刑法学年论文范文

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篇1

一

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。

篇2

内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

一、问题的提出

近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。

如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?

在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?

二、现行刑法之内的死刑削减

显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。

从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。

然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。

例一: 死缓制度。

刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。

首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。

其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。

最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?

例二: 结果加重犯。

刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。

其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。

其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③

其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。

其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。

其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。

例三: 情节加重犯。

由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。

首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。

其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥

总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)

按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。

第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。

第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。

第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。

第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。

第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。

三、现行刑法之外的死刑削减

毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。

其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。

刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。

事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。

就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。

另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。

其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。

如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。

无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)

由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。

与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。

注 释：

﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。

①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。

②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。

③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。

④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。

⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。

⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。

⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。

⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。

⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。

参考文献

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篇3

刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该条款中的“行凶”，刑法理论和司法实践均存极大争议，而对“行凶”的准确理解直接关系到防卫行为的定性问题。因此，为了推动刑法理论上对该问题的进一步探讨，进而为司法实践中准确适用刑法第20条第3款提供有意义的理论指导，笔者拟对何谓“行凶”发表一些粗浅的看法。

一、关于“行凶”现有解释之分析

“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语，如欲准确地解释它显然存在相当难度。但是适用本条款又要求应尽可能准确地理解“行凶”。因此，自从新刑法颁布之后，刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。综合起来主要有以下几种观点：

第一，重伤死亡说。这种观点是从后果上来定义行凶，认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。）

第二，故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。一般违法的殴打不在此列。（注：参见杜宝庆：《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期；姜振丰：《关于正当防卫几个问题的研究》，载刘守芬、黄丁全主编：《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第253页；王前生、徐振华：《刑法中公民的防卫权》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第437页；陆中俊：《论“不属于防卫过当”之专门规定》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第244页；高洪宾：《论无限防卫权》，载《政治与法律》1998年第4期。）该种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于“行凶”最有代表性的看法。

第三，杀伤说。认为“刑法意义的‘行凶’，乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。该论者进一步指出，如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的，不是行凶；如果使用的是非致命暴力的，则一般不可能危及到他人生命、健康权益，因而也不是行凶。（注：参见屈学武：《正在行凶与无过当防卫权》，1999年刑法学年会论文，第3—4页。）

第四，暴力说。该说中有两种不同的看法。一是暴力犯罪说。认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。（注：参见马登民、王东主编：《新刑法精解与适用》，南开大学出版社1997年版，第32页。）二是使用凶器暴力说。认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶”，具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全”的行为。（注：参见陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期。）

那么，如何看待以上四种观点？笔者认为，上述有关“行凶”的各种理解均值得商榷。下面笔者对它们进行逐一分析。

关于第一种观点。该种观点认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。”显然，该种观点是一种循环解释，它在结构上实际上是这样一种逻辑，即“行凶是……行凶”，“行凶……，即……行凶”。纵然在“行凶”之前使用了一些定语，诸如“严重的”，“可能造成重伤、死亡的”，而且这些定语也具有一定的合理性，但是，这些定语也只是对“行凶”量的限定，而不是对“行凶”性质的界定，什么是“行凶”仍然不明确。

认为“行凶”专指故意伤害罪的第二种观点存在如下两个问题，其一，如果“行凶”是故意伤害罪，立法者会在条文中予以直接规定。因为，在该条中，立法者已经明确规定了杀人、抢劫、、绑架等几种具体犯罪，故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，如果需要明确规定，完全可以直接规定在条文中，这样既清楚明了又简单易行，而没有必要煞费苦心引进一个刑法规范中从未使用过的语词——“行凶”来代替，这种舍简就繁的立法方式无论如何是解释不通的。其二，如果“行凶”是故意伤害，就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（为了行文的简练，下文简称“其他”）之间的关系。从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看，无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况，而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的便宜之计。在第20条第3款中同样如此，能够适用该款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名，刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全，为防挂一漏万，于是采用了“其他”这一概括性规定。根据这里的“其他”规定，故意伤害罪当然也是包含在内的。如果认为“行凶”也是故意伤害，那就会出现这样的结果，即“行凶”就是故意伤害，“其他”暴力犯罪也包含故意伤害。这样一来，同一个法条中前后两次出现对故意伤害罪的规定。这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎是零。因为，一般的人尚且知道同一事物无须重复地规定在一个条文之中，更何况具备了基本专业知识和长期立法实践经验的立法者。而且，故意伤害罪的危害性大则大矣，但是再大也不应该超过故意杀人罪，连故意杀人罪在条文中都只明文规定一次，又有什么理由对故意伤害罪作前后两次规定呢？所以，笔者以为，第二种观点是不合理的。该种观点是过于直观地理解问题，是否过分低估了立法者的智能水平呢？

关于第三种观点。该论者提出，“行凶”的（杀伤）行为在客观上“并非显而易见”，在主观上则是一种“不确定犯意”，这一命题应该说是颇具新意的。然而，论者并未将这一有价值的命题深入下去，而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路，仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。因为，论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的，那就是“杀死或致命伤害他人”，与之相适应，“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图，是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为，那么，该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。所不同的只是这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。（注：参见屈学武：《正在行凶与无过当防卫权》，1999年刑法学年会论文，第3—4页。）也就是说，是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。问题是，无论犯意如何不确定，行为的最终属性却仍然只有两种，即杀人和伤害。这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。由于条文已经明确列举了故意杀人罪，又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。因此，第三种观点同样值得商榷。

至于第四种观点，无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说，都有一个共同的优点，即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路，因此具有相对较多的合理性。但是，这两种观点也有一个共同的缺陷，即都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析，对该种观点涉及到的有关问题，诸如如何解释它与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力的关系，等等，加以阐释。因而失之简单，不便于理解和操作。另外，这两种观点各自还存在问题。首先看暴力犯罪说。该种观点认为，行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。既然是与杀人、、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪，那么，也就是说，“行凶”如同“其他”规定一样，也是一个具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作为同类项，完全可以合并。“行凶”就不应该以独立于“其他”的姿态出现在条文中。而实际情况却相反。其次，使用凶器暴力说。该说将暴力限制为必须使用了凶器。论者意在限制“行凶”的范围，以防对刑法规定的正当防卫权的滥用。这一出发点无疑是善意的。但是，这种限制并不适合所有的正当防卫的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如说年岁已高，身体孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一击。在此情况下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有严重威胁到被害人生命、健康的可能性，此时，如果因为不法侵害人未使用凶器就对被害人的防卫行为不适用第20条第3款，显然不合适。这种过于绝对的解释显然不利于保护被害人的权利，不利于打击违法犯罪行为。

二、关于“行凶”可能性解释之推析

既然以上观点都存在疑问，那么，如何理解“行凶”方为可取？对此，笔者将通过下文的逐步分析推导出自己所认为合理的结论。

1.从刑法第20条的规定来看，“行凶”不应该也不可能是一个具体罪名。

笔者不赞同将“行凶”理解为故意伤害罪，并不意味着主张“行凶”是某个其他具体的罪名。“行凶”非但不是故意伤害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，简单地说，“行凶”不是任何一个具体罪名。因为将“行凶”理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果，即如前文所述，（1）无论我们将“行凶”理解为故意伤害罪还是其他某个罪名，我们都会发现，这种理解都存在无法回答的问题，既然“行凶”只是刑法中已然存在的某个具体罪名，那么，立法者为什么不直接将该罪名规定在条文中，而是颇费周折地用“行凶”这样一个以往刑事立法上从未使用过的词语？难道说这样做只是用以表明，刑法中的某种犯罪可以用“行凶”这样一个词语来替代，或者说是为了表明“行凶”这样一个语词可以替代刑法中的某个具体罪名？如果仅仅是为了这样一种目的，那么，立法者使用该词只是纯粹文字上的游戏。（2）无论将“行凶”理解为何种具体罪名，都会存在“行凶”与“其他严重危及公民人身安全”的规定之间的矛盾。既然条文中采用了“其他”这样的概括性规定，而这样的规定表明，除了条文中规定的杀人、抢劫、、绑架这四种具体犯罪以外，任何没有规定在该条中的严重侵犯了公民人身权利的暴力犯罪都是可以包含在内的。因此，任何试图将“行凶”理解为某个具体罪名的做法，都使得该具体罪名在前（即“行凶”）后（即“其他”的规定）被两次解释，这就意味着立法上的前后重复，而这种立法上的简单重复除了表明条文中规定“行凶”纯属多余之外，似乎不能说明任何问题。

2.从“行凶”的字面意义来看，“行凶”应该是指暴力（行）。

既然将“行凶”解释为如同故意伤害罪一样的某个具体罪名存在着上述无论如何也无法圆满回答和解决的问题，那么，结果就只有一种可能，即“行凶”不是故意伤害罪，也不是任何其他一个具体罪名。“这说明，立法者在使用‘行凶’一词的时候，……，很可能还有其他的含义。”（注：侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页。）那么，究竟是什么样的含义？

从汉语对“行凶”的解释来看。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》将“行凶”解释为“打人或杀人”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人（行凶作恶）”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人（打人）。”认为“行凶”是故意伤害罪的学者实际上是这样一种逻辑，即既然“行凶”是“杀人或伤人”，而条文中已明确规定了杀人，于是，“行凶”就是故意伤害了。这一结论实际上是将“行凶”是“杀人或伤人”中的“杀人”等同于故意杀人罪，而将“伤人”等同于故意伤害罪的结果。这种逻辑上的简单等同甚至使得那些反对“故意伤害说”的学者指出，从词典的角度，我们已经无法作出更多的解释。（注：侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页。）笔者认为，由于杀人含义明确，因此前一种等同问题不大。问题是，后一种等同不尽合理，伤人并不一定就只能是故意伤害罪；将二者等同的观点是一种人为地从刑法学角度理解“伤人”的结果。从广义来看，“伤人”包括各种使人受到精神或身体损伤的行为。具体到刑法中，它既包括故意伤害罪，又包括、绑架、强制猥亵妇女、妨害公务等诸多犯罪行为。难道只有故意伤害罪是伤人的行为，而绑架、等就不是伤人了吗？显然不能。如同故意伤害罪一样，后一类犯罪行为同样是使人受到损伤的行为。因此，如果严格根据字面含义，我们应该将刑法第20条第3款中的“行凶”定义为“伤人”。

但是，将“行凶”定义为“伤人”还存在以下两个问题，一是“伤人”的内涵过宽。根据汉语词典中的有关释义，“伤人”是使人身体或精神受到损伤的行为。而根据刑法第20条第3款的规定，实施正当防卫的前提条件是发生了严重侵犯公民人身权利的犯罪行为，换言之，是那些能够对人的身体造成物理性损伤的侵害行为，纯粹精神上的侵害是不能适用第3款规定的防卫权的。二是“伤人”这一用语过于口语化，离刑法用语的规范性尚存一定的距离。那么，究竟应该用什么来解释“行凶”，才能既不失却条文的要求和“伤人”的本质特征，又能克服“伤人”一词的不足呢？笔者以为，“暴力说”中的“暴力”一词完全可以充任这一角色，用它来代替“伤人”非常合适。第一，根据西语中关于行凶的定义，我们完全可以得出“行凶”就是暴力的解释。在英文里，“行凶”被定义为“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组编：《汉英词典》，商务印书馆1978年版，第773页。）直译成汉语是：“实施物理性的伤害或谋杀；实施暴力。”在德语中，关于行凶的定义是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外国语学院《新汉德词典》编写组编：《新汉德词典》，商务印书馆1985年版，第906页。）直译为汉语是：“作暴行，实施残暴行为。”虽然在英语中，“行凶”也被定义为了“伤害或谋杀”，但是，与此同时，英语中也将“行凶”定义为“实施暴力（行）”，这一点与德语中对“行凶”的解释则是相同的。第二，排除掉“伤人”中那些纯粹造成他人精神上损害的行为，剩下的就是对人身体造成物理性损害的行为；而“暴力”的本来含义十分适合概括对人造成物理性损伤的行为。商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》中将“暴力”解释为“强制的力量，武力”。一般来说，纯粹对人造成精神上损伤的侵害行为，如侮辱、诽谤，是不需要通过强制的力量和武力的，即使使用了，也不是这种犯罪的本质和一贯特性，而是偶而的一种手段。但是，对人造成物理性损伤的侵害行为就不同了。它必须有对人身体的强制，必须通过武力，否则是不可能致人以物理性损伤的。因此，在笔者看来，完全可以得出“行凶”是暴力（行）的结论，那种将“行凶”局限于故意伤害的解释是对“行凶”文字含义的误解。

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3.作为“行凶”的暴力不同于“其他”规定中的暴力，前者是无法判断为某个具体罪名的暴力行为，后者则是指可以判断为具体罪名的暴力。

从字面来看，将“行凶”理解为暴力（行）与该款“其他”规定中的暴力犯罪之暴力则有重复之虞。如果这两种“暴力”表达的意思相同，即都是对未能列举在条文中犯罪的概括性规定，那么，这两个规定就完全是一种立法上的重复。如前所述，二者作为同类项就应该合并，“行凶”就不应该独立出现在该条款中，问题是，“行凶”又确确实实单独规定在了条文中，所以，应该确定的是，作为“行凶”的暴力在性质上并非如同“其他”规定中的暴力犯罪。同时，从逻辑上看，既是“其他”，必须是排斥了该条前半部分所列举的“行凶、杀人、抢劫、绑架”。因此，作为“行凶”的暴力不应该陷入与“其他”这一概括性规定中规定的暴力相等同的结论，而应该有它自己的内涵。

那么，“行凶”所说的暴力与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者说，作为“行凶”的暴力应该是一种什么样的内涵？笔者以为，从第3款的规定来看，“其他”规定中的暴力犯罪之暴力涵盖的是具体罪名，也就是说，该规定是涵盖了多种暴力犯罪罪名的一个概括性、省略式规定。从条文表述来看，“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”紧紧连接于“杀人、抢劫、、绑架”这四个暴力犯罪的罪名之后，说明立法者在法条中列举了四个有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，为了法条的简练而没有穷尽所有的暴力犯罪，于是用“其他”这样一个包容性的规定以表示对诸如杀人、抢劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列举性规定表明的是对概括性规定所概括的内容的提示，而概括性规定表达的则是对类似于明示性规定的内容的概称和省略。（注：也许立刻会有人反驳说，既然如此，如何解释“行凶”不作为一个具体罪名却与杀人、抢劫等这类具体罪名规定在了一起呢？笔者以为，这正是本条的例外，也正是法理上与司法实践中反复探讨何谓“行凶”的原因。但是，我们不能因为“行凶”这种立法上较为例外的现象，而否定一般情况下我们对法条的理解，因为后者才是我们适用法条的恒定基础。而且，立法者将“行凶”一词置于第3款的首位，而不是放在杀人、抢劫、、绑架这四个罪名之中，也不是与“其他”规定紧密相连。在笔者看来，这实际上在某种程度表明，“行凶”不是某个具体罪名，它与其后半部分规定的内容有些不同。“行凶”在法条中比较显然而又特殊的位置实际为我们从另外一个角度解释它提供了可能性。）我国刑法分则中的暴力犯罪罪名很多，它们主要通过两种立法方式规定在法典里，一是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等；一是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪，如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。当然，并非所有的这些犯罪都可以适用第20条第3款的规定，只有那些严重危及人身安全的才可适用。（注：参见王作富、阮方民：《关于新刑法别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。）至于如何判断“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之“严重”性，有学者提出了三个标准，即根据具体罪名来确定，根据案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定，根据法定刑来确定。这三个标准有一定的合理性，但是也存在着一定的问题。从罪名就可以确定暴力犯罪的程度的不见得实施的时候其暴力就一定是严重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能说是严重的；具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁固然有助于我们的判断，问题是，在判断整个犯罪性质是否严重之前，还存在一个关于“严重危及人身安全”中是否严重的判断，而后一个判断又是缺乏标准难以判断的；法定刑的轻重更不能作为我们判断的不变真理，轻刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有较轻的暴力。依笔者之见，严重不严重，除了上述因素之外，还有一条最重要的，那就是要充分考虑到个案的差异，如被害人的情况不同，不法侵害人身体素质不同，发生侵害行为的环境不同，等等，同一种暴力犯罪在此案中可能被认定为不是“严重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中则可能得出完全相反的结论。因此，情境地理解严重与不严重，是我们在判断第20条第3款规定的“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”之严重程度时特别需要加以注意的。从立法简练的角度考虑，即使是对这些严重的暴力犯罪也不太可能将其一一列举，最好的立法方式就是采用概括性的规定。以此实现法条之简练，且可避免过于明确带来的法条僵化。可见，第3款中的“其他”规定所概括的、省略的是一个个具体罪名，而不是一种抽象的暴力行为。而“行凶”不应该解释为具体个罪名，这一点如前已述。因此，作为“行凶”之内涵的暴力（行）不是任何一个具体的暴力犯罪，不完全符合任何一个暴力犯罪的构成要件，无法准确确定为任何一个具体的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行为所涵盖体现的则是一个个具体的暴力犯罪。所以，作为“行凶”的暴力也可以说是暴力犯罪，但是，这种罪是指抽象的罪，是广义的罪；后者所说的是具体的罪名。

综上所述，笔者认为，所谓“行凶”，是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。

三、关于“行凶”最后结论之分析

为了有助于理解关于“行凶”的上述看法，笔者以为，还需仔细分析一下本人所认为的“行凶”行为的特点，以及这样理解“行凶”的价值。

（一）“行凶”行为之特点

为了更好地把握上述关于“行凶”的结论，还应该对作为“行凶”的暴力行为的特点作一个大致的界定。总体说来，理解“行凶”时应注意以下几点：

第一，行为内容的暴力性。“行凶”的字面意义以及第20条第3款规定的实施正当防卫的前提条件均表明，“行凶”首先是一种暴力，是一种侵犯他人人身的行为。

第二，暴力手段的不限定性。作为“行凶”内容的暴力在手段上没有限定，即既可以使用凶器，也可以不使用。

第三，暴力程度的严重性。“行凶”中的暴力（violence）其本身并没有程度的限制，但是，置于第20条第3款之中后，就必须要附加上程度的限制，只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的“行凶”。所以，虽然前文指出，作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、和绑架，也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过，这只是在形式上（有无具体罪名）的不同，实质上，“行凶”之暴力与它们具有一致性，即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。

第四，暴力行为的无法具体罪名性。这是指作为“行凶”的严重暴力一方面是客观存在的，对被害人的人身威胁也是急迫而现实的；但另一方面，这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。判断为哪一个暴力犯罪的罪名都不是非常恰当，也不是非常有说服力。因为，这种暴力行为首先在犯意上具有不确定性，即无法准确的知道、也没有证据充分的表明不法侵害人的侵害行为是杀人，还是伤害，还是其他犯罪意图。特别是在一些行为人双方的情绪都非常激动的场合，双方的主观意志变化莫测。既未有言语表达其主观意图，（注：而且即使有言语表达了，这种表达的真实性也是一个问题。）其行为也未能足够地表征其主观意图。其次，犯罪行为的不明确性。刑法中规定的暴力犯罪虽然罪名各不相同，但是，这些暴力犯罪又具有共同点，比如，就犯罪手段来说，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒殴击他人的行为，既可以是杀人罪中的杀人行为，也可以是伤害罪中的伤害行为，还可以是绑架罪中的绑架行为，更可以是强迫罪中的强迫行为。再如，夜间以实施某种犯罪为目的而侵入他人住宅的行为，在不法侵害人开始实施进一步的犯罪行为之前，很难判断其行为的具体罪名。但是，对于已安睡的住宅主人而言，该行为往往会造成极大的惊慌和恐惧，使得他们可能会实施正当防卫并造成不法侵害人伤亡，等等。诸如这类不法侵害人犯意不明，犯罪行为也还未既遂，未显示出完全符合某一个暴力犯罪罪名的构成要件时，这种暴力行为在罪名性质上当然也就不确定，不好判断了。

另外，需要指出的是，笔者对“行凶”所作的上述界定，在实践中是存在着相应的案例可对此项结论作相互应证的说明的。（注：司法实践中不乏类似案例。笔者专门就实践中发生的一个案例，分析了案件中防卫人的行为是否正当防卫。而该案的焦点就在于如何理解刑法第20条第3款规定的“行凶”。参见刘艳红：《李植贵的行为是否正当防卫？——关于“行凶”的一次实证考察》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，对于理解笔者所提倡的关于“行凶”的观点或许能够提供更为实证的说明和支持。）

（二）“行凶”最后结论之意义

笔者以为，综合前文论述以及司法实践中正当防卫的实际情况和立法者的意图，本人关于“行凶”的上述结论具有以下积极意义：

首先，实现了逻辑合理性。这体现在，第一，符合“行凶”文字含义的推理逻辑。前已述及，从“行凶”的文字含义中并不能得出“行凶”是某个具体罪名的结论，相反，我们倒可以得出“行凶”不是一个具体罪名的看法。所以，如此解释符合文字推理逻辑。第二，从其他有关“行凶”的解释来看。前述关于“行凶”的一些观点，尤其是前三种观点，都存在着一些在逻辑上无法回答的问题，譬如循环解释，譬如既然可以直接规定为某个具体犯罪，为何舍简就繁规定含义不明的“行凶”取代之？再有，如果是与“其他”规定性质相似的暴力，则如何处理与“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我们将“行凶”理解为抽象的暴力，理解为无法判断为某种具体的严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述问题就会不复存在。

其次，体现了实践合理性。从正当防卫的情形来看，如果只规定是杀人、、抢劫等具体的犯罪，那么，如果从当时的情况来看，行为人的侵害行为哪一种具体的罪名都靠不上时，而防卫人又对之实施了防卫行为，且造成了不法侵害人伤亡的，就有可能对防卫人以故意伤害罪或故意杀人罪论处。但是，在正当防卫的急迫情况下，对不法侵害人的侵害行为并非都能有一个简单、清晰的判断，而该条的条件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20条和3款中的‘犯罪’……，只能理解为刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《关于新刑法别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一个需要判断的问题，在正当防卫的各种情况之中，有的侵害行为容易判断其罪名，而不可避免的是有的侵害行为在具体罪名上很难判断，行为人的不法侵害究竟是杀人，是伤害，还是绑架等等非常不明确。但是，当时的情景又表明，行为人的行为具有严重侵犯他人人身的危险性，在这种危急情势之下，苛求被害人准确判断出不法侵害人侵害行为的具体性质之后，再进行防卫显然是不恰当的。而将“行凶”理解为无法判断为具体罪名的暴力侵害行为则为该种情况的定性提供了法律依据。如此一来，如果防卫人的行为造成了不法侵害人伤亡，当然应该适用第20条第3款的规定，以正当防卫论。如果没有“行凶”这样一个既体现了行为内容的暴力性，又不要求具体罪名的语词，则上述情况就不能适用正当防卫的规定，而会当作犯罪处理。可以说，“行凶”起的是一种保底性的作用，以防止难以判断防卫行为针对的是何种具体的暴力犯罪时被定性为防卫过当。

其实，刑法中规定的某些条款在适用时，因为法条的规定的具体化与具体适用时的无法准确判断之间的矛盾，已经存在过，而且通过学者们的学理解释已经得到了较好的解决。这突出表现在旧刑法第253条，也即新刑法第269条的适用上。该条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。”这里，盗窃、诈骗、抢夺罪中的“罪”是指符合这三个犯罪的构成要件，已经构成了此三罪的犯罪行为，还是包括尚未构成此三罪、数额尚未达到较大的违法行为，就有过争论。如果是前者，那么在盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到犯罪的标准时，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就既不能以盗窃、诈骗、抢夺三罪论处（因为数额不够），又不能转化为抢劫罪论处。这无异于放纵犯罪分子，鼓励犯罪分子盗窃、抢夺数额不大的财物，然后在面对抓捕时又使用暴力或暴力威胁予以还击。这种解释显然与刑法重在打击盗窃、诈骗、抢夺后又实施暴力或者以暴力相威胁来逃脱法律制裁的意图背道而驰。为了防止这种结果的出现，在学理上，学者们经过多年的争论，最后得出了比较一致的意见，认为这里的罪是广义上的罪，是包括违法行为在内的广义上的犯罪行为。即即使盗窃、诈骗、抢夺数额不大，而为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用了暴力或以暴力相威胁，且暴力和暴力威胁的程度较为严重时，也可以适用转化抢劫罪的规定。这一解释结论不但在理论上成为通说，在实践中也被广为采用。（注：参见杨春洗主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，第496页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第895页；苏惠渔主编：《刑法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第652页；等等。）

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关键词 未成年人犯罪 立法 刑罚

中图分类号：D920.4 文献标识码：A

随着我国经济和社会制度的不断变革，综合国力得到不断提高的同时，各种社会矛盾和问题也相继产生和发展，种种因素加剧了我国未成年人犯罪的严重形势。近年来，未成年人犯罪问题已经成为社会关注程度最高的问题之一。最高人民法院有关部门数据显示，从2000年以来，我国未成年人犯罪呈现了明显的上升趋势，从2000年到2010年，全国各级人民法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升14.18%，今年1月至7月，比去年同期上升了23.9‰，其中在生效判决中判处5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19.94‰。未成年人是祖国的未来，肩负着建设国家的重任，未成年人犯罪问题的解决方法与效果对国家的前途命运有着重要的意义。

未成年人犯罪是一种特殊年龄的行为主体所实施的犯罪。从刑事法角度，未成年人犯罪一般是指已满14周岁不满18周岁年龄段的人所实施的依法应当受刑事处罚的行为。在我国，未成年人犯罪立法在我国已经形成比较完备的体系。刑事立法对未成年人犯罪的刑罚在总则和分则均作了规定，同时，《中华人民共和国未成年人保护法》等专门法律以及最高司法机关的司法解释也作出了相应的规定。不管是国际立法还是国内立法都确立了对未成年人犯罪以“教育为主，惩罚为辅”的原则。但是，我国未成年人犯罪立法方面还存在着缺陷，本文在借鉴国际立法以及国内司法实践经验的基础上，旨在分析我国未成年人立法的不足，并提出完善我国未成年人犯罪立法方面的建议。

1我国未成年人犯罪刑事立法现状与不足

（1）从国际上看，对未成年人犯罪建立相对独立的司法体系是大势所趋，西方国家在此方面已经比较成熟，并经历了多次变革。在立法上我国缺少独立的未成年人刑事法体系。有关未成年人犯罪的定罪量刑以及程序规定与成年人犯罪一起置于同一的刑事法律之下，仅在个别法条中对未成年人做了特殊规定。不仅条款少，条文上也存在一定的缺陷。如《刑法》总则中的第17条第二款规定了14至16周岁的未成年人承担的八种罪，是指具体的犯罪还是指抽象的犯罪行为表述不明，导致适用出现问题。

（2）对于未成年人的刑罚处罚方式也存在问题，我国刑法明确规定，未满18周岁的公民不适用死刑，但对无期徒刑却没有明确规定，也就等于对未成年人判处无期徒刑持默认态度。对于附加刑中某些种类并不适合青少年，例如判处罚金，没收财产等。基于未成年人犯罪的独特之处，我国刑事法需要未成人犯罪的处罚方法进行调整。

（3）立法中未明确未成年人犯罪不构成累犯以及未成年人犯罪的非刑罚处置措施的具体规定

《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”但是在未成年人犯罪人符合累犯条件时，其法定从重情节势必与对与为成年人犯罪应当“从轻或减轻处罚”的法定从宽情节产生冲突。

现行刑法对未成年人犯罪适用非刑罚处置措施的规定：《刑法》第十七条第二款与第三十七条的规定不是专门针对未成年人犯罪人的，而是适用于所有犯罪人。存在以下问题：首先，形式过于简单，内容不够丰富。除了收容教养外，其它非刑罚处置措施都不限制人身自由，也不需要劳动和其它一些改造措施，整体没有形成系统的组合；第二，实施效果不够显著。训诫、责令具结悔过和赔礼道歉三种措施教育时间短，效果不佳。第三，某些措施执行方式不够科学。收容教养由于是公安机关决定并执行的，行政色彩过于浓厚，程序上缺乏监督，实践中存在很多不规范的操作，因此受到学界广泛的批评。

2未成年人犯罪刑事立法完善

2.1明确未成年人负刑事责任的范围

犯罪人必须承担法律责任，这是由刑事责任的性质决定的，未成年人犯罪有其自身的特点，未成年人犯罪承担刑事责任的依据也有必要作进一步的说明。

对未成年人相对负刑事责任范围的理解，首先应严格坚持罪刑法定原则而不能超出法定的含义进行法外扩大解释，更不能使之无限膨胀。即使真的有必要扩大刑法第十七条第二款的适用范围，那也只能通过修订刑法来解决，而不能通过司法解释来肆意扩张，这是罪刑法定原则的必然要求，必须严格遵守。

在坚持罪刑法定原则前提下，考虑到刑法第十七条第二款的规定在适用中存在的一些不足，可以将法条罪名化，将模棱两可的规定变成具体的罪名。

2.2明确禁止对未成年人犯罪人适用无期徒刑和罚金刑

无期徒刑所具有的弊端决定不该对未成年人犯罪适用无期徒刑。受无期徒刑处罚者，要在监狱内长期监禁，会增加国家的经济负担，对未成年人犯罪人适用无期徒刑比对成年犯罪人适用无期徒刑的经济成本更高；其次，无期徒刑的处罚无期性容易使泯灭罪犯再生的希望，从而使其丧失接受改造的积极性和主动性，陷入自暴自弃状态。未成年人犯罪人心理的脆弱性更容易使其陷入这种消极状态，从而使对未成年人犯罪人适用刑罚目的得不到实现。

未成年人犯罪的特殊性决定不该对未成年人犯罪适用无期徒刑。未成年人正处于成长发育期，各方面均不成熟，人生观和世界观也都未完全形成，社会经验不足，辨别是非能力差，自制力差，具有相当大的可塑性。这种身心特点有利于其接受改造，此外，未成年人犯罪的原因是多方面的，不能仅通过适用重刑来改造他们，社会的关爱、家庭的温暖、学校的教育更能使他们走上人生的正轨。

在我国现今情况下，未成年人大部分没有自己的收入，即便未成年人可能有自己的合法劳动收入，被视为完全民事行为能力人，但民事行为能力与刑事责任能力是不同的。况且他们的收入是十分有限的，很难有能力缴纳罚金。因此很多未成年人犯罪人都是由他们的家庭代为缴纳，这有悖于我国刑法罪责自负的原则，难以受到教育和改造之效。由于未成年人心理、生理以及之所以步入歧途的原因不同，对未成年人犯罪人处以罚金刑很难起到威慑与教育的作用。

同时，对未成年人犯罪人判处罚金刑很难执行，未成年人犯罪很大一部分犯罪类型为经济犯罪，犯罪人很多来自经济条件比较差的家庭，对这些人判处罚金刑，执行上难度很大，罚金执行率低影响判决的严肃性；其次，有相当一部分案件是外来人员所为，这部分未成年人来到城市又找不到合适的工作，有些人就开始依靠犯罪所得维持生活，对这部分四处游荡的未成年人判处罚金，同样很难执行。因而，罚金刑不应适用于未成年人犯罪。

2.3明确未成年人犯罪不构成累犯，实行“前科消灭制度”

累犯从重处罚的理论根据，首先在于累犯的主观恶性和人身危险性较大；其次在于累犯的出现会削弱国家法律的权威，不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人的鼓励，使其进一步产生藐视国家刑法的心理，从而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行为；最后在于累犯的出现对社会心理秩序造成较大的破坏性。现行刑法并没有否定未成年人犯罪人构成累犯的可能。因此在未成年人犯罪人符合累犯条件时，其法定从重情节势必与对与为成年人犯罪应当“从轻或减轻处罚”的法定从宽情节产生冲突。为了充分贯彻对未成年人犯罪人实行教育、感化、挽救的方针，应完全排除未成年人犯罪构成累犯的可能性。未成年人不构成累犯亦有外国的先例可以参照。许多国家的立法规定了未成年人犯罪人不构成累犯，例如《俄罗斯联邦刑法典》第十八条第4款规定：“个人在未满18周岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第八十六条规定的程序被撤销时，在认定累犯是不可计算在内。”再如埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯。

“前科消灭”制度在许多国家又被称为“刑事污点消灭”或“取消刑事污点”，“未成年人前科消灭”的提出，一切以维护未成年人的合法利益为本，为曾有犯罪前科的未成年人改过自新、重新做人、踏上正规的社会轨道提供了法律保证，意义深远。

符合法的正义价值也有利于实现刑罚的目的。前科消灭制度更直接的效果是，有利于撕掉犯罪标签，为未成年人犯罪人回归社会、融入正常的社会轨道提供支持。

“未成年人前科消灭”的实施，撕掉了犯罪标签，删除了一个人人生中的不光彩之处，利于其在未来的日子里卸下沉重的包袱，增加生活自信、洗心革面、重新做人，而且我们的社会对处理未成年人犯罪也变得较为理智和宽容了。

“未成年人前科消灭”的提出，一切以维护未成年人的合法利益为本，为曾有犯罪前科的未成年人改过自新、重新做人、踏上正规的社会轨道提供了法律保证，无疑有利于完善我国未成年人保护的法律体系。

2.4通过刑事立法完善未成年人犯罪的非刑罚处置措施结构

非刑罚化指对一些社会危害性不大，不需要判处刑罚的犯罪，用刑罚以外的方法进行处理，从而使制裁手段多样化、缓和化。为了未成年人犯罪人的身心健康成长，建立系统而科学的非刑罚处置措施结构意义深远。

2.4.1完善我国未成年人犯罪非刑罚处置措施的现有种类

首先，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉这三种措施内容相似，应用上可以三种措施并举，由法官对未成年人犯罪人予以警告，要求其对被害人表示道歉；其次，收容教养的主体是公安机关，行政处分色彩浓厚，应当由法院来行使决定权，由公安机关行使执行权。同时，还应当通过刑事立法的方式，对收容教养的具体执行方法等问题做出明确规定；最后，对于责令父母或监护人严加管教这种措施，应增加监督机制，可以责令父母或监护人定期向主管机关报告具体情况。

2.4.2适当增加我国未成人犯罪非刑罚处置措施的种类

为了改变我国现有的未成年人犯罪的非刑罚处置措施种类过于单一的缺陷，笔者认为，我国应当借鉴国外先进经验，采用综合治理的方法完善。首先，学校、家庭、社会各负其责，密切配合，形成制度化、规范化的防范体系，形成三位一体教育，并建立专门针对未成年人犯的矫正机构。我国传统的劳教、少教管理制度已经不能满足对现今未成年人的矫正和改造的要求，建立社区矫正机制是一项有效方法。例如，增加社区服务点、文化和技能培训站等。

未成年人犯罪矫正机制的立法完善必须及时掌握未成年人犯罪的现状和发展趋势，借鉴国外成功经验，根据我国国情，从公检法司，家庭、学校、社会各个方面进行综合治理。

未成年人犯罪问题的产生实质上说，其实社会责任更大于未成年人本身的责任，打击不是根本目的，重要的是预防和矫正。我们必须正视未成年人犯罪问题，建立和完善符合中国实际的法律，在打击犯罪的同时更需要做好对未成年人的感化、教育、挽救工作，在社区做好法制宣传，使社会各界积极参与，形成未成年人健康成长的合力，这才是防治未成年人犯罪的根本解决之道。

参考文献

[1] 林亚刚.论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定[J].吉林大学社会科学学报，2005（3）.