刑法法律论文范文

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摘要：刑罚现代化的一个重要标志是刑罚的轻缓化，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的主要途径。我国1997年刑法史无前例地扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑的适用率，但同时也陷入了罚金刑执行难的尴尬境地。笔者通过立法状况入手分析，对罚金执行难问题的原因进行探讨

关键词：罚金刑 执行 立法

一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状

总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。

在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。

二、我国罚金刑立法现状的缺陷

（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬

我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。

(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。

罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。

与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。

也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。

（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制

世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。

目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。

（四）罚金刑的执行主体不够具体

我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。

在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。

三、罚金刑立法缺陷解决路径

（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。

罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。

（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。

由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。

罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。

（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。

对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金

刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。

此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。

（四）设立罚金刑易科制度。

从追求执行效果的角度分析，罚金刑易科制度对于我国完善罚金执行时不无裨益的。易科制度可以分为易科社会公益劳动以及易科自由刑，而后者更加符合我国的实际需要。《德国刑法》第四十三条规定："不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低限度。"

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(一)分析对象的确定目的解释方法的研究

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

2.目的解释之终极性标准意义

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一、新《刑事诉讼法》关于刑事和解的相关规定

所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

在刑事和解司法实务中，能否最终积极赔偿减轻处罚在一定程度上取决于施害一方的经济条件。经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿，因此，在刑事和解中，经济实力较强的施害者通常更容易得到受害者的"谅解"。在这种情况下，经济实力不同的案犯在相同和类似情况下，受到的刑事处罚可能会截然不同。这种变相的"以罚代刑"势必会引起社会的极大不公。法律面前人人平等，当法律沦为了以金钱为计量单位的正义时，人们难免就会担忧，这样的金钱与法律的交换，不仅无法救济穷人的权利，反而会变成富人的施恶许可证。权利只有在受到监督的时候，才会达到相对的制衡。因此，检察机关要加强法律监督职能，审慎适用刑事和解制度，充分把握公诉裁量权，在适用前进行充分地调查研究，预防恶意逃避刑罚情况的发生。必要时还可以引入第三方监督机制，将案件情况向社会公开，增强透明度，对刑事和解制度的实行进行监督，一方面可以防止刑事和解过程中不公平现象的发生。构建定期回访机制，找双方当事人、单位领导、所在村委了解情况，以确保行为人彻底悔罪、真心改过，被害人完全谅解、消除仇恨，社会矛盾和冲突得以化解，防止当事人一方特别是受害人上访、告状等问题的发生，巩固先期办案中化解社会矛盾所取得的成果，促进社会和谐。

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（一）以公平自愿原则作为认定消费行为效力的基本依据《新消法》将公平自愿交易作为认定买卖契约行为有效性的又一个重要原则。公平是自愿的前提，而自愿是真实意思表示的基础，违背当事人意愿而作出的不真实意思表示，属于法定可撤销情形。因此消费行为最终在法律上效力如何，还要看公平、自愿原则是否得到遵守。消费关系中的公平既是对消费者自由、公平缔约权利的保护，也是对销售者、生产者以及市场公平交易秩序的维护，法律尽力促使私人契约自由和维护公序良俗之间得到平衡。一方面，法律要维护普通消费者的公平交易权；另一方面，要照顾到一些特殊消费者的情况，避免因为介入太深、管制过严而影响市场运行的效率。这时候，法律需要就双方利益的妥协与平衡作出一些例外规定。如《新消法》第23条对包装污染、商品部分破损、保质期即将过期等有小微瑕疵的商品，基于特定原因而认定此种消费行为的效力。同样，对网购等新兴消费业态的规制，《新消法》也充分体现了公平自愿的原则。又如消费者因商家承诺而享有的一定期限内无理由退换货的权利，本属于例外情形。但网购等非现场消费业态不同于传统的现场交易，在这种非现场消费过程中，消费者的知情权有可能未得到充分实现，法律基于此种考虑而对消费者作出特别保护，将7日内无理由退换货作为一项普遍规定加以保护。在这种情形下，知情权和公平原则发生一定的冲突，为实现二者的平衡，法律需要进一步作出例外规定。对消费者定做的商品、鲜活易腐的商品、在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品、交付的报纸期刊等，由于退货后无法继续销售，或者当商品是否已经被复制、被消费等难以判定时，如果简单地认定这些契约行为是可撤销的，就可能对销售者的权益造成侵害。为体现公平自愿原则，维护交易秩序的稳定，法律保护了销售者的权益，即规定不适用7日无理由退货。此外，对格式条款的规制也体现了公平自愿原则。

（二）以权利救济原则作为维护消费秩序的重要保障按照现代私人契约自由、平等、守信、救济的精神，缔约双方在知情的基础上，坚守公平、自愿原则而缔约，公权力不得随意干涉。但如果消费者的知情权、公平交易权无法在受到侵害后获得救济，那么这项权利就是不完整的权利，基于此项权利而缔造的契约，其有效性在理论上缺乏必要基础，因此法律需要在缔约一方主体权益受到损害时介入，以对失衡的权利义务作出弥补纠正。《新消法》从结构安排上和具体的内容规定上，均体现了这样的法律精神。从《新消法》的规定看，这种介入在两种情形下发生。一是消费一方权利受到侵害，而对直接主体的法律规制。如《新消法》遵循“有权利必有救济”原则，在“总则”和“消费者权利”中明确规定了消费者享有的权利，并通过设定“经营者的义务”，从反面保障消费者权利的实现。如果前述权利和义务无法实现时，法律通过明确政府对保护消费者权利的职责，厘清消费者与经营者、生产者之间的权利义务关系，确保有责任一方承担义务。二是消费一方权利受到侵害，因客观原因受害方无法直接实现自身权利时，基于实质公平原则对相关责任人的法律规制。如《新消法》第43条关于消费者在特定情况下对展销会的举办者、柜台的出租者请求赔偿的权利以及对网络交易平台提供者要求赔偿的权利。然而从现实情况看，侵犯消费者权益行为时有发生，但履行维护消费者权益的相关职能机构并不能充分发挥其作用，这给消费者维权带来了很大的困扰。综上所述，消费者权益的保护需要三项原则相互协调，并行推进，共同发挥作用，任何一项制度的不完备或者执行不力，都会影响到法律目标的实现。

二、《新消法》对消费行为的保护仍有不足之处

与过去相比，2014年修订的《新消法》在法律对社会的适应性、公益诉讼、惩罚性赔偿等方面都进行了完善，这对消费者权益保护具有重要意义。但从法律执行的实际情况看，《新消法》仍存在不少制度“缺陷”。总体上表现为三个方面：1.公益诉讼的相关规定不细，消费者单个主体维权成本较高。公益诉讼的相关主体责任并未细化，消费者权益最终能否得到保障的不确定性很大。目前，社会影响巨大、涉及群众面广、违反国家强制性规定的侵权案件，一般会有相关的司法机关介入，案件会得到较好的、及时的解决。但是，许多数额较小、涉及面少、不违反国家强制性规定的案件处理相对不是十分理想。2.社会消费环境仍需完善，价格不公开、信息不对称的情况仍然普遍存在。在许多监管不到的交易市场，商家并不能主动自觉地公开商品的价格，宰客、欺客、蒙骗消费者的现象时有发生。特别是在旅游景点和垄断性商品的消费上，这些现象普遍存在。3.社会诚信环境尚未营造起来，销售者对违约、失信的责任意识相对较差。一些销售商在侵权案件发生后，不是及时去处理并改正，而是消极应对，有的甚至有错不改，继续之前的违约、违法行为。

三、进一步完善《新消法》立法的建议

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论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］

（一）从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

（二）是制度的要求

是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。

（三）行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。

（四）从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。

一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。

其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。

结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。

注释：

［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。

［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页

［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。

［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。

［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。

［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。

［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。

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一、惩罚性赔偿问题的提出

关于民事赔偿的性质，在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之，成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”①；“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能由赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’（补偿Ersatz）。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则Sanktionsprinzip，也不依阻吓原则Praeventionsprinzip，而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则，不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（回复原状）④。”但可以肯定的是，无论在学者的理论研究或是司法实践中，均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）颁布以来，惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野，但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。

与学者们对其他领域的研究相似，司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。

1、“王海现象”的启示

随着舆论界的推波助澜，知假买假的王海迅速成为公众人物，并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”，再到形成“王海现象”，直至这种现象具有了某种标志性的意义：中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏，与此有关的诉讼接连不断，“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看，各地法院采取的态度不尽相同，学界对“王海现象”也是褒贬不一，但惩罚性民事赔偿制度的首次确立，给中国法学界和经济界带来的冲击是无庸置疑的。

固然，对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧，以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论，再加上一些法院（现在看来是更多的法院）对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事，使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此，我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段，使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用，而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端，即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①，做一个科学的分析和研究显然是必要的。

2、惩罚性赔偿的含义的界定

为了主题的清晰和逻辑的严谨，对研究对象的确切含义作一个准确的界定，在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说，本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”（punitivedamages）、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”，也称“示范性的赔偿”（exemplarydamages）或“报复性的赔偿”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚③。

3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围

也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿，所以在一般层次上常常导致

一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释：

图示

第一椭圆系表示非财产上之损害（non-pecuniaryloss）赔偿（这是台湾学者的译法，大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿）①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任；B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任；C区指故意侵权行为引起的赔偿责任；D区指故意违约行为引起的赔偿责任；E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见，A+C是全部的侵权责任，B+D是全部的违约责任，第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任，也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合，纳入这两部分的赔偿责任，不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任，而且需要承担惩罚性赔偿责任。

因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质，所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿，包括本文图示中的两个椭圆；本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿，并不包括精神损害赔偿。

由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷，图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合，但这超出了本文讨论的范围，且为了分析和表述上的方便，笔者亦作了泾渭分明的划分，但在此特别予以说明。

二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状

1、对历史的扫描

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行政机关违法实施行政行为必须承担法律责任，这是依法行政原则的最基本要求，行政许可行为也不例外。行政机关违法实施行政许可行为的责任分为两种：一是撤销的责任，二是补救的责任。所谓撤销的责任是指行政机关有义务撤销违法的许可，恢复到许可以前的状态。主要是针对行政机关违法发放、变更许可行为而言的。当行政机关对不符合法定条件的申请人给予许可后，申请人取得了不应当取得的许可，就可能会给公共利益和他人利益造成损害和威胁，如果不及时纠正，必定会违背许可的目的。所以，行政机关一旦发现行政许可行为违法，为了保障公共利益，应当撤销该项违法的许可行为。当行政机关违法变更了一项合法的许可，导致他人利益遭受损失时，行政机关也有义务加以及时纠正。撤销责任的理论依据来源于依法行政原则。根据行政机关依法行政的原则，对于违法的行政行为，行政机关必须承担纠正的责任，使之恢复到许可之前的状态。例如，行政机关对于不符合生产条件的申请人发放了药品生产许可证，如果不加以纠正，许可证持有人就会根据许可的权利生产不符合条件的药品，必然会给社会公共利益造成损害。所以，只要行政许可行为是违法实施的，不管是程序违法还是实体违法，不管是相对人违法还是行政机关违法导致的许可结果，许可机关都必须撤销。如果许可机关不撤销其违法行为，上级机关有权撤销。作为许可行为利害关系人的第三人也有权要求行政机关撤销违法的许可行为。如果在违法的行政许可行为没有特定的受害人，那么，代表公益的其他国家机关，如检察院也可以要求行政机关撤销其违法的许可行为。撤销的途径可以是行政机关的自行撤销，也可以通过行政复议予以撤销，还可以通过行政诉讼途径予以撤销。撤销的具体方式可以是：撤销、许可证照，撤销违法的变更、废止、核准、备案、登记等行为，确认某项许可行为无效或者违法，收回已经发放的许可文件等。当然，并不是所有的违法行政许可行为都可以直接予以撤销。因为撤销的责任不仅受依法行政原则支配，同时也受信赖保护原则支配。特别是当撤销涉及违法授益行为时，必然会给受益人造成一定财产损失，所以要求行政机关在“不违反信赖保护时，行政机关始得向后撤销之。如果行政行为的受益人因信赖该行为已就其生活关系作成持续二无法更改之转变时，向后之撤销亦非所许。”因此，违法的许可行为是否必须全部撤销要在权衡受益人的信赖利益是否值得保护以及不撤销行政行为会给公共利益造成何种影响两方面因素的基础上确定。

行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。

二、行政许可违法的形态

（一）行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。

（二）行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。

（三）行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

（四）违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

（一）被许可人的补偿请求权

如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。

（二）第三人的补偿请求权

许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。

（三）补偿的标准

行政机关撤销或者不撤销违法的许可行为，都有可能造成相关人的财产损失。对于这类损失，行政机关应当按照信赖保护利益的原则决定是否给予补偿。至于按照何种标准给予补偿则取决于损害的程度和法定的标准。按照台湾行政程序法的规定，撤销给付裁决以外的其他授益行政行为时，所应给予的补偿，是用于填补当事人因信任该行政行为的存在，而发生的财产上的不利益损失。对当事人的补偿，不得超过因行政行为的存续所能有的利益。因此，只补偿所谓的“消极利益”或“信赖利益”，至于“积极利益”或“履行利益”，则构成补偿的最高限额。例如，城建部门向房地产开发公司核法了建筑许可证，后因该证违法而予以撤销。如果稀客证持有人对该行为具有值得保护的信赖利益，则应当给予补偿。补偿的范围，则应视房地产开发公司是否已经开始建设或者已经完工，以及支付的规划费、与客户解约的费用和建设费用而定。但开发公司不得要求补偿该项目完成后可得的利益。又如，抵押人以500万元的自有设备为抵押物向银行申请贷款，并通过抵押登记部门登记，如果抵押登记部门的工作人员与抵押人恶意串通，将他人的财产作为抵押物登记在抵押人名下，后登记部门撤销登记，最终导致银行无法收回贷款又难以实现抵押权时，登记部门应当承担何种损失？我们认为，抵押登记部门应当承担共同赔偿责任，即抵押人应当与登记部门共同对抵押权人的损失予以补偿。如果登记部门的错误登记行为完全是由登记部门自己的过错造成的，那么，登记部门应当承担全部责任。如果错误登记完全归责于抵押人，那么，登记部门应当承担补充赔偿责任。

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罚金是人民法院依法判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的一种刑罚方法。随着刑法的不断修订,罚金刑的适用范围与种类不断扩大,并改为与其他主刑并处适用,强化了罚金刑的执行措施及交纳方式,有利于罚金刑的正确适用和顺利执行。但在罚金的对象、数额、执行等方面,还存在一些不容忽视的问题,亟需改善。

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

在909件适用罚金刑案件中,判处罚金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判处罚金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判处罚金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

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行政执法监督的任务概括为以下几点：

（1）督促国家行政机关及其工作人员积极、自觉、严格地执行并遵守国家的法律、法规、规章，依法履行法定的行政管理职权。行政管理不是简单、机械的活动，法律规范也不是自发运作的准则。现代行政管理要求管理者把具有普遍约束力的法律规范适用于复杂多样、变化无穷的社会现实问题及事务。在这一过程中，各级行政机关有责任根据法律规范的要求就法律规范如何具体执行采取相应的措施，制定具体的实施办法。建立有关内部的工作制度、开展执法人员的培训考核、明确执法的目标责任等等，都是法律、法规、规章实施工作所应注意并予以落实的事项。把执法机关是否采取了有效的措施，积极、认真地履行法定职责置于监督之下，可以有效地促进法律、法规、规章的正确贯彻实施。

（2）防止和纠正违法或者不当的行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政执法机关实施法律、法规和规章直接或间接作用于行政管理对象的基本形式，决定了各种各样的行政行为包括各种行政执法行为，只有在依法实施的前提下，才能合法、适当，公民、法人或者其他组织的合法权益才不致遭受侵犯。现在的问题是，行政执法行为出现违法与不当已是一个不容忽视的的事实，因此，纠正违法行为，为公民、法人或者其他组织的合法权益遭受的损害提供有效的救济，在行政执法监督工作中居于重要位置。考察当前的行政执法工作有两点需要给予重视：一是既要监督具体行政行为，也要监督抽象行政行为。抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，加之抽象行政行为并不是针对特定的具体人或事，使人们对抽象行政行为合法与否很少予以关注，其结果往往是因为抽象行政行为的不合法而导致大量的具体执法行为的违法。既然抽象行政行为也是行政机关的行政行为，同样存在着是否合法的问题，因而就存在着损害公民合法权益的可能性，而且其危害性要远比具体行政执法行为范围更广，影响更大，行政执法监督工作就没有理由不将监督抽象行政行为作为一项重要的工作任务。二是既要监督行政机关的作为行政行为，也要监督行政机关的不作为行政行为。行政执法机关可能会因为实施某种行为而违法，构成对公民、法人或者其他组织合法权益的侵犯，需要予以监督处理。同时行政执法机关也会因为不履行法定职责和义务而构成违法或侵权（通常人们称之为行政执法机关的不作为），客观上必然会影响法律、法规、规章的实施，使行政管理权得不到及时、有效的落实，使公民、法人或其他组织的合法权益得不到有效保护。这就要求行政执法监督工作把此类问题纳入监督范围。

（3）协调行政执法机关在执法过程中出现的矛盾，提高行政管理的效率。国家行政机关在实施法律、法规、规章时，既有明确分工、各负其责的一面，也有互相配合、密切协作的一面，现实中，因执法而产生的矛盾和扯皮的问题也时发生，大体上可以分为积极的执法争议和消极的执法争议。前者表现为不同行政执法机关针对同一事项或问题互相争夺管理权，或是各自都在行使管理权，重复执法，造成行政相对人利益的损害；后者表现为有关行政执法机关在某方面的管理上相互推诿，使执法出现“空档”。究其原因，既有行政执法机关彼此对法律、法规和规章理解不同的原因，也有行政执法机关在行政执法活动中相互配合不够等因素。这些问题的存在，势必影响法律、法规和规章的正确实施，影响行政管理的效率。从人民政府统一领导本行政区域内各项行政工作的法定职责来看，开展执法监督，就应当把协调执法矛盾作为一项重要工作，以充分发挥政府的综合、协调功能。

（4）调查研究法律、法规和规章以及作为执法依据的其他规范性文件本身所存在的问题，并及时加以改进或向有关机关提出意见。行政机关在执法工作中出现矛盾或难以实现立法预期目标，有时并不仅仅是执法工作本身的问题，而在于法律规范或执法依据本身难以操作或者脱离现实。这当中既可能是立法当初就没有处理妥当而使法律规范存有缺陷，也可能是因为客观实际情况的发展变化而使法律规范已不能适应实际需要。如果不及时地对法律规范进行修改或调整，仅靠规范和严肃执法行为本身，显然是不能从根本上解决问题的。因此，开展行政执法监督工作，注意调查研究法律规范本身所存在的问题，对法律规范的可行性和实际效果进行评价并酌情予以处理和反馈，无疑是很有必要的。

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一、执行股权的概述

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第五十一条至五十六条，对执行股权作了明确规定，在此之前，有关执行股权的法律是空白的，即没有明确的规定。针对实践中存在的问题，《执行规定》对执行股权作了明确规定，这样既拓展了执行的方法，又充实了执行工作的内容，同时也体现了执行工作丰富的内涵。

（一）股权的概念和特征

股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益，具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联，股权具有以下主要特征：

1、股权包括自益权和共益权两项基本内容

自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权，新股认购权，公司剩余财产分配请求权，是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的，与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权，还有知情权。

2、股权是一种财产性权利

股东向公司进行投资而获利股权，将其出资转化为注册资本，从而取得参与公司事务的权利，并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性，这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。

3、股权是一种可转让的权利

股权作为股东的财产，因其具有财产属性，从而具有可转让性。这一属性，在公司法中有着明确的规定，但同样附加着一定条件。

（二）执行股权的基本原则

1、对股权的保护原则

执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的股息或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。

2、优先受让原则

在执行股权时，应昼尽量满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。

3、维护法人财产原则

一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。

二、实践中执行股权存在的问题

执行股权的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。

（一）投资权益和股权区分不明问题

投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。

因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。

（二）对被执行人投资开办的下属人执行的问题

在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。

（三）执行股权与公司特属股权和转让数量问题

《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。

《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受《公司法》的规定限制，可以执行。

（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题