刑法犯罪论文范文

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在面对民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违法吸收资金故意与诈骗故意的判断等疑难问题时，刑法理论往往难以通过全面且有效的论证在刑法规范条文与民间融资现实冲突之间化解个案争议或者弥合制度断裂。对此，笔者认为，刑法理论有必要超越民间融资、非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件的传统规范思维框架，从此类案件频发的金融动因，即市场融资需求的角度出发，拓展刑法规范分析视野，将所有与民间融资有关的犯罪——融资犯罪作为一个整体进行深度剖析。融资犯罪是指非法从事融资活动，严重侵害金融市场机制与投资者权益，根据刑法规定应当予以刑事处罚的犯罪行为。根据非法融资犯罪行为形式以及融资犯罪所侵害的金融市场机制进行区分，融资犯罪包括直接融资犯罪与间接融资犯罪两种类型。直接融资犯罪是融资者与投资者直接就资金吸收与交付非法达成协议，侵犯直接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，第179条擅自发行股票、债券罪，第225条非法经营罪以及第192条集资诈骗罪等分别从保护证券发行核准与合规制度、直接融资业务国家许可经营制度以及严厉打击通过发行证券形式诈骗投资者资金等角度对直接融资犯罪进行规制。间接融资犯罪是融资者通过欺骗或者诈骗手段获取金融中介机构资金，或者以金融机构名义从事融资业务或者变相从事融资业务，侵犯间接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第175条第3款骗取贷款罪、第176条非法吸收公众存款罪、第225条非法经营罪、第192条集资诈骗罪以及第193条贷款诈骗罪等分别从保护银行存贷款业务许可经营制度与存贷款资金安全以及严厉打击通过公开吸收存款方式诈骗投资者资金等角度对间接融资犯罪进行规制。现阶段我国社会经济生活中出现的融资犯罪，本质上是民间合法融资与投资渠道不畅通、金融市场竞争不充分、民间融资中介服务受限制、金融信用与风险防控机制不健全等一系列金融行政法律规范缺位与错位现状下融资主体对刑法规范文本的僭越。然而，我国融资犯罪立法与司法在一定程度上存在结构性紊乱，对于涉嫌融资犯罪的行为违法性判断机制在实践操作中受到扭曲，金融风险分配与控制在刑事立法与司法过程中也未引起重视，这实质性地加深了对融资犯罪刑事处罚合法性、合理性以及公平性的质疑。对此，笔者认为，以融资犯罪的整体规范视角分析当前合法、非法或者构成犯罪的民间融资行为，有助于全面把握我国刑法规制各类直接或者间接融资犯罪的规范功能与结构，动态地考察与反思当前融资监管行政法律规范与融资市场机制刑法规范之间的缺位、越位、错位问题，在融资制度改革①的背景下对刑事立法与司法实践优化融资犯罪刑事处罚规范提出理论前瞻与实践建议。

融资犯罪刑事控制：结构性紊乱与失衡

融资是一种支付超过现金的资金成本取得相关资产的金融行为。[5]其中，直接融资是不经由银行等金融中介而通过出售股票、债券等形式直接获得投资者资金；间接融资则是通过银行等金融中介机构间接地获取金融机构从金融市场中吸收的投资者资金。我国刑法对融资市场及其相关法律制度设置了以四个不同层面的刑法规范为基础的高强度保障机制。第一层次：证券发行核准制度与吸收存款审批制度刑法保障。根据我国证券法的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时，根据我国商业银行法等金融法律的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。未经核准擅自发行证券或者违反法律规定从事吸收公众存款业务的，分别构成我国刑法规定的擅自发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪。第二层次：直接融资与间接融资市场的资本权益刑法保障。无论是直接融资还是间接融资，基于保护投资者资金安全的现实需要，融资方获取投资方资金必须进行充分的信息披露。严重违反证券法、公司法、商业银行法等法律有关融资信息披露规则，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、债券罪；以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。第三层次：证券业务与银行业务审批许可经营制度刑法保障。我国对证券与银行业务实行审批许可经营制度，违反国家规定，未经批准从事股票承销或交易等证券业务或者存贷款、资金结算等银行业务，严重扰乱直接融资与间接融资市场秩序的，构成非法经营罪。第四层次：投资者与金融机构财产权以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通过以发行证券、吸收公众存款等形式使用诈骗方法获取投资者资金的，构成集资诈骗罪；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的，构成贷款诈骗罪。单纯从静态角度分析我国刑法四个层次的融资机制规范保障体系，完全可以得出刑法规制结构完整、罪名配置对称均衡等结论。但是，如果从刑法规范动态运作的角度进行深度解析，可以发现我国融资犯罪刑事控制实践在以下两方面存在明显的结构性失衡：其一，直接融资与间接融资犯罪偏向性刑事保障。公安部统计数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国就立案非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。[6]可见，以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为核心的间接融资刑法规范在刑事司法实践中被广泛且深度地予以适用。反观直接融资刑事司法实践，除了以发行证券形式从事集资诈骗以及开展非法证券业务等严重侵害投资者利益与国家金融管制的案件之外，欺诈发行、擅自发行证券等直接针对金融市场投资者实施的直接融资犯罪极少能够予以查处。在近年来仅有的欺诈发行股票、债券罪个案中，不仅融资犯罪者刑事制裁强度较低，而且存在投资者利益无法及时且全面弥补问题。以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的间接融资犯罪强化规制与以欺诈发行股票、债券罪为代表的直接融资犯罪低度控制之间形成强烈的反差，深刻地反映出立法机关基于平等保护融资市场各方合法利益而制定的融资犯罪刑法规范适用过程中出现了明显倾向间接融资市场保护的失衡，而间接融资市场实际上是以金融垄断为基础的利益集中平台。其二，融资犯罪主观与客观要件证明压力失调性配置。分析融资犯罪刑法规范体系的纵深结构可知，欺诈发行、擅自发行证券犯罪以及非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪系不具有非法占有目的且在行为上表现为欺诈的直接或者间接融资犯罪；集资诈骗罪、贷款诈骗罪是基于非法占有目的且使用欺诈方法的直接或者间接融资犯罪。欺诈与诈骗、非法融资目的与非法占有目的分别从客观与主观构成要件的角度确定了融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的界限。只有符合诈骗行为与非法占有目的主客观双重核心要件的非法融资行为才能认定为融资诈骗犯罪，而其中的非法占有目的显然应当是一个主观见之于客观的证明过程，故理论上融资犯罪客观构成要件的证明压力应当略强于主观构成要件。然而，就现阶段融资犯罪刑法理论与实践中的争议焦点来看，各方观点集中于非法占有目的的推定与反驳问题[7]。对于诈骗行为的论证存在明显不足，这实际上导致融资犯罪主观构成要件证明压力过大。尽管司法解释在很大程度上强调通过客观事实推定非法占有目的，但融资者主观上的犯罪目的更倾向于一个基于个案具体情形下的区别化判断规则论证问题，司法解释有关非法占有目的的规定仍然存在过于原则、过于依赖实质判断或者价值判断、以客观结果机械化反推主观目的等重重弊端。

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关键词：非刑罚处理方法；刑罚谦抑性；法律后果

一、非刑罚处理方法概述

非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。

二、我国非刑罚处理方法的种类

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。

训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这几种非刑罚处理方法均是人民法院对犯罪情节轻微、免予刑事处分的犯罪分子采取的教育措施。（1）训诫，是指人民法院对罪犯当庭予以批评或者谴责，责令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具结悔过，是指人们法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过要求罪犯以书面保证的方式，促使其认识到自己行为的社会危害性，从而保证不再犯罪。（3）赔礼道歉，是指人民法院责令罪犯公开向被害人当面承认错误，表示歉意。（4）赔偿经济损失，是指人民法院要求罪犯对自己的犯罪行为给被害人造成的损害进行经济赔偿，因此赔偿的范围仅限于犯罪行为给被害人造成的经济损失，包括必然遭受的经济损失和已经遭受的经济损失。行政处罚和行政处分属于行政性的处罚方法，人民法院不能对罪犯直接做出具体的行政性处罚决定但能提出行政处罚、行政处分的司法建议，供有关部门参考。

三、我国非刑罚处理方法规定的不足及完善

（一）我国非刑罚处理方法规定的不足

我国刑法规定的非刑罚处理方法有六种，但是总的来说我国刑法中规定的非刑罚处理方法种类太少，不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要。轻微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能对其产生一定道德影响和教育影响的措施，对这些人不判处刑罚反而有利于调动他们自身的积极性，从而预防其再次犯罪。

在我国刑法中可以看到关于非刑罚处理方法只有很简单的规定，这些规定在具体如何适用方面规定的过于原则，就导致了非刑罚处理方法在司法实践中“操作性”不强，比如我国赔偿损失的作用并未充分发挥，要么不赔偿，要么被害人通过提起民事附带诉讼提出赔偿请求，实际上走的并非是非刑罚化道路。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任承当方式多样化、轻缓化。

（二）完善我国非刑罚处理方法的构想

在遵循罪刑相适应的前提下，对青少年罪犯、一般的过失犯罪、初犯、偶犯应当尽可能适用非刑罚处理方法，教育挽救犯罪人，同时完善我国的非刑罚处理方法相关规定，从而形成我国的非刑罚化体系。

第一，突出非刑罚处理方法在刑法中的地位。刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的实现形式，我国刑法中虽然明确规定了非刑罚处理方法，但是却把非刑罚处理方法安排在“刑罚”这一章中，这样的规定首先不利于认清刑罚与非刑罚处理方法的关系，其次没有突出非刑罚处理方法应有的地位。应该把非刑罚处理方法从“刑罚”这一章中独立出来认定它是另一种法定的实现刑事责任的方式。

另外，我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定非常简单，需要进一步修订完善，增强其在司法实践中的适用性。我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定都比较简单操作性不强，这在一定程度上限制了非刑罚处理方法发挥应有的作用，所以需要对这些规定进行完善使其最大限度的发挥作用。

第二，建立我国的社区服务制度。许多西方国家都在法律中规定了社区服务制度，它要求犯罪人在社区从事一定时数的工作或者服务，从而对被害人及社会补偿同时也能教育改造罪犯。社区服务是一种社会化的处罚方法有利于促进犯罪人的再社会化。目前我国很多地区已经在做这样的试点工作，而且取得了一定的社会效果。根据我国的现状，借鉴国外的立法经验，我国在引入社区服务制度时，可以将其纳入非刑罚处理方法的体系当中，而不是作为一种刑罚来运用。另外，要想取得较好的社区矫正效果，必须培养大量的社区矫正工作人才，加强建设专业人员队伍。

第三，将部分保安处分非刑罚化。在这里首先要明确的是，因为适用非刑罚处理方法的前提条件必须是构成犯罪，所以可以非刑罚化的保安处分也必须是那些可以替代刑罚的保安处分，而不能是那些因犯罪危险被适用的预防性保安处分。保安处分维护了社会秩序，满足了社会大众保安需求。保安处分在我国早已存在，主要包括劳动教养、收容教养、强制医疗等，但在我国刑法中仅见“强制医疗”和“收容教养”，其他的保安处分措施散见于各种相关立法中。从我国的立法现状中可以看出我国关于保安处分的规定比较零散，运用起来也有很多不便，所以可以考虑将部分保安处分纳入到非刑罚处理方法的范畴，这样既可以使保安处分措施系统化，还可以增加刑法中非刑罚处理方法的种类。

参考文献：

[1]马克昌．刑罚通论．湖北：武汉大学出版社．2002．

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但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升，犯罪年龄相对提前，并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重，成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄，不能追究其刑事责任，而故意违法犯罪；知道现有法律制度不能对其进行依法打击，而肆意作案，甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象，全国公务员共同的天地－尽在（）这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此，达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保护被害人的利益，也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱，不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害，也不利于和谐社会的营造，同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离，也与刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”，即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照犯罪定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，当法律作出了明文规定，则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳；明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外，认为还应尊重法律的严肃性、威严性，勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性，从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。全国公务员共同的天地－尽在（）而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等，是对社会上的每一公民的要求，是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置，刑事司法故应依此原则重罪重罚，轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；即是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调。

惩罚犯罪，保护人民是刑法制定的目的。放纵犯罪，必会造成对其他合法权利的损害。刑法具有教育功能全国公务员共同的天地－尽在（），但同时也具有惩罚功能，刑法本身的性质也是通过其惩罚功能达到警示、教育的目的。失去惩罚性，刑法的教育功能势必会减弱。仅仅口头式的教育后放，必不能达到打击犯罪的目的。这不仅不利于这部分未成年人的成长，也不利于社会的长治久安与和谐稳定。现行的法律制度，强调对未成年人的保护，抓好其惩治与矫治工作，找准防治对策，不仅有利于未成年人的健康成长，而且对于搞好社会治安，构建和谐社会，也有重要意义。法律在保护未成年人合法权利的同时，也得对他们的行为及心理进行必要的矫正。遏制未成年人犯罪必须作为一项重点工作来抓，严打威慑，打消犯罪意图，消除侥幸心理；营造良好法制环境，做好法制宣传、教育工作；做好考察帮教工作。

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关键词：教育；预防犯罪；公共幸福

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0136-02

法学家贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中的“如何预防犯罪”一章中提到预防犯罪的几项措施，包括立法的明确性、制度的透明性、执法的严格性、奖励美德以及完善教育。其中在完善教育这一点上，贝卡利亚并没有做具体论述。他强调，完善教育是预防犯罪最可靠但也是最艰难的措施，并提出：“完善教育同政府的本质有着密切的联系，因为到了最遥远的公共幸福时代，将再没有一块贫瘠的并且只有少数哲人偶尔开垦几下的土地。”

一、为什么完善教育是预防犯罪最可靠也是最艰难的措施

1.可靠性之探讨

贝卡利亚对预防犯罪的措施是按司法过程来排列的：立法——制度设计（包括政治制度和司法制度）——执法——对美德的奖励。在完善教育措施未提出之前，这几个措施形成的体系应已相当严密，可偏偏在文章即将结束时提出完善教育这一“最可靠”的措施，有“压轴”的意味。可见，贝卡利亚对完善的教育之于预防犯罪的效果信心十足。

显然，贝卡利亚说的这个“最可靠”是相对于前面几项措施而言，可以将教育和前面几项措施做一番比较：一是立法——立法本身要求稳定和谨慎，况且一个行为若到了需要入罪的地步，立法者在此之前往往经过较长时间的社会效益考量，其不确定程度可想而知。而教育总是随着社会的发展取得不断地完善，其可靠性在于，为了国家进步，在国土范围内的任何受教育者都会被人类最基本、最真挚的情感所影响。随着社会的进步、教育的完善，社会对基本情感的要求会提升到较高层次，受教育的公民之素质和文明化程度也会相应提高。亦即，社会越文明，教育的可靠性越高。因此，虽然预防犯罪效果并非立竿见影，但相对立法，教育无论如何最可靠。二是制度——和预防犯罪相关的制度设计主要是司法制度，并且往往牵涉到一国的政治制度本身。于是，制度设计总是牵动着大多数人的心：执政党需要将某些司法制度纳入对自己有利的层面；大财团用手里的钞票操纵选举，培养自己的人，或者直接做议员，亲自参与制度设计。在这样的局面下，经过各个利益集团的反复讨价还价，从制度上预防犯罪总显得心有余而力不足，其预防犯罪的可靠性大打折扣。再来看教育，教育不可能也不必牵动那么多人的心，它具有极强的公共性质，并且即使教育商品化，从商品经济角度看，能够从中获得经济利益的也只是大力扶植教育的人——譬如建立私立学校的财团。退一步来说，教育若生长在商品化环境下，其预防犯罪的功能和赚取利润的作用充其量会形成共赢的局面，而非此消彼长。因此，相较于制度设计，教育的预防犯罪作用亦最为可靠。三是执法——预防犯罪需要执法机构本身严格遵守法律而不腐化。我想在这一点上可以不言自明，那是因为，执法机构本身严格遵守法律就需要完善的教育做保障。没有完善的教育，不能让执法者从内心真诚地拒绝腐化进而自己去犯罪，对于预防犯罪则更无从谈起。四是奖励美德——这是一个让人心动的预防犯罪之措施，但美德的涵义过于暧昧，可以证明美德的机制也难以形成。虽然“在明智的分配者手里，荣誉的奖金总是用之不竭，一本万利的”，但是明智的民众在荣誉的奖金面前，其智慧也总是用之不竭的，一不小心，奖励美德便会被民智层出不穷的民众所利用，到头来奖励美德容易流于形式，预防犯罪的效力变得孱弱。这个时候，教育再次成为奖励美德的安全保障，它会告诉民众，什么是美德，美德应怎样获得。论及预防犯罪的可靠性，在教育面前，奖励美德的气势显得多么不足。

2.最艰难之考量

笔者认为，教育之所以成为预防犯罪最艰难之措施，原因大概：一是教育若体现预防犯罪的作用，成本将会很大。教育实践起来并不难，但整个实践的过程是漫长而艰辛的。推动教育的发展，体现其预防犯罪的作用，往往需要几代执政者的努力和坚持才会取得它应有的效果。虽然只要教育预防犯罪的效果一旦显现，其可靠性似乎就可以让它的推动者一劳永逸——教育的稳定性特点使得其很难发生变故，除非政权更替，并且是根本性的王朝变换。在贝卡利亚时代，因启蒙思潮的推动，这种变换可能性已经变得渺小，更何况在当今世界，这样的变换可能性更是变得微乎其微——可是在政绩要求明显的社会体制下，上一代执政者难道会心甘情愿地将其努力的成果拱手让给他的继任者吗？答案很让人怀疑。二是执政者总会担心民智的开启给自己带来威胁。可是，谁也不愿意搬起石头砸自己的脚，他们一方面欣然接受教育将给预防犯罪带来的种种好处，另一方面惧怕教育的完善会给自己的执政造成负担，因为在完善的教育环境下成长的民众从此不容易被“糊弄”，至少不再容易被说服。因此教育的完善过程本身也是执政者进行利益权衡的过程，教育总的趋势一定是向前发展，只不过由于执政者的权衡，前进的步伐很小。三是完善的教育是预防犯罪最不直接的措施。当其他措施可以起到预防犯罪的效果时，总是那么直接和快速。以立法为例，一个行为被确定为犯罪时，刑事责任的负累会迫使民众惧怕实行该行为，其预防效果直接并且显著。尽管“教育通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德”，但教育这一“慢工”总是在很久以后才会做出“细活”，这中途的过程又是那样地不确定，不免让人担心会出现意想不到的情况，最后阻碍教育的发展。

二、政府的本质与完善教育的联系

人类文明的进程使人们不断认识到，政府的本质在于其服务性。作为拥有最高强制力的管理社会公共事务的公共权力机构，政府先于国家产生。国家组建以后，政府的对公共事务的管理权变得合法，同时正因为有了国家，公民对政府的要求变得认真而严格。公民需要的，是政府天然地把社会事务管理得井井有条，并提供一切可以提供的公共服务。所谓公共服务，即为公共利益所提供的服务，既有有形的，又有无形的；既包括宏观的，又包括微观的。从宏观上讲：包括调控宏观经济，实现结构优化，保持经济持续、快速、健康发展；建立公平竞争的市场秩序；建立完善的社会保障体系，保障社会公平和提供基本的社会福利；保持社会安定，创造良好的治安环境。

在谈及完善教育和政府本质的密切联系时，贝卡利亚仅用一句话指出了原因：“因为到了最遥远的公共幸福时代，将再没有一块贫瘠的并且只有少数哲人偶尔开垦几下的土地。”在这里，贝卡利亚的侧重点在后半句，即“再没有一块贫瘠的并且只有少数哲人偶尔开垦几下的土地。”首先，在只有少数哲人偶尔开垦几下土地的时代，教育肯定很不完善——这里的土地，应该是指公共服务的各个领域以及公民的基本权利。于是政府在绝大多数时候可以为所欲为，全然不顾公众的感受。事实上，在这样的时代，公众的感受不需要甚至不值得政府为之考虑。因为在民智未开的时代往往是极少数精英统治的时代，普通公民并不知道政府应当做什么，自己可以得到的又是什么。其次，在说明遥远的公共幸福时代，只有少数哲人偶尔开垦几下的土地减少时，贝卡利亚的意思显然是这些土地已经都被开垦，而非土地不再被开垦。并且那些被开垦的土地是大多数民众劳作之后的成果，而非少数哲人的功劳。据此，可以知道，这样一个时代的到来，定然是完善教育后的结果。原因在于：政府的公共服务的内容中包括教育，教育的目的是为了开启民智，让每一个公民都成为精英——最起码不成为任人指使和糊弄的知识分子——促使公民和政府共同探讨社会生活的必然内容，进而全民开垦那些未被开垦的土地；公民因为教育获得智识之后，便会开始重视自己的权利，开始理直气壮地站在和政府同等的地位，去审视政府做的一切事项是否有违其服务性宗旨。这样一来，政府开始变得谨慎，但其行动并不会因为公民的积极参与变得举步维艰，只不过政府从此必须心甘情愿地和公民一起开垦那些未被开垦的土地。这样做的结果有且只有一个，那就是社会将变得更好，预防犯罪之目的便自然而然地达成。遥远的公共幸福时代就是在这样的环境下姗姗到来。通过上述分析，不得不说，完善教育和政府的本质是多么的密不可分。

三、完善的教育和最遥远的公共幸福时代之间的联系

最遥远的公共幸福时代实质就是后来美国总统亚伯拉罕·林肯在盖茨堡演说时，所描绘的理想政府所拥有的时代。那就是民有、民治、民享的民主时代。在这个时代，政府不是统治人民而是受人民所统治。民选的官员被认为是人民的公仆，他们代表的是他们的选民。人们可经由投票，向他们的代表陈情、甚至组织和平的示威活动，来发表心声，参与政事。每一个公民都有一份保护自身利益的权利与义务，来决定他们的政府该如何执政。公共幸福到来的时代，就是民主社会形成的时代。

谈及公共幸福时代，贝卡利亚强调这个时代是最遥远的，应该不难理解他说这句话的原因。或许贝卡利亚在两百多年前写《论犯罪与刑罚》这本书的时候，就早已深刻意识到：公共幸福时代，即民主社会时代的到来是必然的，只是时机远未到来。但那并非远到遥不可及。公共幸福时代的到来需要公民自己去争取，需要每个人加入到民主化进程的洪流中来。每个人加入到民主化进程的场面一定非常壮观，壮观得公共幸福时代不请自来。而这样时代的到来，教育一定留下了汗马功劳。到了那个时候，到处都是开垦过的富饶的土地。民智的开化同教育密不可分，正因为教育的漫长和艰辛，所以那样的时代才最遥远，但绝非不可实现。

综上所述，真正对人类有益的教育，在它完全地付诸实践之后，定然会导致遥远的公共幸福时代的到来，在这样的时代，其预防犯罪之功效不言而喻。尽管实现完善之教育的过程漫长而艰辛，但他的最可靠性特质会源源不断地给执政者带来政治上的诱惑，促使完善教育成为每一代执政者在教育领域做出应有的贡献；完善的教育不是目的，而是工具，等到民主时代到来时，完善的教育成了功勋卓著的历史功臣，和谐社会便开始形成。到那时，执政者和普通民众怎么还会担心犯罪的发生呢？

参考文献：

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一、公民个人信息刑法保护概述

根据“中华人民共和国宪法”, 所有中华人民共和国公民都属于中国公民。一些外国人和无国籍人员如果有正当的理由遵守我们的宪法与法律, 就可以申请中国国籍。因此, 中国公民的个人信息保护非常广泛, 不但包括中国公民, 还包括一些外国人。另外, “宪法”还指出, 我国的所有犯罪都属于我国刑法的范畴。中国有权利和义务进行保护和调查。

二、我国公民个人信息刑法保护存在的问题

(一) 罪名的设置有待商榷

由于没有相关的司法解释来明确解释本罪的罪名, 基层司法部门适用本质犯罪有两种方式:一是将本质犯罪界定为侵犯公民个人信息罪;其次, 本罪分为盗窃罪、非法获取公民个人信息罪和销售非法提供公民个人信息罪。显然, 后一种方式将犯罪分为两种罪名, 即犯罪成为选择性犯罪, 犯罪人在侵犯公民个人信息后可以根据几种犯罪进行处罚。笔者认为, 后一种定义不能涵盖侵犯公民个人信息的所有犯罪行为。该罪的另一个问题是, 在邮政人员开拆、隐匿、销毁邮件、电报罪中增加该罪, 将影响该罪适用的独立性。例如, 邮政工作人员私拆的私人信件也可能侵犯公民的个人信息, 在《刑法》第253条中增设犯罪嫌疑人重复立法。

(二) 相关附属刑法有待完善

虽然《刑法》增设了侵犯公民个人信息罪, 但在公民个人信息保护的范围和深度上仍存在一些问题, 重点在于完善与该罪有关的附属刑法。刑法禁止非法搜查或入侵公民家园, 仅限于侵犯公民的个人信息“宪法第40条规定:”。中华人民共和国的交流自由和公民交往秘密受法律保护。除国家安全或刑事侦查外, 公安机关或者检察机关应当依照法律规定的程序进行通信检查。任何组织或个人不得使用任何理由。违反公民的沟通和通信秘密。毫无疑问, 这些规定反映了宪法对公民人格的尊严、住房和通讯的保护, 可以认为是属于隐私的范畴, 但这些远远不够。除上述几点外, 隐私权还涉及其他许多方面, 因此有必要在宪法中完善对隐私权的保护。

三、我国公民个人信息刑法保护的完善

(一) 增加公民个人信息司法救济方式

我国必须严格禁止侵犯公民个人信息。同时, 在刑法和司法救济中除了应考虑公民的个人信息外, 还应注意到检察机关以时间、人力资源的形式无法取得良好的效果。为了保护公民的个人信息, 加强对公民权利的保护, 有必要进一步对公民的个人信息进行司法救济。在行政法、民商法、公民个人信息保护等领域, 笔者认为, 公民要根据个人的愿望和意图选择司法救济, 行为分析权利的保护及其影响和结果, 然后选择是否进行审判。进一步通过各种司法救济, 公民可以提供更多的帮助, 也可以保护公民的个人信息。

(二) 扩大侵犯公民信息犯罪主体

目前, 在我国刑法里规定侵犯公民个人信息这种犯罪主体:教育单位, 国家机关, 交通运输部门和财政单位都是侵犯公民个人信息的主体。事实上, 公民个人信息的犯罪主体不止于此。其他诸如招聘网站、房地产中介、住房贷款、汽车贷款等可以方便地访问公民的个人信息, 并将它利用于一些非法行为。因此, 为了确保刑法对公民个人信息保护的公平性, 提高对公民个人信息的保护, 有必要扩大公民信息犯罪的主体。

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社区矫正是我国刑罚执行制度改革的重大举措,是与监禁矫正相对的行刑方式,即根据我国现行法律的规定,将被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、剥夺政治权利并在社会上服刑、暂予监外执行的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在我国,目前接受社区矫正的少年犯主要有以下五类:被判处管制的;被宣告缓刑的;被暂予监外执行的;被裁定假释的;被判处剥夺政治权利,并在社会上服刑的。由街道、乡镇司法所承担具体日常管理工作。

在我国的法律体系中,过去只包含了社区矫正的一些内容,例如,管制、缓刑、假释等,却没有社区矫正这一法律概念。直到2011年我国《刑法修正案(八)》中明确提出社区矫正这一概念,确定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并没有对社区矫正进行界定。对于社区矫正的定义,学者们对此概念有不同的诠释,实践中也有不同的分类。目前我国大多数学者们普遍接受两高两院的《通知》中对社区矫正的定义:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合条件的罪犯放在自己家庭生活的社区,由专门国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围是:主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。

我国《刑法》规定,不满14周岁者不具有刑事责任能力,不承担刑事责任;已满十四周岁且不满十六周岁者只对《刑法》第17条第二款规定的8种罪行负刑事责任。因此,少年犯是指对已满十四周岁未满十八周岁的未成年人实施刑法所规定的符合犯罪构成要件的犯罪的人。少年无论是生理还是心理都还不成熟,他们触犯刑法与成年人不同,有自己的特点,主要体现在以下方面:1.突发犯罪。少年犯罪一般没有事前的充分考虑和酝酿过程,没有预谋,其往往是受到某种影响或刺激,一时冲动就容易突发犯罪;2.逆反对抗。少年虽年幼,但在他们心里同样渴望人格上的独立和自立,渴望获得平等的权力和尊重,然而大多数的父母在教育孩子时往往忽视了少年的这种心理需求,只是一味地压制不予考虑,反而引起他们的反感、对抗或报复;3.冲动好奇。少年因为年少对于社会上的事物见识不多,所以对许多事物都充满好奇心。但是由于其思维方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而实施了一些违法犯罪行为;4.盲目模仿。少年尚未社会化,因此缺少是非辨别的能力无法判断其所作所为是对或错,他们的行为大多数模仿他人,少年所模仿的对象都是比他自己年龄大的,他们的模仿性特别强,如果被模仿对象的行为是不法行为,则该少年也会作出不法行为来。

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【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。WWw.133229.cOM相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。

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论文摘要 本文试图通过还原一个案件的形式，对寻衅滋事和抢劫进行法理学上的甄别。在还原案件的基础上，从主观方面、客观方面、客体不同、犯罪主体四个方面对这两种刑事犯罪加以区别。

论文关键词 寻衅滋事罪 抢劫罪 区别

抢劫罪和寻衅滋事罪在我国法律上是两个非常重要概念。在刑法些疑难问题，需要我们做进一步的探讨和解决。财物的占有是否合法，取得财物的所有权的方式和手段对于确定各种财产方面各种罪名是否成立以及如何定性构成何种财产罪名都具有着极其重要意义。

寻衅滋事罪，是指在公共场合，扰乱社会秩序，起哄闹事的行为或者以强拿强要、毁损公私财务的行为。 寻衅滋事罪的核心内涵表现为扰乱社会公共秩序，因此，刑法也将寻衅滋事罪在扰乱社会公共秩序这一章节进行了规定。寻衅滋事罪是由前刑法规定的流氓罪演变而来，其具体行为表现为对他人进行追逐、对他人进行拦截、辱骂或者恐吓等具有轻微暴力的行为，在侵犯财产方面具有强拿硬要的行为或者任意损毁、占用公私财物的行为。抢劫罪是侵犯财产权和人身权的行为， 抢劫罪侵犯的客体具有双重性， 既侵犯了财产权也侵犯了人身权。 抢劫罪是目的犯，以非法占有他人财产为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，使被侵犯人处于不能反抗或者不敢反抗的状态， 强行非法占有他人财产的犯罪。 抢劫罪是典型的目的犯，在刑法的侵犯财产类犯罪中进行了规定。两种犯罪都有对财产权和人身权侵犯的特征， 也就使得两种犯罪的交叉和区分成为司法实践的难点。

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[论文关键词]金融犯罪 罪数 想象竞合 法条竞合 牵连犯 吸收犯

一、概述

金融犯罪，是指发生在金融业务活动领域中的，违反金融管理法律法规及有关规定，危害国家有关货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货等金融管理制度，破坏金融管理秩序，情节严重，依照刑法应受刑罚处罚的行为。罪数，是指行为人的危害行为构成犯罪的单、复。在罪数理论上，根据犯罪构成标准说，将罪数不典型的情况区分为多种类型，包括想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、吸收犯、连续犯等。在金融犯罪领域中，法律明文规定构成数罪需要并罚的， 唯有现行《刑法》第一百九十八条第二款保险诈骗罪规定的，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，应当数罪并罚。当然， 如果行为人的行为构成不同的金融犯罪，且数罪之间不具有不应当并罚的关系时，自然应当并罚。由于金融犯罪领域中关于认定为一罪的情形更为复杂，因此本文主要探讨金融犯罪中关于一罪的认定。

二、一罪之认定

（一）法条中明确规定处断为一罪的情形

在当今的司法实践中，鲜有法条对于罪数形态作出直接规定的，但该种情形仍然存在。在金融犯罪领域中，我国《刑法》第一百七十一条第三款和第一百九十六条第三款明确规定处断为一罪。第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照我国《刑法》第一百七十条的规定定罪从重处罚，亦即以伪造货币罪定罪；第一百九十六条第三款则规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚，亦即以盗窃罪定罪。其中，有学者认为后者属于想象竞合的情形，但笔者认为，这一观点有待商榷。笔者将会在下文关于想象竞合犯的部分就该此进行论证。

（二）金融犯罪中的法条竞合犯与想象竞合犯

1.法条竞合

所谓法条竞合，也称法规竞合，是指数个刑法条文所规定的数个犯罪构成之间存在包容或者重合关系，当一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，只能选择适用其中一个刑法条文，而排斥其他刑法条文适用的情况。由于相互竞合的法条之间可能出现包容（重叠）或者重合（交叉）关系，因此不同的情况也有不同的处理原则。这些原则在金融犯罪领域均得到充分的体现。

例如《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪与刑法第一百九十六条规定的集资诈骗罪即存在法条竞合的关系。由于集资诈骗的行为完全符合了诈骗罪的行为方式，集资诈骗罪包容了诈骗罪的内容，因此这两个条文之间存在特殊法条与一般法条的关系。根据法条竞合的处罚原则，在这种情况下，应当依据特殊法条优于一般法条的原则定罪处罚。也就是说，当行为人实施了集资诈骗行为时，虽然该行为也满足了诈骗罪的构成要件，但对行为人仅以集资诈骗罪定罪处罚。

又如《刑法》第二百一十九条所规定的侵犯商业秘密罪与《刑法》第三百九十八条所规定的泄露国家秘密罪也属于法条竞合，二者属于交叉竞合的情形。二者本有多种行为方式以及行为对象，但当行为人采用了披露（泄露）他人商业秘密的方法来侵犯商业秘密且该商业秘密又属国家秘密时，两罪行为方式及行为对象就形成竞合关系。对于这种交叉的情况，应当依据重法由于轻法的原则定罪处罚。也就是说，当行为人同时触犯侵犯商业秘密罪与泄漏国家秘密罪时，应当按照处罚较重的罪名定罪处罚。

2.想象竞合

所谓想象竞合犯，是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。由于行为人的行为虽然触犯了数个罪名，但由于其本质上只实施了一个行为，因此想象竞合犯属于实质的一罪。在想象竞合犯的场合，只存在一个犯罪事实，但是这一个犯罪事实可以评价为多个罪名，是观念（规范评价）上的数罪，实质（事实存在）上的一罪。所以，对于想象竞合犯，从一重罪论处，即按行为所触犯的罪名中的一个重罪定罪处罚，不认定为数罪。

关于想象竞合犯的认定，需要说明的是《刑法》第一百九十六条关于“盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚”的规定。该条规定属于我们上文中提到的法律明文规定按照一罪定罪处罚的情形。但对于该行为性质的认定存在不同的观点。有论者指出，因为在此处，行为人貌似有两个罪过，出现两个结果，但是，行为人的行为实际上仅仅一次侵害了一个法益，因此只能认定为一个行为，虽貌似符合两个罪名，其实仅仅构成一罪，这就是想象竞合犯的情况。

笔者认为这一观点是值得商榷的。针对这一问题，应该从行为人实施行为的数量、行为之间的相互关系以及法律的规定这三个方面探讨。首先，根据想象竞合犯的概念，成立想象竞合犯必须要求行为人客观上只实施了一个行为。在上述情况中，行为人盗窃信用卡的行为以及盗窃之后的使用行为是两个相互独立的行为，使用行为并不能必然包容之前的盗窃行为，因此行为人实际上实施了两个行为，从而不符合想象竞合犯的成立条件。其次，从两个行为的关系上看，盗窃信用卡之后的使用行为是盗窃信用卡后的必经阶段。由于信用卡本身的特殊属性，单纯的盗窃信用卡的行为并不能直接取得信用卡中的财富，必须通过使用才能获取财富。进一步的说，从责任的角度出发，法律不能要求行为人在盗窃他人信用卡之后不使用，使得行为人对使用行为因缺乏期待可能性而阻却信用卡诈骗罪的成立。因此盗窃信用卡之后的使用行为属于事后不可罚的行为，从而只认定盗窃罪一罪，并不另外认定信用卡诈骗罪，但我们不能因此而否认使用行为作为一个单独的行为独立存在。最后，需要特别指出的是，根据上述论述，即使刑法条文没有明确规定，根据相关的刑法基本理论，对于盗窃信用卡并使用的行为也应该按照盗窃罪一罪定罪处罚。所以刑法的这一规定属于注意性规定，而非拟制性规定。综上所述，对使用行为不单独评价，是由于使用行为属于盗窃行为事后的不可罚行为，该情形并非想象竞合。

（三）金融犯罪中的牵连犯

一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯一般有三种类型，即手段行为与目的行为的牵连，原因行为与结果行为的牵连，或兼具上述两种牵连的复杂牵连形态。牵连犯一般具有以下特征：（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的；（2）必须实施了两个以上独立的犯罪行为；（3）犯罪行为之间具有牵连关系；（4）各犯罪行为须触犯不同的罪名。

然而，学界对于牵连犯中牵连关系的认定持有不同的观点：主观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主管说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。我国刑法理论一般认为，判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上有具有通常的目的与方法或者原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。还有学者主张，如果将牵连犯认定为一罪，就要求行为人主观上认识到牵连关系；如果将牵连犯认定为数罪，则不要求行为人主观上认识到牵连关系。笔者认为，类型说与折衷说有相似之处，二者均认为只有当手段与目的、原因与结果行为之间具有通常的逻辑关系时，才能认定牵连犯成立。亦即，只有当一般人认为某种手段通常用于实施某种目的，或某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯。例如，以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物（伪造公文的行为通常用来骗取公私财物）；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯（虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并非杀人的通常手段）。相较而言，折衷说更兼具从主观方面进行认定。主观是指行为人的心理而言，行为人主观上将某一犯罪作为目的犯罪的手段或者作为原因犯罪的当然结果。笔者更赞同折衷说的观点，折衷说相对更周全，并不会扩大牵连犯的外延。

关于牵连犯的处罚原则，刑法总则并没有明文规定，但是分则中对于存在牵连关系的数罪处罚原则并不相同。有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。一般而言，对于牵连犯的处理，法律有明文规定的按刑法的规定定罪量刑，刑法没有明文规定的，按照刑法理论通说，对牵连犯实行从一重罪处罚或从一重从重处罚的原则。

在金融犯罪中，牵连犯是常见的犯罪形态，其中尤以金融诈骗罪居多。例如某甲伪造信用卡后并使用其消费的行为，其中伪造信用卡触犯伪造金融票证罪，而使用伪造的信用卡则构成信用卡诈骗罪。显然，某甲主观上讲伪造信用卡作为信用卡诈骗的手段，且该方法通常用于信用卡诈骗，因此此处某甲的行为应认定为是牵连犯，按从一重罪处罚的原则以信用卡诈骗罪论处是适宜的。不难发现，金融犯罪中，伪造行为与诈骗行为往往存在牵连关系，因此，牵连犯的认定对于金融犯罪司法实践具有重大意义。

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论文摘要：修订后的刑法扩大罚金和没收财产刑适用范围，这为我国适用此类刑罚提供了法律保证，克服以往只注重自由刑，而轻视财产刑的错误认识，依法正确适用财产刑。那么如何执行罚金刑呢？

笔者认为，应从以下二个方面来依法正确执行罚金刑。

《刑法》第五十三条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行财产，应当随时追缴，如果由于遭遇不可抗拒的灾害，缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除，根据这一规定，罚金的执行分五种情况。

1、限期一次缴纳。这主要适用于罚金数额不多，或者数额虽较多，但缴纳并不困难的情况，人民法院可以判决犯罪分子在指定的期限内将罚金一次缴纳完毕。

2、限定时间分期缴纳。这主要适用于罚金数额较多，犯罪分子无力一次缴纳的情况，在时间上有一定伸缩余地，在金钱的支付上也可以化整为零，使经济情况较差的犯罪分子也能按期缴纳罚金。

3、强制缴纳。这主要适用于判决缴纳罚金的指定期限已到，犯罪分子有缴纳能力而拒不缴纳的情况，人民法院应强制缴纳。如查封财产、扣押存款、扣发工资或其他收入等办法，迫使犯罪分子缴纳罚金。

4、随时追缴。这主要适用于那些将财产隐藏、转移、使被判处的罚金不能全部缴纳的情况，对此，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行财产，都应当随时追缴。