法律意识论文范文

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【关键词】骨科；护理记录；缺陷

临床护士在书写护理记录时涉及许多潜在的法律问题，特别是“举证责任倒置”及新的《医疗事故处理条例》对护理病历的书写提出了更高的要求，为了提高病历书写质量，每个合格的护理人员不仅应该熟知国家法律条文，而且更应明白在自己实际工作中与法律有关的潜在性问题，以便自觉地遵纪守法，必要时保护自己的一切合法权益，维护法律的尊严。为了提高病历书写质量，笔者抽取我院骨科病历**份，对护理记录中有关涉及法律问题的书写缺陷进行分析，并提出防范对策。

一.评价方法

学习内容组织护士学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》及相关的法律、法规；加强质控；加强护士骨科专业能力培养。

规范书写内容按照《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》有关规定，依据上海市卫生厅护理文件书写标准及诊疗护理规范，骨科护理常规作为书写标准，一处书写不符合要求为不合格项目。检查护理入院评估单、护理记录单，每份病历合格项目＞96%评为甲级病历；85%～95%评为乙级病历；＜85%评为缺陷病历，甲级病历及乙级病历均为合格病历。

评价方法评价学习前及学习后两组护理记录书写质量，甲级、乙级、缺陷病历的发生率及两组护理记录书写缺陷发生率。

二.结果

学习前后护理记录书写质量比较见表1。表1显示，学习后护理记录缺陷病历明显低于学习前(P＜0.05)，差异有显著性。

学习前后病历缺陷发生率比较见表2。表2显示，学习后病历缺陷明显低于学习前，学习前后病历缺陷发生率比较，χ2=10.16，差异有显著性（P＜0.05）。

三.讨论

缺陷原因分析护理记录缺陷主要原因是护士法制意识淡薄，传统的护理习惯致护士自我保护意识不强，工作中只注重做，不注重书写，护理评估记录直接影响护理措施是否符合病情，同时评估资料的记载，为举证倒置提供了证据，因此，护理记录必须保证全面、真实、完整、及时、准确，如患者入院时即存在褥疮，如果护理人员在入院评估中未发现，则评估不准确，又如小腿外伤患者入院时已出现骨筋膜室综合征，下肢肿胀明显，护理记录中未详细记录入院时的情况，上述情况均为可能发生的医疗纠纷埋下了隐患，在实施举证倒置的程序中，导致院方证据不足；加之护理人员缺编，工作繁重，护理记录是一项细致而负责的技术工作，一份完整的护理记录能反映患者整个住院过程动态变化，但目前大部分医院护士缺编严重，不同学历和不同职称的护士都从事相同的工作，护士既要完成日常工作又要书写护理记录，一份护理记录有数个护士共同完成，缺乏连续性和完整性的状况经常发生；护理记录基本功不够，责任心不强，从管理上找原因，加强对护理病历质控，学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》，并依照诊疗护理规范及骨科护理常规要求书写病历，护理记录缺陷明显降低且增强了护士的法律意识。虽然仍存在护理记录缺陷，但与学习前比较显著降低，说明通过学习有关法律、条例，对提高管理质量具有重要意义。

分析学习前后护理书写缺陷主要有：

（1）资料收集不准确

资料收集要求客观、准确、及时、真实、完整。学习前资料收集不准确占20.0%，学习后占10.0%，主要原因为临床护士未真实准确记录患者反映的情况，护士掺杂自己的主观见解和评估。

（2）功能锻炼记录无连续性。本结果显示，学习前功能锻炼书写缺陷占10.0%，学习后占5.0%，主要原因是护士只注重临床护理操作，未及时对功能锻炼效果进行评价，记录中未体现功能锻炼由被动至主动循环渐进的锻炼过程，若出现医疗纠纷无法反映患者在住院期间功能康复的过程。

（3）康复理疗告知内容不全(告知行为是反映护士职业情感以及对患者的尊重

相反，告知中该说明白的没有说明白，既给患者带来不必要的痛苦，也导致给医院带来负面影响。如断肢再植术后患者室内严禁吸烟，因烟类中含有大量的有害物质，对修复后血管有直接损害作用，如尼古丁可使小动脉痉挛，手指血管阻力增加，还可使血小板凝集黏度增加、血流变慢，是动脉危象诱发因子，易引起再植指坏死［3］)。康复理疗告知内容不全主要表现在告知内容不具体。护理记录书写要求在各项治疗项目实施过程中，应向患者及家属讲解并记录治疗目的、注意事项。本结果显示，学习前告知内容不全占10.0%，主要是因为护士法律意识淡薄，未记录理疗事项，如烤灯操作不当易引起患者皮肤灼伤。一旦患者理疗过程中出现皮肤灼伤等危害患者现象，而护理记录中未体现告知患者相关的注意事项，势必引起不必要的纠纷。通过法律教育学习后未出现护理记录缺陷。

（4）安全宣教知识不全

护理记录书写规定，骨科安全知识宣教与书写记录一致，必要时并建立签字制度。本结果显示，学习前书写不全占8.0%，主要因为护士法制意识淡薄，只注重口头宣教而忽视护理记录。安全宣传不到位，无详细记录，一旦患者发生意外，引起医疗纠纷，空口无凭。而无法律效力为自身保护依据。由于法律意识的增强，学习后无书写缺陷。

（5）医疗记录与护理记录不一致

临床护理记录不仅是检查衡量护理质量的重要资料，也是医生观察诊疗效果、调整治疗方案的重要依据。在法律上，也有其不容忽视的重要性。不认真记录或漏记、错记等均可能导致误诊、误治，引起医疗纠纷，本结果显示，学习前书写缺陷占6.0%，是因为护士专业水平有限，经验不足，以及医护双方在收集患者资料过程中信息来源的误差，医护人员之间缺乏沟通所致。医护人员记录不一致使患者及家属对病情记录的真实性表示怀疑，是易引起医疗纠纷的隐患，一旦发生医疗纠纷，作为举证材料在法律面前显得苍白无力。法律知识的普及及病历书写规范化之后，未出现医护记录不一致现象。

四.对策

（1）加强法律意识教育通过此次检查结果，分析发生护理记录缺陷的相关因素，说明护士法律意识淡薄，故应加强护士的法律知识培训，组织护士认真学习和执行与职业相关的法律、法规，规范护士行为，严格执行各项规章制度及各项护理操作规程，培养护士的法律意识和自我保护意识，维护护患双方合法权益。规范护理记录，2002年9月我院护理部根据骨科专业特点，制定了功能锻炼记录标准（应记录功能锻炼的目的、次数、方式、时间，是否使用锻炼支具或锻炼仪，主动还是被动锻炼，并定期评价锻炼效果），并不断补充完善护理记录标准，体现专科护理特点，避免因护理记录缺陷引起的医疗纠纷，使护士认识到医疗纠纷重在防范。

（2）加强质控

1.健全三级护理责任制，加强质量管理。由护士、主管护师及护士长组成三级把关质控责任，负责住院病历的检查、修改、被充并签字。

2.健全医院护理质控网络。实行护理部和各科室的二级质控，护理部质控小组定期或不定期对住院病历和出院病历进行检查、考核，并将书写质量评分与月质量考核挂钩，对护理病历书写质量进行监控管理，不断提高护理病历书写质量。

（3）加强护士专业能力培养

护理记录需要有丰富的业务理论知识指导，护士不仅要有医学方面知识，而且要有心理学、伦理学、社会学等方面的知识。在护理记录中，不仅能客观地反映出患者的实际情况，同时也能反映出护士理论水平和专业能力，因此护士应不断加强护理专业知识和技能培训，使护士熟练掌握本专业的技能操作，不断更新知识，更新观念，提高护士综合素质。在医疗护理行为中，加强护士责任心，多与医生沟通，交换意见，规范医护藕合，保持护理病历与医疗病历一致性，减少医疗纠纷。

【参考文献】

[1]卫生部医政司.《医疗事故处理条例》及配套文件.北京：中国法制出版社，2002，44-45.

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国家经济体制改革的不断深入可以说是行政法律发生变迁的幕后推手，行政法律的变迁也充分说明了国家法制进程的不断提高。而深受几千年封建思想毒害的广大中国民众，约定俗成的理念在脑海中已经根深蒂固，对于新事物的接受需要足够的时间和耐力。而中国近年来经济高速发展带来的行政法律变迁的速度，让国人实在望尘莫及。旧的行政法律在脑海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其应接不暇，进而导致在应用法律维权的过程中有些无所适从。在法律宣传上我们也不难看到这样一种现状，某一行政法规、地方性法规出台多以文件形式下发并组织实施，这样就形成了法律颁布机构、行政机关、行政性对人单线贯彻落实的固定模式，涉及的范围狭窄，法律宣传受众对于十几亿国民来说，可以用寥寥无几来形容。这从宣传媒介、知情条件等客观因素的制约上就间接剥夺了广大民众对于行政法律的知情权，更谈不上法律意识的增强了。这并不是说行政法律变迁存在问题，法律变迁适应社会发展的实际需求固然可喜，这无可厚非，但要使广大民众知法懂法、增强法律意识，就必须在法律宣传方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣传范围要向城镇、社区、村屯扩大。宣传形式也不能只限于报纸、网络、电视等，应该采取以村屯、社区、居委等基层组织为阵营，通过街道宣传、栏目宣传、培训宣传等多种普通民众喜闻乐见的方式进行全面覆盖的宣传。真正做到家喻户晓、妇孺皆知。

二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础

法律的执行在人民潜意识中形成了一个范本，执行过程不但是维护法律尊严、维护社会秩序的过程，同时也是广大群众将行政法律由理论向实践转化的一个认知过程。举一个浅显的例子，在某市郊区国道施工征地中，两个农户耕种的土地相邻，施工占地面积相等但占地时间跨了一个年度，跨年度过程中负责公路前期工作的地方政府出台了公路建设占地补偿条例，根据规定，其中一农户获得占地补偿为20万元，但另一农户则通过上访等途径才获得占地补偿一万元，相同境遇由于行政法规的变化出现两种结果，也引来了公众的一片哗然。从中我们可以看出，行政法律在执行过程中与实际社会关系存在着无法预知的矛盾和冲突。但法律本身应该维护人民的基本利益，要使人民遵法守法、增强法律意识，就必须本着实现人民利益最大化原则来执行法律，通过法律执行来增强人民对于法律的认同和理解。因此执行法律上不能有过于悬殊的伸缩性，那样将导致人民对法律公信力和信任度的丧失。执法准则中明确规定了“执法必严”，严格执法程序、落实执法条例是行政执法部门必须遵守的，是实施依法治国方略的具体实践。以法律执行的公平、公正、公开赢得广大民众的认可，这样才能促动和教育人民去遵法守法、依法办事。

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关键词 法律文化 法律翻译 归化 异化

中图分类号：DF72 文献标识码：A

语言在人类事物中处于核心地位，法律也与语言是紧密不可分割的，没有语言，法律也不会存在。研究文化与翻译的关系， 首先是基于文化与语言关系研究之上， 尤其是基于两种或两种以上的语言与文化之间的比较研究之上。文化与翻译的研究在此基础上， 还要研究译入语中的表达方式， 以及这种表达方式在译入语读者中的理解和反应。因为， 翻译固然要考虑到文化问题， 但最终还得通过语言的操作来完成翻译过程。因此， 在翻译研究中， 语言与文化、宏观与微观这两个方面都不能忽视 。英汉翻译语言文化对比研究， 无论是作为一个科目， 还是作为一个研究方向，都是从内容上将英汉两种语言与文化放在一起进行对比研究， 既是语言、文化对比研究的合二为一，也是文化对比研究与“比较文化语言学”的合二为一。

一、法律文化与法律翻译

当今社会，全球经济的不断融合和全球化给不同国家或不同法律体系的国家进行法律交流创造了条件。随着中国改革开放和加入WTO后与世界各国的联系日益增多。要融入这个不断变化的全球化趋势，法律翻译也随之在国际法律交流和跨国贸易中扮演者越来越重要的角色。所有这些因素导致了法律翻译前所未有的挑战和机遇。总体而言，中国的法律翻译在很大程度上落后于西方国家。掌握法律知识，精通语言的人尚且很少，更不用说精通法律翻译。在很长一段时间里，法律翻译在各个领域很少被人触及， 翻译工作一般由文学、宗教和科技翻译占据上风。这无疑分散并误导了大部分学者的研究重心。这给研究人员留下一个巨大的鸿沟需要加以弥补。但另一方面，随着中国入世和香港澳门的回归，法律翻译需求的增加，这也无疑给学者们和翻译工作者们强大动力。

二、法律文化和法律翻译

法律翻译是不同法文化之间的迁移过程，也是源语言和目标语言以及他们各自的文化之间的交流过程。这个过程的目的是克服跨语言、跨文化之间的障碍，使这种交流能够发生。因此，译者需要认真、系统的考虑不同文化间的差异。从法律文化的视角来研究法律翻译是一种途径也是一种方法论。因为我们所关注的既不是审判本身，也不是语言本身，而是关于文化与语言的相互关系问题和关于语言在相当复杂的法律文化背景中的应用问题。法律文化是人们相互参与一种独特和方式和现象，以人们使用不同的法律术语和独特的法律表达为特征。但是尽管由于法律语言和法律文化的不可分割性，人们也应该区分并正确对待语言迁移和文化迁移。

三、正确运用法律文化与法律翻译

每个社会由于自身条件的不同，不同的文化、社会和语言结构，有着自己的特色。而法律概念、法律法规、法律的具体应用则正好折射出了法律文化在这些社会中的不同。法律翻译包含了从一种法律制度到另一种法律制度的转移，每个国家的法律制度都是独立的一个法律体系。因此，了解一个国家的法律文化，对法律翻译有着积极重要的意义。

由于法律文本具有的特殊地位和其具有的严谨性，提倡归化的翻译者认为，译文只是原文的一种代码转换，翻译时应该忠实原文。国外学者中，奈达是提倡使用归化的方法并最具有影响力的人。他提出的动态对等或功能对等学说与他的归化翻译技巧是一致的。所谓归化，即采用自我民族中心主义的态度，使得译文符合并融入译入语的文化价值观。而韦努蒂是异化的倡导人，他在《论译者的隐身性中》，提倡译者应尽量融入目标语的文化价值观，使得译文通顺流畅，读者在阅读和理解起来也不具有难度。用他的话讲，如一味的使用归化，会使读者以为在阅读原著，而非翻译过来的作品。尤其在进行权威性翻译时，如在翻译法典、判例、条约、司法裁判等正式法律文本时，在正式法律交往如签定契约、诉讼、法律职业者就专业问题进行交流和在翻译法律专业书籍时，考虑到法律英语的语言特点，基于准确忠实的传递意思的需求，有必要以异化译法为主；当然，在确保译文和原文能够得到一致理解的前提下，译文还要尽量符合译入语的表达习惯。

四、结语

翻译活动中本身不存在绝对的真实。所以个人认为，在法律英语的翻译过程中，除了以异化翻译为主要策略外，也可采用归化策略，减少源语言文本与目标语文本之间的陌生感，充分考虑读者的接受能力，尽量使作者靠近读者，这样可促使彼此的包容，在有一定理解的基础上，进而可增加异化策略。更好的体现源语言的语言和文化特质。由此拓宽视野，丰富自身的文化和语言，实现两种语言的竞合。而不是现在学术界所讨论的“异化为主”或者“归化为主”的趋势。

（作者单位：泸州职业技术学院外语系）

参考文献：

[1]郭建中. 文化与翻译. 北中国对外翻译出版公司， 2000.

[2]刘宓庆. 汉英对比研究与翻译. 江西教育出版社， 1991.

[3]谭载喜. 翻译学. 湖北教育出版， 2000.

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目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。

一、医疗事故技术鉴定概述

随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

（一）医疗事故技术鉴定的概念

卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

（二）医疗事故技术鉴定的机构

《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

（三）医疗事故技术鉴定的程序

医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

二、医疗事故技术鉴定的性质

研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为

根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。

（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析

《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。

鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]

但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。

我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。

2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较

对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。

根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。

3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为

医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。

（三）医疗事故技术鉴定的特点

医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：

第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。

第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。

第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。

第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。

三、医疗事故技术鉴定结论

我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。

（一）医疗事故技术鉴定结论的性质

我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。

在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。

《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。

医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。

二、医疗事故技术鉴定结论的特点

医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：

第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。

第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。

第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。

（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力

鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。

笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。

前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。

1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。

2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证

《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]

鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。

目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。

经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。

四、医疗事故技术鉴定的监督机制

医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。

（一）错鉴责任追究制度

错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。

目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。

目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。

我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。

（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性

笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。

五、结束语

目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。

【注释】

[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)

[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）

[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].

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关键词：胎儿民事权利能力

一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定

（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定

我国的《民法通则》认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。

（二）出生的判断

出生是民事权利能力的始期。出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

（三）我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾

在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。

二、我国民法中胎儿的应有定位

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代**观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。

第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了**；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的**。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。

三、胎儿侵权损害发生的主要情形

在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1.胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2.由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3.由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4.由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；5.胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害；6.因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。

四、生命学的探讨

人类社会是由人的生命个体组成的，从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上，其他一切政治、生活、劳动、经济权利全部依赖于这个基础。对于生命权的探讨不仅仅是法理上问题，应该认识到，这是一个关于哲学、人类伦理等诸多方面广泛而又复杂的难点。从人的生理结构来看胎儿具有了人的完整性，如果简单认定出生是主体生成的起点，这无疑是违背科学的。从法律精神的角度来看，法律维持的是公平，保护的更多方面还是那些遭受不公平的人类中的弱小无助部分。如我国法律保护妇女儿童和未成年人的原则。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的。既然儿童和未成年人可以得到法律的保护，那么未出生的人就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。联系我们的当前国情和中国几千年的传统意识，法律对于生命权的模糊认识自然有着许多的理由。

参考文献：

佟柔.中国民法.法律出版社，1990.

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从题目中看出，甲、乙之间应为“好意施惠关系”。好意施惠关系指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。好意施惠关系是德国判例学说上的概念（Gefalligkeitsverhaltnis），我国台湾学者王泽鉴先生将此译为“好意施惠关系”黄立先生译为“施惠关系”。好意施惠关系在我国民法上未设规定，实务上亦无判例可供借鉴。大陆学者对此也鲜有研究，只有王泽鉴先生在其所著的《债法原理（一）》中对好意施惠关系有所论述。

一、好意施惠关系判断标准

法律行为指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。如买卖、借款、承揽合同等，都以意思表示为要素。法律行为虽以意思表示为要素，但人基于内心的意思而发生的行为，未必都是法律行为。法律行为的意思表示，是指人基于内心欲发生一定私法上效果的意思，而表示在外的行为。

与法律行为不同，好意施惠的行为也是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上效果的效果意思。债的关系与好意施惠关系之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。但在实务中，经常难以区分，通常有偿的约定应当认为是债的关系；而无偿的约定，应当看受益人的相对人，对该约定有无特别利益而定，如借贷、赠与、委任、寄托等。若当事人并无受其约定拘束之意，则为好意施惠关系，如约定让亲友搭乘顺车至某地，受同事或友人嘱咐代购某物，邀请友人散步或参加宴会等。在无偿的约定情形，当事人究竟有无受拘束之意，亦即究竟意在成立合同，或仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思，斟酌交易习惯与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。

二、好意施惠关系履行请求权

1、相对人无给付请求权。好意施惠关系并不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权。如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去A地，乙不因此取得要求甲载其去A地的请求权。

2、好意施惠的施惠者不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付的损害赔偿责任，但是否应负侵权责任则应视具体情形由个案予以认定。

（1）好意施惠的施惠方，因其故意或过失侵害他方的权利，原则上仍应就其故意或过失不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，但过失应就个案进行合理认定。如让亲友搭乘顺车，施惠人驾车违规发生车祸致搭车人受伤，仍应依民法通则第106条第2款的规定负损害赔偿责任。有观点认为，好意施惠属于“无偿”，应于施惠人于故意或重大过失情形下负损害之责。王泽鉴先生认为：好意施惠关系，尤其是在搭便车的情形，好意施惠的施惠人原则上仍应就其“过失”不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意事重大过失。王先生的观点资值赞同。

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关键词：　医疗事故　技术鉴定　法律

一、医疗事故技术鉴定概述

    随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

    （一）医疗事故技术鉴定的概念

    卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

    （二）医疗事故技术鉴定的机构

    《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

    （三）医疗事故技术鉴定的程序

    医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

    医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

    卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

    任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

    二、医疗事故技术鉴定的性质

    研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

    （一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为

    根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为  [1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理”  [2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。

 （二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

    1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析

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一、行政法律责任的认定

对我国注册会计师来说，在所有的法律责任中，行政责任是一种专业法律责任。行政法规较之刑法与民法这两种责任来说，对注册会计师的约束有其特殊之处，即主要强调行业处罚。

对于注册会计师这个高风险性的新兴行业，政府管理部门陆续出台了很多法律、法规来规范注晤会计师的行为，其中，涉及注朋会计师行政责任的法律规范包括:1994年1月1日起施行的《中华人民共和国注册会计师法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日颁布的《中华人民共和国证券法》(1999年7月1日执行)，以及《违反注册会计师法处罚暂行办法》(1998年1月14日执行)、《行政诉讼法》等。这些法律、法规的规定，有些是直接的，有些是间接的，有些地方的阐述还比较抽象与原则，因此，要真正提高注册会计师的行政责任意识，还有待加强宣传。但不管怎样，这些法律、法规的制定，已经为我国注册会计师行业明确其行政法律责任提供了直接的法律依据。

二、民事法律责任的认定

1986年，为了保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化事业的需要，根据宪法和我国实际情况，在总结了民事活动的实践基础上，我国制定并颁布了《民法通则》。《民法通则》第二条明确规定了“中华人民共和国民法调整平等民事主体的公民之间、法人之间、法人和公民之间的财产关系和人身关系”。由此可见，我国民法的功能主要是调整社会关系中各公民与法人之间的财产关系与人身关系，使得各主体之间有一个相对平等的地位，以保持社会秩序的稳定性。

《中华人民共和国注册会计师法》对注册会计师这一特殊职业的权利和义务进行了法律上的限定。该法的颁布标志着会计师事务所和注册会计师作为当今市场经济中的民事主体正在走向成熟，法律界和注册会计师界都用一种崭新的眼光来衡量他们的工作以及应承担的民事法律责任。

根据民法以及《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条，注册会计师只有在有过错情况下才要承担责任，因此，无过错责任不适用于注册会计师。我国注册会计师的过错民事责任主要在《中华人民共和国注册会计师法》中加以规定，其他相关法律进行协调。由于我国法律中尚无对注册会计师无过错责任的规定，因此注册会计师在卷人法律纠纷时，只要有充分的证据说明自己无过错，那么就不必承担民事责任。在目前的许多案例中，由于债务人自己的过错而造成了损失，但原告也要无过错的注册会计师承担部分民事责任，显然是违反民法通则的精神。

三、刑事法律责任的认定

《中华人民共和国刑法》第二百二十九条规定:“承担资产评估、资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

《中华人民共和国注册会计师法》第三十九条款规定:会计师事务所、注册会计师违反本法第二十条、第八十一条的规定，故意出具虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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没错，近日手机APP“OK车险”推出一项特殊的“贴条险”服务，车主只需手机注册，填写车牌、车主等信息，并花1元钱购买该服务，当车辆违章停车后，通过该APP代缴罚款时，可立减100元。

该服务一经推出，异常火爆，笔者也特意购买一份进行体验。据负责人齐石介绍，该APP目前已有20多万用户。但是，这种服务火爆的同时也迅速引起了社会各界的广泛争议。所谓“贴条险”是否属于合法？软件企业是否属于非法经营？是否会助长违章停车的违法行为？是否应当监管？诸如此类的质疑和争论不断。

这些争论的核心是所谓“贴条险”是否属于保险。如果属于保险产品，软件平台直接自行推出，显然违法；如果不是保险产品，仅是一种互联网增值服务，则另当别论。

“贴条险”是保险吗？

根据《保险法》的规定，所谓保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

这一规定存在着逻辑上的缺陷。根据概念界定的逻辑学法则，被定义项=种差+临近属概念。种差反映的是被定义项的特有本质属性，临近属概念反映的是共有本质属性。比如，给“商品”下定义，商品时用来交换的劳动产品。其中，“用来交换”即是特有本质属性，而“劳动产品”则是共有本质属性。

《保险法》中保险的概念界定的核心就是“保险是商业保险行为”，这显然是错误的。而且，在保险的概念尚未界定清楚的前提下，又使用了“商业保险”、“保险人”、“被保险人”、“保险金”等一系列包含保险字样的词语去界定什么是保险，陷入了逻辑悖论。笔者用了这么多生涩的术语，旨在说明一点，《保险法》中保险的概念界定不准确，没有反映保险最本质的东西。这导致一个问题，实践中大量的合同可能都会被错误地视为保险合同。比如，我有一套住房，暂时不住，交给朋友保管，并支付一定的费用，双方合同约定保管期间房屋若有损坏造成财产损失，朋友应当支付一定金额的赔偿金。应该说，这符合了“保险”概念中的特有本质属性。但如果我说这是一份保险合同，我支付的是保险费，恐怕没有人会相信这么荒谬的说法。

现在，我们来看所谓的“贴条险”，“OK车险”APP仅在名称上使用“贴条险”，服务保障、购买方法、使用方法和注意事项等条款中使用的是“用户”、“用户价格”、“违章处理立减100元”等表述。这些依次改为“投保人”、“保险费”、“保险金”，所谓“贴条险”能定性为保险？或者，“贴条险”改为“贴条补贴”，就不被定性为保险？难道随着几个词语形式上的改变，“贴条险”的本质属性也相应改变？笔者认为，根据《保险法》来判断“贴条险”是否属于保险难以得出准确的结论，甚至难以得出结论。

保险对象可否是违法行为？

有关“贴条险”的诸多观点中，有一种观点似乎成为共识。即，违章停车是一种违法行为，为这种行为提供保险或者补贴会助长违章停车，也是一种违法行为。

至于是否会助长违章停车，笔者认为不可一概而论。很多地方的违章停车罚款高于100元，买了“贴条险”就任性停车很多时候是得不偿失的。即使罚款金额为100元，又有多少车主因为有人贴钱就故意违章停车呢？更多的车主是为了减少无意之中违章停车时的损失，获得心理安慰。

至于违章停车，毫无疑问是一种违反交通法规的行为。如果“贴条险”的定性属于保险，以违章停车为保险对象是否也意味着违法？其实，我国法律并不禁止本人以外的人为违章行为买单。比如，车主购买了第三者责任险，因违反交通规则，保险车辆发生意外事故，导致第三人遭受人身伤亡或财产损失，依法由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿。所以，不能说以违章行为作为保险对象就一定违法。

如果“贴条险”的定性不属于保险，只是代表一种普通的民事合同，车主违章停车、他人愿意支付一定金额，双方你情我愿，属于意思自治范围，不违反现有法律的强制性规定。这种所谓的“贴条险”其实就是一种冠以保险之名的互联网增值服务，违法之说缺乏依据。

“贴条险”是否会遭遇监管？

保险行业是一个管制行业，只有依法设立的保险公司和保险组织才可经营保险业务，其他单位或者个人不得经营。根据《互联网保险业务监管暂行办法(征求意见稿)》，第三方网络平台参与互联网保险业务的承保、理赔、退保、投诉及客户服务等保险服务，也应取得相应的保险业务经营资格。

所以，如果把“贴条险”定性为保险产品，则“OK车险”APP的经营者应当具备保险资质，若没有保险资质，考虑到设立保险公司的门槛非常高，恐怕只能与保险公司合作。对保险公司的险种监管有审批和备案两种方式。根据《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》，实行审批的险种有两大类：一是依法实行强制保险的险种，二是保监会认定的其他关系社会公众利益的险种。除此之外，其他只需报保监会备案即可。目前，采取备案形式的险种非常少，由于“保监会认定的其他关系社会公众利益的险种”这一兜底条款的存在，可以说基本上都需要经过审批。

综合来看，“贴条险”面临的最大监管风险是，《保险法》对于保险的概念界定不准确、范围过宽，不排除保监会将“贴条险”认定为保险的可能。一旦做此认定，“OK车险”网只能与保险公司合作，由保险公司推出，而保险公司推出“贴条险”还很可能需要获得保监会的审批而非备案即可，保监会在审批时可能还会考虑是否会助长违章停车、影响交通秩序。所以，“贴条险”今后可能会面临着重重监管障碍，存在着中途夭折的可能性。

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一、从习惯与习惯法的起源考察

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始为劓、刖、痢Ⅶ簟T阶壤鲂蹋并制，罔差有辞”。其注云“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑民”。《周书·吕刑》载：“王曰，若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，……苗民弗用灵，制以刑……遏绝苗民，无世在下”。说明苗族是法律文明起源最早的民族共同体，它不仅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于内。③《墨子·尚同中》的记载也印证了这一点：“昔者圣王制为五刑，以制天下。则此其刑不善？用刑则不喜也。是以先王之书，《吕刑》之道曰：苗民否用练折则刑，惟作五杀之刑，曰法。则此言善用刑者以治民，不善用刑者以为王杀。”据载苗民的肉刑共分四类：劓、n、痢Ⅶ簦说明苗民当时处于中华法律文明的前列。中华法律文明的最早开创者。④

从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。