对其死后尸体的处分决定。如果死者生前以声明、协议或者遗嘱的形式处分了自己的尸体，其近亲属就不再享有对该尸体的处分权，不能违背本人生前的意志而作出新的处分决定。因为死者本人对自己的尸体的处分权属于人格利益的处分行为，是依据身体权对自己的人格利益所作的处分，因此应当优先于他的近亲属在其死后对尸体的处分权。另外，从尊重人权、尊重死者遗愿的角度来看，也不允许死者近亲属违背死者生前的意志而任意处置死者的尸体。

（三）尸体所有权的主体范围

尸体所有权的权利主体是死者近亲属，其范围包括第一顺序的准所有权人即配偶、父母和子女，第二顺序的准所有权人是其他近亲属，即祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、兄弟姐妹。第一顺序的准所有权人有权处置尸体、有权，保护死者的尸体利益。如果第一顺序的保护人不在，或者存在行使保护权利的障碍，则由第二顺序的准所有权人行使处分、保护的权利。

由于在同一顺序上的近亲属有时候是单一的，有时候是多数，因此，尸体的所有权存在两种不同的所有权形式。一是单一所有权，就是近亲属是一个人享有尸体的所有权的，应当适用单独所有权的规则。二是共有，在同一顺序上有两个以上的近亲属，那么，对尸体的所有权就是共有。按照前述台湾学者的说法，应当是共同共有（公同共有），我们赞同这种说法。

（四）对尸体所有权的限制

尸体近亲属对死者的尸体所享有的所有权并不是完全的所有权，而是受到限制的所有权。死者近亲属取得的这种所有权，更多的是对死者的身份关系的承继和对死者感情的保留，因此体现的是身份利益。这种所有权不能像亲属继承死者的遗产那样享有完全的所有权，它不具有充分的所有权权能，而只具有所有权的部分权能，不能用以收益、抛弃、长期占有尸体而不埋葬等为其内容。

这种所有权的内容是：第一，对尸体享有管理、保护和埋葬等形式的权利；第二，对尸体享有的部分处分权，仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献；第三，对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权；第四，保护尸体的权利，当其所有的尸体受到侵害时，享有防止侵害、损害除去的请求权以及损害赔偿的请求权。

值得研究的是，死者近亲属对死者的祭奠、吊唁的权利性质问题。我们认为，祭奠权不是尸体所有权的内容，而是身份权的内容，基于近亲属与死者的身份地位关系而发生的权利，不能认为是对尸体所有权而发生的权利。

同时，尸体所有权人负有对尸体不得抛弃，不得用于非法收益，不得进行非法利用（不违背善良风俗的捐献除外）、不能长期占有而不做安葬的义务。河北理工学院教师谢某与妻子的尸体同床8年，一直不予埋葬，就是尸体所有人没有尽及时安葬的义务，有违社会风俗。

（五）对权利人行使尸体所有权争议的处置

如前所述，尸体所有权有的是单独所有权，有的是共同共有。如果是单一的近亲属享有所有权，那么，一个人依照自己的意志行使权利，履行义务，就不会发生争议，除非行使权利的行为引发公共利益的损害而发生争议。

如果构成数个近亲属享有尸体的共有权，就会在行使权利时发生争执。例如，对于尸体究竟由谁占有，由谁行使保护的权利，都会发生争议。父子之间为保管妻子即母亲的骨灰、儿子和女儿为处置尸体等，都有发生争议的案例，需要有处置的规则。我们认为，对于这种争议，应当遵守以下规则：

第一，协商一致原则。凡是所有权有数人的，在行使尸体所有权时，应当进行协商，依据一致的协商意见确定。

第二，少数服从多数原则。享有所有权的数人意见不一致，进行协商又不能达成一致意见，能够形成多数意见的，应当按照多数人的意见作出决定，按此办理。

第三，最亲近关系的亲属决定原则，如果享有所有权的多人不能协商一致，又不能形成多数意见，那么应当由与死者关系最亲近的亲属作决定。例如，在第一顺序的近亲属发生争执的时候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，应当视为体现了亲属关系的亲近程度。因此，有配偶的由配偶决定，没有配偶或者配偶不愿意决定的，由父母决定，配偶、父母都不在或者不愿意作决定的，由子女决定。如果子女有数人，无法决定，则应有长子或者长女决定。在没有第一顺序的近亲属的情况下，第二顺序的近亲属才可以作出决定。

第四，法官裁决原则。在最终无法处理争议，或者争议无法用上述三种规则处理，或者对决定提出异议的，可以请求法院审判，由法官决定权利应当怎样行使。

（六）对尸体的民法保护

1．对尸体民法保护的必要性

尸体这种特殊的物蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，对死者的尸体的尊重和保护是死者亲属的精神需求和道德要求，否则，死者亲属的内心无法安宁。在中国的传统文化里，后人对死者的态度是孝顺或忤逆的表现，也构成了社会公众对其进行评价的重要方面。对尸体的尊重和保护也是社会公众的精神需求和伦理道德要求，因为这样可使人们更加尊敬他人，更加尊重生命，体现了人的价值，可以发扬光大传统的伦理道德精神，维护和促进社会文明的发展。其实无论人们如何对待死者，死者都不可能感受到，也不会有任何的精神损害和财产的利益损失。但对其近亲属来讲，却承受着巨大的精神的折磨和道义上的责难。因此善待死者实为善待生者，死者的遗体所蕴含的利益的主体实际上是死者的近亲属，即活着的人。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧密。因此，对尸体的保护尤为重要，更具有社会价值。

2．对尸体的民法保护方法

对于尸体的民法保护方式，与其他财产所有权的保护一样，需要建立两套请求权的体系。

第一套请求权体系，是所有权的物权请求权体系。尸体是物，权利人享有所有权，既然如此，就当然存在物权请求权。因此，当尸体受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以依据该请求权，请求损害之除去和障碍之排除以及原状之恢复。

第二套请求权体系，是侵权请求权体系，按照侵权行为法的规定，尸体受到侵害，权利人取得侵权请求权，可以依据侵权行为法的规定，受害人请求损害赔偿，包括财产利益的损害赔偿、精神利益的损害赔偿等，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。

3．侵害尸体的行为形式

在现实生活中，侵害尸体的行为主要有：（1）非法损害尸体。这种行为以故意为要件，其侵害的目的可能有多种形式，如有的是为泄愤报复，有的是满足某些欲望等。（2）非法利用尸体。即未经本人同意，或者死者死后未经其近亲属同意，对尸体进行非法利用，侵害了死者人格利益及近亲属的利益的行为。例如摘除死者脏器、骨架制作标本，摘除死者器官进行移植等，都构成对死者人格利益的侵权行为。（3）非法陈列尸体。这种行为违背善良风俗，是对人格尊严的侵害，也是对死者的不敬和对其近亲属精神利益的损害。（4）医院和殡仪馆对尸体的不法处理，如错误火化他人的尸体、造成尸体丢失，等等，都是侵害尸体的行为，构成侵权行为。（5）对死者骨灰的侵害。骨灰是尸体的变形、延伸，具有与尸体相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属管理权的侵害。这种侵害有外部的侵害，也有内部的侵害，如亲属之间一方不经他方同意擅自处理死者的骨灰。

篇5

[关键词]按揭法律属性定位

二十世纪九十年代以来，随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深入，再加上港资房地产企业大举进入内地，按揭制度开始在我国大陆流行起来。但在我国《担保法》等现行法律当中并没有规定按揭这种物权形式，其它的法律、行政法规、地方规章或有言者也各有规定，存在着较大的差异。法学界对按揭的诸多法律问题，特别是有关按揭的法律属性的认识也不一致。随着我国大陆按揭制度的深入发展，在相关法律中为其寻找合理的定位，明确按揭中相关当事人的权利义务，才能使人们在遇到相关问题时不致于陷入困境，从而保证这一制度的健康发展。

一

“按揭”一词来源于香港，是英语mortgage的广东话谐音。作为一项重要制度，西方两大法系中均有“按揭”的存在，但各自的规定及运作亦有不少区别。

在大陆法系，按揭主要是指对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产抵押，它相对质押（包括动产质押、权利质押）而存在。英美法中的按揭则较为复杂，它是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让度。按揭的基本意义是：此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。也就是说，按揭本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与或其他处分。在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产的权利转移给债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以获得担保财产的所有权。在实践中，任何财产都可用作抵押，可以是不动产的转让、动产的转让，任何实际利益和动产负担或设定负担的协议，在清偿债务和履行义务后，所设条件即可废除，担保也即可收回。除此之外，大陆法系抵押关系成立后，抵押人仍对其抵押物拥有所有权、占有权和用益权，仅在其处分或转让再抵押时将受到阻碍。因为该抵押物再登记簿上已有记录并不得在登记簿上重复登记或变更登记。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上进行营业、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押协议另有规定。英美法按揭的核心是通过强调对特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，以兼顾债权人和债务人双方的权利，成为一种在英美法系国家普遍适用的担保形式。香港法的按揭制度与英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在广义和狭义的区别。就广义而言，按揭包括任何形式的质押或抵押，而狭义上的按揭则不包括抵押。

我国大陆的按揭制度深受英美法特别是香港法的影响，虽然在现行立法中尚未出现“按揭”的字眼，但实际上却在某种程度上承认了按揭存在的事实。本文拟从中国部分地区自身按揭制度的自身特征入手，给一些地区实施的“按揭”寻找其合理的法律定位。

二

我国在很长一段时间内实行高度集中的计划经济体制，公民住房的建设由国家财政支付，住房分配纯属福利性质，所以在那时根本就不存在按揭的问题。自改革开放以来，实行了房屋商品化和城镇住房制度改革以及住房公积金制度，按揭也随之出现，并正在迅速发展。随着我国按揭贷款利率的进一步下调，按揭发展的势头将更为迅猛。

我国的按揭业务目前主要是在银行开展，一些行政法规、部门规章和政府规章也大都是借鉴了银行的相关规定。各大银行往往基于经营的需要，自觉地借鉴英美法系国家特别是我国香港地区的成功经验，出台了专门规制按揭的规章制度。但是，在借鉴英美法系尤其是我国香港地区的经验时，他们并没有全盘接受而是基于我国大陆的制度性因素对按揭加以改造，使之成为一种与英美法按揭不尽相同、但又有别于大陆法上的抵押制度的新型物权形式。我国大陆部分地区关于按揭的规定主要有以下几方面的特征：

1、在设立按揭时并不要求必须有特定财产权利特别是所有权的移转，银行只要求将权利证书交给贷款人保管即可。“权利证书的转移仅意味着权利的移转”，但这种证书的转移并不意味着所有权的转移。比如，房地产证书仅起到一种证明的作用，单纯的转让房地产证并不能当然发生房屋产权转移的法律效力。在现行法律之下，还需经过登记公示才能使该转让行为发生法律效力，受让人取得所有权。银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己、在借款人偿还债务后所有权再返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分已设立按揭的房屋，从而保障担保债权的有效实现。

2、在上述地区，按揭的实现并不要求取得标的物的所有权。在实践中，如果按揭人不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由售房人将按揭的标的回购，并以回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原价的70%受让，则应由第三人购买。如果上述行为还不能保障银行债权的实现，银行还可以限期要求借款人纠正其违约行为，中止借款人提取贷款，收回部分或全部贷款，并按规定处以罚息，从借款人帐户中扣款，偿还贷款本息；按照合同约定提前处分担保物，清偿贷款本息，并可以按照合同约定提前追索保证人的连带责任，依法追偿贷款本息。而在英美法上的按揭中，当债务人不履行债务时，债权人可以确定取得标的物的所有权。

3、在大陆地区的按揭法律关系中，按揭人负有分期付款以还清债务的义务，但这并不是英美法上的赎回权。由于我国按揭人对按揭物并没有所有权，因此按揭人的行为只是对债务的履行行为，而不是赎回按揭房屋所有权的行为。同时，按揭人并不承担约定义务，按揭权人也不能取得房屋所有权，而是通过类似于抵押权实现方式的方法来保障债权的最终实现。

4、在按揭的适用范围上，由于城市土地属于国家所有，因此大陆按揭标的只限于城市房屋，不包括土地所有权。而英美法上的按揭范围则广得多，不仅包括房屋，还包括对土地的权利。

根据大陆按揭的特征我们可以看出，我国大陆已对外来的按揭制度做了很大的改造，改变了按揭必须转移标的物权利这一基本特征，成为一种完全不同于英美法上的按揭的物权形式。

三

关于按揭，人们的关注点主要集中在对按揭的法律属性的讨论上，而对按揭的不同定性会直接影响到立法的不同选择。在我国现行立法中没有与“按揭”相对应的恰当的物权形式，这使得学者们对按揭的法律属性争论很大。有学者认为按揭属于不动产抵押，也有学者主张按揭属于权利质押，还有学者认为按揭实际上是一种让与担保。笔者以为“按揭”是一种全新的物权形式，它不可被简单地纳入传统的物权领域，因此按揭的法律属性究竟为何还应作进一步的分析。笔者针对以上三种观点，通过对按揭与抵押、质押、让与担保的比较分析，试图给按揭作出新的定位：

1、按揭与抵押存在着差异：（1）在生效条件上：按揭的生效条件是，如果按揭物是现房的，那必须将房屋的产权证交付给按揭权人执管；若按揭物是期房的，则必须将《商品房预售合同》交付给按揭权人执管。但是不管现房还是期房，都必须向法定登记机构办理登记后方可生效。而抵押的抵押物除了法律规定必须经法定登记机关登记才可生效外其他抵押物是否要登记后才生效，则由抵押人和抵押权商定。（2）在权利依据上：按揭的权利既属于担保物权，又属于一般债权，因为按揭物如是现房，按揭人只要将按揭物的产权证交付给按揭人即可，它是一种权利的质押，与债权并无直接关系；若按揭物是一种期房的，它实际上还并不存在，因此根本不会发生转移期房的占有权问题，只是要求把《商品预售合同》交付给按揭权人即可。《商品房预售合同》中反映的仅是合同上的债权债务关系，也说明按揭人在商品预售的合同关系中是处于债权人的地位，这种权利只具有一种债权的性质，尚未具有直接体现财产权的性质。而抵押权属于物权，因为它是抵押人以自己的财产作为履行债务的保证。（3）在标的物上：按揭和抵押权的标的虽然都可以是房屋，但抵押权的标的原则上应为有体物。虽然传统民法上也可以对权利设定抵押权，如我国《担保法》规定的可以国有土地使用权设定抵押，但抵押物必须直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者一种能即时物化的权利，这就排除了以期待权作为设定抵押的可能。而在按揭中，按揭的标的物不仅包括现房，还有在建的工程和楼花，后两者用来设定担保的是尚未建成的建筑物，用作设定担保的是一种期待权。

2、按揭与质押也有如下区别：（1）权利标的的范围不同。质押在我国法律中只有动产质押和权利质押，不包括不动产质押，而按揭则可以不动产为标的而设立。而且质权人实现质权的前提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行债务，即质权人必须在债务履行期届至时方可能收取入质债权，而在债务履行期内质权人并不享有入质债权。但在楼花按揭中，银行作为债权人在债务履行期间，即已享有购房人转让的期待权，而不像债权质押那样在债务履行期届满时方可以取得入质债权。因此将楼花按揭定性为债权质不妥。（2）两者权利实现的方式不同。质押的出质人如果不按规定清偿，那么可由质权人与出质上协议将其折价清偿，如协议不成的，质权人即可直接依法拍卖质物。而按揭中的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法则是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将以回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。

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一、惩罚性赔偿问题的提出

关于民事赔偿的性质，在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之，成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”①；“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能由赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’（补偿Ersatz）。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则Sanktionsprinzip，也不依阻吓原则Praeventionsprinzip，而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则，不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（回复原状）④。”但可以肯定的是，无论在学者的理论研究或是司法实践中，均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）颁布以来，惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野，但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。

与学者们对其他领域的研究相似，司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。

1、“王海现象”的启示

随着舆论界的推波助澜，知假买假的王海迅速成为公众人物，并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”，再到形成“王海现象”，直至这种现象具有了某种标志性的意义：中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏，与此有关的诉讼接连不断，“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看，各地法院采取的态度不尽相同，学界对“王海现象”也是褒贬不一，但惩罚性民事赔偿制度的首次确立，给中国法学界和经济界带来的冲击是无庸置疑的。

固然，对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧，以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论，再加上一些法院（现在看来是更多的法院）对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事，使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此，我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段，使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用，而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端，即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①，做一个科学的分析和研究显然是必要的。

2、惩罚性赔偿的含义的界定

为了主题的清晰和逻辑的严谨，对研究对象的确切含义作一个准确的界定，在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说，本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”（punitivedamages）、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”，也称“示范性的赔偿”（exemplarydamages）或“报复性的赔偿”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚③。

3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围

也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿，所以在一般层次上常常导致

一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释：

图示

第一椭圆系表示非财产上之损害（non-pecuniaryloss）赔偿（这是台湾学者的译法，大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿）①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任；B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任；C区指故意侵权行为引起的赔偿责任；D区指故意违约行为引起的赔偿责任；E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见，A+C是全部的侵权责任，B+D是全部的违约责任，第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任，也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合，纳入这两部分的赔偿责任，不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任，而且需要承担惩罚性赔偿责任。

因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质，所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿，包括本文图示中的两个椭圆；本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿，并不包括精神损害赔偿。

由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷，图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合，但这超出了本文讨论的范围，且为了分析和表述上的方便，笔者亦作了泾渭分明的划分，但在此特别予以说明。

二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状

1、对历史的扫描

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行政机关违法实施行政行为必须承担法律责任，这是依法行政原则的最基本要求，行政许可行为也不例外。行政机关违法实施行政许可行为的责任分为两种：一是撤销的责任，二是补救的责任。所谓撤销的责任是指行政机关有义务撤销违法的许可，恢复到许可以前的状态。主要是针对行政机关违法发放、变更许可行为而言的。当行政机关对不符合法定条件的申请人给予许可后，申请人取得了不应当取得的许可，就可能会给公共利益和他人利益造成损害和威胁，如果不及时纠正，必定会违背许可的目的。所以，行政机关一旦发现行政许可行为违法，为了保障公共利益，应当撤销该项违法的许可行为。当行政机关违法变更了一项合法的许可，导致他人利益遭受损失时，行政机关也有义务加以及时纠正。撤销责任的理论依据来源于依法行政原则。根据行政机关依法行政的原则，对于违法的行政行为，行政机关必须承担纠正的责任，使之恢复到许可之前的状态。例如，行政机关对于不符合生产条件的申请人发放了药品生产许可证，如果不加以纠正，许可证持有人就会根据许可的权利生产不符合条件的药品，必然会给社会公共利益造成损害。所以，只要行政许可行为是违法实施的，不管是程序违法还是实体违法，不管是相对人违法还是行政机关违法导致的许可结果，许可机关都必须撤销。如果许可机关不撤销其违法行为，上级机关有权撤销。作为许可行为利害关系人的第三人也有权要求行政机关撤销违法的许可行为。如果在违法的行政许可行为没有特定的受害人，那么，代表公益的其他国家机关，如检察院也可以要求行政机关撤销其违法的许可行为。撤销的途径可以是行政机关的自行撤销，也可以通过行政复议予以撤销，还可以通过行政诉讼途径予以撤销。撤销的具体方式可以是：撤销、许可证照，撤销违法的变更、废止、核准、备案、登记等行为，确认某项许可行为无效或者违法，收回已经发放的许可文件等。当然，并不是所有的违法行政许可行为都可以直接予以撤销。因为撤销的责任不仅受依法行政原则支配，同时也受信赖保护原则支配。特别是当撤销涉及违法授益行为时，必然会给受益人造成一定财产损失，所以要求行政机关在“不违反信赖保护时，行政机关始得向后撤销之。如果行政行为的受益人因信赖该行为已就其生活关系作成持续二无法更改之转变时，向后之撤销亦非所许。”因此，违法的许可行为是否必须全部撤销要在权衡受益人的信赖利益是否值得保护以及不撤销行政行为会给公共利益造成何种影响两方面因素的基础上确定。

行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。

二、行政许可违法的形态

（一）行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。

（二）行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。

（三）行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

（四）违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

（一）被许可人的补偿请求权

如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。

（二）第三人的补偿请求权

许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。

（三）补偿的标准

行政机关撤销或者不撤销违法的许可行为，都有可能造成相关人的财产损失。对于这类损失，行政机关应当按照信赖保护利益的原则决定是否给予补偿。至于按照何种标准给予补偿则取决于损害的程度和法定的标准。按照台湾行政程序法的规定，撤销给付裁决以外的其他授益行政行为时，所应给予的补偿，是用于填补当事人因信任该行政行为的存在，而发生的财产上的不利益损失。对当事人的补偿，不得超过因行政行为的存续所能有的利益。因此，只补偿所谓的“消极利益”或“信赖利益”，至于“积极利益”或“履行利益”，则构成补偿的最高限额。例如，城建部门向房地产开发公司核法了建筑许可证，后因该证违法而予以撤销。如果稀客证持有人对该行为具有值得保护的信赖利益，则应当给予补偿。补偿的范围，则应视房地产开发公司是否已经开始建设或者已经完工，以及支付的规划费、与客户解约的费用和建设费用而定。但开发公司不得要求补偿该项目完成后可得的利益。又如，抵押人以500万元的自有设备为抵押物向银行申请贷款，并通过抵押登记部门登记，如果抵押登记部门的工作人员与抵押人恶意串通，将他人的财产作为抵押物登记在抵押人名下，后登记部门撤销登记，最终导致银行无法收回贷款又难以实现抵押权时，登记部门应当承担何种损失？我们认为，抵押登记部门应当承担共同赔偿责任，即抵押人应当与登记部门共同对抵押权人的损失予以补偿。如果登记部门的错误登记行为完全是由登记部门自己的过错造成的，那么，登记部门应当承担全部责任。如果错误登记完全归责于抵押人，那么，登记部门应当承担补充赔偿责任。

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罚金是人民法院依法判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的一种刑罚方法。随着刑法的不断修订,罚金刑的适用范围与种类不断扩大,并改为与其他主刑并处适用,强化了罚金刑的执行措施及交纳方式,有利于罚金刑的正确适用和顺利执行。但在罚金的对象、数额、执行等方面,还存在一些不容忽视的问题,亟需改善。

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

在909件适用罚金刑案件中,判处罚金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判处罚金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判处罚金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

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行政执法监督的任务概括为以下几点：

（1）督促国家行政机关及其工作人员积极、自觉、严格地执行并遵守国家的法律、法规、规章，依法履行法定的行政管理职权。行政管理不是简单、机械的活动，法律规范也不是自发运作的准则。现代行政管理要求管理者把具有普遍约束力的法律规范适用于复杂多样、变化无穷的社会现实问题及事务。在这一过程中，各级行政机关有责任根据法律规范的要求就法律规范如何具体执行采取相应的措施，制定具体的实施办法。建立有关内部的工作制度、开展执法人员的培训考核、明确执法的目标责任等等，都是法律、法规、规章实施工作所应注意并予以落实的事项。把执法机关是否采取了有效的措施，积极、认真地履行法定职责置于监督之下，可以有效地促进法律、法规、规章的正确贯彻实施。

（2）防止和纠正违法或者不当的行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政执法机关实施法律、法规和规章直接或间接作用于行政管理对象的基本形式，决定了各种各样的行政行为包括各种行政执法行为，只有在依法实施的前提下，才能合法、适当，公民、法人或者其他组织的合法权益才不致遭受侵犯。现在的问题是，行政执法行为出现违法与不当已是一个不容忽视的的事实，因此，纠正违法行为，为公民、法人或者其他组织的合法权益遭受的损害提供有效的救济，在行政执法监督工作中居于重要位置。考察当前的行政执法工作有两点需要给予重视：一是既要监督具体行政行为，也要监督抽象行政行为。抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，加之抽象行政行为并不是针对特定的具体人或事，使人们对抽象行政行为合法与否很少予以关注，其结果往往是因为抽象行政行为的不合法而导致大量的具体执法行为的违法。既然抽象行政行为也是行政机关的行政行为，同样存在着是否合法的问题，因而就存在着损害公民合法权益的可能性，而且其危害性要远比具体行政执法行为范围更广，影响更大，行政执法监督工作就没有理由不将监督抽象行政行为作为一项重要的工作任务。二是既要监督行政机关的作为行政行为，也要监督行政机关的不作为行政行为。行政执法机关可能会因为实施某种行为而违法，构成对公民、法人或者其他组织合法权益的侵犯，需要予以监督处理。同时行政执法机关也会因为不履行法定职责和义务而构成违法或侵权（通常人们称之为行政执法机关的不作为），客观上必然会影响法律、法规、规章的实施，使行政管理权得不到及时、有效的落实，使公民、法人或其他组织的合法权益得不到有效保护。这就要求行政执法监督工作把此类问题纳入监督范围。

（3）协调行政执法机关在执法过程中出现的矛盾，提高行政管理的效率。国家行政机关在实施法律、法规、规章时，既有明确分工、各负其责的一面，也有互相配合、密切协作的一面，现实中，因执法而产生的矛盾和扯皮的问题也时发生，大体上可以分为积极的执法争议和消极的执法争议。前者表现为不同行政执法机关针对同一事项或问题互相争夺管理权，或是各自都在行使管理权，重复执法，造成行政相对人利益的损害；后者表现为有关行政执法机关在某方面的管理上相互推诿，使执法出现“空档”。究其原因，既有行政执法机关彼此对法律、法规和规章理解不同的原因，也有行政执法机关在行政执法活动中相互配合不够等因素。这些问题的存在，势必影响法律、法规和规章的正确实施，影响行政管理的效率。从人民政府统一领导本行政区域内各项行政工作的法定职责来看，开展执法监督，就应当把协调执法矛盾作为一项重要工作，以充分发挥政府的综合、协调功能。

（4）调查研究法律、法规和规章以及作为执法依据的其他规范性文件本身所存在的问题，并及时加以改进或向有关机关提出意见。行政机关在执法工作中出现矛盾或难以实现立法预期目标，有时并不仅仅是执法工作本身的问题，而在于法律规范或执法依据本身难以操作或者脱离现实。这当中既可能是立法当初就没有处理妥当而使法律规范存有缺陷，也可能是因为客观实际情况的发展变化而使法律规范已不能适应实际需要。如果不及时地对法律规范进行修改或调整，仅靠规范和严肃执法行为本身，显然是不能从根本上解决问题的。因此，开展行政执法监督工作，注意调查研究法律规范本身所存在的问题，对法律规范的可行性和实际效果进行评价并酌情予以处理和反馈，无疑是很有必要的。

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一、执行股权的概述

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第五十一条至五十六条，对执行股权作了明确规定，在此之前，有关执行股权的法律是空白的，即没有明确的规定。针对实践中存在的问题，《执行规定》对执行股权作了明确规定，这样既拓展了执行的方法，又充实了执行工作的内容，同时也体现了执行工作丰富的内涵。

（一）股权的概念和特征

股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益，具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联，股权具有以下主要特征：

1、股权包括自益权和共益权两项基本内容

自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权，新股认购权，公司剩余财产分配请求权，是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的，与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权，还有知情权。

2、股权是一种财产性权利

股东向公司进行投资而获利股权，将其出资转化为注册资本，从而取得参与公司事务的权利，并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性，这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。

3、股权是一种可转让的权利

股权作为股东的财产，因其具有财产属性，从而具有可转让性。这一属性，在公司法中有着明确的规定，但同样附加着一定条件。

（二）执行股权的基本原则

1、对股权的保护原则

执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的股息或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。

2、优先受让原则

在执行股权时，应昼尽量满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。

3、维护法人财产原则

一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。

二、实践中执行股权存在的问题

执行股权的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。

（一）投资权益和股权区分不明问题

投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。

因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。

（二）对被执行人投资开办的下属人执行的问题

在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。

（三）执行股权与公司特属股权和转让数量问题

《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。

《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受《公司法》的规定限制，可以执行。

（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题