刑法博士论文范文

导语：如何才能写好一篇刑法博士论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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五号宋体通排;文中所用计量单位，一律按国际通用标准或国家标准，并用英文书写，如hm2，kg等;文中年代、年月日、数字一律用阿拉伯数字表示。

文中图、表应有自明性，且随文出现。图以10幅为限。尽量采用Word文档以插入表格方式制作三线表。图(表)须有图(表)题，紧随文后，且在同一页面。图中文字、符号或坐标图中的标目、标值须写清。标目应使用符合国家标准的物理量和单位符号。表的内容切忌与插图和文字内容重复。

标题级别字体字号格 式说明与举例一级标题宋体四号加粗顶格排，单占行阿拉伯数字后空1格，如1 概述 二级标题宋体小四加粗顶格排，单占行如1.1 仿真实现方法三级标题宋体五号加粗顶格排，单占行如1.1.1 管网仿真实现方法四级标题五号宋体左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯数字加括号，如(1)允许用于无标题段落

图、表、注释及参考文献体例

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据报道，正在政大历史所博士班就读的张孟珠，在中正大学历史所攻读硕士期间，以探讨贞节作为清代及士大夫世界所力倡的道德价值，在实践层面上的落差，成为社会控制工具，并据此研究结果撰写《清代贞节的实践及其困境》论文，取得硕士学位。

报道说，张孟珠毕业后，考入政大历史所博士班，在查询研究资料后赫然发现，东吴历史所居然有一本硕士论文和她的论文内容雷同。另外，林姓女博士生发表的单篇专文《赋性宣：清乾隆朝案之解读》内容，更是撷取她的论文精要。

张孟珠指出，她获悉论文遭盗用抄袭，透过关系要求林姓女博士生更正道歉，但林姓女博士生却毫无道歉、反省，还试图阻挠她追究此事，甚至宣称学术之路漫长，希望张孟珠有“智能”放手，不要因此弄得“头破血流”。

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关键词：刑法学；转型；问题；思考；建议

正如摘要当中所提到的，刑法学是一个发展历史比较悠久的学科，他的一些基本理论和框架都是比较成熟的。正是基于这样的原因，刑法学的研究要想从根本上面实现突破和转型，困难是极大的。但是，许多的专家学者还是做了许多的研究和努力，这些都值得我们去研究和思考的。笔者在专家和学者研究的基础之上，谈谈自己浅薄理解。觉得一下几个方面是比较重要的。

首先，就是要更新刑法学研究观念。刑法学研究的根本目的就是要建立一个合理的刑法体系，能够在司法实践当中得到很好的发挥实施，所以刑法学研究的目的就是建立和完善部门法学理论和完善学科之间的体系。但是，现在发表的很多的学术方面的文章和著作的内容都过于的抽象，理论性过强，与实际的工作和生活联系脱轨，让理论和实践之间无法紧密的联系起来。其实，刑法学作为一个应用法学，应该让刑法学理论和实践结合起来，可以把学术关注的焦点放在刑事法治的重大理论和实践上面。必须要能够意识到研究某些与刑法实际相脱离的问题往往都是个伪命题。

其次，要不断的开拓刑法学研究的研究视野。我比较赞成的一种说法就是要“中国的国情，世界的眼光”。这句话的意思就是说，要根据中国的国情来研究我们遇到的问题，但是不能够把视野仅仅的局限在中国，还要放眼世界这个大背景。现代的社会是全球化、地球村、信息化的社会，中国不能够把自己单独孤立起来，要融入全球化的这个浪潮当中去。这样的思维想法不仅仅局限于在经济文化交流方面的，法律方面的问题也不例外。比如，中国已经加入了许多的国际公约，其实国际公约就是法律的一种表现形式。这些公约当中的某些条款会以不同形式和程度成为我们国内法当中的一个部分。所以，我们对于刑法学的研究不能够仅仅局限于国内的知识理论，同时还要更新自己的观念，推进最新的动向。就我们国家现在的研究现状来说，主要有两个趋势，一个是研究是越来越专业化和细密化；另外的一个趋势就是研究的学科与其他学科之间有交叉性的问题。比如说死刑问题，这个问题就与刑法学、刑事诉讼学、犯罪学、社会学、政策学等等相关学科有交叉。就这方面来说，跨学科研究和相关学科研究，从这些方面来研究也许能发现更多新的课题。这点来说，我们要通过不同的角度和认识路径来帮助我们更好的开拓视野。

再次，刑法学研究要创新研究知识。经过现有研究的发现，在一定程度上面有些知识和理论已经发生老化，或者一层不变。这就在一定程度上面限制了我们的思维，很难跳出以前的体系框架和知识模型，也就很难找到新的知识体系的突破口，也就很难使得知识理论更好的发展更新。基于这样的原因，我们就要去寻找新的突破口，让研究成为不单单是研究，也是学习的一种过程。要更新我们的知识可以从两个方面来考虑，一个方面必须要通过司法实践来着手；另外一个方面，就是对相关学科进行比较研究，对其他一些外国的借鉴来进行研究。我们学术以前是比较重视英美法学体系的，最近这些年又开始重视大陆法系，比如说北欧国家还有一些南欧国家等等，他们都有自己的特点，而且和西欧国家也不一样，我们可以经过对他们的研究，发现其中的闪光点来丰富我们的法学体系。还有就是，对于知识理论的更新和创新，不能够仅仅局限于刑法学这一门学科，还要涉及刑法学以外的其他学科，可以尽可能多的借鉴他们的研究成果。从创新知识理论的方面来看，更新我们研究的知识结构是非常重要的一个基础。

最后，就是研究方式方法方面的改进。在现代社会科学研究方法当中，实证研究方法是一个非常重要的研究方法。但是，这个应用方法在我国的刑法学当中的应用是非常少的。在查阅很多的博士论文的时候，许多的论文内容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那几种，没有任何的突破。但是，在这些优秀论文当中，有一个引起了我的注意，就是他的研究是量刑的规范化问题，这篇论文当中就采用了实证研究的方法。这个同学通过对二十多个省市级法院的实证调查，从中收集和整理了许多的数据和信息来分析和研究，通过这些从而得出自己对量刑规范化的结论。这样的创新方法正是我们所需要的，也是值得我们鼓励的。其实，实证研究是一个科学性、技术性和规范性都比较强，要求非常严格的研究方法，要想掌握这种研究方法不但要进行专门的学习，还要不断进行实际演练，才能够被人们掌握和应用。因此，要特别鼓励广大的刑法学研究者和同学们要努力掌握和运用新的研究方式和方法。

综上所述，刑法学研究要能够大力的倡导百家争鸣的方针，鼓励不同观点和学派之间的论争，这样能够更好的繁荣我国的刑法学研究，也能够为改善我国刑法学的软环境做出贡献，更好的推动着我国刑法学研究的更新和改革。以上就是笔者对于我国刑法学研究转型问题的几点思考。（作者单位：沈阳师范大学）

参考文献：

[1]张志远：《潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》，《法治研究》2012年第九期。

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2001年，一个周末的晚上，在华中师范大学攻读心理学硕士学位的余晓敏参加了一个聚会。聚会时，一张英武的面孔闯进她的视线，这个人不但话语简洁干练，动作更是强劲利索。当男生们叫嚷着让服务员拿起子打开啤酒瓶盖时，他却一声不吭地用手指拧开了一排啤酒瓶……

他叫谭纪雄，1976年出生，比余晓敏大两岁，是武汉市公安局特警支队的特警。他多次在人质救援危机中，一马当先平息事件，被称为“特警队伍里关键时刻的一把尖刀。”

余晓敏的父亲曾是部队军医，参加过对越自卫反击战和唐山大地震救援，余晓敏从小就梦想着自己的白马王子是个英雄。此刻她想，难道眼前的他就是我的真命天子?

分别时，余晓敏从谭纪雄的眼神中读到了和她一样的留恋。回到宿舍，余晓敏没有睡意，看着窗外的月亮，脑海里满是谭纪雄的身影。第二天，谭纪雄发来邮件，要向余晓敏拜师学心理学。原来，谭纪雄正在钻研《刑法》《心理学》等书籍，希望做一名智勇双全的特警。随着二人交往和了解的深入，他们的感情与日俱增。

2004年，余晓敏研究生毕业，在华中科技大学同济医学院当了一名教师。此时，谭纪雄升为中队长，负责训练特警。一天，余晓敏下班后去特警队找谭纪雄，正好碰上他出任务了，余晓敏就坐下来等。过了很久。谭纪雄回来了，他负了伤……余晓敏想，如果此生选择了谭纪雄，她每天都可能提心吊胆地过日子，随时都会面临失去他的危险。这一切她能承受吗?谭纪雄知道余晓敏的心思，他什么都没有解释，只是默默地陪伴在她身边，用他的柔情一点点感染着她。

一天，谭纪雄陪余晓敏漫步武汉街头。一路上，他欲言又止，脸涨得通红。余晓敏停下脚步，站在谭纪雄面前，郑重地对他说：“我们结婚吧!”谭纪雄兴奋地抱起余晓敏转了几圈，假装责怪道：“怎么能让你先说了呢。”接着他满腔深情地对余晓敏说：“谢谢你对我的爱，别人都说婚姻是爱情的坟墓，我不相信，我要每天都和你谈恋爱，每天都给你多一点爱恋，爱你一万年。”余晓敏仰起头，迎着他炽热的目光，坚定地说：“选择做特警的妻子，我就要与你风雨与共，我要把每一天当作最后一天来爱你。”

那些“一起走过的日子”

2004年夏天，余晓敏和谭纪雄在武昌举行了婚礼，并在美丽的南湖边安了家。

谭纪雄经常要在特警队值班，有任务时一走就是十天半个月。警队的任务就是和最危险的劫匪、暴力冲突打交道，为了避免家人担心，特警们从不主动告诉家人他们的具体工作。

一次，谭纪雄在成功解救人质过程中受了伤，但他回家后没有告诉余晓敏。直到余晓敏从特警队其他队员那里获悉谭纪雄荣立了三等功，才知道他负了伤。

余晓敏时时刻刻担心丈夫的安危，经常忍不住给他打电话，只为听到他的声音。谭纪雄明白妻子的感受，只要有时间，他就挖空心思逗她开心。谭纪雄还和余晓敏约定，无论多忙多危险，每天都会在固定时间给她打一个报平安的电话。

余晓敏工作的地方在汉口，离家很远。2006年8月，余晓敏怀孕后，谭纪雄为了让她好好休息，就在学校附近租了一处房子，他则利用每天午休时间跑去为妻子做饭。让余晓敏纳闷的是，谭纪雄以前不会做饭，可现在他做出的饭特别好吃。谭纪雄说：“我是临时抱佛脚突击了一个月菜谱，同时请教师傅，在食堂练习。你觉得好吃就行。”看着丈夫那双长满老茧的“铁砂掌”熟练地抄着锅铲，余晓敏被深深地感动了。

2007年4月20日，女儿谭楚欣出生。谭纪雄此时升为特警支队突击大队副大队长，他参与的任务也越来越多了。为方便照顾妻女，他把武昌的房子卖掉，在汉口买了房子。余晓敏开始兼职攻读心理学博士学位，在教学、科研、学习、家庭等多重压力下，她的颈椎病和过敏性鼻炎经常发作，痛苦不堪。

谭纪雄看在眼里，急在心头，每次回到家看到疲惫不堪的余晓敏，他就赶紧端来温开水。余晓敏查资料、写论文的时候，谭纪雄就陪女儿、干家务。听说按摩对颈椎病有好处，谭纪雄研究起中医按摩，渐渐琢磨出了一些门道。让余晓敏诧异的是，谭纪雄的按摩手法非常到位，他那双可以一招制敌的铁手，让她感觉格外舒服。谭纪雄笑说：“我这是在用心为你按摩，当然舒服了。”从此，端茶倒水、洗衣做饭、推拿按摩，成了谭纪雄每次回家后的必修课，他也被家人评为“劳模”。

2008年3月，、甘肃等地发生大规模烧事件。谭纪雄等200名特警参加维稳队伍，从3月17日接到命令出发到4月23日返回武汉，整整坚持了36个日夜。从甘藏地区回来休整不久，震惊世界的“5-12'’汶川大地震发生了。谭纪雄再次主动请缨，前往灾区执行抗震救灾任务。直到7月7日，谭纪雄才坐上了回家的火车……谭纪雄被评为“全国抗震救灾先进个人”，后又被评为武汉市第四届“十佳形象民警”。

2009年5月29日是谭纪雄33岁生日，余晓敏在酒店为丈夫庆祝，对他说：“33的谐音不好，所以今年你要格外当心，出任务时别总是冲在最前面，我还要和你白头偕老，让你爱我一辈子呢!”谭纪雄忽然将满满一杯酒灌下，他双眼凝视着妻子说：“晓敏，我知道你的心思，我又何尝不想与妻儿日夜相守?可是，我是特警啊。我一定保护好我自己，有你在我身边，我的命大着呢!”

等你“再说一次我爱你”

2009年6月3日晚，谭纪雄在队里值班。余晓敏安顿好两岁的女儿后便上网查找资料，撰写博士论文。突然，页面上跳出一条消息：武汉警方在武汉大学解救被劫持人质时，一名特警受伤。余晓敏心里发慌，马上给谭纪雄打电话，怎么也打不通。正在她手足无措时，突然响起了敲门声，当她看见市局特警支队政委秦树堂站在门口时，她立刻明白：谭纪雄出事了……

6月3日9点左右，一位被武汉大学后勤集团开除的员工周凯，在吸食过量麻果后，持仿制手枪窜至武汉大学行政楼，劫持了一名女员工。武汉市公安局指挥中心接到报警后，迅速组成最精锐的特警赶赴现场。本应留队值班的谭纪雄坚持出警，他和队友们到达“武大”行政楼，开始对人质展开营救工作。周凯在和警方对峙了5个多小时后，情绪变得极不稳定，不时地对两名谈判专家叫嚣着要杀人质。警方分析后认为，无法通过正常谈判途径解决危机，且周凯劫持人质躲在死角，狙击手始终未找到确保人质万无一失的射击点。为保人质安全，指挥部研究决定：进入现场实施解救。谭纪雄主动请缨，他佯装送饭进入现场，趁歹徒不备猛地扑了上去，穷凶极恶的歹徒对准谭纪雄的头部扣动了扳机。人质安全获救，谭纪雄却倒在了血泊中。

医生从谭纪雄颅内取出近50片颅

骨碎片，谭纪雄处于昏迷中。余晓敏无法进入重症监护病房看望丈夫，只能流泪坐了一夜。6月4日上午10点，余晓敏终于被允许走进病房。那一刻，她的心剧烈跳动着，泪水朦胧中，她看到丈夫头部裹满绷带，全身插满管子……余晓敏扑过去轻轻呼唤着，谭纪雄缓缓睁开眼睛，他认出了妻子，流下热泪。余晓敏按捺住心中的悲痛，为丈夫擦去泪水：“好好养伤，会没事的。”谭纪雄看着余晓敏，艰难地说：“对――不――起!”余晓敏的泪水夺眶而出，在与死神搏斗后，谭纪雄的第一个念头居然是对她的歉意。余晓敏紧紧握住丈夫的手，深情地说：“你没有对不起我，你是我心中的英雄。”

经过医生全力抢救，谭纪雄脱离了生命危险，然而，由于破碎的颅骨伤害了大脑语言和运动中枢，他身体的恢复情况还是未知数。为了全心照料和陪伴谭纪雄，余晓敏中断了教学和科研任务，积极寻找良方，帮助丈夫早日康复。每天，余晓敏都会拿出丈夫获得的各种奖状和军功章，鼓励他以坚强的意志战胜伤病。

谭纪雄的身体一点点好起来，大脑已经恢复意识和智力，左边肢体已可以活动自如，右边肢体尚在康复过程中。然而让余晓敏揪心的是，谭纪雄知道自己受伤的情况后，情绪一直萎靡不振。余晓敏明白丈夫的心思，如果不能完全康复，他将失去自己钟爱的特警职业，更因为无法照顾妻女而充满愧疚。余晓敏苦心琢磨，怎样鼓励丈夫重新振作精神……

一位记者从余晓敏口中获悉谭纪雄是刘德华的忠实歌迷后，想到自己前不久刚刚采访过在浙江横店拍摄电影《狄仁杰》的刘德华，萌生了让刘德华给谭纪雄打慰问电话的想法。6月10日下午，被谭纪雄的事迹所感动的刘德华打来电话，余晓敏将手机拿到丈夫耳边，谭纪雄非常高兴，他清晰地一字一句地说：“刘――德――华，你――好!”

“你要坚持，所有的朋友都会支持你的。”刘德华用非常缓慢的语速说，“我希望，把我所有的好运气都放到你手里。等你能再次跑起来时，我会和朋友一起去武汉看你。”刘德华的祝福让谭纪雄非常兴奋，他的语言功能也恢复神速，医生称刘德华的电话是“一剂珍贵的良药”。

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关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我国刑法中的因果关系的内容

（一）我国通说关于刑法因果关系的理解

1.刑法因果关系的概念

通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。

2.刑法因果关系的特征

我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。

（1）因果关系的客观性

因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。

（2）因果关系的相对性

客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。

（3）因果关系的时间序列性

因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？

（4）因果关系的复杂性

在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。

（5）因果关系不排除偶然性

在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。

（二）中国因果关系的发展

中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。

中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。

客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。

二、客观归属理论的内容

（一）客观归属理论的概念

1.客观归属理论的含义

客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。

2.客观归属理论的基本构造

（1）制造出法律所不允许的风险

罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。

（2）法律所不允许的风险实现

一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。

（3）结果存在于构成要件的保护范围内

一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。

（二）客观归属理论在德日的发展状态

德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。

客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。

（三）客观归属理论的评价

批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。

对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。

三、向客观归属论发展的必要

（一）风险社会发展的要求

在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。

风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。

所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。

（二）前现代范式的危机

前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。

哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。

社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。

（三）大陆法系因果关系学说的缺陷

我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。

一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。

行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。

参考文献：

[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.

篇6

20世纪70年代末，党的确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

篇7

1884 年7月 5日，两位后来的罪犯托马斯·杜德里和爱德文·史帝芬和另一位船员布鲁克斯以及后来的被吃者，一位 17—18岁的男孩帕克，都是一个英国注册船只的海员 ，由于风暴，船只沉没在距好望角 1600英里的海上，他们被迫进入了一条属于这只船的小艇上，除了2灌头萝卜以外，他们连续 3天没有足够的水和食物。第四天他们抓到了一只海龟，又维持了几天，他们的遇到的问题是这可能是以后二十几天中唯一的食物，在第二十天，海龟也吃完了。

以后的8天时间中他们可能没有什么可吃的了，除了从油布上接下的雨水以外，他们也没有淡水，船在海上漂流，离陆地大约还有 1000英里。在第 18天的时候，大约还有 7天没有食物和水，杜德里和史帝芬对布鲁克斯说，如果求援还不来，他们中必须有人牺牲以拯救其他的人，但是布鲁克斯没有同意，那位男孩，显然是他们所指的牺牲者，当然没有参与商量。时间到了7月2 4日，行动的日期迫近了，杜德里建议通过抽签来决定谁来作出牺牲以求其余的人，但是布鲁克斯拒绝同意，事情仍然没有告诉那个男孩，事实上最后就没有抽签了。

那天，杜德里和史帝芬说他们都有家庭，最好把那个男孩给杀了以救他们的命。杜德里建议，到明天早上如果仍然没有求援船只出现，就把那个男孩杀了。第二天，也就是月7月25日，船只还是没有出现，标杜德里告诉布鲁克斯最好去睡一下，并示意史帝芬和布鲁克斯要杀掉那个男孩。杜德里和史帝芬史帝芬同意行动，而布鲁克斯拒绝了。那个男孩正在船舱底下睡觉，由于饥饿和饮用海水，他的身体越来越虚弱，他不能抵抗，当然也不答应自己被杀。

杜德里做了祈祷说，如果他们因此而有了罪恶，希望上帝宽恕他们，让他们的灵魂能够进入天堂。杜德里在史帝芬的同意下，走近了那个男孩，告诉他他的时间到了，然后用一把刀刺进了他的喉咙。三人吃了男孩的尸体、喝了他的血以后又维持了4天。就在第4天，经过的船只发现了他们，他们得救了，而且活下来了，但正如大劳德法官所说，他们“活在一种最低下的姿态中，他们被从福尔矛斯港口带到了爱克斯特受审 ”。

事后查明，如果没有那位男孩的血肉，他们等不到求援时，在第四天就会死于饥饿。而那个男孩也处在非常虚弱的状态，当然也会在他们之前死亡。在他们杀人时，没有任何船只出现，没有获救的可能。这时，唯一能够救杜德里和史帝芬的就是杀了那个男孩，他们才不至于死于饥渴，否则没有任何其他活下去的希望。

后来，1984年由 A·V·Brian Simpson所著的《普通法》一书记载了几位当事人的一些情况。杜德里是船长，也是一位经验丰富的水手，已婚，是三位小孩的父亲，他带了祈祷书到船上并进行正常的宗教服务。他勇敢面对危险，而且用救生橡皮筏为船上的人逃生。史帝芬，也是一位丈夫和5个孩子的父亲，在当地有受人尊敬的形象。经查他的职业是一位船员，也是船上年龄最大的工作人员。在到船上工作之前，他觉得一直很难找到工作。布鲁克斯的背景不太明确。他自称是一位单身汉，但有证据显示，他结过婚后离异，到船上工作的目的就是逃避他前妻的纠缠，他被以其他罪名受审。帕克是一位文盲、流浪者，他到船上来的目的是坐船到国外旅游。

这个案件可以说是无巧不成书，即使是金庸也很难想象的情节出现了：一是必须有一个人死才能使其他人得救；二是死的这个人即使不被杀死也很快就会在其他人之前死去；三是这位最终被杀死的人是一个单身汉，死了以后引起对生者的伤痛和震动较小；四是这个人的死最后也确实使其他人得救了。但对这一万不得已的极端特殊的情况下的杀一个即将死去的人的行为，是不是应当赋予其正当性呢？ 120年前的陪审团在发现和证实了他们杀人的事实后，法官据此确认杜德里和史帝芬构成了杀人重罪。至于那位没有参与杀人、但没有制止杀人又吃了人肉的布鲁克斯，我们只知道他因此而被定罪，定的是什么罪，没有查到相关资料。

英国的普通法通过这个案例确认，人的生命不能成为他人幸福、或者生存下去的手段。康德说，人只能是目的，永远都不能是手段，这一点被后来的理论部分推翻了，因为作为社会的人，既是目的，也是手段。但是我们只少可以说，人的某些方面可以成为他人的手段，但是，生命永远都只能是目的，而不是任何人或者国家、社会的手段。邱兴隆教授在他的博士论文《刑罚根据论》中说，废除死刑的唯一理由只能是死刑不人道，这种说法对于将来全面废除所有死刑而言是有道理的。但可不可以这样说：废除所有非杀人罪的理由是人的生命不能在任何时候、以任何名义成为其他人的手段，也就是说，除非他杀了人而该当死罪，否则不能因为这个人的死可以威慑他人以达到防止犯罪的目的而对其处以死刑。

不仅对生命如此，对人的身体也应当如此。除非该当或者自愿（而对生命即使是自愿也不允许，因为人的生命只有一次，人没有后悔的机会），身体也不能成为他人有用的手段，而只能是目的。就是在强迫的情况下，以他人的身体作为自己快乐的手段。所谓该当的情况下是指一个人违法犯罪的时候，可能被国家通过行政程序或者刑事程序剥夺人身自由。其他情况下，不能把身体强迫当作手段来为他人谋取利益，否则就象一样充满了罪恶。可是我们的社会却出现了这种情况。

有报道说，4月14日，因弱智少女经期“麻烦 ”，江苏省南通儿童福利院将两名年约14岁的弱智少女送到市内城东医院切除子宫。此事先是被医院一名 “青年医生 ”看见后旋即公布在网上：南通儿童福利院将两名弱智少女送进市内城东医院切除其子宫。 “福利院的人说，两名女孩最近来了初潮，收拾起来非常麻烦，以后性成熟之后会更麻烦，反正她们也不能结婚生育，现在切了她们的子宫，省了许多麻烦。 ”记者通过采访证实了此事，采访中，涉事医院院长及医生不但表示此种事情早已有之，还坚持认为他们 “在做一项公益事业”。记者找到城东医院汤副院长。他坦白说，是福利院先找到南通大学附属医院妇科要求给两个孩子做子宫切除手术，该院妇科医生再找到城东医院反复协商，“考虑到是一项公益事业，我们就做了这个手术” .

采访中，针对“ 切除子宫是为了减少经期麻烦 ”这一说法，城东医院汤副院长表示，尽管这次手术是否违法还在调查当中，“其实别的地方肯定都是这样在做，只不过没有引起关注。光我熟悉的，身边就有两例”　。 医院妇科主任张玉泉也告诉记者，“ 像这些人（智力障碍），来月经之后，弄得乱七八糟到处都是，对她们自己确实也不好。” 王大夫透露，这种手术以前有过： “从我到这个医院后，也有福利院委托我们医院来做这种手术。” 看来，此类事情还不是第一回。 （福利院智障少女被割子宫 涉事医院称是在做公益事业，重庆晚报 国内新闻 ， 2005年04月22日第 14 版， cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/4/22/136641.htm，2005年 04月22日）。

在这起案件中，智障的少女之所以被切除子宫，其情况与那位被吃的少年何其相似：一是这样做对社会和他人是有用的，“因为来月经之后，弄得乱七八糟到处都是”，管理和看护真起来很麻烦；二是对她们自己没有什么损害，因为“反正她们也不能结婚生育”。三是她们是不自愿的，在法律上对于智障人，除非是为了他们的利益，否则推定他们是不同意的。这些少女就在这些看起来合理的理由之下被割除了子宫。

篇8

关键词：反不正当竞争法；中日比较；启示

中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

〔参考文献〕

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〔3〕通商产业省知识产权政策室．逐条解说不正竞争防止法［M］．东京：有斐阁，1994．

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〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

篇9

在《工作、消费、新穷人》一书中，鲍曼定义的“新穷人”（newpoor）是指：有缺陷的消费者（flawedconsumer）、失败的消费者。“消费社会里的穷人，其社会定义或者说是自我界定，首先且最重要的就是有缺陷、有欠缺、不完美和先天不足的———换言之，就是准备不够充分的———消费者。”（《工作、消费、新穷人》，P85，下文若引此书仅标页码）这个定义下的“新穷人”，首先意味着金钱的极度匮乏。面对消费社会提供的各种惊人选择，这些收入水平仅够维持最基本生存需要的穷人，不能购买、无法选择；不能掌控、难以从容。他们辜负了这个24小时营业、购物中心林立、处处是导购小姐迷人微笑的物质世界。其次鲍曼提醒我们，并不能将“贫穷”简单折价为物质匮乏乃至身体痛苦，它同时亦是一种心理折磨与社会压迫。消费社会中的“新穷人”并非闯入大观园的刘姥姥，他们不是在惊鸿一瞥中偶然撞见一个洞天福地，而是必须生活在为富裕的消费者们所设计的社会空间中，但是消费社会所倡导的生活模式，连同消费至死的不渝精神，对低收入群体来说，根本遥不可及。所以消费社会的“新穷人”，意味着被排除在一切“正常的生活”之外，意味着不能胜任挑选的社会职责，意味着羞耻感和不合群。当消费社会苦心孤诣地训导其成员体验“新消费生活模式”的时候，对于“新穷人”来说，他们感受到的，不仅仅是金钱与物质的贫乏，还有最痛苦的剥夺与失落。

就此来看，相较于传统根据收入多寡来界定贫／富的方法，鲍曼的“新穷人”其实花样有限。其理论创新的“高度”，充其量也不过是旧瓶装新酒，在消费社会的语境中，重新打造了一个没钱消费的“穷人”形象，重点还是钞票的斤两，只不过把支出的兜底翻上了台面。

事实却并非如此简单。如果将“新穷人”视为威廉斯意义上的Keyword，那围绕“新穷人”的一系列概念变迁、能指漂浮，将会告诉我们在资本主义经济从生产向消费转折的年代，普通人所历经的生活变迁与千疮百孔，将会以新的政治紧迫性提醒我们眼下正在进行时的、诸种不可思议的巨大反转。这才是鲍曼“新穷人”真正的题中之义：没有鲍德里亚玄奥的理论思辨，没有费瑟斯通后现代主义的理论路径，以“新穷人”为关键词，更新关于消费的探讨路径，重新开启在现代性的速度与激情之路上，再度探讨贫穷、公义、社会福利议题的可能，并尝试着将此一知识论述，凝聚为充满政治更新潜力的一种共同社会关注。

“穷人”并非一个自然而自足的概念。尽管从内容来说，穷人似乎从来都指向相同的事物———物质的匮乏、自我信心的丧失、社会地位的低微。但是在不同的社会空间与话语空间中，围绕穷人的概念建构，关于穷人的政治想象，却迥然不同。用鲍曼的话来说，就是“依据特定的秩序和规范，每个社会用自己的形象建构穷人，给出存在穷人的不同解释，发现穷人新的用处，并采用不同的方式解决贫困问题”（P186）。

鲍曼并不是第一个试图拆解“穷人”迷思的理论家。在博士论文亦是成名之作的《疯颠与文明》中，福柯在对18世纪“禁闭”的解读中，曾经提到了“贫困”的话语变迁。在基督教传统中，穷人是有血有肉、需要帮助的具体存在，“是以人的形象出现的上帝的象征媒介”。但是随着资本主义的发展，“穷人”逐渐从道德话语中摆脱出来，在社会和经济的双重脉络上被重新整合：一方面穷人意味着贫困，即商品和金钱的匮乏，但另一方面也是更为重要的，穷人代表着人口，代表着巨大的劳动力资源，代表着源源不断的财富。在福柯的研究中，这意味着“新的（禁闭）划分”开始出现，即穷人不再被隔离、被关押，而是被一劳永逸地推向劳动力市场。

那么穷人是如何被驱赶进劳动力市场，如何成功变身为现代工人，如何在资本主义早期阶段，充当了财富最重要而直接的来源？这就是鲍曼继承福柯的话语策略，改写福柯“疯颠”的研究议题而所做出的回答，这集中体现在鲍曼将一个“工作伦理”的楔子打进了贫穷与生产社会的铆钉处。

“工作伦理”在工业化的早期阶段，亦是现代化、现代性进程的起点处，开始进入欧洲人的意识当中，并逐渐被提升为整个社会的“十诫”。需要指出的是，此处的“工作”，并非仅仅意味着前资本主义社会的“劳动”，它还包含了另外一些就资本主义劳动力商品化来说，非常重要的内容：比如劳动必须在工厂主的安排与监督之下进行，劳动完全没有自主性，且必须遵守一系列的规则，包括固定的时间、地点等等。《英国工人阶级的形成》等一批优秀历史巨著，早已经向我们揭示出，至少在资本主义早期阶段，所谓的“劳工抗争”，即正在形成中的英国工人阶级，亦是世界上最早的工人阶级，第一次团结起来与工厂主即资本家进行斗争，并非是为工资、福利等等物质利益而战，他们所捍卫的是今天看来多少有些匪夷所思的东西：他们抗议劳动必须在规定的时间、规定的场所（工厂）进行；他们抗议自己不能安排劳动的进度和内容；他们抗议不能在劳动的同时，与自己的家人待在一起。正是这个众矢之的“工作伦理”逐步瓦解了传统的、前资本主义的手工作坊生产，把穷人、无家可归者、传统工匠们一齐挤压进了大工厂时代。

工作伦理在资本主义开端处的自我铭写，用鲍曼的形容，是发挥了“一石二鸟”的功能：一方面它解决了蓬勃发展的工业生产所急需的劳动力供给问题，解决了早期资本主义最重要的将劳动力转化为商品的难题；另一方面，通过把工作提升为一种伦理，工作———任何条件下的任何工作，被改写成道德尊严的一部分。当工作本身意味着一种价值，当工作成为一项高贵并能够令人高贵的活动，当不工作、拒绝工作俨然是一种罪恶与道德堕落的时候，“任何由劳动收入所维持的生活，不管多么悲惨，”都开始具有了一种道德优越性。工作高贵的伦理光环赦免了血汗工厂的半奴隶制，洗净了资本主义原始积累的肮脏毛孔。工作伦理统治之下的穷人，作为生产社会最重要的财富来源，却只能过着一种现挣现吃、挣扎在温饱线上的生活———只有“使劳动力的生存维持到第二个工作日的黎明”，才能够保证工人别无选择，太阳照常升起，蒸汽机车满载着资本家的财富梦想准时起航。

但是现在，一切都不同了。眼下是一个生产过剩的时代，一个消费主导的社会。消费社会是一个信用卡的社会，而不是一个存折的社会。消费社会高扬的旗帜不是生产，而是选择，是在远远过剩的商品中，挑选、鉴别的能力与实力。消费社会淘汰了弗洛伊德，因为消费社会不接受延迟满足，消费社会是一个现世社会，一个永远创造欲望与欲求的社会。如果曾经资本主义所驱动的“生产的不断革命”，把“一切坚固的东西都烟消云散了”，那么眼下消费社会的幽灵，正在生吞活剥、茹毛饮血地吞噬掉曾经浇筑了资本主义生产社会的“工作伦理”地基。

在消费社会，“工作”的话题显得不合时宜，整个社会不再围绕着工作建构。由边沁首先提出、经福柯发扬光大、适用于工厂和监狱分析的全景敞式，已经不能与时俱进。消费社会的主体是消费者而非生产者，他们需要掌控的感觉，需要选择的虚幻。“过有意义的生活”———不可能在工厂车间的流水线上实现，而只能在超级市场的琳琅满目中梦想成真。

这对于被排除在频繁购买活动之外的“新穷人”，意味着什么？

这首先宣告，长久的、确定的、稳定的、良好保障的“工作”，已经成为天方夜谭。在整个西方社会，现在“新的职位空缺倾向于有固定工作时间的人，或者兼职者”。消费社会不再奢望劳动者对于工作内在崇高性质的信仰。灵活性劳动代替了工作，浮动合同取代了保障，没有什么值得奉献一生的工作，消费社会所培养的工作态度是随意灵活。而这个“灵活劳动力市场”既不提供、也不容许对正在从事的职业，报以奉献终身的理想与抱负。工作绝不应该是生活的重心或者一生的战略，它只是一个插曲，一次偶然的邂逅。然而，在自由选择、自我肯定的冠冕堂皇之下，“灵活性”真正意味的是缺乏保障、居无定所，还有无法确定的未来。我们间或可以在飞特族（Freeter）的浮现中，体味到这种“灵活性”下的现实重负。

吊诡之处，也正是鲍曼颇具慧眼地提醒：消费社会并未将工作弃若敝屣，恰恰相反，工作，或者说某种工作，正在变得空前重要起来，一种新的“工作美学”正在取代曾经的“工作伦理”，成为消费社会里新的游戏规则。工作成为一个精致的美学对象：它必须是有趣的———多种多样、让人兴奋、允许冒险、包含一定（但绝不过度）的风险；它必须是富有创造力的———充满激情、富于品味、巧言善辩、创意至上；它必须是日常生活的一部分———没有工作与嗜好、工作以及消遣之间的界限，工作就是最令人满意的娱乐。消费社会的工作美学，标榜的是“没有固定时间，投入在每周7天，一天24小时的工作带来的挑战里”。当然，这些工作狂人绝不会在穷人中被找到，他们是比尔·盖茨，是乔布斯，是巴菲特，是维维安·韦斯特伍德，他们不消费，他们只负责工作，创造出让人们乐此不疲去消费的东西。

一个巨大的反转出现了。劳动不再高尚，它只是提供更多消费机会的手段；工作不再是整个个人和社会生活的重心，它折合成的账单才是评估人类价值与尊严的新标准。曾经，以工作的名义，生产社会把穷人改造成充裕的劳动力资源库，今天，同样是以工作的名义，消费社会彻底抛弃了穷人，把工作、创造、劳动的桂冠送给了富裕的精英们———“让人获得满意经验的工作、自我实现的工作，与生活意义相关的工作，作为一切事物核心或者中枢的工作，作为骄傲、自尊、荣誉或者恶名根源的工作，简而言之，作为职业的工作，已经成为少数人的特权，是精英所特有的标记，其他人没有机会以作为职业的方式来经历他们的工作（P80）”。晚期资本主义社会最新的社会分工是，精英人士负责工作，富裕人口主管消费，穷人？！对不起，系统不支持查询。

与“工作”一起倒戈的还有“福利国家”。鲍曼不是第一个向我们报告这则不可思议消息的赫尔墨斯，早前翻译引进的犖狅犔狅犵狅等书，都在向我们传递着一个噩耗：在过去的20年里，在主要资本主义国家，由大多数选民支持的执政党，都在忙着削减、撤回福利供给，或是允诺更为优惠的个人所得税。福利体系被指责为“效率低下且无法存活”，福利国家被解读为宠坏懒汉、娇养恶棍。一句话，全球范围内的福利制度正在遭遇全线的溃败。

这是一个比“新工作”更为不可思议的巨大反转。过去，帮助穷人的道德正义，促进与推动了福利国家的建立；现在，同样是以道德的名义，纳税人们高喊：不要拿我们的钱去养懒人。过去，政治家、社会学者们“难以想象一个没有福利国家的现代社会”；现在，“一个不是福利国家的国家，以及没有国家主管安全网的资本主义经济”，已经成为了现实。过去，建设一个福利国家被赞许为“超越左右”的政治共识，象征着跨越阶级的团结与人道主义；仅仅20年后，即使最富洞察力的学者也始料未及———“从来没有，民主政体下的大多数选民，在自由支持着社会不平等的加剧”。

这同时伴随着另一个现象，那就是对底层、对穷人持续的污名化过程。不同于“劳工阶级”（working－class）意味的穷／富对立，“下层阶级”（lower－class）指向的潜在社会流动，“底层阶级”（underclass）一词的出现并风行，成功建构起了一个无用且危险的穷人形象。在鲍曼的知识考古中，underclass一词，最初是由缪尔达尔在1963年预言“去工业化”的危险时首次使用的，即工业生产的萎缩，可能导致越来越多的人口永久性失业和没有资格受雇。这个词语在很长时间里并未引起太多注意，直到70年代末期（也是福利国家制度开始遭受重挫的时代），在大众媒体和公共共识中，“底层阶级”逐渐演变为“穷人”的代名词，而两个相关的伴生物也开始同时被贩卖：

首先，贫穷不再是一个社会议题，而只关乎个人选择。沦为底层阶级被视为是自主的选择———故意的或者默认的。接受救济是因为没有工作，而没有工作是因为不愿意去工作，“指责穷人因为不愿意工作而陷入惨境，因此给他们安上道德堕落的罪名，且把贫穷当成是对罪恶的惩罚，成为了工作伦理在全新的消费社会里的最后一项任务”（P84）。毫无道理，消费社会里合格消费者们最为熟谙的挑选天职，现在也变成了穷人们的权利。

另外一个引人瞩目的现象，就是把贫穷议题从底层阶级的话语系统中分离出来，同时慷慨地赠与穷人们犯罪、的添加剂。“底层阶级”从物质的极度匮乏中走出，变成危险与犯罪的同义语。以社会治安的名义隔绝穷人，零忍让（zerotolerance）政策的风行，监狱和更长期更苛刻的判决，联手其他众多社会机构，迫不及待地处决这些高风险的不稳定群体。当贫穷成为一种罪行，监狱开始代表衰退的福利机构出手挽救穷人。福利供给的削减，与犯罪率的上升，警力和监狱人口的增加，同步发生；眼下在主要资本主义大国，监狱产业均呈现欣欣向荣之势。当穷人由社会问题转变为典狱学和刑法学的问题时，穷人就不再仅是生存竞争中的失败者，他们俨然成为了这个消费社会的头号内部公敌。

“新穷人”的出现，“新工作”的转变，连同福利国家的下岗歇业，真正的经济基础在于，伴随着生产力的巨大发展，我们进入了一个劳动力过分充裕的时代。现代经济不再需要大量劳动力投入生产，它所仰仗的是社会成员快速而积极地购买商品，为清理商品供应做出有力贡献，并且在经济出现问题的时候，成为“消费者引导的经济复苏”的一部分。在跨国公司主导的全球化时代，“进步首要地意味着缩编”———企业合并、资产剥夺、裁减规模、外包和大规模裁员，轻装上阵、缩减规模、节省人力成本，这才是应对经济全球化挑战的圭臬。

因此，劳动、工作、创造变成了少数人的特权。如果说生产社会里的“失业”（unemployment）一词，隐含着受雇佣才是正常状态的假设，那么消费社会的脚本与台词是“剩余劳动力”。剩余，意味着多余，意味着超编和不需要。

因此，福利国家彻底失业。在生产社会中，提供良好的教育、完备的医疗服务、适宜的住宅，并为贫穷家庭的孩子提供健康的营养品，以确保工业生产拥有稳定供应的可雇佣劳动力———这是任何一家或几家公司都无法独立完成的丰功伟绩。雇主们需要由国家来保证并照料劳动后备军，承担永久性的劳动力商品化重任（P106）。但是在消费社会，主要发达经济体都忙着将劳动密集型产业转迁他国，资本家们也都忙着在本国裁员，转手在东欧、亚洲和拉丁美洲兴建工厂，福利国家在任何意义上都变得不再可能也不再必须了。

因此，没有可观收入、没有信用卡的“新穷人”，变得彻底一文不值。鲍曼痛心地告诉我们：今天的穷人，比任何传统意义上的穷人，比任何过往时代的穷人，都更为无望，更为痛楚。他们不再是宗教意义上的救赎对象，也不再充当生产社会里稳定的劳动后备军，帮助穷人已经丧失了任何经济利益，他们被彻底逐出了道德义务的世界。道德，现在只是为那些虚假的慈善嘉年华准备的，全球性的贫穷柏林墙、隔离带正在重新砌起来，用鲍曼的话来说，“当涉及富裕者对世界上悲惨穷人的集体责任时，经济算计占据了上风，自由贸易、竞争和生产力取代了伦理训导。在经济说话的地方，伦理道德最好保持缄默。”（P157）历史上绝无仅有的，穷人第一次绝对地、完全地，成为了一无所有、一无所用的废料。“新穷人”遭受着与以往穷人一样的苦难，不同的是，他们已经没有最后的栖身之所，他们已经无法把个人的苦难变成公共的社会关怀。他们被描绘为松弛懈怠、有罪、缺少道德标准的群体，他们是现代化风景上刺目的污点。

这就是“新穷人”艰难的生存现实与所面对的全部社会现实。

本书最后一章名为《新穷人的希望》，如果这不是鲍曼知识分子朴素人道主义温情的流露，那么它实在不足以成为写给“新穷人”的福音书。这也是今天我们反复聆听西方理论大师谆谆教导时常有的困惑：分析问题，切中利弊；一旦谈及未来及可能的对策，即刻陷入捉襟见肘的窘境。鲍曼未尽的思考连同乏力的拯救，不妨就让本书的中译本来完成，“理论的旅行”早已抛出了现实的挑战：西方国家正在上演的这出“新穷人”、“新工作”的改编剧，对于已经愈加深刻地介入全球化经济的中国来说，显然绝不仅仅意味着一出独幕剧。

在西方发达资本主义国家，当福利国家彻底失业，简化为服务一小群处于赤贫状态人口的需要时，同时出现的现象是政治空间日渐萎缩，政治热情日渐低落。“对大多数公民来说，眼下对政治的关注，只剩下让财政部的手远离他们口袋。（P104）”福利国家的缩减和政治性公民身份的萎缩，同步进行。而与西方不同，中国正在摩拳擦掌建立惠及全民的福利体系，经济的高速增长促生了空前的政治参与热情，微博、网络打开了前所未有的政治言说空间。在“新穷人”、“新工作”的全球性变革中，我们面临全新的政治挑战与机遇。

中国经济的主导力量仍然是劳动密集型产业，但是又处在从劳动密集型向资本密集型、知识密集型转型的关键时刻。如何面对经济发展模式的转型及其所带来的劳动力剩余问题，如何处理吸纳就业与产业升级之间的矛盾，是“新穷人”时代必须解决的劳动力问题。就“工作伦理”概念的建构，对工作伦理在资本主义原始积累阶段重要作用的考察，鲍曼的分析无疑非常精准、充满洞见。但是当鲍曼断言，社会主义生产方式，和资本主义如出一辙地“信仰”工作伦理的时候，他显然并未意识到在20世纪，社会主义国家曾经构想并实践过一种有别于资本主义工作伦理的另类生产劳动，一种以无产阶级为主体的、集体的劳动，一种并未被全盘商品化的社会主义劳动。这种劳动据此整合了几乎举国的劳动力资源，在一穷二白的境地里初步完成了工业现代化。

在这个意义上，与鲍曼一样来自东欧的斯洛文尼亚思想家斯拉沃热·齐泽克，显然就采取了一个更为稳妥的理论立场。和鲍曼一样，齐泽克认为有必要“把争论的焦点重新引入到（物质）生产而不是象征交换”。（《有人说过集权主义吗？》，P104）同时，在鲍曼止步的地方，齐泽克进一步提出，这个变焦的结果是，戳穿全球资本主义妄图藏匿、擦抹生产劳动的诡计，重新思考社会主义政治实践的劳动遗产。因为，社会主义的劳动，曾构成了西方历史中某个独特的乌托邦时刻：“在这个时刻，加入集体的物质劳动的过程，被看作是能够产生真正的公社和团结感的场所。梦想的不是要摆脱体力劳动，而是要从中发现一种集体经历的满足感，从而彻底改变古老的《圣经》中关于劳动是对亚当堕落的惩罚的定义”（《有人说过集权主义吗？》，P101）。继承社会主义实践所积累的思想资源，构想一种并不仅仅等同于商品的劳动力价值，这是我们朝向未来政治实践的可能突破口。

中国还远远没有进入所谓西方式的“消费社会”，但是在北京、上海、广州等超级大都市里，消费主义的旗帜早已经猎猎飘扬。正如珠三角的流水线工厂和豪奢的高端消费共同构成了当代中国的社会现实一样，消费社会的“新穷人”和传统的贫穷问题一样，都是亟待我们回应的政治经济议题。早前有关“新贫族”、“月光族”的讨论，已经将中国版的“新穷人”问题呼之欲出。这些当代中国“新贫族”们，出现在北、上、广等超级大都市，接受过良好教育，月薪在5000－8000元左右。仅从收入衡量，他们不仅远远位居国家贫困线之上，相较同是辗转都市求生存的“蚁族”群体，他们决不应该跟“贫穷”二字有任何牵连。与鲍曼的“新穷人”不同，这些当代中国的“新贫族”，并非苦在收入，而是肇因于消费，并非意味着金钱的匮乏，而是代表着物质的极度骄奢。名牌、奢侈品等诸种高端消费，将这些月薪并不菲薄的新中产们拖入一种入不敷出、举债度日的窘境。对于此类“新贫族”的分析，尽可以引用鲍德里亚的消费社会，解读这些高消费背后的社会心理文化动因，拿出凡勃伦乃至桑巴特的“炫耀”、“奢侈”概念，破解一个简单的LVlogo其诱惑力究竟何在。但是鲍曼打开的这个新的消费讨论路径，却在提示我们：这些疯狂地花着明天的钱、消费成为穷人的“新贫族”们，才是消费社会真正合格的居民，是消费社会培养、并且需要的中流砥柱。在这个意义上，消费社会的可怕陷阱在于，消费社会是一个大批量生产穷人的社会，亦是一个将整个中等收入群体拖入消费的泥沼，将其“下流化”的社会。这正是今天前沿社会学者惊呼，刚刚成为消费社会的公民未几，我们已然掉进“下流社会”渊薮的原因所在（三浦展：《下流社会》，文汇出版社，2007）。