法律案例论文范文

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篇1

（1）处理单据的时间要求；

（2）独立审单责任；

（3）拒受通知的内容；

（4）拒受通知的传递方式。

[关键词]信用证严格相符原则单据不符拒受单据拒受通知众所周知，信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务，即在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说，在信用证业务中，只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据，开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定，这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此，《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》的规则和规定入手，结合国际上最新的典型司法判例，对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。

一、银行处理单据的时间要求《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定：第16条c款规定，开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据；第16条d款又规定，如果开证行决定拒受单据，它必须不得延迟地通知寄单行或受益人（着重号为本文所加）。另外，《UCP400》第16条e款还进一步指出，如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定，则无论单证是否相符，它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢？对此，克里斯托弗。斯托顿法官在“SeaconsarFarEastLtd诉BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二审中作了精辟的论述。他指出，第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确，这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定，那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定，所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定，履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说，开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受；如果它决定拒受单据，那么就开始了第二个时间，即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。

《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中，而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款（i）项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日，但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看，其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款（i）项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此，英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别，仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。

从《UCP500》的整体条文结构分析，也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定，如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定，则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定，违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。

总之，按照《UCP500》的规定，在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下，如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间，但却毫不延迟地发送了拒受通知，则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利；相反，如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定，但却拖延了发送拒受通知的时间，则依第14条e款，它将无权宣称单证不符。例如，某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受，且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求，但却未违反第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反，假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受，但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么，虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求，而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日，比甲银行总计6日的时间还要短，但乙银行却因违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然，上述关于第14条d款（i）项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化，因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因，在发出拒受通知的过程中花费必要的时间，但只要总计未超出七个工作日，而且银行无主观过错的情况下，不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”地通知义务。

无论如何，上述规定和分析已明确表明，当排除了可以抗辩的客观原因时，一旦银行决定拒受单据，那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的，应该越快越好。

二、银行的独立审单责任《UCP500》第14条第b款规定，开证行……必须仅以单据为依据，确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符，上述银行可拒受单据（refusethedocuments）。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）在审单中不可替代和独立的主体责任（non-delegableandindependentduty）。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人（例如开证申请人或受益人等）；其次，银行应对单证是否相符自行作出判断和决定，而不是与其他任何人，尤其是开证申请人协商决定或共同决定，更不能只让其他人单独决定。

虽然按照《UCP500》第14条c款规定，银行可以联系开证申请人，请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符，而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出，就第14条c款的法理含义而言，只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人，而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时，开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此，如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定，那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行，与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下，获取申请人对不符点予以接受。这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。

在英国法院审理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft诉NationalBankofPakistan”一案中，开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后，没有独立地进行审查，而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌，申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点，最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信，连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据，而只是指出：“进口方（即申请人）未接受所附单据，单据中包含下列不符点，具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出，无论如何，开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的，也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的，它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色，而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果，在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定，即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为，本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。

在理解和分析银行的独立审单责任方面，还有一个非常典型的案例，该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证，该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后，因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示，而是依第14条d款（ⅲ）项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝，其理由是：第一，申请人已签字表示放弃不符点，且议付行也已拿到了申请人这项签字文件；第二，受益人不愿退还已收的议付款项，原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提单，它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后，开证行提请国际商会银行委员会（ICCBankingCommission）发表咨询意见。该委员会答复指出，虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点，但即使申请人放弃了所有的不符点，这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外，就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节，该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管，而在任何情况下，开证行处理的只是单据，而不是与该单据有关的货物及／或受益人、申请人是否同意的行为.三、银行拒受通知的内容按照《UCP500》第14条规定，银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）审查单据后如果决定拒绝接受，则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外，其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言，何谓有效的拒受通知呢？从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看，拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容，缺一不可：第一，明确告知本银行已决定拒受单据；第二，叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点；第三，说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理，或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中，故依第14条e款的规定，如果银行拒受通知的内容产生缺陷，无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。

在“BankersTrustCo诉StateBankofIndia”一案中，开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据；该电传同时指出，单据的具体不符点容后另告。时隔两天，开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然，本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受，但未具体列明各项不符点，因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求，属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据，但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套，对另一套单据存放何处或是否退还，该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款（ⅱ）项，他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款（ⅱ）项规定，拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理，或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外，更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据，那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还，而只退还了其中某些单据，这正是该通知内容上的错误之处。

中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.诉BankofChina”案中，开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系，促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后，开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为，只有第一次的通知是在有效期限内发出的，但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出，因开证行未能发出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14条e款，本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。

四、银行拒受通知的传递方式《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限，而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款（ⅰ）项要求银行对拒绝接受单据的决定，“必须……以电讯方式，如不可能，则以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明，银行必须使用电讯方式传递拒受通知；而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时，才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时，如果存在多种其它传递方式的，则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如，开证行与递单人（寄单行或受益人）之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式，同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式，而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断，才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。

《UCP290》第8条e款的规定有所不同，它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之，国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少，使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理，以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展，到了修订《UCP400》和《UCP500》时，电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式（当时电脑网络通讯尚不发达），所以将“电报”（cable）改为了“电讯方式”（telecommunication）。而且为了推进先进电讯方式的普及，也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷，将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。

在“Seaconsar案”中，信用证项下单据是由受益人公司的销售经理阿彼诺先生（Mr.Appiano）在伦敦当面交给了开证行的信用证部经理曼苏瑞先生（Mr.Mansouri）。连同单据一起提交的还有一封用受益人Seaconsar公司文头纸打印好的信函，该文头纸上印有该公司的地址、电话及在香港的电传号码。信函的内容是“你们的电传须发给我公司在意大利的办事处，其电传号为”212085，SEAR.M“。曼苏瑞曾当场指出了所交单据有七处与信用证不符。后阿彼诺修改纠正了四处不符点，仍有三处不符点。随后曼苏瑞当面通知阿彼诺，单据已被拒绝接受并留存开证行听候受益人处理。受益人在本案诉讼中提出，开证行的上述口头拒受通知违反了本案适用的《UCP400》第16条d款，因此按该条e款规定，银行无权拒受单据。被告开证行抗辩指出：第16条d款只是为了确保”不得延迟地“发出通知；在双方经办人会面的情况下，没有什么方式比口头通知更快了。而且当时交单的人是阿彼诺先生，他本人就在伦敦，如果电传到香港或意大利都会出现延迟。这一抗辩理由曾得到一审法院支持，但二审上诉法院未予采纳。上诉法院认为，在适用第16条d款时遇到的关键问题是，当时使用电讯方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可选择其它快捷方式。另外，”不得延误“是对发出通知时的时间要求，它与该通知本身传递方式方面的要求是两种不同的要求。也就是说，无论使用电讯方式还是其它传递方式，银行都必须在通知的发出时做到”不得延误“，至于按规定的传递方式发出以后的传递过程的快慢则与银行无关。法院还认为，银行的义务是通知信用证的受益人Seaconsar公司，而非阿彼诺先生本人。但上诉法院最后指出，尽管本案使用电讯方式通知是可能的，但如果单据是在受益人（或寄单行）的高级职员在场情况下递交的，并且该高级职员本人亲自去银行联络，那么在这种条件下可以口头通知他本人，而不需要传递给外地的另一个人。上诉法院的最后判决实际上认可了在双方经办人会晤的特殊条件下，银行可以在口头或当面递交方式与电讯方式之间作出选择。也有人在评析该案时提出了另一种不同的观点，即一旦银行与递单人的合法代表发生面对面的接触时，彼此间显然已无法当面进行电讯联络。也就是说，此时以电讯方式通知已成为”不可能“，故可以选择口头或当面递交这种”其它快捷方式“进行通知。所以该观点认为本案开证行口头方式的拒受通知符合《UCP400》第16条d款和《UCP500》第14条d款（ⅰ）项的规定。

篇2

“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。物业管理（Realpropertymanagement）是指物业管理机构与物业所有人或依据合同、法律规定有权委托的非业主使用人的委托，根据合同或法律规定对物业进行养护、修缮并对相关环境和秩序进行维修和服务的活动。我国的物业管理行业是随着改革开放的深入，伴随着市场经济以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的，因此目前只能算是处于幼稚期。

目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。

二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。

目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：

1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。

2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。

3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。

4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。

5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。

三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议

物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。

1、他山之玉：物业管理之国际参考

综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。

在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。

我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。

2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议

我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。

基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：

1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。

我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。

物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。

2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。

3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。

同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。

4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。

市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。

物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。

参考书目：

1、朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，

2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。

3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。

4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，

4、周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期。

篇3

一、国有土地管理部门以追收土地出让金为诉讼标的案件的性质

在审判实践中，对以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质确定有三种不同意见：一种意见认为该类争议属于行政争议，应由土地管理部门按照行政法律法规进行处理，走行政裁决之路，该类争议不属于人民法院主管。其理由是国有土地管理部门负有行政管理职责任，国有土地的转让，具有行政许可和行政审批的特点，转让行为是否成立，最终要以土地权属登记为生效要件。第二种意见认为该类争议属于行政诉讼，以追缴土地出让金为标的的案件应由行政审判庭审理并按照行政法律法规作出实体判决。第三种意见认为该类争议属于普通的民事诉讼。对于欠缴土地出让金的案件应依据《土地出让合同》，按照《合同法》的有关原则作出实体处理。

要弄清上述问题，我们有必要对国有土地转让进行深入剖析。作为房地产开发企业，取得土地使用权用于商业开发，极终目的是以赢利、获得商业利润为目的。根据法律的授权，国有土地管理部门对国有土地负有经营管理的职责，当国有土地管理部门代表国家以“招、拍、挂”等市场运作的形式，本着“平等、自愿、等价有偿、诚实信用”的原则出让具有商业开发价值的国有土地时，对于参加竞买国有土地的受让人而言，在土地转让活动中已不再具有行政管理者的身份，而仅仅具有普通意义上的民事主体身份。由于土地使用权的转让已全部按照市场化方式运作，决定了在《国有土地转让合同》中双方主体的平等性。因此，以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质应当是普通民事案件，人民法院要及时地按照普通民事案件受理立案。为了保全国有资产，尽可能减少国有资产流失，在该类案件的审判和执行中，可以根据国有土地管理部门的诉前、诉讼保全申请，充分运用查封、扣押、划拨、变买等司法强制措施，查封房地产企业和开发商的银行帐户，扣押财产，保证欠缴土地出让金能及时全额回收。

二、追收土地出让金案件的两种不同类型

从不同法院已受理的以追收土地出让金为诉讼标的案件来看，该类案件主要有两种类型。一类是房地产开发企业与国有土地管理部门签订《国有土地转让合同》后，虽未改变合同约定的宗地用途，取得土地使用权后进行了房地产开发，但未按合同的约定足额缴清出让金，有的房地产企业为了取得土地使用权证，还向土地管理部门书立了欠据。对于这类案件，事实清楚，处理意见也是相当明确的，应当依据受让人与出让人签订的《国有土地转让合同》的约定判决受让人全额缴齐所欠土地出让金。第二类是房地产商在签订《国有土地转让合同》取得转让土地的使用权后，变更合同的规划设计条件，主要是增大容积率，增大建筑面积，在追求企业利润的最大化的过程中，不按规定向国家补缴土地出让金。对这类案件的审理，由于涉及到容积率与地价之间关系的专业知识，而标准容积率的确定国家没有统一标准，各省、地、市经济发展水平的不同，城市建设的总体规划要求不同，也不可能有固定的容积率标准，因而改变容积率对地价的影响处于不确定的状态，在学术界因容积率变动计算应补交的土地出让金也有多种意见，因此，该类案件审理难较大。

三、建筑容积率与土地出让金之间的关系

国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建的建筑物，在《国有土地转让合同》中要从以下方面进行明确规定，一是要确定主体建筑物性质和附属物性质；二是要确定建筑容积率；三是要规定建筑密度、高限和绿地比例。其中对建筑容积率的确定，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。所谓的建筑容积率，是指建筑物总面积与宗地面积之比。在宗地面积一定的情况下，建设项目的容积率越高，建设物总面积就越大，土地利用率就越高，地价也就越高，因而在国有土地出让时，房地产开发商应缴纳的土地出让金也就越高。在目前的房地产市场上，开发商的暴利主要是从增加建筑物总面积、增大容积率、逃废土地出让金的形式来赚取的，面对日益攀升的房地产市场，要进行整治和规范，可以说应当从清理改变已出让国有土地用途和建筑容积率着手。

四、增加建筑容积率后应补交土地出让金的法律依据

由于建筑容积率的增加对国有土地的地价有着实质性的影响，开发商在较低的建筑容积率的标准下取得国有土地使用权，在开发过程中又通过种种手段提高建筑容积率，其行为的本质是逃废土地出让金，对于房地产行业普遍存在的这种弊端，应当采取法律的手段予以有效地打击和制止。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第四条规定：受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土地使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知国有土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。仅仅从上述法律和部门规章中，我们可以进一步明确，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，仅有规划行政主管部门的同意是完全不行的，还必须取得国有土地管理部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金后才能真正取得宗地的土地使用权。据了解，从我市清理工作中反映的情况来看，从2003年以来，有100余宗建设用地改变了建筑容积率，初步概算房地产开发商逃废土地出让金达数千万元，出现这样的问题，不能不说到规划行政和国有土地管理部门的失职失责。应当说，按照建设部2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》精神，开发商申请规划变更被批准后，规划部门应当及时告国有土地管理部门，国有土地管理部门得到告知后，应当及时追缴土地出让金，如果行政职能履行到位，也不会产生现在的问题。

五、建筑容积率增加的行为属于违反《国有土地出让合同》的违约行为

在前面我们已经阐明，国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建建筑物，所确定的建筑容积率，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。国有土地管理部门在合同中对受让人（开发商）约定了投资总额、单位面积投资强度、建筑容积率和建筑系数等指标，主要是为了节约集约用地，提高土地利用率。如果受让人不能满足《国有土地转让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积的行为，根据《合同法》确定的严格责任原则，是典型的合同违约。国有土地管理部门还可以按照合同的约定向国有土地的受让人（开发商）主张违约责任，要求其按合同约定支付违约金。

六、建筑容积率增加与补交土地出让金计算方式的确定

国务院下发的国发[2001]15号《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条明确规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。国土资源部下发的《国有土地使用权出让合同补充协议有关问题的说明》第二条第八项中规定：对受让人（开发商）在国有土地出让期限内，改变《出让合同》规定的土地用途、容积率等土地使用条件的有两种处理方式，一是由出让人收回该宗地的土地使用权后，依法重新出让。这种处理方式，对于尚未进行开发的国有土地适用。二是依法办理改变土地用途和土地使用条件批准手续后，由受让人按照批准变更时新旧土地使用条件下该宗地的土地市场差额补交土地使用权出让金。从上述行政法规和部门规章的规定中，进一步明确了因增加建筑容积率后，国有土地受让人应补缴土地出让金计算的期日和方法。在审理因增加建筑容积率应补交土地出让金的案件中，在对受让人应补交的土地出让金的计算时间和方法上要注意以下四个方面的问题，一是要确定《国有土地转让合同》签订时约定的宗地土地出让金总额；二是要查清受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期。三是要按受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期的基准地价，参照改变后的建筑容积率，计算出受让人取得的国有土地使用权新的土地出让金总额。四是计算出新的土地出让金总额与签订《国有土地转让合同》时约定总额的差额就是受让人（开发商）应当补交的金额。我们在审理中应当注意到四川省人民政府在下发的川府发[2005]15号文件中规定：凡是改变规划设计条件，超容积率的，必须按原楼面地价补交土地出让金。显然，川府发[2005]15号文件规定的精神与国务院、国土资源部对改变规划设计条件、超容积率应补交土地出让金的处理方式是不同的。按照下位法服从上位法的法学原理，如果国有土地管理部门按照川府发[2005]15号文件中规定的计算方式和计算出的金额提出诉讼请求的，在审理中不应予以采纳，而应当责成作为原告的国有土地管理部门变更计算方式，变更诉讼请求。2004年11月23日最高人民法院下发的《关于审理涉及国有土地使作权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条也作出了类似的规定：受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定用途，当事人请求按照时同种用途土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

七、建筑容积率增加后受让人取得国有土地新价格的确定

土地出让金受地价的直接影响，宗地所处的区域位置不同、道路是否通达、对外交通是否便利、基础设施状况、人口密度等综合性因素都可能决定土地的商业价格。由于影响土地价格的因素众多，在不同区位，对于土地评估的方式、方法均有不同侧重。在专业地价评估中，各种影响土地价格的因素，均可以通过调整单项修正指数的方式对地价进行科学准确地评估。在解决因增加容积率而引起的补交土地出让金的诉讼案件中，显然要充分考虑建筑容积率的增加，对土地价格增加的影响因素，在案件审理中要采用修正容积率系数的方式计算土地出让金的具体数额。

一般地，按照修正容积率系数计算地价的公式为：

宗地商业地价=基准地价×容积率修正系数×商业用地面积

宗地住宅地价=基准地价×容积率修正系数×住宅用地面积

宗地地价=商业地价+住宅地价

例如：政府准备出让一宗国有土地使用权，有效面积为20000平方米。根据规划设计条件，该宗地用途为R2、C2（二类居住和二类商业用地），容积率≤1.5，建筑层数≤12，建筑高度≤36，绿地率≥35％。其中，商业建筑面积为4500平方米。该区域商业用地基准地价为900元／平方米，居住用地基准地价600元／平方米。计算过程如下：

计算商业用地和居住用地的分摊面积

根据最有效使用原则，估价设定该宗地规划容积率为1.5.

总建筑面积＝20000×1.5＝30000（平方米）

商业用地分摊土地面积＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分摊土地面积＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

计算商业用地和居住用地的地价

假设区域个别因素、期日、开发程度修正系数均为1，商业用地出让年限为40年、居住用地为70年，—年期修正系数也为1.当容积率为1.5时，商业用地容积率修正系数为1.3，居住用地容积率修正系数为1.1.

商业用地总价＝900×1.3×3000＝351（万元）

居住用地总价＝600×1.1×17000＝1122（万元）

估价结果：

商业用地分摊土地面积：3000平方米；土地单价：900元／平方米；土地总价：351万元，大写：人民币叁佰伍拾壹万元整

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一、国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状及存在的问题

(一)国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状

毕业论文写作是开放教育中的重要环节，是提高学生专业素质，达到专业培养目标的必要步骤，在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导，中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见(试行)》。

1．毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围，不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文，不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中，本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%，选题要同我国司法实践相结合。

2．指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任，一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题，资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿;论文初稿进行审阅，提出修改意见;对论文定稿进行成绩初评，书写评语。

3．论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成，答辩主持人须具备高级职称，答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外，还要看学员现场答辩的情况，通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。

(二)开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题

1．教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程，课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练，缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料，不知道如何撰写研究综述，不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程，但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求，并非学术论文技能的训练。

2．毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文，导致部分学术功底差，但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式，束缚了学员的手脚，难以调动学员的写作热情，不能充分发挥学员的经验优势。

3．毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题，部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问，但为了能让毕业率达到一定的比例，答辩主持人往往会放宽答辩要求，一个班级只留下一两个最差的同学不通过，其他同学即使再差，也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨，学员认为通过太容易，不能够引起学员的重视，不利于论文写作质量的提高。

4．存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文，但为了毕业，就去网上抄论文或是花钱买论文，助长了不正之风，构成了学术腐败。

二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战

(一)国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件

电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办，在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业，按教育部规定，首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。

(二)国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化

开放教育的教学具有开创性［4］，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。［5］调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。

(三)开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升

电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。

三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试

(一)安徽财经大学法学院

如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。

(二)武汉大学东湖分校法学院

武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。［6］

(三)山东大学威海分校

法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。

(四)中国政法大学

中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。［7］

(五)西南财经大学法学院

2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。［8］

(六)华侨大学法学院

法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定(事实认定)、法律适用(实体法和程序法)以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。［9］

四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计

国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。

(一)传统型毕业论文

论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。［10］

(二)调研报告

在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。

(三)模拟审判

模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力［11］。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力［6］。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。

(四)

鼓励学员在读书期间撰写、，学校对公开的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。

(五)审判卷宗

在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。

(六)论文获奖

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按照上述毕业论文的改革模式，要求法学本科毕业生必须具备以下能力：第一，运用法学专业知识，分析解决司法实践中的实际问题；第二，熟悉司法审判技能，完成法律职业角色的扮演；第三，分析总结法律实践中存在的问题，并上升到一定的理论高度进行研究。这些能力的培养绝不能靠毕业生最后一个学期短短几个月的时间准备一蹴而就，而是要将完成毕业论文所需能力的培养进行“前伸”，拓展并延伸到整个法学本科教育培养过程中，与日常教学（教学计划、课程设置、教案、课程论文、学年论文、课堂案例讨论、模拟法庭、社会实践、法律援助等等）相协调，并融入其中。我院开展的本科毕业论文设计中增设模拟法庭演示考核的实践环节的改革模式，就是希望通过模拟法庭这种跨越理论与实践的教学方式，检验学生是否具备了实用型法律人才的素质。按照这一毕业论文的改革模式，不仅对学生提出了较高的要求，而且作为考核的教师来说也是一个挑战，教师需要协助学生依次解决以下这些问题。第一，如何选取典型案例。社会纠纷层出不穷，民事、商事、行政、刑事等案件不断涌现，然而何种案件适合学生进行模拟法庭的设计和再创造，适合学生编写各种证据材料和法律文书，值得考量。第二，如何避免模拟法庭设计及毕业论文流于形式。尽管要求每个学生必须在模拟法庭的特定情境中，身临其境地进行演示，但个别学生草率应付的情况很难避免，如何要求学生提高认识，并认识到实践的重要性。第三，如何使学生能够更好地创新。创新是学术的价值和生命所系。学生的认知水平所限，学生独立思考的空间有限，如何通过教师有限时间的指导来提高学生的学术水平。为此，笔者将以本人承担的模拟法庭实践课程为视角，来具体探讨如何解决上述问题，更好培养法学本科生撰写论文的能力。

在模拟法庭的实践课程中，学生成为了课堂的主角，承担了某一特定身份的法律职业人（法官、检察官或律师）的责任，需要将其掌握的法学理论知识综合运用于具体案件中。这一教学方法有利于全面提升学生的法律知识、实践技能以及职业道德的培养。以本人承担的民事诉讼法学课程而言，其教学内容主要是进行民事诉讼活动的步骤和方法，具有内容琐碎复杂、实践性强的特点。这决定了民事诉讼法学课程中必须设置模拟法庭的教学环节，通过学生亲临其境地参加法庭审判过程，感受诉讼的环节及规则，远比教师在课堂中的单纯讲授要生动得多、形象得多。

第一阶段，让学生熟练掌握民事审判的法律法规及基本程序步骤；第二阶段，引导学生像法官、检察官、律师等法律职业人那样去思考，培养其法律实践应用能力，包括如何分析案情、收集和运用证据、适用法律规定、制作法律文书、进行法庭辩论等；第三阶段，提升学生的法律职业素养，通过模拟案件的审判让学生产生对法律的兴趣及对法律职业的认同感，进而转化为对法律的尊重和信仰，并将这种感受自觉演化到未来的职业生涯中。选择模拟案例社会纠纷众多，案件难易程度不同，教师必须考量哪些案件适合学生进行模拟法庭，进而实现由教师指定案件逐步演变为学生自己选择案例进行模拟审判的过程。因此，教师在指定案例时应综合考虑以下因素：一要紧扣课程内容，设置模拟法庭的教学环节是为课程教学服务的，希望学生通过模拟法庭加深对法学理论知识的理解，因为案例的选择必须与课程内容有衔接，并在一定程度上对专业课程进行理论上的延伸和拓展；二要难易程度适中，简单的案例会让学生觉得容易，无法激起学习讨论的兴趣，而过难的案例会让学生无所适从，打击到学生的积极性。此时，指导教师要掌握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识；三要预留争议的空间，案例中的争议问题往往会激发学生的讨论兴趣，为学生提供辩证分析问题的空间，激活学生的学术创新精神；四要贴近学生的生活，尽量选择他们生活中熟悉的案例，增加其学习兴趣。基于上述因素的考虑，笔者的民事法学课堂的模拟法庭案例选择了“学生溺水死亡的民事侵权损害赔偿纠纷”一案。一方面，案件当事人角色扮演涉及学生、家长、学校等多方，案情贴近学生的校园生活，容易找到共同语言；另一方面，考虑到大二学生已掌握的法律知识，该案涉及的人身损害赔偿方面的法律规定是学生能够通过查找资料找到和掌握的法律依据。

组织模拟审判模拟法庭作为一个教学环节，应该有组织、有步骤地进行。按照模拟法庭的审判规律，一般可分为以下几个阶段：（1）分派角色。指导教师应先对学生介绍模拟案例的案情，但要注意对一些细节交代不必过于详细，提供给学生一些可以发挥的空间。学生在了解案情的基础上，自愿报名选取模拟角色。当然，教师可以根据学生的特长并征询其意见后，做一些适当的调整。分派角色完成后，可将学生分为不同的模拟法庭角色组，如法官审判组、原告与律师组、被告与律师组、书记员等其他诉讼参与人组等，便于学生进行集体讨论。教师可对每一组学生下达具体的任务，让其分头进行准备。（2）开庭前的准备工作。为了使学生了解并熟悉庭审程序，可组织学生观看法庭民事审判的教学视频资料。在观看过程中，教师应详细介绍整个庭审流程，如开庭前的准备程序、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法院宣判阶段等，以及每一阶段应完成的任务。同时，给予学生搜集资料、讨论问题的时间，教师此时只需做一个旁听者，不应主动提供意见，但可以给予指导性意见，启发学生自己去寻找解决问题的（3）开庭审理。为使模拟法庭的效果贴近真实的法庭审判，笔者所任职的法学院专门改装了一间教室作为模拟法庭，供学生模拟审判之用，并且配备了法官服、律师袍及法锤等装备，设置“审判人员”、“当事人”、“人”及“证人”席等。整个审判过程严格按法定程序和要求进行，由学生承担法官、辩护人、证人、书记员等职能，组织法庭审判、出示证据，询问证人、进行辩论。指导教师应认真观察，及时记录庭审过程中出现的问题，包括程序是否遗漏或错乱、法律语言是否规范、法律知识是否运用准确、辩论逻辑是否清晰等。模拟审判结束后的总结模拟法庭审判的完成，并不意味着教学工作的结束。指导教师应组织学生进行庭审后的总结，让参加模拟法庭的学生对自己的表现发表意见，特别是案件事实的认定、证据的确定、法律文书的拟定、适用法律等方面展开讨论。在学生发言的基础上，指导教师可结合模拟法庭的表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否按顺序进行、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当等等。通过肯定教学成果、解决疑问以及指出不足，启发学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人才素质。以上是笔者针对日常教学中承担的模拟法庭实践课程的教学情况进行的总结，希望能将模拟法庭这一实践教学方式规范化、制度化，成为法学专业教学环节中一种常态教学方式，注入法学本学专业的四年教学日程中，最终实现对法学本科毕业生完成毕业论文所需能力的“前伸性”培养。

作者：李棠洁 单位：武汉东湖学院

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关键词：案例教学 大学法律 法律教学 应用

1 案例教学法在大学法律教学中的应用优势

1.1 拟真性

在大学法律教学中所应用的教学案例往往是结合实际司法所发生的真实案例进行加工与整理而成的。该类案例均具有代表性以及真实性，能够有效还原真实的法律关系。在教学过程中，学生能够通过教师所提供的案例来对其中的法律关系进行分析、推理、判断以及认证，从而有效提升学生的实际分析与解决的能力。

1.2 启发性

相较于以往的传统教学方式而言，案例教学主要侧重的是启发与引导。在大学法律教学中应用案例教学法，能够将学生的主体地位充分凸显出来，并由教师引导与启发学生对案例进行思考、分析与研究，而不是直接参与到学生的讨论当中，让学生能够发散自身思维，对教学案例进行全方位、多角度的思考，从而不断提升其逻辑思维能力。

1.3 民主性

与以往被动式以及封闭式的教学方法不同，案例教学法强调的是主动的、开放的探索知识的过程。在开展该种教学方法中，教师与学生处于同等的地位，均能够根据案例来发表自己的观点与看法，并且可以在师生以及生生间进行自由谈论。在这样一种民主的课堂氛围中，学生学习积极性得到有效激发，并且在对各类案件的观点以及论据的讨论的过程中能够有效深化学生对各类问题的认识与理解，从而提高其对相关法律条文以及规范的理解与掌握。

2 案例教学法在大学法律教学中的应用

2.1 课堂案例教学

通常情况下，课堂案例教学主要是由案例呈现、课堂讨论与辩论、总结评述以及撰写小论文等几个环节构成。首先，案例呈现。通常教师在进行课堂教学前可以通过描绘案例、发放文字案例、播放多媒体案例、创造真实案例情境等方式将案例呈现给学生，让学生有一个充足的准备。需要注意是所选择的案例应当要有效结合理论与实际，并兼具思考性与以男性，让学生不但能够像法官一样思考，而且还能够像检察官以及律师一样具有控辩能力与技巧。其次，开展课堂谈论与辩论。该环节是案例教学的重要环节，教师应当间可能的引导学生进入案例情境中，并且能够根据案例中的线索、情况以及事实来进行思考与探究，并且组织学生将自己的观点进行共同探讨，从案例中探寻出各类法律关系，并找到相应的法律解决方法。再者，进行总结评述。结束谈论后，教师可以与学生通过与案例进行总结，学生可以通过教师的总结与评述来对自己的观点以及思路进行思考，看其思考方向是否正确，所使用的方法是否合理等。但是在总结与评述过程中教师应当对整体学生的讨论情况进行评价，对于学生讨论案例中所涉及到的知识以论点中存在的不足进行点评，并引导学生进行深入探究，以有效提升案例教W的实效性。最后，撰写小论文。案例教学接受后，教师应当让学生根据课堂探讨的结果以及意见来完成法学小论文的撰写，通过该环节来深化教师课堂教学的效果，并提升学生的综合能力。

2.2 模拟法庭教学

模拟法庭教学只要是由教师提供案例材料，并由学生来对其中不同角色进行扮演，如被告、原告、证人、审判员、审判长等，并严格根据我国法院开庭的规范化流程来开展模拟操练。通过该种教学方法能够让学生将所掌握到的法律理论知识实际运用起来，让学生能够真实的模拟诉讼活动，并扮演其中的各类角色。在学生应用相关专业知识继续办案与审案的过程中能够让学生有效锻炼其实际应用能力。值得注意是教师在教学过程中切勿急忙将标准答案公布出来，不要将自己的思维方式强加到学生身上，更多的是引导与启发学生进行独立思考，做好法律争议的引路人。

2.3 观摩审判教学

就目前来说，观摩审判教学方法是大学法律教学的重要教学途径之一，也是普遍采用的实践教学方式之一。观摩审判教学方法主要是有相关司法审判部门与学校进行相互合作来完成的一种教学活动。通常是组织具有一定法律基础的大三、大四年级的学生到法律旁听一些疑难或是具有代表性的案例，让学生能够真实的了解各类诉讼程度，并对法官庭审的程序以及办案技巧进行观察与学习。并且还能让其了解在庭审中的不同诉讼主体、主体关系、地位差异以及各角色的作用。通过该种教学方法让学生充分认识到法律的学习与应用不单单只是侧重实体法，程序法也同等重要。所以要想做好公正，则必须要做到实体公正与程序公正。在每次观摩结束后，教师还应当要学生将自己的观感体会与班级同学进行分享，最后在予以总结和点评，从而有效提升学生的法律综合能力。

2.4 视频案例教学

在大学法律教学过程中，教师还可以通过视频的方式来组织学生进行观看与学习，以有效调动学生的学习积极性。如，中央电视台的《今日说法》栏目或是是各地方电视台播放的法制节目等，通常情况下该类案例都极具代表性，且制作较为成功。特别是《今日说法》栏目，其中还有一个专家点评环节，能够有效帮助法律教学的开展。

3 在大学法律教学中应用案例教学法应注意的问题

第一，案例教学法应根据不同教学对象而采取不同的教学方法。如模拟法庭案例以及观摩庭审教学法通常适用于具有一定法律知识且具有一定知识积累的大学高年级学生。对于刚步入大学的学生则应当采用课堂讨论式或是视频案例教学法。第二，教师在开展法律教学时，应当做好精心的课堂设计，以保证案例教学质量。第三，由于案例教学需要学生花费大量时间来分析与研究案例，如若在一个学期中使用该种教材方法的课程较多，则应当合理协调课程安排，以保证学生的案例准备工作质量。

4 结论

总而言之，在大学法律教学中应用案例教学法能够有利于提高学生的分析、理解以及实践能力，有利于学生综合法律水平的提升，因此值得广泛推广使用。

参考文献：

[1]王安富，刘健.浅谈案例教学在法律基础课教学中的运用[J].辽宁农业职业技术学院学报，2001，3（4）.

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1.过于重视教材而忽视实践能力的培养

经济法是由企业法、公司法、金融法、破产法、票据法等多部法律组成的重要的部门法，内容繁杂实践性较强。但是目前经济法教材质量良莠不齐，难以满足独立学院的教学需要。一方面由于我国经济法学研究和教学活动起步较晚，理论体系不完善，不仅尚未厘清与民商法、行政法等学科之关系，而且经济法学界对经济法的调整对象、基本原则、经济法体系等问题亦存在诸多分歧。经济法学者们多按照自身理解编写教材，使得不同教材之间存在较大差异。另一方面经济法法律法规的立改废较为频繁，而目前的经济法教材对此种情况更新较慢，公司法、证券法等章节的内容跟不上立法实践的脚步，难以满足独立学院新的教学需要。独立学院经济法的传统教学方法呈现较强的封闭性，教师多采用传统的满堂灌的教学模式，注重传授系统的经济法学理论知识，忽视学生法律思维能力的培养。教师多以教材为中心，课堂讲授的多，留给学生思考的时间少;理论灌输的多，实践能力锻炼少。使得学生只会死记硬背法律条文，缺乏分析和解决经济法律问题的能力，无法应对变化无穷的社会实践。

2.过于重视讲授而忽视学习能力的培养

鉴于司法考试及其他各种职称考试，独立学院经济法教学主要围绕经济法基本概念、基本理论、构成要件以及法律法规条文进行。此种教学模式一方面固然有利于学生建立系统的法学知识体系，但是另一方面不利于学生学习能力的培养。学生对教师过于依赖，师生共同研讨和互动的情况比较鲜见。经济法课程一般为72学时，即每周4学时，要完成经济法的教学任务教师感觉课时紧张，学生普遍反映讲的太快，教学效果不理想。

3.考核方法单一

独立学院经济法教学多采用自上而下填鸭式传统教学模式，加之法律规范性特点，教师倾向于引导学生发现和找到唯一的正确答案。对于学生某些独立思考、具有创新思维但又与标准答案不同的观点和分析方法给予全盘否定。学生也很少坚持自己的观点以免与教师标准答案不一而不能通过考试。教师多在考前划重点，不少学生平时不上课，考前复印笔记背标准答案就能通过考试。考试是学习的指挥棒，经济法课程期末考试一考定终生的评价体系只注重学生的卷面成绩，无视其课堂学习中独立思考、表达观点和参与讨论的表现。教师讲授多学生思考少、闭卷考试多开卷考试少、理论考试多实践能力考核少、笔试多答辩少，单一的考核方法抑制了学生能力的培养。

二、案例教学法在经济法教学中运用的必要性

1.有助于调动学生学习的主动性和培养学生的实践能力

经济法是一门实践性较强的学科。案例教学法运用经济法理论知识来分析具体案例，教师将学生分为学习小组，每组学生就特定问题共同讨论分析，形成初步意见，并制定发言提纲，学生的表现将作为评定其学习成绩的重要指标之一。案例教学法在独立学院经济法教学中的运用，能够促使学生积极参与教学过程，全面培养学生的法律思维能力、表达能力和实践应用能力。

2.有利于提高教师的综合素质

经济法具有跨学科、前沿性等特点，在教学中运用案例教学法对教师的综合素质提出了较高的要求。一方面教师除了要具备系统的经济法、民商法及行政法等法律知识之外，还要具备有关的经济知识。而目前经济法的主讲教师大多为法学专业毕业，经济、金融、会计等方面的知识知之甚少。鉴于此，独立学院应鼓励教师通过从事兼职律师工作参加法律事务实践、参加各种学术团体和学术会议，这对于教师在教学中实施案例教学是十分有益的。

3.有助于实现教学相长

案例教学法的运用，激发了学生的学习热情，促使学生加深对经济法理论和法律条文的理解与掌握，提高了学生法律的实践应用能力，也活跃了课堂气氛。案例教学法涉及案例的收集和选取、课堂讨论的管理和驾驭能力、课后的总结和反思等多方面工作，对于教师教学能力提出了更高的要求。例如课后教师对案例进行总结和反思，并发现值得进一步研究的问题，进而成为自己的研究课题。这项工作反过来又促进了将来的案例教学工作，成为教学相长的双赢过程。

三、案例教学法在经济法教学中运用之建议

1.课前案例的准备

(1)收集和选取案例。认真充分的课前案例准备是实施案例教学法的基础。案例服务于教学目标，应当来源于实践，不可主观臆测，否则教学效果将大打折扣。案例主要来源有二:一是电视报刊网络等各种媒体上的典型案例。教师应当保持专业的敏感度，广泛涉猎经济法方面的典型案例或者具有争议性的案例。二是教师自己深入实践收集有关案例，甚至在丰富实践经验的基础上编纂案例以用于教学。选取案例时应注意以下几个问题:其一，案例必须具有针对性。在纷繁复杂的社会生活中，要针对经济法某项重要的基本理论和基本知识，选择能够服务于教学目的的实践中的典型案例。要回答这些问题要求学生必须具备理论联系实际的能力。其二，案例必须难易适度。案例太难或太易都达不到案例教学法的效果，为此教师要精心挑选有一定难度、能引导学生对经济法基本理论进行深入思考的案例。案例要覆盖多个知识点，使学生突破经济法的重难点，培养学生综合判断能力。尤其是对于实践中存在争议的案例，教师应当有鲜明的个人观点以供学生思考和判断。

(2)分发案例材料和组织小组讨论。为了使案例教学达到良好效果，教师应当提前一两周把案例材料分发给学生。要求学生认真阅读案例材料及其相关参考资料，并撰写系统的讨论发言提纲，为小组讨论做好充分准备。教师还可以充分发挥多媒体教学的优势，通过多媒体播放教学案例。小组讨论为学生提供了独立思考和自我表达的平台，有利于培养学生的表达能力、创新能力和鲜明个性。教师将案例材料分发给学生之后，即可组织学生分小组进行案例讨论。以60人一班为例，可以将学生分为6到10个小组，并且选出小组负责人。

2.课堂上启发学生的思考

案例教学法并不注重追求唯一的正确答案，而是引导学生对经济法案例进行深入分析，启发学生的思考。案例教学法课堂的主角是学生，由学生实际参与和操作案例来学习法律技能，通过将学生置于当事人的角色使其设身处地地进行案例分析得出解决问题的方案。教师则注意运用设问、提示等方式调动学生的积极参与意识，配合奖励机制引导学生独立思考大胆求证。在小组讨论的基础上，每组选派代表将本组方案与其他小组进行交流。最后教师应当综合分析评价各小组的方案，并对此次案例教学的情况进行点评归纳总结。

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【关键词】产品质量法；解释；产品缺陷

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年来，有关国际质量缺陷的案例在中国屡有发生，特别是针对日本，从东芝的笔记本电脑到三菱帕杰罗，都遭到媒体的热炒，甚至将这些事件上升到民族感情的高度上。在针对法律事件，应以法律的观点来分析。事实是，那些国际跨国公司常常没有错，它们往往遵守了从事商业活动国家的法律，并以此为其行为的规范。而产生我国许多人产生被歧视的根本原因，恰恰是我们不成熟的法律。而造成我国产品责任法不成熟的原因，除却我国健全产品责任法需要一个长时间的过程之外，我国对民族工业的保护（以损害消费者利益为代价），也造成了目前法律的尴尬。

基于这一相关问题，我选择了中国政法大学孙波和山东大学刘琨的两篇论文进行比较研究和学习。这两篇文章都是从产品质量法的缺陷和完善方面进行阐述和研究。虽然主题相似，但是两篇文章的写作手法和研究内容却各不相同。

孙波的文章有众多案例，以案例引出文章主题，以社会生活中出现的种种现状所引发的问题，同欧美等国家做比照引起我们的关注和反思带出我国产品质量法存在的不容忽视的问题。孙波的整个文章的结构分为三个部分，都是以立法为重点。从立法的性质，模式到内容规定做了详细的阐述，以反问的方式提出问题，解决问题并表达自己的观点。而且在他的文章中引用了马克思等的名人名言，举出实例论证观点，我觉得这是在论文写作中可以借用的写作方法，这样论文更加紧凑更具信服力。从文章中不难看出作者擅于揭示法律施行的现状和由此所反映的问题。文中将法律选择模式与现行的中国消费者政策相比较则不难看出我国的产品质量法所存在缺陷。

相比较而言，刘琨的论文结构和手法则有所不同。刘琨的论文从概念着手首先明确法律的调整范围，因为对调整对象的厘定是一部法律正确适用的前提。对产品范围的规定也就成为产品质量法首先要明确的问题。接着对比其他各国调整范围的界定指出我国产品质量法采取相对狭义的产品定义而存在的较多问题。就文章的结构和内容同上篇文章相比较对于问题研究的比较全面，从法律的调整范围到产品缺陷的认定，归责原因的确定再到受害者的权益救济都一一做了分析。但是我个人认为孙波的文章更突出了重点，研究的较为细致和深入。而且能引述时尚言论和当前媒体普遍关注的事例辅助说理，加强说理的针对性，时代感，使文章更具说服力。

我国《民法通则》第122条未对“产品”的定义作出任何界定，使该条文的适用较为困难。《产品质量法》第2条将“产品”定义为“经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程除外。”即除建设工程以外的工业品。它必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。这就排除了未经加工的天然品以及初级农产品等。因此，凡是产品都是经过工业加工或手工制作的物品：其次，必须用于销售。这是区分产品责任法意义上的产品与其它物品的又一重要特征。这样，非为销售而加工、制作的物品被排除在产品之外。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产，因此，使用“不动产”这一法律用语代替“建设工程”更为科学。

二、我国和西方国家产品缺陷的判定比较

我国《产品质量法》对“产品缺陷”下了定义，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准，它指出了缺陷的基本含义是“存在不合理的危险”，但过于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危险”和“强制性标准”的含义

对不合理危险的含义，学者们各有见解。不合理危险是指产品存在非产品本身所固有的且现有科技水平能够避免的危险。不合理危险，即不合理不安全状态，凡在通常或合理的可能预见的正常使用状态下，产品未达到其应具备的安全状态即属于不合理的危险状态，即属于不合理的危险。

（二）有关安全的国家标准、行业标准（即强制性标准）是有关部门制定并必须执行的

若生产者生产的产品达不到相应标准，就认定其为缺陷产品。该标准较客观、具体、操作性强，但也有不足之处。

所以两篇文章所说，我国虽已初步建立了产品责任法律体系，但现行法律还存在不少空白，有待于进一步完善。关于立法的指导思想：确立三个基本原则：

其一，确立以保护消费者利益为核心的原则。无论是国内还是国际产品责任法律，都应该以保护消费者利益为其立法原则，这也是当代各国产品责任立法的基本趋势。

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【关键词】法律硕士；实践教学；改革

法律硕士专业学位教育是21世纪法学教育的闪光点之一。2009年开始，法律硕士从仅招收非法学专业的应届学生改革为允许法学本科应届生报考，从而出现了法律硕士（法学）与法律硕士（法学）两个专业的区分。由此，法律专业硕士层次的培养就出现了法学硕士、法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）三种。

法律硕士（法学）和法律硕士（非法学）统称为“法律硕士”，其目的着眼于培养法律实务人才，即培养法官、检察官和律师等实务部门工作职业群体。而法学硕士则主要着眼于培养学术型法律人才，主要指法学教师和法学研究人员，主要从事法学理论研究和教学。

长期以来，“法学研究生教育的任务都明确规定为教学科研部门培养学术型法律人才（即法学硕士），缺乏研究生层次的实务型法律人才的培养渠道和制度设计”。法律硕士的引进，为我国法律实务人才的培养提供了新的模式。然而囿于研究生教学、培养方式的守旧思维，各大高校并没有探索出一条与法律硕士专业的学生情况和培养目标相适应的培养模式，法学硕士、法律硕士的培养方式趋同，法律硕士的法律实务能力及职业能力要求也并未在教学及培养方案中予以体现，这一弊端可从法律硕士研究生的实践教学层面予以反映。

一、法律实践性教学简述

法律实践教学是指通过讲授法律实务技能、观摩法律实际运用、分析法律事实及诉讼证据、分析案例、法律实务实习和办理案件等亲身体验的教学方式、培养学生职业技能、专业方法、应用能力、职业经验的教学活动。简言之，实践教学就是要通过专门的实践教学方法培养、训练学生的职业专长和职业（技能）能力的教学活动。

二、法律硕士专业实践性教学之不足

鉴于法律硕士（法学与非法学）专业与法学硕士的培养目标与学生现状的不同，在课程设置和培养模式上应当有所不同。而这种不同主要应当体现在实践性教学活动占整个专业教学活动中的比重不同。由于教学模式僵化、传统，教学方法缺乏创意等诸多原因，我国既有的实务教学水平根本无法满足学生成长的需要和社会对法律高端人才的需求。

（一）实务型师资的严重缺乏

法律硕士实践教学的师资是制约法律硕士专业学生实践能力提升的“瓶颈”之一。“大学之大，非因其高楼馆舍，而在于其大师也。”对于学校而言，核心的生产力在于教师，缺乏一个良好的教师队伍，很能培养出优秀的学生。总体而言，我国现阶段研究生教育已经从精英教育沦为平民教育，师生比例的严重失衡成一大诟病，这一点在法律硕士（法学）专业尤为突出。其一，法律硕士（法学）专业招生人数较多，各大院校的招生规模基本在50人以上，政法院校的招生规模更大。招生规模的扩大速度明显快于学校教师的增长，导致师资严重不足。其二，与法学硕士不同，法律硕士（法学）专业的教学对实务型导师的需求较大。而受高校法学硕士理论人才培养模式和学校对教师考核制度的影响，高校教师多侧重于理论研究，具有丰富实务经验的教师数量极为有限。

正所谓，术业有专攻，以学术型教师讲授所谓的实践性课程，本身就是一个伪命题，由此实践教学沦为走过场与纸上谈兵。

（二）大班教学效果不佳

受师资、学校教学设施的限制，加之学生人数众多，法律硕士专业的授课多为大班教学，这严重制约了教学质量的提升。以笔者所在的西南政法大学为例，法律硕士（法学）专业的一个教学班由一般三个行政班组成，上课的学生人数在100人以上。如此一来，分摊到每个学生身上的教学资源便严重不足，教师也无法进行深入的讲解，教学之间的互动也仅有一小部分学生能够有幸参与。更为重要的是，实践性教学不同于理论讲授，只有学生亲身参与其中、充分实现教与学的互动，才能实现教学效果。否则，学生仅仅观摩其他学生的法律实践，与坐在电视机前收看庭审的效果别无二致。以模拟法庭为例，每个参与其中的学生都有自己的角色定位，事前需要对案情及庭审相关程序进行学习和规划，方能熟悉庭审的流程及各方的权利和义务。只有参与其中，扮演某个诉讼参与人才能真正地学习到庭审的相关技能，这一点是消极地作为一名“观众”的同学无法企及的。

（三）实务课程教授沿袭传统教学模式

我国高校现行的实务课程教学方式存在诸多弊病，这是制约我国法律实务人才培养质量的主要原因。其一、沿袭专题形式的理论讲授。对法律硕士的培养，除了在课程设置上有一些区别以外，在教学方法上与法学本科和法学研究生教学没有本质上的区别，主要表现在以本科“填鸭式”理论灌输或者以法学硕士“专题教学”为主，其他形式的法律实践训练较为少有，不具常态性，无法满足法律硕士培养目标与职业化教育的实践要求。其二、案例教学停留在分析层面上。案例教学帮助我们了解案件事实、理清法律关系，并得出法律结论，具有深化理解的功能。然而，在对法律硕士的培养中，案例教学的运用较为守旧，仅仅停留下“分析”上。在这种案例教学中，所提供案件的案件事实是已经确切知道的，在案件描述中已经对案情做出了认定，而在课堂教学中的任务仅仅在于对既有事实进行分析、定性并给出法律意见。众所周知，在司法实践中，任何裁判作出的前提都是准确认定案件事实。可见，相对于根据已知事实得出法律结论而言，如何从纷繁的证据资料中提取案件事实并加以评断，显得更加重要且难于把握。传统的案例教学方法无法达到这一目的，只能教会学生做简单的法律判断，无法教会学生提取案件事实并通过举证实现诉讼目的，难以有效提升学生对案件的综合把握能力。

（四）文书写作教学效果欠佳

某法学家说过：“笔上功夫和嘴上功夫是法律人赖以生存的两项技能。”文字表达能力的一个主要体现就在于法律文书的写作水平。然而，与法学硕士一样，法律硕士专业学生也鲜有人能熟练地进行法律文书写作，更何谈深谙法律文书写作之道。原因在于，虽然各高校均开设有法律文书的课程，但多采用理论化的授课方式，讲授的内容也多是“法律文书学”，而非“法律文书实践教学”。学生虽完成一学期的课程学习后，却没有针对某个具体的案例写过法律文书，教师也不会针对学生写作的文书提出详细的修改意见。没有针对性地教学和实践，学生写作的法律文书自然也难以符合规范。

三、法律硕士实践教学异化的管理体制缺陷

诚如前文对法律硕士实践教学弊端的分析，其实践形态已背离了其培养目标，这一异化反映出法律硕士培养深刻的管理体制障碍。

目前国内的法律硕士培养通常由单设的法律硕士学院集中管理，在毕业论文写作前的第一、二学年，学生所学课程完全相同，也无对应的指导老师，对学生学业的管理停留于研究部及法律硕士学院的统一行政管理与课堂教学安排，而不是个性化、体现法律实务要求的个性化指导。到了最后一年的论文写作阶段，才由学生根据自己感兴趣的研究方向从导师库中选择相应的毕业论文指导老师，由于导师与学生间接触时间短、接触机会少，谈不上相互了解，更谈不上有何感情，因此对论文写作指导、实务指导都停留在较浅的层面，甚至出现个别不尽责的导师忘了自己有这么个学生、忘记指导从而影响学生毕业论文写作、答辩的情形，其荒唐可见一斑。这种培养机制导致的结果是，表面上有研究生部及一个法律硕士学院管理，也有论文指导教师，但最后成了似乎谁都在管、谁都没管的状态，在这种培养体制下，其实践教学出现前述种种弊端自然成了情理之中的事。

另外，这一体制下法律硕士培养毫无特色可言，都是统一的模型塑造，难以培养出创新性特色法律人才；同时导师队伍也缺乏激情，更缺乏竞争机制，很难逼出导师在培养法律实务人才方面的潜能。因此，现行的法律硕士管理体制亟待进行改革。

四、法律硕士分流至各二级学科所属学院的特色专业方向——西南政法大学的改革实践

针对前述法律硕士培养中实践教学的弊端及培养管理体制的缺陷，西南政法大学通过广泛调研、讨论，尝试进行改革，这一管理培养方式改革有以下几个特点：

（一）法律硕士培养管理分流至各二级学科所属学院，以优化机制并激发学院积极能动性

各法学二级学科所属学院在研究生部统筹指导下，制订并实施特色鲜明、优势突出、目标明确的法律硕士特色方向培养方案，主动吸引法律硕士优质生源。研究生部负责各类别法律硕士教育培养的指导、协调、监督和检查工作。

（二）动态竞争，提高法律硕士培养质量

各学院应以提高法律硕士培养质量为目标，根据本学院优势，开展各具特色的法律硕士培养工作。研究生部根据各学院法律硕士培养工作的实际成效引导各学院对培养方案进行调整和优化，在各学院之间形成法律硕士生源的动态竞争机制，方案实施后的前三年为培育保护期，此期间由学校根据各学院的师资情况、学科发展水平，统一分配法律硕士研究生数额；三年期满后由学生报名选择各学院特色专业方向，达不到30人报名人数的学科将取消法律硕士培养授权。

（三）分类培养，凸显各类法律硕士培养特色

各方向法律硕士培养方案除对法律硕士的培养作一般性规定和要求外，还应根据法律硕士（非法学）和法律硕士（法学）两类法律硕士不同的生源特征和培养目标，在课程设置、教学方式、实习实践、论文指导等方面进行不同的特色化安排。

以我院（刑事侦查学院）为例，我院的特色在于证据调查、科学证据及司法鉴定实务等，为此为院有针对性的制定了“法律硕士专业学位研究生（证据应用特色方向）培养方案”，以法律硕士（非法学）的课程为例，其特色性、实务性体现尤其明显：

基于上述分析及例证可以看出，西南政法大学对法律硕士培养方式的分流改革及特色化培养方案，不仅充分体现了法律硕士培养重法律实务的培养目标，而且推进了培养管理的实质性、竞争性、合作性与有效性，而且百花齐放，不仅发挥了各学院学科的积极性及特长发挥，更能满足实务部门多样化的人才细化需求。

参考文献

[1] 王琪，董玉庭.法律硕士培养目标及相关问题分析[J].黑龙江教育学院学报，2004年7月，第24卷第4期.

[2] 2009年国务院学位办《全日制法律硕士专业学位研究生指导性培养方案（适用于法学专业毕业生）》.

[3] 胡弘弘，谭中平.“法律硕士（法学）研究生的培养目标与定位”[J].中国高教研究，2011年第11期.

[4] 何洪奇.法律硕士实践教学研究——以我国西南地区部分法硕培养单位实践教学为视角[D].广西师范大学硕士论文，2011.

篇10

【关键词】民法学个案实例教学律师实务课

【基金项目】本文系湖南警察学院教改研究项目“民法学个案实例教学模式研究”的阶段性成果。

【中图分类号】D923【文献标识码】A【文章编号】2095-3089（2016）09-0236-02

一、我国案例教学的探索和困境

在我国，实践性教学薄弱是法学教学中一个长期存在的问题和不争的事实。我国的法学教育理论与实践脱节严重，我们培养的法科毕业生不能适应社会的需要。因此，加强法学教学中的实践性教学在主管机关和学界既是一种共识，也是多年来我国不断探索一直想解决的问题，而案例教学是解决这一问题的主要途径。在案例教学方面，上述三种案例教学模式对我国大陆影响不尽相同。单从介绍和研究美国的“个案教学法”和德国的“实例研习”两者的中文论文的数量比较，前者数量众多，而后者则甚为罕见。由此来看，我国学界对美国的“个案教学法”的关注度远超德国的“实例研习”。但是，美国的“个案教学法”是与美国特有的法律文化背景和司法制度密切相联的美国作为判例法国家，法律的规则和理念都体现在各式各样的判例之中，因此，判例教学法就成为美国相对适合的一种教学方法，非判例法国家引进该制度是非常困难的。所以，尽管这方面论文数量较多，关注度很高，但关于如何借鉴的论文较少，在实践中具体尝试借鉴该教学法的教师就更少。

尽管如此，“实例研习”的方法在中国大陆推广的效果并不是特别好。即便是目前在我国推广效果最好的诊所法律教育，也面临着经费紧张、师资紧张、学生办案时身份不明确等一系列问题。许多学校能够参与诊所学习的学生数量十分有限，参与诊所学习的学生也因学校和教师重视程度和投入水平的不同而收获差别很大。从整体上看，这种案例教学尚未取得突破性进展，与社会对法律人才的要求还有较大差距。案例教学因教师而异，有些教师重视案例教学，也有不少教师并未将案例教学放在重要位置。

二、确立“个案实例教学法”的意义

1.“个案实例教学法”提供了案例教学的新思路，符合当今世界案例教学的发展趋势和中国的国情，具有较大的推广价值。其理由主要在于一借鉴了国际上三种案例教学模式的优点，“个案实例教学法”与美国的“个案教学法”的比较。美国的“个案教学法”至今已有多年历史，其间经过了几代法律人的实践和改革，积累了大量的高水平的案例，在世界法律发展史中都有重要地位。从这个角度讲，我们的“个实例教学法”根本没有资格与其相提并论。但另一方面，美国的案例教学法从其诞生时起，围绕其产生的争论始终没有停止，批评的意见很多。

而“个案实例教学法”选择案例范围扩大至法院所如知识产权出版社组织编写的“高等教育法学专业案例系列教材”，高等教育出版社组织编写的“全国高等学校法学专业课程案例分析教材”，中国人民大学出版社组织编写的“世纪法学系列教材”等等。每个案例的选择不仅要考虑案件的难易程度，而且更重要的是案件应当包含较多的有价值的问题点。由于上述差别，使模拟法律诊所的学生能够获得更高层次的律师实务技能训练和更多的理论上的收获。

2.符合中国的国情和传统的案例教学习惯

我们借鉴美国和德国的案例教学模式，均涉及到制度、传统文化与当前中国司法现状适应等系列问题。而“个案实例教学法”则完全植根于中国自身的法学教育和司法实践，不存在上述障碍。“个案实例教学法”解决了我国判决书达不到案例教学要求的问题。我国案例教学涉及到的瓶颈是判决书问题。我国的判决书说理部分过于简单，离美国、德国等国家案例教学对判决书的要求之间有很大的距离，而这又非短期内能够予以解决的问题。“个案实例教学法”则不同，它主要针对从事律师实务课和法律诊所课教学的少数教师。对于做兼职律师的这部分教师来说正常情况下这部分教师应当具有律师资格和从业经历，这些就是自己常做的事情，内容自然非常熟悉，容易上手。案例教学模式的推广基本上会涉及到所有专业课教师。但“个案实例教学法”则不同，由于这种案例教学与真实案例涉及的问题是相同的，完全打破了学科界限，需要比较全面的法律知识为基础。因此，此种跨学科的案例教学只能在主要实体法、程序法课程基本学习结束的情况下才能开设。如果部门法案例教学开展得好，学生处理具体案件的能力将会大大提高，个案全过程的训练也会更顺畅。在学生能够比较系统地掌握上述基础理论和知识之前，“个案实例教学法”的教学很难达到应有的效果。

三、“个案实例教学法”推广的建议和构想

美国法学教育以培养律师为目的，职业技能训练自然比较扎实。德国法科学生专门有两年的实务训练，自然也能解决学生的实务能力不足的问题。实际上，由于德国的“实例研习”在法学本科的五年制法律素质教育中居于重要位置，德国学生在两年实务培训前的法律思维和实务能力也是远超我们法科学生的。要改变上述状况，在目前条件下，我们的建议和构想是：

其一，法律诊所和模拟法律诊所课程的融合。美国的法律诊所，大致可以分为内设式真实客户法律诊所、校外实习法律诊所和模拟法律诊所课程三种形式。模拟法律诊所是在法律诊所的基础上派生出来的一种教学方式，学生在教师指导下模拟律师角色从事一些律师业务。由于三种诊所各有利弊，现在美国越来越多的法学院根据自己的情况，将上述形式和方法结合使用。有些法学院逐渐将重心放在模拟法律诊所教学上，仅提供给学生有限的机会真实案件。三种诊所之间的界限也越来越模糊不清。这种发展趋势的背后，既有师资、财力等原因，也有认识上的原因。比如有些法学院认为，在有组织的模拟环境中学生能够学得更好。因此，我们也完全可以采取以模拟法律诊所教学为主，以真实案件的法律诊所为辅的方式。各学校可以根据自身情况，灵活掌握。

其二，律师实务课有些学校叫法律实务课可以考虑融人到模拟法律诊所课程中或被法律诊所课程所取代。该课程在我国法学教育中已经运行了几十年，对提高学生的实务能力发挥了一定的作用，但从已有教科书和笔者了解的教学情况来看，律师的概念及性质、律师资格、律师的权利和义务、律师的职业道德，民事诉讼中的律师，刑事诉讼中的律师辩护、法律顾问等侧重于理论教学的内容占了较大的篇幅和教学比重。另外，近年来法律诊所课程开设后，有些在法律诊所上课的律师实务课教师，已经开始将法律诊所在校内的先进教学方法应用到律师实务课教学中，使律师实务课逐步向法律诊所校内教学转化。而我们的法律诊所校内教学，由于不接触真正的当事人，实际上就是模拟法律诊所课。这从另一个角度说明了律师实务课融人到模拟法律诊所课程中或被模拟法律诊所课程所取代的可行性。

最后，法律文书课应融入到模拟法律诊所课程中，以避免教学内容的重复。法律文书课在本科生和法律硕士学生中已开设多年。之所以我们建议其应融入到模拟法律诊所课程中，是因为“个案实例教学法”教学中会涉及大量的法律文书训练内容，给学生布置的作业主要就是撰写各种类型的法律文书。这些法律文书与人的诉讼策略是密切相关的，是其重要组成部分。人对案件的意见和诉讼策略也主要是通过法律文书表现出来的。比如起诉状的撰写，哪些内容需要写，哪些内容不需要写或暂时不写，如何写，这里面就有很多技巧，需要放在整个案件中来考量。人不能在起诉状或某一个法律文书中将所有的“炮弹”都打出去。所以，“个案实例教学法”中的法律文书教学“实战性”更强，这在单纯的法律文书教学中是不可能做到的。

四、民法学个案实例教学应注意的问题

1.应注意教学内容的系统性和针对性

要考虑整个民法课的基本教学内容，因为不是所有的民事法律知识均可以采用案例教学法的，案例教学法也不是研究民法的唯一方法，因此教师应该首先确定哪些教学内容适合运用案例教学法。案例并不能代替民法基础理论和系统法律知识的学习和研究，分析案例必须服从于教学内容的需要，使之成为系统介绍法律知识的良性载体，使学生在掌握系统知识的基础上去培养分析问题，解决问题的能力。

2.应注意将教学目的贯穿于案例教学中

案例教学只是一种教学手段，不是为了哗众取宠，博得学生暂时的关注，因此不能为了案例而讲案例，不能把民法的课堂教学变成“故事会”。运用案例教学法是为了更好地完成教学内容，从而达到法学教育的目的。否则可能会出现学生记住了案例的故事情节，却不甚了解或忘记其中要说明的法律原理。

3.应注意时间的掌控

民法内容的庞杂使得教师必须事先做好充分的准备，从现实中寻找、累积案例，设计、编写案例，做案例分析。对所选择的案例，所设计的问题，对学生的引导都要事先经过充分的推敲，力争在有限的课堂时间内充分发挥出案例教学法的优点。

4.应注意案例教学法与传统的讲授式教学法的统一