刑法方向论文范文

导语：如何才能写好一篇刑法方向论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、笔墨表现方式所具有的抽象性

线条、笔墨是中国画的主要表现语言,董其昌云:“以境之奇怪论,则画不如山水,以笔墨之精巧论,则山水决不如画。”③注重笔墨,追求笔墨的精妙在传统中国文人画中居于首要地位,在这里笔和墨已具备了独立的审美意义,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“笔”而论,正所谓:“石如飞白木如籀,写竹还应八法通,若也有人能会此,须知书画本同来。”书画同源使得书法的用笔和线条引注于绘画,通过流动有律的线条来表达生命的节奏,表现物象的“骨”和“神”,从而使画面物象的构成和用笔更加丰富多彩,使绘画的线条更富于力度、美感和文化的素养。作为书法的用笔、线条本身是一种非文字的、非辨识的形式知觉,是对线条及其相关形式表现的审美感知。它不是具体的再现某一事物,而是在一切具体事物之上进行高屋建瓴的概括、抽象的结果。造型心理学讲,大自然并不存在线条,它反映的是人类对世界的抽象意识,中国画以线条作为造型最主要的手段并赋予线条一种内在的生命力和个性特征,这就使中国画的线条更具有一种独立于象外的审美价值和情趣,它是经过漫长的历史和文化积淀形成的被人们的审美意识所肯定的独特的表现形式,是具有一定稳固性的表现形态,是作者审美情感、精神修养、人性品格的抽象表现,这种表现深刻、概括并且具有广阔的涵盖力,是一种抽象性的表现形式。

再来看中国画的表现语言“墨”。王维《画学秘诀》中说:“夫画道之中,水墨为上,肇自然之性,成造化之功。”④张彦远《历代名画记》中“草木敷荣,不待丹绿之采,云雪飘扬,不待铅粉而白……是故运墨而五色具,谓之得意。”⑤中国传统水墨画略去光线,独钟水墨,利用墨色的浓淡干湿形成的韵味来表现五彩缤纷的大千世界。从“墨”本身来看,作为净化升华的色彩,它是具备了无限可能的抽象色,是创作主体赋予外物的假定,它根源于艺术家在视觉表象上对色彩的非知觉的处理,以这一种墨色表现宇宙万象,这种反映不是真实再现的忠实反映,是一种主观化的反映,是在挣脱现实世界自然万物光彩夺目的色彩,而得到的对现实世界“质”的主观反映,这里的“质”就是前边所引的“自然之性”,很显然这种“墨”的表现方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的渊源,应该与孔子“绘事后素”在绘画上以静素淡泊为高雅以及儒学理性主义的文化态度有联系,再就是以道家“五色令人目盲”和复归自然的人生价值观为基础,它们共同奠定了传统水墨画抽象色的表现风貌。

笔与墨的骨肉融合作为中国画的主要表现语言,体现了中国画特有的形式美感,是中国画艺术中不可或缺的内容,有相当丰富的内涵。“墨之溅笔也以灵,笔之运墨也以神,墨非蒙养不灵,笔非生活不神,能受蒙养之灵而不解生活之神,是有墨无笔也,能受生活之神而不变蒙养之灵,是有笔无墨也”。⑥在这里笔、墨、蒙养和生活被巧妙的融合升华,这种精神与笔墨的结合运用因人的技巧、力量、线条、笔触等纯形式因素的存在,给人以远非自然形式所能给予的东西,借助于各式抽象的点、线、渲、皴、擦,摄取万物的骨象来表现作者的审美情感和人文气质,这种点线交流律动的笔墨表现形式是一种有“意味”的形式,它是中国画的主要抽象形态。

二、写意性表现方式所具有的抽象性

写意性是中国艺术观的一大特点,从《易经》开始“意”即被看作万物内部的本质,圣人“立象以尽意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人们主观的心意,明代王履声称“画虽状形主乎意”。⑦万物内部的“本质”则是在自然界万千事物具体形象(包括不同类属的具体形象)的基础之上抽离概括升华出的事物的本质规律。人们的主观“心意”则是人们对自然界万物本质的主观反映。无论是万物内部的“本质”,还是人们主观的“心意”都不是对自然动植物的模拟再现,而是在自然万象基础上进行的分离和概括,其中有一定主观化情绪化方面的成分。中国画的这种写意性的表现方式中蕴含着一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的审美的表现方式

“传神写照”乃是中国传统绘画写意精神的核心,中国传统文人画重在追求“神似”,而对“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典绘画相比),即不过分执著于事物的外在自然属性如比例、结构、透视。重“神似”的写意不是简单地描绘含混不清的图像和意念,而是作者对民族个性、社会现实、时代精神以及自然规律深刻体察的总和,画家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人与自然成为一个整体达到“物我两忘”的境地,这是一种意识与精神的升华。不过分求“形似”通过“写意”以“参赞造化”,正如齐白石所说“妙在似与不似之间,不似则欺世,太似则媚俗”。注重追求“气韵生动”的境界,这种通过写“神”来表现生命风采的写意方法,不是一种照镜子的写实方法,而是一种在客观自然基础之上的主观表现方法,是和心灵对应的抽离,是“师造化”和“师心”的结合,其中含有一定的抽象成分。

(2)摆脱自然时空限制的表现方式

通过摆脱自然时空的限制来追求艺术表现和概括的自由,强调宏观地把握世界,用历史的全局的眼光来观察世界是中国画空间表现方式的一个特点。“以大观小”,移步换景的观察方法,作者的眼睛不是从固定角度集中于一个透视焦点,而是流动着飘瞥上下四方,一目千里,抓住自然的内部节奏,把全部景界组成气韵生动的艺术画面,一幅画中可以画不同季节、不同时代的几种事物,或不同地区的不同事物,充分发挥画家的主观性和艺术自由性,所谓“天地造物,随其剪裁,阴阳大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于笔端。画面上空白的特殊处理是突破空间的另一种方式,空白处可以是天、地、水、云烟,也可以什么都不是,“位置相戾,有画处多属赘疣,虚实相生,无画处皆成妙境”,⑧这不仅唤起对各种实体的联想,而且造成“咫尺有千里势”之感。再看中国的“三远”之法,“自山下而仰山巅,谓之高远;自山前而窥山后,谓之深远;自近山而望远山,谓之平远”,⑨对于同一片景物“仰山巅,窥山后,望远山”,用流动转折的视线,俯视往还,处处流连,这种摆脱自然时空的限制,画家从高处把握全局按照需要自由组织空间的表现方法,不是对自然真实空间的再现,而是对无限世界的相对集中和概括,其精神的着重点在全幅的节奏和生命,它与抽象的笔墨语言的结合形成一种永恒的“有意味”的表现方式,这种表现方式是对外在具体形象与时空的“隔离”和“抽离”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表现方式所具有的抽象性

以“程式”为主的高度意匠是中国画表现方式的又一特点。“程式”顾名思义,即一定的模式,是前人经过漫长的积累、提炼、归纳、概括出来的集大成的范本,是一门艺术的基本构成要素所表现出的有规律有固定模式的表达方式,是艺术家进行创作时组织、加工素材,表达自己的主观感受要依据的基本方法和语言。从彩陶、三代铜器物上的几何线型到楚汉帛画、漆画上的自由线型,再到传统绘画中的各种线描、勾皴法、点法等。至此以线条作为形式框架的中国传统绘画的表现语言已经被引申发展为各种具有抽象意味的程式化的表现方式,如后来的游丝、铁线、钉头鼠尾等十八描,折带皴、斧劈皴、小混点、梅花点……等等各种皴法和点法,这是由装饰纹样变为表情符号的历程,是人对美的感受变得愈益丰富,表现更加随意的历程。在原始自然的基础之上经过积淀建立的新的感性使艺术由再现变为表现,由具体形象变为抽象的形式,这不是一朝一夕形成的,这是人们根据长期观察自然的经验和对生活的提炼与积淀,结合民族的审美习惯和文化传统形成的相对稳定的艺术表现形式的过程,是“程式化”的过程,是在“自然的人化”过程中形成的相对固定形式的“人化的自然”,这个过程中蕴含着一个抽象化过程的存在。

对中国画家来说,文人画所表达的并不单纯是客观世界,其借助笔墨程式所表达的是中国文人的思维方式和价值取向,它除了依靠笔墨语言的变化外,要依托的就是这种语言程式了。譬如:人物画中衣纹线描中的“兰叶描”、“铁线描”、“钉头鼠尾描”等,它们的区别不仅仅是哪种描法表现了哪种衣服的质感,而在于这些程式化的描法都含有一种“抽象美”性质的“程式”性结构。就像中国戏曲中“程式化”的身段动作,同现实日常生活中的动作有极大的距离,但其中的唱、念、做、打单独欣赏时就是非常美的艺术。中国画历经宋元明清乃至今日,它的程式传承都未改变,仍为画家创作的法度,由此看来中国画同中国戏曲一样是有着特殊表现方式的艺术。大凡要离开生活的自然形态远一点,即加工美化较多,形式感较强的艺术,都会有某种程式。中国戏曲和中国画的造型和表现形式都证实了这一点,它的这种程式化存在的美学性质即在于其中的抽象性因素。

总之,在中国画的表现方式中有一定的抽象性因素存在。从横向来说,它是对现实生活中各种具体事物的形态、动态、情趣、意象等的抽离和升华;从纵向来说,它是在漫长的人类艺术实践中由内容到形式的积淀过程。这种抽象因素对各种表现形式具有广阔的涵盖力、溶解性、包容性,其目的在于追求具体物象以外的某种情趣、意象。它与中国画本身具有的随意性、个性化等特点以及现代的思维模式如:开放、互通、交流、包容等具有一致性,这就决定了中国画在当代文化的整体格局中,在保证民族性的前提下同其他艺术交流的可能性,从而证明中国画在新时期的文化践履中必将有勃兴的契机。

①李泽厚《美学三书》,安徽文艺出版社,1999年版,第489页。

②王宏建､袁宝林《美术概论》,高等教育出版社,1998年版,第460页。

③④⑨于安澜编《画论丛刊》,人民美术出版社,1989年版,第72､4､23页。

篇2

万科1988年进入房地产开发领域，经过十几年的发展，集中资源创立了一系列地产开发项目品牌以及物业管理品牌，形成了较为突出的优势：文化品味、物业管理、企业形象、售前（售后）服务、社区规划、环境景观。无论是制度规范还是企业信誉，无论是产品还是服务，万科在业内和消费者心目中都具有良好的口碑。但是，品牌不等于知名度。万科在进行异地扩张的过程中，逐渐体会到品牌的价值:通过品牌战略，可以在地域性很强的房地产开发行业中，发挥规模效应，使跨地域开发成为优势。

根据华南国际公司对上海、北京、深圳三地品牌调查的结果:在上海，万科的品牌知名度最高(提示后提及率为79%)，但前三位知名度比较接近，万科的优势并不突出。值得注意的是，上海本地开发商在排名中占了绝对比重，这和房地产业区域化的特征有关。在北京，排在第一位的是华润置地(原华远)，万科位居第二，然后万通、天鸿，四者并驾齐驱，在市场中占了优势地位。在深圳，万科的知名度也是比较高的(提示后提及率为82%)，其后几家均比较接近。相比其他城市，深圳消费者对发展商的认知程度比较高，说明深圳消费者更注重发展商的品牌。

2005年万科被国家工商总局授予全国知名商标，这是中国房地产界第一个，也是截至目前唯一一个驰名商标，万科成为名副其实的“中国房地产第一品牌”。近日，中国首批行业标志性品牌揭晓，万科再一次成为中国房地产行业标志性品牌。据中国品牌研究院介绍，这是中国内地首次评定中国行业标志性品牌，万科作为地产界众多品牌中唯一被授予此项殊荣的地产品牌，可见其在中国地产界的综合品牌实力。

2万科品牌之路

1.万科从地产危机中的反省——品牌战略规划

品牌战略规划是房地产开发企业为了提高自身市场竞争力，围绕产品的品牌所制定的一系列长期性、带有根本性的总体发展规划和行动方案。它是房地产开发企业对品牌进行长期性、全面性、总体性、导向性、系统性和创新性的谋划和运筹，它使一个品牌有明显区别于其他竞争对手的个性化品牌价值规划和清晰的发展途径，能够在长期发展过程中极大地提高企业的品牌形象力。

近几年来，地产业品牌化运动方兴未艾，花样年华的“让生活更有风格”，招商地产的“家在情在”等都提到品牌，然而，中国企业总是百感交集，真正搞品牌战略规划的却是寥寥可数。对于万科而言，短期目标是建立万科企业品牌鲜明的个性形象，增加消费者的偏爱度；中期目标是将万科发展成中国地产市场占有率第一的品牌；长期目标是建立万科超级强势企业品牌。万科品牌的中长期发展战略，与企业的中长期发展战略是吻合且互动的，因此，在过去的十几年的发展过程中，万科在业务上不断做减法，在做好房子的同时，不断加强品牌的推广。万科品牌历程显然与其业务的专一化历程有着截然相反的趋向——品牌的内涵随着企业的发展变得越来越丰富。正如业内人士所言：用一流的品牌支持一流的房子。事实证明，这种努力取得了良好的结果。万科最终从一个单纯的地产品牌成长为超越该行业的中国名牌，其影响力早已不局限于地产界，而是成为中国社会经济发展的一个正面典型案例。

与此同时，万科也充分意识到自己面临着十分严重的品牌空心化危机[1]，品牌稀释化危机，这是由于长时期的品牌战略规划缺乏科学性所导致的结果，对于万科而言，这是在未来的品牌战略规划中急需解决的问题，万科人正为着更好的打造自己的品牌而不断奋斗着。

2.品牌定位

品牌定位是品牌建设的核心，品牌定位是确定产品特色并把它与其他竞争商品相区别的过程。创立品牌的目的是引导消费、占领市场、获取利润，因此，房地产开发企业的品牌定位要以消费者需求为基础，根据房地产市场的不同层次需求进行品牌定位，以满足不同经济收入家庭和个人的需求。

万科的品牌定位是随着房地产市场与消费者需求的变化而不断变化的。“1993年～1996年，万科把品牌定位在‘与众不同’，从提供与众不同的产品与服务上切入。而从1997年～2001年这段时间，万科开始把重点放在成为消费者心中的‘放心房’上面。”最近，万科又对自己的品牌定位有了新的描述：万科品牌核心：您的生活为本；万科品牌个性：有创见的、有文化内涵的、关怀体贴的；万科品牌主张：万科提供一个展现自我的理想生活；万科品牌口号：建筑无限生活。由此可见，万科结合自身十几年的发展经验，始终把自己的目光集中在自己的目标群体上，通过定性和定量调研了解这个目标群体，真正洞察这个目标群体的需要，通过自己的不断改进和创新，寻找自身的优势与目标群体需求的契合点，开发的新的项目产品不断满足目标群体的需要。

3.制订和实施全国品牌管理策略

2001年5月，万科与精信广告有限公司签订品牌合作协议，正式启动品牌整合。

整合的第一步是围绕品牌展开全面的调研。调研过程持续了3个月的时间，在集团内通过内部网对员工和管理层进行了问卷调查，并进行了两次高层访谈。外部则选择深圳、北京、上海进行了定量和定性调查。

通过调研，万科洞悉了消费者的内心需求：房子不仅是人性和温情的组合，它还必须体现“我”和“我所追求的生活”，家的概念和内涵都已经延伸。迎合消费者这一消费心理发展趋势，我们把万科品牌的利益点集中在“展现自我的理想生活”，以“以您的生活为本”为品牌核心，提出“建筑无限生活”这一品牌口号。

结合万科在消费者心目中的品牌形象和企业自身的特点，我们概括出万科品牌的个性：有创见的、有文化内涵的、关怀体贴的。具有如此个性的万科，将会如一位知心朋友，从懂得您的生活开始，以具有创见的眼光和无微不至的关怀，让您真切地体会到万科为您所提供的展现自我的理想生活。

建立品牌识别系统（VI）、品牌管理体系、传播策略及计划后，万科现正踏入整合营销传播阶段。

4.“建筑无限生活”的三个层面

建筑你的生活，从懂得你的生活开始。万科注重进行消费者调查和研究，注重对城市文脉和地理环境的理解和尊重。万科相信每个人都有不同的追求、品味、喜好、生活方式等。万科了解每个住户的个性，从生活细节出发，在家居生活的建筑和管理上满足他们的需要和追求。

建筑一个更有深度的住宅，是万科追求的目标。目前房地产开发商对住宅功能方面的关注，还停留在比较表面的阶段，比如人车分流、绿地率、动静分离、干湿分离等。而决定一个住宅是否好用，有更多更细致、更深入的方面。例如窗户，除了关注它应该是塑钢的还是铝合金之外，还有气密性、水密性、隔音能力、隔热能力、型材类型等一系列硬性指标，执手、铰链、密封胶条等一系列节点作法也值得开发商予以重视。

而住宅的性能是有别于功能的一个概念。在目前看来，多数开发商仅仅关注住宅的功能，而尚未对住宅性能给予足够的重视。万科将加强与客户的沟通，通过销售及物业管理服务工作的信息反馈、与客户面对面的访谈交流、总结过往经验等手段，在更深入的层面对住宅的使用功能、性能进行分析，并反映在万科的“住宅标准”之中，为顾客建筑更有深度的住宅。

万科致力于营造一种美好的生活过程，而不仅仅是住宅本身。人在一个特定住区的生活质量，和这个住区的位置、与城市的关系、住区规划、住宅质量、环境配套、管理模式、邻居、社区精神文化等等一系列因素相关。因此，万科所关注的内容将超越建筑规划设计的范畴，而触及美学、建筑学、城市及社区规划、园艺、心理学、人体工程学甚至犯罪学等方面。在未来的开发过程中，万科会扩大自己的视野，从物质的和精神的层面上关注住户的体验与感受。万科的产品不仅仅应该是好用的、好看的、高质量的，同时也应该是舒适的、活跃的直至是文明的。

3、从万科品牌之路的成功经验所得到的打造品牌形象力的启示

（一）打造房地产开发企业品牌形象力的意义

1.打造房地产开发企业品牌形象力是适应现阶段市场竞争的需要

随着国家对房地产市场宏观调控政策的出台，房地产市场的竞争将更加残酷激烈，大批中小企业将被淘汰出局，房地产市场的集中程度将会越来越高，整个市场份额，将会集中到少数优秀房地产开发企业的手中。地产企业不能形成垄断地位，而品牌会形成垄断优势，品牌作为价值和增值的有力保证以及个性展现与身份的象征，对竞争者而言，无疑是一种无形的市场制约，房地产开发企业只有不断打造并提高其品牌形象力才能更好的参与现阶段的市场竞争。

2.打造房地产开发企业品牌形象力是提高其竞争力的必然选择

品牌形象力是房地产开发企业最基本的竞争力，随着消费者置业经验的不断丰富和提高，消费者越来越倾向购买品牌企业开发的物业。同时，随着市场集中度的不断提高，大中型房地产企业的竞争将越来越激烈。因此，房地产企业必须塑造鲜明的企业品牌，提升企业的品牌形象力。打造品牌形象力还能够构建竞争壁垒，成功地给竞争对手设置障碍，形成自身独特的竞争优势，从而提高房地产开发企业的竞争力。因此，打造品牌形象力，是现阶段房地产开发企业的必然选择。

3.品牌形象力是企业的核心竞争能力

1990年美国著名管理学家C．K．普拉哈拉德（C．K．Prahalad）和加里·哈默尔（GaryHamel）在《哈佛商业评论》上，首次提出了“核心竞争力”这一概念。他们认为应当以最本质的东西来规定企业的内涵，这种本质的东西就是“能力”。而一个企业之所以具备强势竞争力或竞争优势，是因为其具有核心竞争力。所以核心竞争力就是只能使企业为顾客带来特别利益，使企业获取超额利润的一类独特技能和技术。为此核心竞争力必须具备三个特征：

（1）明显的竞争优势

（2）扩展应用得潜力

（3）竞争对手难以模仿

企业的核心竞争力是可感知的实实在在的利益，而品牌形象力是这种利益的最佳表现形式，二者具有高度的同一性。品牌形象力是企业的最重要的无形资产，具有不可替代的差异化能力，是企业独有的能力，是竞争对手无法模仿的能力；品牌形象力是企业长期积淀下来的能力，深深扎根企业当中，作用长久，具有持续性和非偶然性的特点；品牌形象力具有延展力，使企业得以扩展应有的潜力，持续获利；品牌形象力具有构建竞争壁垒的能力，是市场竞争的集中体现，在激烈的市场竞争中，品牌会逐渐成为各企业之间不对等竞争的主要标志。因此房地产开发企业打造品牌形象力是提高企业核心竞争能力的综合体现。

（二）我国房地产开发企业打造品牌形象力应注意的几个方面

1.保证和提高产品的质量是打造品牌形象力的基础

质量是产品最强大的支撑力量，质量是“重中之重”，“质量是生命”。克劳斯曾说：“一个有数以百万计的个人行动所构成的公司经不起其中百分之一的行动偏离正规。”[2]任何细小的质量问题都可能引起品牌的覆灭，可见品牌质量的重要。

就万科而言，在通过了ISO9002质量标准，实施全面的质量管理（TotalQualityManagement简称TQM）之后，万科正进一步完善全过程的质量管理体系，建立高质素的住宅建设合作网络和团队。万科从2001年开始启动“合金计划”，把各地公司各个阶段比较优秀的开发操作经验熔合在一起，煅取出一套性能稳定、广泛覆盖的执行规范，提出“要做没有质量问题的房子”的目标。从2002年3月起，《项目设计流程》、《项目设计成果标准》等一系列设计规范文件陆续出台，为建造优质住宅产品打下了基础。现在，万科拥有一支经验丰富的工程管理队伍，并通过战略联盟、招投标等形式，在工程发包和监理发包环节，与具有一流资质的施工、监理单位建立了稳定的合作关系，以保证工程质量。在物资采购方式上，万科进行了各项改革，努力在流通环节保证住宅部品的品质和信誉。2000年12月，www．a－housing．com交易平台面世，万科各地地产公司的建材采购全部采用公开、透明、安全、高效的网上采购方式，同时还与多家优质部件供应商建立战略合作伙伴关系

由此可见，对开发商而言，质量是创新的基础；对客户而言，质量是满足居住需求的所有特性的总和。对于中国房地产开发企业来说，保证和提高产品的质量与早期那种单纯的地皮炒作、概念炒作相比无疑是一种进步与超越，是房地产市场竞争达到一定程度，开发商素质普遍提高，专业水准日益发展和不断创新的重要体现，也是品牌竞争的关键之所在。对消费者来说，房屋是消费者最昂贵的购买品，许多人要为之付出一生积蓄，在购买时将会注重房地产的各个方面，从外形到内在牢固性，从前期购房服务到物业管理服务。因此，房地产企业在制定品牌营销战略时首先要注重产品的质量，选择合格的建筑材料，保证施工的质量，给消费者实实在在的安全感。与此同时，在新的竞争条件下，房地产开发商在注重打造高质量的产品满足消费者的基本住房需求基础上，还要满足人们健康、教育、休闲等多种生理和精神的需求，使所开发项目产品成为一种文化，一种生活内涵，让自身的品牌形象深深扎根于人们的生活当中。

2.注重培养和提升房地产开发企业的声誉是打造品牌形象力的关键

房地产业产品的声誉对房地产品牌形象的培育、市场竞争力的提高有着至关重要的作用。有着良好声誉的房地产品牌能更好的满足特定消费群体的心理需求，对那些有强烈偏好的顾客来说更有吸引力。

良好的声誉是建立在品质与服务的基础上。万科在不断完善全面质量管理打造产品品质的同时，还提供了领先的服务。万科在刚刚涉足房地产行业时，以服务为突破点，借鉴SONY的客户服务理念，在全国首创“物业管理”概念，并形成了一套超前的物业管理模式。“地面没有纸屑烟头”、“游泳池的水可以喝”、“陈之平为住户提水”……万科物业为业主提供无微不至服务的故事，一直流传了十多年。随后万科打破物业管理者与住户之间传统的“对立关系”，率先提出“共管式管理”，并在深圳天景花园成立了全国第一个业主委员会，明确了“业主是主人，管理处是仆人”的新型关系。在过去的十几年的发展过程中，万科又不断更新客户服务理念，完善客户服务方法，提升了物业管理服务的层次。万科正以“网格式安全管理模式”、“15分钟快速反应维修”、“零打扰”等十大基础服务，以及全功能家庭服务中心，为住户提供舒适、便利的生活保障。万科成功实践启示我们：声誉在品牌打造过程中的至关重要的作用决定了要把声誉建设融入到品牌竞争意识当中来。为此，房地产企业在开发经营过程中必须注重自己的品质与服务，从客户的角度出发，满足客户个性化的服务需求。

在为客户提供完美的品质与领先的服务的基础上，房地产开发企业还要更加注重诚信建设。房地产品牌绝不会是用概念的光环照出来的，也不会是*外包装捧出来的，而是*企业长时间的积累形成的，积累的过程就是消费者认可的过程，直至产生信任。品牌的持久比其产生更难，品牌需要塑造，也需要维护、提升和升华，期间一旦脱离了诚信，企业将会使好不容易创造的品牌毁于一旦，而且品牌的诚信是消费者及社会公众对一个品牌信任度的认知和评价，究其实质来源于产品的诚信。由于地产业与其他产业相比具有生产流程长、相关环节复杂、质量的人为不可控因素多的特点，因此房地产品牌的培育和塑造较其他商品品牌要承担更大的压力和风险、付出更为艰辛的努力，所以在房地产企业的竞争中诚信就显得格外重要，这也是提高声誉的有效保证。

3.以品牌创新来打造房地产开发企业的品牌形象力

在日益动态复杂的房地产市场竞争环境中，房地产开发企业的持续发展是依*创新来实现的。经营成功的企业具有经常改进自身和内外部环境变动之间的“适应性能力”以不断促进其品牌形象力的转换和提升。万科在打造品牌形象力的过程中坚持品牌创新，在原有品牌形象的基础上,充分调研,发现消费者新的需求,启动全国品牌战略，以产品、技术和服务为万科品牌奠定基础。在全国各地万科分支机构中，拥有共同的企业核心价值观、“以客户为导向”的服务理念、规范化的管理模式、严谨的业务流程以及万科所提倡的生活方式。在各地项目中，遵循以大规模开发为主的原则，提供完善的配套和无微不至的物业管理服务，营造富有活力和魅力的社区文化。形成万科独特的“以您的生活为本”是品牌新形象。

从万科的品牌创新中我们不难发现，房地产品牌创新对消费者是一种全新体验、一种全新的视觉形象，对品牌本身也是一种全新的理念。它并不是否定了品牌的旧形象，而是一种扬弃，充分挖掘品牌核心价值中的更新的因素，它是为了满足消费者新的需求，适应其新的心理变化，从而改变自己的形象，不到万不得已，绝不会完全彻底的改变。万科正是在原有品牌形象的基础上,不断挖掘消费者内心新的需求,迎合消费者新的需求而不断进行品牌创新.

万科的品牌创新不是一蹴而就的,房地产品牌创新是一系列的系统工程，它需要产品技术创创新、包装创新、广告创新、营销创新等，它是企业不断积累和培育的特定资源与能力的综合体现，是培植企业核心竞争力的最重要因素。房地产开发企业要想做好品牌创新就必须脚踏实地的做好基本功，提高执行力，大到战略规划，小到具体事务操作，都要注重自身的积累，努力发现最佳的变革时机来实现房地产品牌创新。

4.以品牌文化来打造房地产开发企业的品牌形象力

品牌意味着一种时尚、一种生活方式，意味着情感的回忆，它象征一种真实而多元的生活和文化，这种文化渗入商品、产品乃至一切市场行为中，就形成了品牌文化。品牌文化是文化特质如经营观、价值观、审美观等观念形态结晶在品牌中的沉积和品牌经营中的一切文化现象，以及它所代表的利益认知、情感属性、文化传统和个性形象等价值观念的总和。

万科是房地产开发企业塑造品牌文化的先行者。在20年发展的过程中，从“以人为本”到“以您的生活为本”，不仅展现了万科一直以来贴近客户、了解客户和尊重客户的传统，更深层次体现了万科对满足客户个性化需求的不懈努力。而且更是以“建筑无限生活”为创意原点，以抒情的笔触展现万科对消费者内心渴望的了解和理解：生活是前进的、生活是年轻的、生活是分享的、生活是惬意的、生活是明媚的、生活是满怀希望的。这些也体现了万科的企业文化方面坚守的最核心的东西：为“人”而坚持，以及相信市场的规律。万科也被公认为是一家充满人文气息的企业，它对顾客、员工和股东乃至社会充满了“责任意识”，同时出于对自己的尊重，他们又始终希望成为“领跑者”。为此他们几经减法，逐步聚焦于住宅地产,其经营理念与实践突出了“以您的生活为本”的品牌塑造思路，突显人文氛围的产品设计，并在一些重大事务实践中坚守着理想主义。

万科通过品牌文化来打造房地产开发企业的品牌形象力，实质是通过品牌所倡导或体现的文化来影响或迎合公众的意识形态、价值观念、生活习惯等，从而使公众更好的接收自己，以自己独特的品牌差异、品牌魅力，丰富、广泛的文化内涵吸引消费者，并维系消费者的忠诚度来提高自己的市场竞争力。因此，房地产品牌除了具备较高的知名度、美誉度、和超群的市场表现外，还应注重产品的文化品位和文化内涵，结合不同层次消费者的需要来设计自己的产品，满足不同层次消费者的需要，使房地产开发企业的经营观、价值观、审美观通过产品为更多的消费者所接受，树立自身独特的品牌形象，和消费者建立良好的品牌关系。

综上所述，我国房地产开发企业打造品牌形象力，是房地产市场快速发展的内在要求，是提高其竞争力的必要手段。未来的中国房地产市场是少数优秀品牌企业纷争割据的市场，在这个变革不断，竞争激烈的关键竞争阶段，谁能够迅速打造并提升自己的品牌形象力,保持品牌持久的生命力，谁就能够在未来的房地产市场竞争中占据一席之地。尽管我国房地产开发企业品牌经营起步较晚，道路艰辛，但是像万科这样少数优秀的房地产开发企业品牌经营的成功实践给了我们坚定的信心，而且越来越多的房地产开发企业正逐渐认识到品牌经营的重要性，开始有意识的尝试品牌经营.我们可以预见，在更多的有识之士和房地产界精英人物的带领下，我国的房地产开发企业一定能够做强做大，不断提高自身的竞争力，把我国的房地产业发展壮大，为我国经济建设和建设有中国特色的社会主义宏伟目标做出更大的贡献。

参考文献：

1.李光斗著，《品牌竞争力》，人民大学出版社,2004年

2.余明阳主编，《品牌学》，安徽人民出版社,2004年

3.于颖、周宇编著《房地产市场营销》,东北财经大学出版社,2005年

4.张启振，《论房地产品牌打造》，《经济学研究》,2006年第3期

5.吴松荣，《中国房地产品牌建设存在的问题及对策》,《经济师》,2005年第3期

6.宋延庆，《如何提升房地产企业竞争力》，《蓝筹地产评论》,2005第10期

7.李锦魁著，《品牌颠覆》，经济管理出版社，2005年

8.(美)菲利普.科特勒著，梅汝和、梅清豪、周安柱译，梅清豪校，《营销管理》，中国人民大学出版社，2001年

9.廖俊平、黄茂标，《房地产市场需要信用信用营造房地产品牌》，《中国房地产》，2000年第10期

10.张立军，《浅谈房地产企业的品牌竞争力》，《中国建设信息》，2005第16期

11.詹朝曦、张向前、毛茂松，《房地产企业的品牌经营分析》，《经济与社会发展》，2005年第8期

12.张跃松、戴朝红，《我国房地产企业市场定位策略研究》，《建筑管理现代化》,2005年第1期

篇3

浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

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专业背景不限，免试入学。

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1年半，双休日学习。

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经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。

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【联系电话】　010-51656177 010-51651981

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篇4

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

篇5

关键词：大数据：信息安全；个人信息保护

一、引言

当人们欢呼大数据时代降临时，棱镜门事件就如平地惊雷，炸响了人们对个人信息保护的重视。然而，与国外相比，我国的个人信息保护工作仍停滞不前，行政单位缺乏监管，过度收集个人信息：企业自律性不足，任意获取公民信息，满足商业目的：而普通公民则缺乏个人信息保护意识，变成了“透明人”。随着这些问题的日益突出，大数据时代的个人信息保护研究显得愈发重要。

二、大数据时代个人信息保护研究的主要内容

本文以CNKI中的相关文献为基础，从个人信息安全风险、个人信息保护立法、监管以及个人隐私保护四个方面介绍个人信息保护的主要研究成果。

（一）大数据时代个人信息安全的风险研究

大数据技术的快速发展给个人信息安全增加风险，但随着更多研究者的推进，风险也给个人信息安全保护带来了机遇。本文从法律、监管、技术三方面进行风险研究，探寻保护个人信息的有效方法。

法律风险方面，史为民从立法的角度分析了个人信息安全风险，提议出台具有权威性的相关法律。张毅菁则希望政府借鉴他国经验，引入域外立法机制，构建适应我国国情的立法模式。

监管风险方面，我国相关研究者普遍认为我国行政机构职权不够细化，缺乏明确的监管体系。王丽萍等人提出行业自律问题，认为企事业单位缺乏自制力，容易侵犯公民个人权益。

技术风险方面，李睿等人以信息抓取和数据分析技术为着力点分析相关的技术风险。另外，也有学者分析了用户搜索行为，并从网络与现实两方面阐述个人信息安全受到的影响。

现阶段的风险研究虽取得一定成果，但本层面的讨论还需进一步发展，立法方面，我国还需借鉴域外模式，形成一套适应时代的立法体系：监管机制方面还要调到政府、行业、公民一体化：技术方面需重点开发最新防御技术。

（二）大数据时代个人信息保护的立法研究

针对国内外发生的隐私泄漏事件，公民对个人隐私权愈发重视，然而相关法律至今未完善。针对现实情况，众多学者将研究重点投入到立法研究上，分为：法律研究与权利研究。

通过回顾，童园园等人认为应从刑法的角度完善个人信息保护法律条款，为个人信息保护提供制度背景。侯富强则提议将“欧美模式”与我国国情相结合，制定统一立法。

权利研究主要集中在两方面：一是隐私权研究：二是主体权利研究。连志英等人强调了隐私权对我国个人信息保护立法的重要意义。在主体权利方面，侯富强提出个人信息保护法的立法目的在于保护信息主体的权利。

立法研究一直是个人信息保护研究的主要方向，但现有研究明显底气不足。为了本领域的更好发展，未来的的研究方向应集中在立法体系的建立，法律内容的细化，吸收发达国家经验，形成成熟的立法机制。

（三）大数据时代个人信息保护的监管研究

大数据的飞速发展带来经济利益，但随之而来的也有信息安全问题。为解决该项问题，本领域研究者提出了一套政府、企业、公民相结合的个人信息保护监管体系，根据主体不同，分为行政监管、行业自律与公共监督。

从行政监管效果来看，李庆峰等人列举了行政监管体系的不足之处，提议整合相关部门，明确责权。张毅菁则重点分析政府过度监管行为产生的不利影响，呼吁政府加强自我管理，强化法律意识。

在行政监管体系研究后，行业自律受到关注。侯富强一方面肯定行业协会的积极作用，另一方面要求加大企业监管力度。史为民则分析了行业自律的局限性，提出改善措施，促进行业对个人信息的保护。

在公共监督研究方面，刘雅琦等人认为一个完善的监督机制除了行政监管与行业自律，还需公众的监督，只有三者相互配合，才能更好地发挥监管体系的作用，保护好公民的个人信息安全。

虽然监管体系发挥了一定保护作用，但也存在局限性：监管机构职权不定、行业主体自律不足、公民保护意识不强等。为此，政府应加大作为，运用行政手段和法律手段，严厉打击泄漏个人信息行为。

（四）个人隐私保护研究

随着近几年个人隐私侵犯现象加剧，个人隐私保护开始受到高度关注，与个人信息保护研究相比，隐私保护研究在法律、监管、技术层面具有一些新内容。

法律研究的目的是为个人隐私保护提供制度依据，维护公民的隐私与尊严。例如李睿分析了个人隐私泄漏问题，为个人隐私保护提供法律指导。童圆圆呼吁社会加强对个人隐私权的重视，并提出几项保护个人隐私安全的建议。

监管研究将个人隐私保护置于监管体系内，降低高额的社会执法成本。李庆峰认为公民自身可加强对企业的监督，保护网络隐私。王丽萍等人则将目光重点投向行业自律上。

技术研究是隐私保护研究的重点。刘晓霞提议将加密、匿名技术与隐私保护规则相结合保护用户个人隐私。连志英则提出加大安全技术开发与资金投入，依仗安全技术应对高级持续的技术攻击。

个人隐私保护主要从法律、监管、技术三大方向进行研究。法律方向，提出隐私权与被遗忘权：监管方向，强调了对网络隐私的监管：在技术方向，提出开发加密技术与匿名技术，这反映了公民对个人隐私的重视。

三、大数据时代个人信息保护研究展望

大数据时代的个人信息保护研究在理论与应用方面都取得了一定成果，但仍存在较多问题，本文拟从公共监管、域外立法模式、隐私权方面做进一步讨论。

（一）公共监管研究

当审视现行监管机制时，不难发现政府占据主导地位，若政府监管不力，将导致整个监管体系崩盘。为此，政府应发挥公民个人作用，将个人信息保护责任承担给每一位公民，形成公共监管模式。

（二）域外立法模式研究

通过对现有法律的分析，我国个人信息保护立法还在发展阶段。因此，国内相关学者一方面提出完善法律体系，出台专门的个人信息保护法，另一方面大力研究国外个人信息保护立法体系，吸收具有可行性的立法方案。

（三）加大隐私权研究

对于隐私权的探讨，我国一直处于缓慢阶段。例如：缺乏系统性的司法解释、政府内部监管存在漏洞、行业自律性差、数据挖掘技术存在争议等。为此，加大隐私权研究仍是今后的主要任务。

篇6

[论文关键词]构成要件 概念 特征 功能

提及德国著名刑法学家贝林，我们总是会不由自主地将构成要件理论与其相联系起来，对于贝林而言，构成要件理论无疑是作为一种标志性的学术标签。贝林的构成要件理论，可以说是直接地为刑法学的发展奠下长远基础。可以说，刑法学之所以能够发展到今日的精致程度，在一定意义上得益于贝林的构成要件理论为刑法学的发展提供了一个确定的基点。在这个基点之上，刑法学不仅向着众多的新领域迈进，而且也在不断在朝向精细化的方向发展。

对贝林的构成要件理论的讨论，可以从构成要件的概念、特征和功能三个方面进行把握，从这三个方面作为切入点进行理解，对于整体把握贝林的构成要件理论具有重大的帮助作用。

一、构成要件概念

构成要件是新康德主义刑法思想的起点，是价值哲学和实证刑法学的结合部。构成要件以实证法为根据，在所有违法有责行为中，立法者通过评价而挑选出一些行为方式，所有被挑选的行为方式均具有可罚性。社会上的行为方式有无数种，而且行为类型也有无数种，如果不带有任何的价值评价而对行为类型进行归纳总结显然是没有实在意义的。只有在一定的主导价值观的指导下，把某些“典型生活形象”归纳为可罚行为方式，这就是犯罪类型的“构成要件”。构成要件是从一般生活事实中抽象出来的。由此，贝林将构成要件界定为刑法所规定的犯罪类型的轮廓或者犯罪类型的指导形象。在贝林之前，人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为”，构成要件符合行隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林认为这一措辞不明确，人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质，而构成要件则提供了这种可能性。在此之前，成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象、因果关系等，因为没有住所而四处游荡，构成要件则为它们提供了体系上的位置。在贝林看来，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯记述性、纯形式的、价值中立的，不含主观、规范的和客观处罚条件，也与违法性没有关系。在判断某一行为是否具备构成要件该当性时，就是一种纯粹形式的、客观的判断，不能掺杂有违法性和有责性的判断。行为的违法性判断和有责性判断只能在构成要件该当性的判断成立之后才能进行。从这个意义上说，三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性、违法性和有责性就如同三道门禁，构成要件该当性是第一道门禁，在这道门禁中，只对行为进行形式的判断，只要其在客观上符合构成要件，那么才能进入下一道门禁进行判断。只有三道门禁都通过了，行为人的行为才能够成立犯罪。贝林形式化的构成要件理论拒绝进行实质的判断，客观上保障了罪刑法定主义的实现，进而保障人权。应该说，这是贝林的构成要件理论之所以能够成为刑法学理论中一颗璀璨的明珠的主要原因。作为公法性质的刑法在本质上是一种限制国家刑罚权滥用之法，对国家权力的限制和自由的保障是现代市民社会和法治国家的基本理念，所以罪刑法定主义成为刑法的核心和灵魂，而对罪刑法定主义的保障则成为刑法理论必须为之不断奋斗的核心目标。贝林的构成要件理论把犯罪事实的客观构成抽象在一个形式化的范畴里，由此防止判断中的主观臆测和先入为主所带来的入罪风险，从而极大地提高了刑法的确定性和谦抑性。

在构成要件的概念界定中，贝林着重对犯罪类型、事实构成与构成要件进行区别，认为这两者与构成要件具有明显的不同。首先，构成要件与犯罪类型有着的明显不同。起初，贝林也不区分犯罪类型与构成要件两者，把两者等同起来。但是其后来发现，犯罪类型中的“类型性”是犯罪的一个概念性要素，而“构成要件符合性”则为内在于类型性的一般犯罪要素，结合违法、有责等方构成类型性。所以，贝林在晚年时明确地将构成要件和犯罪类型两者区别开来，认为构成要件不是犯罪类型的组成部分，而只是犯罪类型的观念指导形象，只是一种规定性的、帮助理解的东西。犯罪类型是犯罪的概念性要素，说明犯罪类型在该当构成要件的同时，还满足违法性和有责性要件。犯罪类型是客观上违法性和主观上有责性的统一，而构成要件只是一个抽象的法律概念，并不具有主观方面的因素。这就为贝林在其后明确地反对构成要件中存在主观要素和规范的要素奠定了理论基调。

其次，贝林还明确地区分构成要件和事实构成。在贝林看来，构成要件是一种抽象性的观念指导形象，是一种理论上的模型，不具有实然性质。事实构成是一种事实的存在，具备客观性。在论证两者区分的必要性时，贝林采用了反证法。认为“如果构成要件和事实构成相混淆，则一般的犯罪构成要件就为犯罪概念要素的整体，名义上包含了违法性和有责性，如此一来，构成要件实质上就变成了刑法分则即具体的犯罪类型。”事实构成中包含客观和主观两种要素，构成要件是对犯罪类型中的事实构成的一种提炼，并在提炼过程中去掉主观、规范要素，因为这些要素总是捉摸不定难以对其进行形式的判断。如果这两者相混合，不仅把客观的事实混同于法律上的抽象概念，而且还将违法性、有责性倾注到构成要件中，使得构成要件等同于犯罪类型，由此一来，构成要件的指导功能和形式化功能实际上已经无法发挥。此外，由于事实构成是一种事实的存在，这种存在具备普遍性，构成要件与事实构成的混同必然导致在日常生活中的事实都可以说是“构成要件”，只不过是不具备违法性和有责性的构成要件，也即“附带着一个赦免之条件的‘构成要件’”，那么构成要件将无处不在，构成要件的限定意义也荡然无存。

构成要件和事实构成不加区分将导致构成要件和违法性的关系不明确，也是贝林主张将两者作明确区分的理由之一。刑法对于构成要件的措辞表述中有两种情形，一种是恰当表述构成要件的情形，如故意杀人罪的构成要件；另一种是超乎构成要件的表述，如“非法拘禁罪的构成要件”，由于包含了“非法”一词而似乎使得构成要件本身具有违法性。构成要件和事实构成相混淆，使得构成要件实质上作为包含违法性、有责性的犯罪类型，成为一个主观客观要素均具备的整体结构。显然这是与三阶层犯罪论体系相背离的。所以，只有把构成要件与事实构成想区别，构成要件只是一个犯罪类型的轮廓或者观念指导形象，是从犯罪类型中抽象出来的，不带有主观的、规范的要素，才能妥善处理像“非法拘禁罪”此类的该当性判断问题。在非法拘禁的情形中，该当性判断仍然是对其行为在客观上是否属于限制他人人身自由进行识别，而至于非法还是合法，则留待其后的违法性判断进行解决。

二、构成要件的特征

在贝林的构成要件理论中，构成要件不带有主观的、规范的要素，所以构成要件本身是一个形式化的东西，不具有实质的内容。总体而言，贝林的构成要件特征可以归纳为规定性、客观性和记述性。而且，在贝林的理论中，构成要件的客观性、记述性和规定性相辅相成、并行不悖。

（一）规定性

贝林认为，这是构成要件的首要特征。构成要件不是主观臆想的，而是一种由法律所规定下来的内容。构成要件的规定性特征是刑法中罪行法定原则的必然要求，既然构成要件作为犯罪的指导形象，那么其内容和范围就不能没有限制，而应该严格限制在刑法的容许范围内。如果构成要件缺乏记述性特征，也将失去确定性而让人捉摸不定，显然这是与刑法的本质要求相违背的。构成要件作为法律规定的内容，才具有规定性，才可以作为法官裁判的标准和一般人行为的鉴戒。而由于构成要件要素是法律规定下来的，这些要素就不是一般的事物，而获得了规范的含义。因为任何法律概念都不是一个完全无色的，构成要件中即使没有主观的、规范的要素存在，但是形式化的构成要件本身也是具有法律的规范性的。

（二）客观性

贝林认为，构成要件是犯罪的指导形象，因此只能是行为，而行为是客观外在性存在的，因此构成要件具有客观性。同时贝林认为，构成要件如果存在主观要素，则会“误入方法论的歧途”——如果心理因素也变成了认定行为的依据，实行行为的客观特征不复存在，而且责任内容得到扩张。那么构成要件将因为心理等主观因素变得飘忽不定，难以把握。在构成要件中掺入主观因素或者心理因素，破坏了构成要件的明确性，而构成要件一旦失去明确性，刑法的罪刑法定保障机能就无法发挥。贝林并不否认主观要素是犯罪类型要素，因为犯罪类型包含着客观和主观两个方面，但它并不是从犯罪类型中提炼出来的指导形象要素。所以，含有主观要素的构成要件是根本不能够充当客观方面和主观方面的共同指导形象。因此坚定地认为构成要件是纯客观性的。

（三）记述性

构成要件只是记述性地规定犯罪的客观方面，是一种单纯的记述，不带有价值评价。记述性特征是对客观性特征的必然回应，如果构成要件包含有主观要素，那么构成要件的记述性特征就面临着存在合理与否的挑战。所谓记述，顾名思义就是把犯罪的客观方面用刑法的语言将其反映出来，而且不带有任何的价值判断色彩。基本上记述性特征就说明了构成要件仅仅是一种法律的规定，并且是一种形式化的规定，尚未完成对行为的法律评价。至于行为的违法性和有责性评价，是在构成要件该当性的判断之后才予以进行。贝林认为构成要件要素有：行为、行为所处的时间、结果等无需评价的要素。至此，构成要件的形式化特征更为凸显和巩固。构成要件要素与违法性要素是存在区别的，前者只是记述构成要件的内容，没有评价性，但是后者却带有评价性。构成要件这种特征使得阶层的犯罪论体系得以构建，并且由此而来的先形式判断后实质判断方法，也契合了刑法罪刑法定原则的要求。在论述记述性特征时，贝林指出“规范的构成要件要素的提法并不正确”，因为规范要素只是表明了行为的某种合法关系，那些看似需要评价的要素，如他人财物，猥亵等，只是对行为进行的一种类型化特征化处理，并不涉及行为的违法性。只要这种合法性有助于界定相关行为，也就不影响其“记述性”。最后，贝林在论述记述性特征时发现成文法的局限性，为了更加了解法律规定构成要件的意义，除了法律的明文规定外，还要揭示法律的隐含意义、对法律用语进行解释。

三、构成要件的功能

为了贯彻罪刑法定原则，最大限度发挥刑法的保障机能，贝林自始至终坚持了构成要件的形式特征，在此基础上构建起形式的犯罪论体系并进行了改造，在构成要件中容纳主观要素和规范要素的存在。总体上，经过改造后的构成要件理论，仍然是以贝林的构成要件理论为依托。而贝林的理论之所以发挥如此大的积极效用，主要归因于构成要件所发挥的分类功能、解释功能、指导功能和排除功能。

（一）分类功能

构成要件首先具有分类功能，构成要件是犯罪的指导形象，所以，只要刑法中对构成要件的确定，首先就把符合构成要件的行为与其他行为相区别开来。每一个独立的犯罪均有不同的犯罪类型，而构成要件又是犯罪类型的指导形象，是判断犯罪类型的首要要素。构成要件中对行为、结果、身份和因果关系等要素的描述，把行为从一个纷繁的体系中找到了自己确定的位置，而这个位置是相对固定的。构成要件的分类功能由此产生。分类功能有着重大意义，在对行为进行识别和判断时，仅仅需要看其符合哪个罪的构成要件，构成要件就如同一个个犯罪的格子，只要需要判断的对象行为能够放进这个格子里，就说明其符合了该罪的构成要件。

（二）解释功能

这是构成要件的另一个功能，刑法学之所以能够发展到今日如此的精致，在很大程度上得益于这个功能的发挥。对于构成要件的解释功能，贝林认为能区别那些构成要件性刑罚前提与其他犯罪要素，如责任、刑罚处罚条件等。

构成要件作为犯罪类型的指导性形象，并不是犯罪类型的标志，所以，仅仅有构成要件还不足以认定犯罪类型，还需要结合违法性和有责性才可有效认定。但是违法性、有责性的判断基础是构成要件的该当性，所以构成要件的解释是明确犯罪类型的基础。这种解释功能体现在客观方面和主观方面的确定是。其一，在客观方面，可能某一结果并不专属于某一罪的构成要件，因此需要通过对构成要件进行解释，才能确定犯罪类型。其二，对于主观方面的确定同样需要结合构成要件进行解释才能准确获得。故意杀人罪和故意伤害致死两者都发生死亡结果，因此仅仅凭借一个结果要素不能认定两者的主观方面的区别。这时就必须对构成要件的行为和因果关系等等要素进行解释，才能得出准确结论。

（三）指导功能

贝林尤其强调构成要件的指导功能，认为如果脱离了构成要件，那就无法确认行为类型，剩下来的空洞刑法总则的规定，由于不具有确定性，损坏了罪刑法定原则的地位。首先，构成要件不仅具有指导犯罪分类的作用，同样也是违法性和有责性的指导形象，违法性和有责性只有建立在构成要件符合性基础上，才具有刑法意义。其次，也在教唆犯、未完成形态和共犯形态中构成要件也起着指导作用。上述情形相对于实行犯而言是修正的构成要件，是刑罚的扩张事由。即使如此，如果脱离了构成要件，上述情形都将无法做出认定。再次，在罪数的确定上，构成要件也发挥着指导作用。在罪数的区分上，有观点主张用构成要件作为区分标准，当行为符合一个构成要件时成立一罪，符合数个构成要件时成立数罪。此种区分标准是否合理自然是另一个问题，但是无论是采用何种区分标准，都不能脱离行为该当构成要件这一点，否则罪数的讨论将没有一个确定的基点。

（四）排除功能

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一、阅读与分析案例的一般方法 2

二、对案例鉴定的规则 4

1、注意案例最后提出的问题 4

2、请求权的法律依据 5

3、注意抗辩权与请求权的竟合 7

4、书面的结构与推理 7

三、案例解析推理举例 9

一、阅读与分析案例的一般方法

通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。

但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。

最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。

从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。

为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。

二、对案例鉴定的规则

以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：

1、注意案例最后提出的问题

比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。

2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。

但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。

这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。

当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辩权与请求权的竟合

在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。

对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、书面的结构与推理

当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。

根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：

1. 谁 = 甲

2. 他人的财产 = 乙的宝马车

3. 损害 = 给毁了

4. 违法 = 乙没有正当理由

5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车

此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。

在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下

如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。

三、案例解析推理举例

下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：

一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。

请解析此案

二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）

A、I对S

1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车

1） 首先视乎是否具有有效合同存在

a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。

b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。

2） 问题是合同是否又被撤销了

撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：

a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。

d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。

B、S对I

因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：

1）、I按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示。按上述的论证，I已按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示；3）、-在赔偿之时亦要视乎有否共同过错，有则共同承担后果（参阅第254条）。此外，S是否乎合第122条第2款所指之“明知或因过失而不知该非有效行为”。过失之定义可参阅第276条第1款。

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论文关键词 新刑诉法 沉默权 默示沉默权

一、沉默权的概述

沉默权是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成为刑事被告人的证人针对侦查人员、检察人员、审判人员所享有的拒绝回答、保持沉默或作出陈述的权利。沉默权又可称为反对自我归罪权，在刑诉法中是犯罪嫌疑人、被告人一项重要的诉讼权利，是进行自我保护的一件有力的武器。它体现对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障和人格尊严的尊重，是实现现代刑事诉讼追求的保障人权这一基本价值目标最有效的制度之一，也是现代国家刑事程序中人权状况和刑事诉讼文明与进步的标志。

“你有权保持沉默，但你所说的一切将有可能作为呈堂证供”，这是我们经常在香港警匪片场景中听到的一句话，这就是著名的“米兰达警告”，是由1966年时美国最高法院的一个判例产生的。但事实上沉默权最早可以追溯到十七世纪的英国资产阶级革命时期，约翰？李尔本贩卖煽动性书籍一案对西方国家沉默权制度产生起到了积极的推动作用。在此案中，被告人约翰？李尔本在庭审中因拒绝法院强迫其宣誓作证和如实回答问题的行为而被法院以藐视法庭罪定罪并处以鞭刑。后议会掌权，英国议会两院均认为对约翰？李尔本的判决是不合法的并对其予以撤销，并决定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以该案为契机，英国在法律上逐步的承认了被告人享有沉默权。到1898年，英国的《刑事证据法》中明确规定了沉默权制度，并逐步确立一系列如律师广泛介入刑事诉讼制度、最终无罪推定原则等法律原则、制度来确保沉默权的实施。美国的沉默权制度是美国人在摆脱英国统治之后以宪法修正案的形式将“不被强迫自证其罪特权”写入《人权法案》，1966 年，美国联邦法院审判的“米兰达诉亚里桑那州”一案中确立的“米兰达警告”则是将美国的沉默权推向了顶端，而且明确规定在警察抓捕嫌疑犯以及在审讯时要必须先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，否则犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，应予排除。时至今日，沉默权制度被世界上的许多国家好地区所承认和接受，部分大陆法系国家也逐步引进了沉默权制度，如德国、意大利、日本等国家也均对沉默权作了相应的规定。

根据法律是否有明确规定沉默权，有学者把沉默权分为“明示沉默权”和“默示沉默权”：“默示沉默权”是指以反对“强迫自我归罪”的特免权威表现形式的沉默权制度；“明示沉默权”是指以“米兰达规则”为表现形式的沉默权制度。 根据不同的诉讼阶段，沉默权又可分为“审讯沉默权”和“审判沉默权”：“审讯沉默权”是指由侦查人员讯问被控方即犯罪嫌疑人时，由犯罪嫌疑人所享有的沉默权。“审判沉默权”是指被控方在接受审判时享有的沉默权。

二、我国沉默权的现状

虽然沉默权对于中国司法和人权如此重要，但在司法界和理论界仍然不乏反对的声音。其实，即使在西方实行沉默权制度的国家，这种反对之声也从未停止过。英国著名法学家边沁就曾说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，他对沉默权的批评有一著名论断：“无罪的人主张说话的权利，有罪的人要求沉默的特权”。总结各方反对的意见，最主要的理由有：沉默权无助于保护无辜、沉默权牺牲了被害人的权益、沉默权对警察侦破罪案设置了巨大障碍等等。但是，我们应当承认沉默权作为《公民权利和政治权利国际公约》中规定的一项基本权利，普遍被认为是对自由意识和权利的保护，其在我国被确认也是一个趋势。

2012年第十一届人大五次会议通过的新《刑事诉讼法》第50条规定的：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其在沿用旧刑诉法的基础上增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，对于这一新增的规定是否与沉默权有关系，学者存在不同的看法，但多数人认为这一规定并不是确立沉默权制度，持这一观点的人认为只有相关法律规定中有明确沉默权的字眼即“明示的沉默权制度”才是真正的沉默权制度。但笔者认为虽然新法条的字面上没有明确使用沉默权，但“不得强迫任何人证实自己有罪” 是立法对沉默权原则的认可，从这点来看与沉默权原则的精神不谋而合，是“默示的沉默权制度”，这也是目前世界各国多数采用的形式，包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》中的有关规定。

但新《刑事诉讼法》第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的这一条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”和“应当如实回答”之间是什么关系？多数学者认为刑诉法一方面规定侦查人员不能强迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又规定犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答侦查人员的所有提问即不可以保持沉默，这两者完全是自相矛盾的，建议把“如实回答”的这一规定从新刑诉法中删除。但笔者认为，这两者并不矛盾。首先我们对“不得强迫任何人证实自己有罪”可以理解为犯罪嫌疑人、被告人可以选择沉默权利，也可以选择放弃该权利即选择回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放弃了沉默权，选择回答，就“应当如实回答”，陈述案件事实，这两者并不冲突，是不同阶段的不同要求。

虽然有人认为建立沉默权制度未必能够消除刑讯逼供、侵犯人权的现象，但是由于沉默权的确立必然要求首先从立法上否定供述义务的存在，以法律的形式约束司法人员的非法行为，至少在制度上增加了一项犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事诉讼程序由“ 口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由单纯的惩罚犯罪向惩罚犯罪与保障人权并重的方向转变，为文明执法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权做出贡献。

 

三、沉默权制度在中国发展的建议

在笔者看来，默示沉默权制度已在中国的法律上得以确立，但如何使其从制度的应然走向操作上的实然，我们还有很长的路要走。鉴于我国目前犯罪率高、侦查技术落后、司法部门对口供依赖程度较强等等的国情；以及沉默权是在与我国法律体系完全不同的文化土壤中培育出来的，要考虑它的适应能力；再加上我国传统司法观念的变革尚需一个过程，我国沉默权制度的建立应当是渐进的、逐渐完善的，而不能急于求成、全盘照搬，期冀一步到位。因此，确立沉默权制度必须在充分考虑我国国情的基础上，借鉴外国的相关经验，本人认为我国的沉默权制度可作如下构想：

（一）沉默权规则在不同诉讼阶段的运作机制

在侦查阶段，目前公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至37日，犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然会因受控气氛而难以沉默。所以，在这一阶段应当设置沉默权告知程序，即在讯问前，侦查机关应以书面或口头形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法关于自首与立功的规定、回答时有权要求律师到场、有权作无罪或罪轻的辩解，也有权拒绝回答；如果犯罪嫌疑人表示放弃沉默权，则必须以明示的方式作出；为了表明他的陈述不是在受到强迫的情况下作出的，必须由他签署一个放弃沉默权的声明；限制讯问时间、地点，要保证犯罪嫌疑人的饮食、饮水、休息等基本的生理需求；侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，以减少犯罪嫌疑人的精神压力；对讯问过程以同步录音录像的方式进行监督和控制。最后，还要规定违反上述讯问限制规范的强制性法律后果。

审查起诉阶段，在规定沉默权后，从检察机关来看，讯问犯罪嫌疑人将成为审查起诉的重要职责。而从犯罪嫌疑人角度看，他有向检察机关陈述辩解的权利。审查起诉机关则有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解。一旦嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即停止讯问。在这一阶段，检察机关必须强调犯罪嫌疑人的回答讯问的自愿性，证实嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿，以防止和减少因犯罪嫌疑人翻供而使诉讼进程受阻。在这阶段，也应明确律师在场的权利。

在法庭审判阶段，作为法庭证据调查的一项内容，讯问被告人在庭审中应置于其他证据调查之前。规定审判长在宣布开庭后，应当告知被告人有权对指控的犯罪作无罪或罪轻的辩解，有权拒绝回答各方的提问；如果公诉人认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，经审判长许可，可以要求被告人必须回答，否则法庭可以根据案情对其作出不利推定。但是，审判长必须预先告知被告人上述不利后果。

（二）例外情形

凡涉及危害国家安全和社会公共安全、被害人生命的重大案件，黑社会性质犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以规定其不享有沉默权，具体做法如下：（1）明知他人有危害国家安全的行为，在侦查机关、国家安全机关向其调查、搜集有关证据时，必须如实回答；（2）参与暴力犯罪活动或者了解暴力活动的重要情报，有助于侦查机关预防或者侦查的，必须如实回答；（3）对被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必须如实回答；（4）侦查人员在被拘留或逮捕者的住处、人身或其他有关地方发现了、违禁品、危险品的，犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答；（5）犯罪嫌疑人在案发现场被逮捕，当侦查人员问及在场原因时，必须如实回答；（6）犯巨额财产和犯洗钱罪的犯罪嫌疑人，必须如实回答。对拒绝履行义务的，应视不同情节，追究相应的责任。

（三）配套措施

为使沉默权制度能得以落实，还应建立沉默权的配套制度。

第一是建立和完善对犯罪嫌疑人独立于追诉机关的羁押管理机制。要尽量避免犯罪嫌疑人由侦查机关直接控制。我国可以参照英国 “看守官”的做法，将看守所从公安机关脱离出来，归人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察负责审前羁押的实施。而且，警察、检察人员提审犯罪嫌疑人超时未还押的，看守所应予以记录。

第二是确实保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权。保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权是沉默权得以践行的重要程序保障，否则，该项权利永远无法从制度的应然走向操作的实然。没有律师的帮助，沉默权终究是一纸空文。在律师帮助权中，除涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，讯问时应允许律师在场，以避免刑讯逼供、保证犯罪嫌疑人沉默权的行使。在具体操作中，可规定除被羁押的最初24小时外，犯罪嫌疑人均有权要求在讯问时有律师在场。此外，完善沉默权的行使还有赖于对在押嫌疑人的会见和通讯权的保障，只有进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，除特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通信设立必要控制审查外，应减少对会见和通信的限制，以最大程度的防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制。律师帮助权还包括犯罪嫌疑人有通过律师申请进行身体检查的权利以及律师的调查取证权等等。

第三是建立和完善供述排除规则。我国刑诉法规定：“采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式手机的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”即经查证属以非法手段获取的供述是不能作为定案依据。但并没有规定以非法手段获取的供述即使查证属实也不能作为证据使用，更没有规定由非法证据所派生的其他证据即使查证属实也同样不能作为证据使用。因此，这种规定与严格意义上的供述排除规则相差甚远，尚待进一步完善。

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关键词：国际化；人才培养模式；课程体系

一、法学专业国际化的人才培养目标与人才培养方案

1.人才培养目标。随着我国参与国际事务的比例日益增加，通晓国际规则，参与国际事务时维护国家和权益的涉外高端法律人才紧缺，国际对涉外法律人才国际化的能力水平、国际法律知识结构的需求增强。国家加大建设东北老工业基地，大力推动东北经济复苏和经济振兴，辽宁大学国际化法律人才培养，既服务于辽宁地方经济发展和国际化城市规划建设，是对国家层面的“一路一带”的经济发展政策的积极响应。人才培养目标要和学校的专业定位、师资队伍的发展情况等实际情况契合，“恪守大学自身发展逻辑，结合不同学科教育的自身规律，参考社会发展的要求来确定”。辽宁大学法学专业国际化人才培养目标是：依托优势重点学科的基础和资源，培养能适应世界多极化、经济全球化、文化多元化深入发展和国家对外开放需要，具备广阔国际化视野、通晓国际通行法律规则，能参与国际法律事务，促进地方国际化经济发展并维护国家利益的高水平国际化法律人才。2.人才培养方案。综合性大学探索国际化办学道路，人才培养方案的制定和调整，宜依托综合性大学多学科、多资源的优势。世界经济学等学科是辽宁大学的国家级重点学科，国际化方面的科研成果突出，前期成果积累厚重；新华国际商学院、亚澳国际商学院是辽宁大学对外合作办学的特色院系，国际商事法、国际贸易法等课程的师资力量强；辽宁大学的孔子学院是辽宁大学国际化法律人才培养的主要教学资源。（1）国际化人才培养方案实行分类分层次的原则。与国外大学有交流合作项目的国际法律人才实验班，单独制定人才培养方案，学制上多采用“2+2”或者“3+1”的模式；课程设置上，在国内修读期间以必修课为主，选修课全部按照对方学校的要求，调整授课内容，实现课程学分兑换的无障碍；非实验班学生，人才培养方案体现在国际化模块。（2）选修课程比例及修读要求等方面做出针对性调整①专业必修课，除因课程属性必须有先修后续的关系之外，必修课不设定先后修读顺序要求，学生可根据自己的能力、时间、精力自主选课；选修课全部没有先后修读顺利，学生自主选课。②根据国际化法律人才培养对能力和知识的需求，在教育部规定的核心课程外，国际化法律人才实验班培养方案增设比较公法、比较私法、比较刑法、国际商法、国际条约法等选修课。③在学分制框架下，选修课学分更加灵活，适当减低限选课学分，提高任选课学分，给学生自由选课的空间，扩展视野。

二、法学专业国际化的课程体系

1.通识教育满足国际化法律人才学科知识和法学专业知识学习要求。通识教育平台注重课程设计的公共性、贯通性和综合性，为学生提供自主选择的机会，使学生在多样性的课程选择中开阔视野，积累经验，为扩展知识结构和提升综合素质奠定基础，是国际化人才培养的必备条件。2.专业课程设置体现学位课程学习与职业能力训练相融合（1）学科基础课主要讲授教育部专业目录规定的专业核心课，专业教育平台重在夯实学生的专业基础和提升专业能力。（2）专业课程设置要体现对国际化的知识要求和能力要求的支撑：知识要求体现在国际法学知识、比较法学知识和其他部门法学知识，能力要求体现在国际法理论学习能力、涉外案件法律事实分析能力、国际法律事务处置能力和法学理论与法律实践创新能力等，要求学生能够运用法律语言，表达法律概念、论证法律规则和法律原则。（3）专业课程设置体现国际化教学和职业训练的深度融合，通过开设《涉外法律谈判课》《法律外语》等课程，为学生考取法律职业资格证书、参与国际化职业竞争提供智力支持和方法指引。目标是让学生熟练运用外语和其他知识技能，参与谈判、诉讼和仲裁、起草文书、设计涉外法律问题的解决方案等。3.国际化课程积淀深厚教学研究成果突出。辽宁大学国际化课程安排，有悠久的历史和深厚的积淀。辽宁大学法学院设立伊始就开设国际公法、国际私法、国际经济法必修课程。1995年专门设立国际经济法本科专业，开设国际经济法总论、国际贸易法等8门核心课，独立招收本科生，引进一批国际经济法领域专家和青年教师作为师资，培养一批适应对外开放要求的涉外经贸法律人才。1999年，由于教育部统一法学专业，国际经济法专业与法学专业合并，但国际经济法学仍然是我校法学本科生课时量最大的法学专业课。国际法方向的专业课全部参与校级、省级、国家级的双语教学改革项目、精品课资源共享课项目、精品视频公开课项目、考试改革项目，教学研究成果突出。例如，开设的《国际经济法学》课程是国家级精品资源共享课、国家级精品课、大学素质教育精品通选课；《当代国际社会热点问题的法律解读》是辽宁大学精品视频公开课；国际法教师撰写的教学研究论文多次获得省级以上奖励。

三、法学专业国际化的实践教学体系

1.实践教学能满足国际上对涉外法律人才的能力需求。实践教学体系内的国际化的实践课、实训课均为独立开课，实验项目涉及国际商事仲裁、涉外法律谈判、外事礼仪、中英文法律文书写作、跨国公司企业法务、涉外律师的非诉讼业务、国际争端解决等国际法律实务，实践、实训项目的设计旨在提升学生参与国际事务的综合能力和对跨学科、跨文化知识的理解和应用能力。开设国际商事仲裁实训、法庭辩论实训，遴选优秀学生参加“Jessup（杰赛普）”国际法模拟法庭竞赛、“贸仲杯”国际商事模拟仲裁庭辩论赛等国际、国内具有较大影响力的双语竞赛；国际刑事法院中文模拟法庭比赛等全国性比赛。参加专业领域内的国际性、全国性双语比赛，提升处理国际事务能力。2.以学期制度改革为契机增设比较法课程。夏季学期充分利用校内外优质教学资源，充分调动积极性，培养学生综合素质和创新能力，推进高校教师科研与教学有机融合。结合学期制改革，在课程设置方面进行探索，把国内外最新理论研究成果、前沿动态以讲座、报告的形式传授给学生。根据课程内容和特点，以选修课为试点进行尝试：一方面开设《英国的社会保障制度概述》《美国的财产法概述》《韩国的死刑制度研究》《德语系国家法律制度概论》《日本司法审判制度概述》《欧洲大陆国家的大学教育——以德国和奥地利为例》等比较法课程，旨在介绍大陆法系、英美法系代表性国家的先进的比较法律制度，扩展学生的比较法领域的知识，扩展学生的国际化视野；另一方面，结合学校通识教育试点，探索与经济学院、商学院、国际商学院、外国语学院等相关学院的交流和联合教学，在掌握国际经济条约、国际商业惯例和国内法的基础上增加法学学生对国际贸易实务、国际商务英语、国际经贸谈判等相关课程的经贸知识的理解程度。夏季学期，鼓励法律学生选修哲学、社会学、政治学、国际关系等相关知识，增强学生的人文社科素养，培养社会需要的懂法律、懂经济、懂外语的复合型高端法律人才。3.国际化校内外实习实训基地。实习包括校内实习和校外实习，法学院创建“高校—实务部门联合培养”联动机制，保持与实务部门等实践教学基地的联系，满足培养国际化法律人才的需要。法学专业实践教学基地国际化建设体现以下特点：（1）实习基地类型包括涉外律师事务所、涉外法律援助中心、司法鉴定中心（涉外案件的司法鉴定结论在全国范围内具有效力）、人民法院的涉外审判庭、域外学术研究机构和大学等国际化实习实训基地。积极扩展国际化基地的层次和数量。（2）辽宁大学已经与俄罗斯伊尔库茨克国立大学、立陶宛维尔纽斯大学、塞内加尔达喀尔大学共建孔子学院，孔子学院品牌跨越亚、欧、非三大洲，国际化办学步入全新的发展阶段。依托学校孔子学院项目，有计划地选派中青年优秀教师去外国合作国家的孔子学院交流学习，提升国际化课程的教学能力，聘任孔子学院的教师成为国际化课程的教师，承担教学任务。（3）辽宁大学司法鉴定中心是国家司法鉴定人培训基地，是国际化教育密切联系的实训、实习基地，其鉴定检材是实训课素材库的重要来源。中心近年来一直承担国际案件的司法鉴定业务，鉴定案件范围辐射韩国、日本等国家。

四、结束语

课程体系改革和实践教学体系改革是法学国际化人才培养的一个方面，国际化法治人才培养还需要在教学资源建设、信息化平台建设、师资队伍建设、教学方法改革、考试考核方式改革等方面进行进一步探索和研究。高校（专业）在建设国际化试点专业过程中不可避免地需要学校层面和院系层面在政策、资金、场地等支持。

参考文献：

[1]陈雪萍，沈四宝.国际化法律人才培养要过“两关”[J].中国大学教育，2010

[2]杨力.国际化法科人才培养格局及协同[J].法学，2015

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论文关键词：重庆市高校；法学本科；教育目标；教育质量；对策

一、重庆市法学本科教育现状

(一)总体概况

据中国社科院法学研究所(2009年中围法治发展报告》显示：截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，改革开放30年增长了105．67倍；法学本科在校生30万人左右。椐重庆市教育委员会、重庆市教育科学研究院(2008年重庆教育发展报告》，重庆直辖以后，经济快速发展，其高等教育也得到了足发展。高校数量增长较快，从1997年的22所增加到2008年的50所，其中本科院校总数由16所增至25所(含部属院校2所、独立学院7所、军队院校3所)；办学规模迅速扩大，在校生总数从8．4万人增至45万人，本科在校学生总数达到279994人。法学专业作为传统学科也是在近十年中得到了快速的发展。就专业培养而言，法学为重庆市培养规模第二大的号业，仅次于英语专业。

(二)院系设置

目前重庆市除西南政法大学以外．本科院校中设置法学院的有重庆大学、西南大学、重庆工商大学、重庆邮电大学。西南政法大学作为专业性院校设置了民商法学院、经济贸易法学院、法学院、行政法学院、刑事侦查学院、应用法学院等11个学院，有17个本科专业。重庆大学法学院依托重庆大学作为拥有研究生院的综合性大学优势，加强了自然科学、工程科学与社会科学的交叉与融合，在环境与资源保护法学、经济法学、法理学、民商法学等学科领域形成了特色与优势。重庆工商大学法学院法下设经济法教研室、民商法教研室、国际经济法教研室、情景模拟实验室。建有专门的模拟法庭。法学专业下设民商法、经济法和知识产权法三个专业方向。重庆邮电大学的社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院，同时保留社会科学部，法学院设法学教学部、理论教学与思想品德教学部、人文科学教学部三个教学部。西南大学法学院设有理论法学、刑法学、民法学与经济法学、诉讼法学、实践教育、双语等6个教研室，“三农”法制研究中心、社会政策与法律研究中心、刑事司法研究中心等3个科研机构。该院司法技术实验窒和法律诊所没备先进，可开展模拟审判、模拟仲裁、痕迹检验、法律诊所等实践教学活动。

二、重庆市法学本科教学存在的主要问题

(一)法学教育缺乏准入机制

2009年中国法治蓝皮书——《中国法治发展报告》指出：中国的法学教育至今没有制定出统一的教育准人制度，更缺乏完善的监督管理机制。因此，全国各地的法学院系以及法学专业的人数呈现出无序增长的状态，导致毕业生人数也急剧增多。

重庆高校中法学院系的设立在近几年内猛增。重庆大学法学院于2002年恢复成立，由以前贸法学院法学系独立成一个学院；重庆工商大学法学专业于1994年经原国内贸易部批准、教育部备案成立，2002年9月成立法学院；重庆邮电大学社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院；西南大学法学院成立于2006年4月，以原西南师范大学政法学院法学系和原西南农业大学人文学院法学系为基础组建而成。随着法学院系的不断设立，招生规模也随之扩大．2003年重庆市就招收法律专业学生16544人。如此大规模地兴办法学院系、招收学生。对于法学教育的本质和目标来说无疑是一种冲击，给法学本科教育带来了巨大的压力。

(二)办学条件存在不足

由于近年来重庆市法学专业发展较快，而教学实施和条件建设具有长期性和复杂性，在重庆市高校法学专业的建设中，仍然存在办学条件不足的问题在重庆市法学专业建设中，有的法学教学的条件不足没有强大的师资力量，没有足够的专业性书籍可供学生借阅，没有强大的教学设施后盾支持。有的实习基地建设不够，学生毕业实习要靠自己联系实习单位，这会导致有些学生找不到法院、检察院或律师事务所等专业的实习单位实习，就草率地将实习一带而过。随便找个单位盖章了事。重庆开办法学本科专业的高校中，除西南政法大学在全国许多地方建立了实习基地外，其他高校都没有重庆地区以外的实习基地。因此，要建设好重庆市的法学本科专业，办学条件亟待加强。

(三)教学内容与实际结合不够

1．培养目标不明确

要使教学内容合理，首先要明确培养目标，法学教育到底是通识教育还是职业教育，是大众教育还是精英教育，是培养应用型人才还是学术型人才，是人文教育还是科学教育或者是二者兼有，许多法学院系法学教育定位不明。由于定位不确定，导致对每个学生的培养方案雷同，课程设置大同小异，缺乏个性。从实际就业情况来看，法学专业人才属于通才，现代社会对具有“复合知识结构”的法律人才需求较大。

2．课程设置不合理

目前，各高校法学院的课程都是根据国家教育部规定的14门核心课程并且根据该院系特色而自主规划和设置的。法学教材普遍存在观点陈旧、知识老化教条空洞、新颖不够等问题。因此，导致了部分法学院只结合自己院校的特色，着重设置某一方面的课程忽视了其它较为重要的法学课程，甚至是法学理论的教育。而大部分法学院设置的14门核心课程对将来要适应社会的法学本科生来说只是在扫盲而已。课程设置本身会限定教师的教育方式，教师一般不会特意追求适合法律实践科学的教育方式，而是按照并不一定合理的课程的设置来教学。即使有一些新的教育方法，因为没有达成共识，所以仍然不会在课堂上尝试很多实用的法学课程在学校中仅仅作为选修课开设有的甚至连选修课都没有。

(四)毕业生就业率过低

法学本科教学质量直接影响毕业生的就业率。目前，法学专业本科毕业生的就业率过低。我国首部就业蓝皮书~2009中国大学生就业报告》显示，法学大类毕业生就业率排名倒数第二，仅法学一个专业失业人数在全部本科专业小类中排名第一。全国法学类专业本科就业率前五名的省市依次是山西、北京、广东重庆、河北。西南政法大学作为重庆市唯一的一所专业性法学院校，据不完全统计，该校本科学生就业率连续几年接近90％，但这90％中包括了继续读研深造的以及毕业为找到工作暂时挂靠在律师事务所等多种情况，实际就业率与统计数字相差甚远。不仅西南政法大学如此，其他高校法学专业几乎都存在如此问题。由此看来，重庆地区法学本科毕业生的就业率相对较高，但是与其它专业相比却存在较大差距。 　三、提升重庆市法学本科教学质量的对策

重庆作为西部地区唯一的直辖市，在教育方面得到了国家的大力支持，但是，由于历史客观原因，办学质量始终不及北京、上海等教育事业发达的地区。具体到法学专业来说，重庆开设法学本科专业的高校较多。前述问题也更存在于重庆地区的法学本科教育当中。对此，如何从根本上提高法学本科教学质量，值得深入研究。

(一)明确法学教育准入机制

根据各国法学院惯例与通说，法学院必须具备三个基本要素：一是法学教授；二是法学图书馆。这两个要素是多数法学院重视的，也是多少或迟早都能够办到的。三是“法学院”的“场”。这可以说是以场所、场景、环境、气氛、氛围为表现形式的。也可以说是物理学意义上的“场”。2005年4月8日，孙笑侠教授在浙江大学第四届法文化月开幕式上的讲话中指出，兴起于80年代法学教育初级阶段的电大、业大、自考、夜大，以及现在的法律远程教育，都是没有场所的，更是没有法学院场景的，所以这些都是很难培养出合格人才的。目前，全国大学统一招生时各省教育部门会按照各个学校的归属将全国的高校划分为几个批次。国务院教育部门应在此基础上强制性规定本科等级以下的学校不得开设法学专业。对于本科以上的学校开设法学专业加以标准化的限制．即制定统一的法学教育评价标准，只有符合这个标准的学校才可开设法学专业。并定期对开设法学专业的学校进行检查，对不符合标准的学校责令其改进，直至取消其办学资格。

(二)准确定位法学本科教学的目标

现阶段我国法学本科教育本质上属于素质教育。而素质教育是以人文教育为基础。包容职业教育和通识教育在内的教育模式，即具有通识基础和职业定向的教育模式。由此可见，素质教育的最终目标是培养具有通识基础和职业技能的复合型法学人才，这就要求法学本科教育由以前的知识型法律教育向综合型法律教育转变。

法律调整社会生活的各个领域。因此法学专业毕业的学生可能进入到社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，可以说，只要有法律存在或者涉及到法律的地方就会有法学专业的学生。法学专业的毕业生有一部分不会从事法律工作，或者从事和法律相关的工作．这就要求法学专业的学生在学习法律知识的同时学习其它专业知识，以拓宽法学专业学生的知识面。在以后的工作中发挥更好的效用。

目前大多数高校法学专业都没有明确的学科设立和人才培养的目标，或者说有学科设立和人才培养目标，但是都是纸上谈兵，并没有落实到教学实践当中。知识型法律教育是大多数法学专业的教学类型，但是随着社会和经济特别是社会法治化的发展，知识型法律教育并不能满足社会对法律人才的需求。现代社会要求的是综合型法律人才，只单纯懂得法律知识的人已经不能满足日益复杂的社会现实，因此，在以本科教育为主的高校教育体系中，对法律人才的培养需要从知识型法律教育向综合型法律教育转变。

(三)合理设置课程

法学专业的毕业生走向社会之后，无论是做法官、检察官、律师还是从事其他法律工作，他们要处理的问题无不涉及经济、政治、文化等各方面的知识，职业的特点要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的人文科学知识和社会科学理论。而法学本科教育的质量定位于培养具有法学专门知识并具备多项能力的复合型人才。所以。在本科教学课程设置当中，要注意适当开设与法学相关的专业课程．加强其它相关学科的教育。如：为经济法学专业的学生开设经济学基础知识以及会计学基础知识等课程；为国际法专业学生加强基础英语和法律英语教育，提高他们的英语阅读、翻译等能力。

目前，重庆地区除西南政法大学以外，许多高校本科都开设了法学专业，这些学校可以利用比较优势为学生开设其它专业课程。如重庆工商大学，可以为法学专业的学生开设经济学、会计学等专业课程；重庆交通大学。可以利用其在交通学方面的优势，为法学专业的学生开设交通法相关的专业课程．让学生在学习法学基础知识的同时，着重学习交通法，这样即可培养交通法方面的复合型法律人才，学生的知识结构也不会因为缺乏专业基础知识而成为空中楼阁。如此，既充分利用了各高校的优势，也有效整合并节约了本校的资源．在实现各院校学科之问互补的同时。也有利于满足社会对各种法学复合型人才的需求。

(四)丰富教学手段

法学本科教师的教学方法要得当，并且不断更新。对于西方法学教育广泛实施的案例教学法、模拟法庭教学法的合理内容进行移植，并结合我国法学本科教育的具体教学实践相结合进行创新。综合运用讨论式、启发引导式等多种教学方法来激发学生的学习积极性与主动性，推动学生创造性法律思维与能力的培养在教学手段上，教师在教学过程中应充分利用投影仪、幻灯机、计算机等现代电子设备和互联网开展教学，并通过多媒体技术实现教学体系。实践教学既可以检阅、修正和巩固已有的专业知识和理论体系．又有利于塑造法学专业思维、强化法律职业化伦理修养，更有利于训练法律专业应用能力，是一种有效的专业人才培养手段。

(五)加强实践教学