刑事司法论文范文

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正文：

联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。

一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力

形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。

第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。

第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。

第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。

国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。

二、国际刑事司法准则人权保障的内容

国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。

三、国际刑事司法准则人权保障的特征

国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：

(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。

(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在

权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。

其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。

其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。

其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。

四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析

没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。

(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。

(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：

一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。

二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。

三是适度性规制。适度性要求又称为比例原则，是指执法人员在采取强制性手段时，所采取手段、范围、幅度、强度应与程序目的、相对人行为性质、程度相适应或成正比，避免权力的过度行使而导致权力与权利、手段与目的之间严重失衡。在刑事司法中，强制侦查措施、拘禁或逮捕不可避免，但这些措施或手段的强度上不能超过适当的限度。

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鉴定人出庭作证的必要性

（一）帮助法官与当事人准确理解鉴定意见司法鉴定是伴随着科学技术的进步而发展的。在科学还不太发达的时代，由于知识的专业面较小，法官与当事人有可能依据常识理解鉴定意见。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科学技术与各类专业知识，人们只能从众多的知识领域中择其一二深入研究。所以，无论是法官还是当事人，在面对大多数鉴定意见时都会感到茫然，鉴定人出庭作证的基本任务就是帮助法官与当事人准确地理解鉴定意见，弥补法官与当事人专业知识的不足。（二）解决“多次鉴定”、“重复鉴定”的主要途径“鉴定意见打架”是我国司法鉴定制度的一大顽疾。风传一时的“湖南女教师裸死案”、“浙江余姚市幼童方一栋死亡案”即是此种现象的典型案例。从目前鉴定机构的受案情况与法院的审判情况来看，多次鉴定、重复鉴定在我国司法鉴定领域中已成常态，这浪费了司法资源，增加了诉讼成本，使当事人陷入苦不堪言的诉累中。法官面对多种鉴定意见无所适从，只能对多种鉴定意见一律不采用，鉴定意见失去了应有之效力与功能，许多诉讼因此而陷入僵局。鉴定人出庭作证，有利于消除鉴定双方当事人对鉴定意见的怀疑，有效减少诉讼当事人的诉累，也有利于法官采信正确的鉴定意见。（三）鉴定人履行义务的应有之义鉴定人出庭作证是鉴定人以诉讼参与人的身份参加案件审理的一项诉讼活动，是鉴定人鉴定工作的继续和延伸，这并非是对鉴定人的附加义务与请求。英美法系国家将鉴定人视为当事人的证人，由当事人负责要求鉴定人出庭，不出庭的直接后果是视为证言无效。我国新刑事诉讼法也明确规定鉴定人不出庭作证的鉴定意见将不予采纳。（四）可以对司法鉴定工作进行有效的监督没有监督，就难以保证鉴定活动合法有序进行，难以实现鉴定的客观、公正，难以保证鉴定工作质量。从鉴定实践看，鉴定过程一般不对当事人公开，甚至当事人亲自委托的权利都没有，更谈不上对鉴定过程的参与和监督。其原因，一方面在于我国法律尚未明确规定当事人有这方面的权利，另一方面出于鉴定人对自己鉴定技术的保密。所以，在目前的司法实践中，只能是让鉴定人出庭作证，公开其鉴定过程，阐述鉴定依据与理由，以增强鉴定活动的透明度，避免暗箱操作。

我国鉴定人出庭制度的缺陷与完善

原刑诉法中没有关于鉴定人出庭作证的保护及强制鉴定人出庭作证的规定，从而使鉴定人出庭作证遭受打击报复的恶性案件频繁发生，加之没有强制鉴定人出庭作证的规定，大部分鉴定人都不会出庭作证，造成了鉴定意见形式化、无用化的局面。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[1]有鉴于此，新刑事诉讼法在鉴定人出庭作证的保护、鉴定人出庭作证的启动、鉴定人必须出庭作证的情形、不出庭作证的法律后果等方面做出了明确的规定，有了新的突破。新刑事诉讼法关于鉴定人出庭作证方面立法规定是值得肯定的，但是这次修改得不是很彻底，出现了一些新问题。（一）存在问题1.鉴定人出庭作证程序的启动条件过于严格。新刑事诉讼法规定，只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人的异议和人民法院的决定这两项条件，才能启动鉴定人出庭程序。也就是说，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人即使对鉴定意见存在异议，也不能依申请启动鉴定人出庭作证的程序，必须经过人民法院的同意，才能启动出庭作证的程序。严格的条件会造成以下不利的局面：在法院不同意鉴定人出庭作证的情况下，即使当事人对鉴定意见存在疑虑，或者受专业限制，不能够很好理解鉴定意见作出的过程、原理等方面的专业知识，也不能依申请而要求鉴定人出庭作证。过于严格的启动条件，不利于保障当事人与鉴定人之间对质的权利，致使鉴定意见不能发挥其最大的证明能力，也有违直接、言词原则的精神。因此，在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。2.人民法院自由裁量权过大。人民法院作为审判机关，应当是中立的、被动的，只有这样，才能公开、公正地审理案件。鉴定人能否出庭作证，完全由人民法院决定，使人民法院拥有很大的自由裁量权，无形中加大了人民法院的职权主义色彩，在人民法院不同意鉴定人出庭的案件中，当事人势必会申请重新鉴定或者多次鉴定，从而造成司法资源的浪费，降低诉讼效率。3.鉴定人出庭作证保护的可操作性不强。新刑事诉讼法对出庭作证的鉴定人及其近亲属特别保护的措施，具有积极的意义。但是，该项规定的可操作性略显不足：一是保护的主体不明确，新刑诉中没有按照诉讼阶段划分各机关的保护责任，而是表述为公、检、法三机关均可以予以保护，这样会造成三机关的相互推诿或者权责不明的情况；二是保护主体的能力有限，即使三机关分工明确，仍存在检察机关、审判机关是否有充足的警力和能力保护鉴定人安全的问题。这些问题是立法理念的理想化与现实实践相冲突的结果，需要立法机关进行司法解释予以明确，增强鉴定人出庭保护制度的可操作性。（二）完善对策1.法律应明确规定鉴定人出庭作证费用补偿办法。权利总是与义务相伴随的，鉴定人出庭作证是鉴定人承担的一种法律义务，必然需要一定的权利作为保障。[2]《决定》规定，司法鉴定不分级别、不分地域，这样就使得许多当事人申请委托鉴定机构时，经常委托外地的鉴定机构。如此一来，鉴定人出庭作证常需从一个省到另一个省，其间产生的各种费用如交通费、食宿费、误工费等对于鉴定人来说是其考虑出庭的主要问题之一。新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证费用的补偿办法没有做出规定，不能不说是一大遗憾。国外如日本刑事诉讼法第173条规定：“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还。”[3]德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑事诉讼法典中规定：对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。[4]现阶段，结合我国国情，借鉴国外的立法经验，尽快明确鉴定人出庭作证费用的补偿方式，是提高鉴定人出庭作证积极性的一个重要措施。2.保障鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律已注意并相当重视鉴定人回避，并具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题，从理论上来说，鉴定人回避制度已比较完善，只是在实践操作中却难以实现。司法实践中，法院的技术部门将案件委托给鉴定部门后，法官与当事人就开始等待鉴定意见的出具。至于谁是鉴定人，不用说当事人，甚至连法官也不知道，在这样的情况下，在鉴定意见出具前，岂能谈回避二字？此为一方面。另一方面，鉴定机构全国不分地域地委托，就算当事人知道鉴定人的名字，他又怎能知道千里之外的鉴定人与对方当事人有什么关系？由此看来，要保障鉴定人回避制度的落实，确实有一定的难度。要完全避免，也是不现实的。但立法可以规定一些制度，尽可能地防止不公正情况的发生。首先，有没有回避事由，鉴定人应该是最清楚的，所以法律应当规定鉴定人遇有回避事由时要主动提出回避，否则，法律会给以相应的制裁，以督促鉴定人自动回避。其次，法院在委托鉴定人后，应当将鉴定人的基本情况告知当事人，以便当事人及时行使回避权，避免在出具鉴定意见后才提起回避，浪费司法资源。再次，如果是律师事务所委托的，事务所应当及时将鉴定人情况告知对方当事人，否则鉴定意见不应当作为证据使用。总之，要确保鉴定人回避的落实，需要法院与当事人、鉴定人多方的努力，同时还需要法律强有力的支撑。3.确立鉴定人故意或重大过失做虚假鉴定意见的责任追究制度鉴定人的法律责任问题，是司法鉴定制度研究的热点和难点问题。因为评断鉴定意见错误的标准一直以来是国内外一个颇有争议的问题。事实上，鉴定意见是一种认识判断，在没有成为公理之前，没有人能绝对证明自己的判断是正确的，他人的判断是错误的。所以，在确定鉴定人的法律责任时，不能用“错案”追究制度。一方面，是否错案，对于许多鉴定意见而言往往是无法确定的；另一方面，由于鉴定材料的条件差、鉴定设备和技术手段落后、鉴定方法不科学、鉴定技术水平低等非鉴定人主观故意与重大过失而形成的鉴定失误，对于鉴定人来说是不可避免的，如果追究其责任，确有不公平之处。鉴定意见的正误只能用客观标准进行评断。[5]对鉴定人追究责任，只能是在鉴定过程中，由于鉴定人的故意与重大过失给他人造成损失的，才承担赔偿责任、行政责任，对触及刑法的，予以追究刑事责任。根据实际情况，法律可以从以下几个方面确定鉴定人的责任：（1）鉴定人明知鉴定意见是错误的而出具虚假结论，无论出于什么原因，都应追究其相应的责任；（2）鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给鉴定带来严重后果的；（3）鉴定人重大过失造成鉴定资料遗失、失去鉴定条件的；（4）鉴定人在鉴定过程中故意或重大过失泄露案内秘密的；（5）鉴定人明知存在法定回避情形而不主动回避的。鉴定机构应当承担监督职责，对鉴定人出现以上情形，可以先对鉴定机构进行处罚，然后由鉴定机构向鉴定人追偿。鉴定人承担刑事责任的，对鉴定机构也应进行相应的处罚。4.加强司法鉴定人员的执业规范和职业道德教育。涉及鉴定的范围日益增多，鉴定技术方法也不断更新变化，这必然要求不断加强对鉴定人的职业技能培训和再教育。司法鉴定人良好的职业道德是司法鉴定事业健康发展的基石，不断加强对司法鉴定人员的培训既是可行的也是必要的。国家应该在全国设立若干司法鉴定人培训中心，对全国的鉴定人进行定期培训并记录在案，以提高鉴定人办案的效率，确保鉴定意见的科学性、准确性与公正性，推动司法鉴定事业健康有序的发展。

本文作者：张杰工作单位：江苏师范大学

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一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

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    「关键词量刑失衡;司法规制;路径

    「正文

    量刑失衡又称量刑偏差,是指审判机关在同一时空条件下,对性质相同、情节相当的犯罪,在适用相同的法律时,刑罚裁量悬殊的现象。[1]最高法院《人民法院量刑指导意见(试行)》施行以来,量刑失衡问题有所好转,但要从根本上解决这个问题,还有很长的路要走,不仅需要司法的积极作为,还需要从立法和司法体制上加以改进。笔者试从观念规制、程序规制、主体规制等方面对这一问题进行了探讨。

    一、观念规制:量刑失衡认识因素之克服

    刑事司法理念决定着刑事审判活动的价值取向和目标追求。解决量刑失衡问题,除坚持罪责刑相适应、依法量刑外,还应树立一般预防为主兼顾刑法个别化、刑罚平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)树立一般预防为主兼顾刑罚个别化的量刑理念。有的法官往往以刑罚个别化为借口,以被告人能够积极缴纳罚金、人身危险性较小等理由,对特定的被告人判处缓刑或者较轻的刑罚,而对其他相同或者相似案件中不缴纳罚金或者其他情况的被告人判处实刑或者较重的刑罚。刑罚个别化较多地强调了犯罪人的人身危险性在量刑中的作用,而忽视了犯罪行为的社会危害性对量刑的影响。尽管刑罚个别化有其合理性,但也为量刑不平衡、同罪异罚打开了方便之门。笔者认为,在刑罚的执行阶段可以适当考虑刑罚个别化,以个别化刑罚为主,但在量刑阶段,应当主要考虑罪责刑相适应原则,本着一般预防的思路,判处刑罚时主要考虑犯罪行为的社会危害性,刑罚的严厉性应当与犯罪行为的社会危害性成正比,且二者之间保持在一个相对稳定的水平,以满足群众朴素的正义观念,实现刑罚的报应目的。同时,兼顾刑罚的个别化,适当考虑犯罪人的人身危险性,以实现刑罚的特别预防目的。在量刑阶段,罪责刑相适应是第一位的,刑罚个别化是第二位的,不能以刑罚的个别化为借口而使被告人处刑悬殊。在二者相冲突时,应当优先考虑罪责刑相适应原则。

    (二)树立刑罚平等的量刑理念。现行刑法明确规定,对任何人犯罪,在法律适用上一律平等。平等,不仅意味着定罪平等,而且意味着量刑平等,不能因为犯罪人的职业、身份等存在差别而在量刑上有所差别。但是,司法上的不平等,已经是长期存在的司空见惯的现象,同样的犯罪,内地与沿海、发达地区与落后地区的处置不同;官员因职位高低,公民因财富、社会地位的差异,刑罚处置也有差别。[2]对法官的问卷调查发现,被告方和被害方的社会地位,被告人的相貌、民族、年龄、性别、学历、职业、财产状况、居住状况、国籍、被告人的个人情况都或多或少地对法官的量刑产生一定影响。这无疑是对刑法适用平等原则的一个莫大讽刺。同时,也从一个侧面说明,目前刑法适用不平等特别是量刑不平等在一定程度上还是刑事审判中普遍存在的问题。因此,要实现刑法适用的平等,就要树立刑罚平等观念。司法不能嫌贫爱富,不能歧视社会地位低下、穷困潦倒的犯罪人,而对其处以相对较重的刑罚。同时,还应当坚决反对“等级特权”思想,与各种形形的封建残余思想进行斗争,以维护量刑的均衡性,使大致相同的情况得到相似的对待。

    (三)树立定罪量刑并重的观念。当前,刑事诉讼中不论侦查、提起公诉还是审判环节都主要围绕被告人是否有罪、构成何罪进行,办案人员的注意力大多集中在影响定罪的事实和证据方面,除非有自首、立功等对量刑有重大影响的情形外,对其他影响量刑的证据很少搜集,刑事审判卷宗可以说是一部如何给被告人定罪的卷宗。办案人员也普遍存在重定罪、轻量刑的思想,认为只要定罪正确,在法定量刑幅度内,量刑轻一点、重一点都没有多大关系。在这种制度设计和思想认识误区下,量刑失衡也是在所难免了。因此,笔者认为,应当努力克服重定罪、轻量刑的思维误区,树立定罪量刑并重的观念,在确定被告人有罪后,适时完成从一个居中裁判者到量刑信息收集人的角色转变。在审判过程中,注意收集、分析量刑的有关证据,注意收集对被告人从轻、减轻、从重处罚的证据。对仅提供有关证据线索,而没有具体证据的,也不能因为怕麻烦、对定罪没影响而不去收集。必要时,应当以职权主动调查询问有关人员,收集、固定影响量刑的各种证据。在审查公诉机关移送过来的侦查卷、公诉卷时,注意从卷宗中的蛛丝马迹来寻找、发现有关被告人量刑的各种证据,特别是那些有可能会导致从轻、减轻处罚的各种证据。

    二、程序规制:量刑失衡程序因素之克服

    程序规制是保证量刑公正合理的一个重要手段。从程序方面看,除认真执行“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中有关量刑的庭前准备、庭审中调查影响量刑的情节、开展量刑辩论等规定外,还应着重从以下几个方面进行克服。

    (一)建立不认罪、无罪辩护案件的独立量刑程序。按照“两高三部”《意见》,法院在审理刑事案件时,先就定罪问题进行审理,紧接着就开始审理有关量刑问题。笔者认为,这种模式在审理被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的情况下,自然没有问题。但是,如果被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护时,这种审理模式会让被告人及其辩护人无所适从。因为,没有罪名,自然谈不上量刑。在定罪尚且是未知数的情况下就量刑问题进行调查、辩论,无疑会削弱被告人、辩护人有关定罪问题陈述、辩护的说服力,甚至会造成未定罪、先定刑的尴尬。因此,笔者认为应建立相对独立的量刑程序,在法庭开庭审理案件前,先就定罪、量刑问题听取被告人及其辩护人的意见,如果被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的,就按照“两高三部”《意见》的规定进行审理。如果被告人不认罪或者被告人拟做无罪辩护的,就应将定罪与量刑分开进行审理,先确定能否定罪的问题,能够定罪的,当场或者再次开庭就量刑问题进行专门审理,调查影响量刑的各种证据、事实,组织就量刑问题进行专门辩论,在此基础上再行裁判。

    (二)合议庭充分评议、讨论量刑的有关问题。对量刑问题,只要在自由裁量权范围内,基本上就是案件承办人一个人说了算。其他合议庭成员,即使觉得量刑不是很合适,但出于不得罪自己的同事、给同事一个面子等心理,也不会非常坚持自己的量刑意见,即不会为了被告人的利益(合理量刑)而损害自己的利益(包括与同事之间的融洽关系)。在一定程度上可以说,量刑是案件承办人一个人完成的,合议庭讨论案件时,相对于定罪而言,关于量刑的合议不是很充分。因此,笔者认为,实现量刑均衡,合议庭充分讨论、合议量刑有关问题是一个必不可少的环节。合议庭全体成员在评议案件前,应共同审查案件卷宗,熟悉案情,对影响量刑的各种证据及量刑情节做到心中有数。评议刑事案件时,除对被告人是否有罪、构成何罪等问题进行评议外,还应当分步骤地讨论量刑的有关问题。从资历最浅的法官开始,逐一对影响量刑的各种证据进行认证,认证结束后按照证据对量刑的影响,按从轻、减轻、免除、从重处罚等进行分门别类地分析、研究,对有争议的问题进行讨论、争辩,进而对被告人适用的刑种进行评议,达成多数意见之后,如果是决定适用有期徒刑、拘役、管制等刑罚,再对被告人判处的刑期进行评议,并按照多数人意见决定宣告刑。

    (三)裁判文书公开说明量刑理由。说明量刑理由是摆脱刑罚恣意的一个重要手段。也是审判公开、司法透明的要求。“由于说明量刑理由的规定,法官依据刑罚个别化原则而享有的自由裁量权可能导致的量刑失衡问题得到了部分解决。”[3]但司法实践中,比较重视说明影响定罪的理由,而不重视说明影响量刑的理由。对量刑理由的解释,基本上是在判决的最后部分笼统地说明采纳或者不采纳辩护人关于从轻、减轻、免除处罚的理由,进而直接阐明法院的立场,认为被告人罪行(极其)严重(较轻),根据刑法的有关规定,判决某种刑罚。裁判文书说理工作在阐明被告人构成何罪后戛然而止。因此,笔者认为,从防止自由裁量权不当行使而影响量刑均衡的角度看,应当在裁判文书中说明量刑理由。先在裁判文书中说明法律关于该罪名的量刑幅度,并对法律上关于量刑的各种术语如“情节较为严重”等进行适当的说明。同时,在裁判文书中列明影响量刑的各种证据,并对证据在多大程度上影响量刑予以说明。同时,说明对各种量刑情节的认识,分为非常重要、比较重要、一般、不重要等几个层次,阐明各种量刑情节在量刑过程中的作用。在有几个刑种可以选择的情况下,公开说明之所以选择这个刑种而不选择其他刑种的理由,给刑事诉讼参与人一个比较令人信服的解释。此外,对被告人减轻处罚幅度比较大的,还应当说明这样裁判考虑的各种因素,以接受社会的监督,增强公众对量刑的认同感。

    三、主体规制:量刑失衡人为因素之克服

    从大的方面看,量刑的主体是法院;从小的方面看,量刑的主体是法官。解决量刑不平衡问题,还需要解决法院及法官一些个人因素或者管理因素导致的量刑不平衡问题。

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当下中国诸多社会问题在法律层面往往集中表现为法律制度在社会现实中的运行问题，那么法律制度运行的实效到底是如何受到影响的，抑或影响我国法律实现的社会性因素到底是什么?

一、研究方法与对象

深入了解某个组织内的制度执行情况，采用便利抽样方法，将已工作一年多的E公司作为研究对象，通过参与观察、文献梳理以及重点访谈等方法对其进行研究。E公司系东南沿海城市一家专门为政企单位提供云计算解决方案的公司，它自成立后发展迅速，仅两年时间就从一家小公司发展出四家子公司/关联公司，注册资本也从100万元增加至1400万元。挑选E公司的日报制度进行研究，是因为该制度系员工每日都要实际操作的规则，且亲自参与制定、监督执行，对相关信息掌握清楚、详实，便于进行研究分析。

二、E公司日报制度执行情况理想与现实的差距

从制度制定者的角度来看，一个制度的理想执行情况应该是：所有目的都得到实现，每个条款都被100%执行到位，没有任何打折。但日报制度即便简单，却依然在执行中遇到了各种各样的问题，达不到100%执行的状态，这让笔者发现了理想与现实的差距。

（一）关于发送形式的理想与现实实体正义与程序正义的两难

E公司日报制度规定统一使用内部软件发送日报，目的之一是统一日报发送形式，方便接收者阅读。但由于部门主管需发送部门工作，而软件是按时间、任务、完成情况的固定格式设计，无法另行编辑，不利于部门之内还有各类不同性质分组的主管总结发送本部门工作日报。因此，多个部门的主管改变了发送形式。在笔者看来日报形式的改变并不会对其目的产生实质性影响，因此在监督执行过程中，默认了各部门主管的上述日报发送形式，而没有要求其进行更改，总经理也没有对此提出异议。

但其实该类变通，已经与正式颁发的书面制度内容产生差异，该项制度执行情况未达到100%。但若强制要求所有主管采用统一的形式，对一些内部还有分组或者直接兼管几个部门的主管而言的确不太方便，日报制度不仅没有帮助工作反而对其造成负担。二者之间的冲突正是实体正义与程序正义的两难之争，在E公司因为过程环节少，过程执行对结果的影响也小 ，程序正义的牺牲可以达到实现实体正义的目的。但就大型组织而言，牺牲程序正义最终是否可以真正实现实体正义就有待商榷。

（二）关于发送人员与时间的理想与现实监督执行人员面对特殊情况时的两难

日报制度是针对公司所有成员制定的，因此原本应该是所有在职人员都要每天按时发送两次日报。但因为E公司处在高速发展期，人员变动较快，时有试用期人员离职现象。另外，有些刚报到的主管级别成员，甫进公司有很多其他事项需要交接、学习，因此对这些新进人员，其上级主管都没有即时安排其执行日报制度。笔者作为制度监督执行者，面对这样的情况，只能尊重各部门主管的安排，但该类情况，并没有在制度上得到体现。因此，笔者在接纳此部分人员的执行情况时，严格来说，其实也是对制度的一种违背。

（三）关于罚则的理想与现实违背制度后果的衰减效应

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关键词：应用文写作；反思性教学；教学效果

一　反思性教学法的内涵

反思性教学法是教师在教学实践中，批判地审视自己的教学行为及其所依据的观念、教学结果、教学伦理、教学背景，或给予肯定、支持与强化，或给予否定、思索与修正，从而不断提高自身主体性的过程，也是教师借助行动研究，不断探究与解决自身与教学目的、教学工具等方面的问题，将“学会教学”与“学会学习”结合起来，努力提升教学实践合理性，使自己成为学者型教师的过程。

首先，反思性教学以探究和解决教学问题为基本点。在反思性教学中，教师不是一般地回想教学情况，而是探究处于教学的决策和技术以及伦理等层面的教学主体、教学目的、教学工具等方面存在的问题。并在解决问题的过程中使教学过程更优化，取得更好的教学效益。

其次，反思性教学以追求教学实践合理性为动力。通过教学反思可以发现新问题，进一步激发教师的责任心，使教师在不断改进教学的过程中把自己的教学实践提升到新的高度。

第三，反思性教学是促进教师发展的过程。反思性教学不仅促进学生发展，而且促进教师发展。当教师全面地反思自己的教学行为时，他会从教学主体、教学目的和教学工具等方面，从教学前、教学中、教学后等环节获得体验，使自己变得更成熟。

二　反思性教学法在高校应用文写作教学中的重要性

(一)高校应用文写作教学的现状

目前在应用文写作的教学中，教师讲授大多按文体知识逐项讲解的模式和“满堂灌”的教学方法，内容枯燥、模式呆板、方法单一，往往是教师教得辛苦，学生听得无趣，教学效果不好。主要表现为：(1)学习状况堪忧。就学生在课堂中的表现来看，其上课积极性并不是很高涨，注意力不集中。(2)学习目标不明。大部分学生没有将应用文写作落实在“写”上，只满足于对教材和课堂讲授内容的理解和记忆，很少动笔进行写作实践。(3)学习效果不佳。大部分学生写不好重点应用文，如公共事业管理专业学生写不好公文，经济与贸易专业学生写不好企业策划文书和涉外经济文书，医学类专业学生写不好医疗卫生文书等；其他诸如写作选体错误、格式不合规范、结构层次不清、语体不合、语法错误、修辞和逻辑等错误更是比皆是。

(二)反思性教学法在高校应用文写作教学中的重要性

在传统的应用文写作教学中，教师关注的仅仅是知识的传授而很少关心学生在学习过程中的情感投入、思维能力的发展、个性的发挥和自主能力的培养。学生完全被动地接受知识，死记硬背成了学生学习的主要方式。他们对教师传授的应用文的知识缺乏基本的应用能力，这种教学方式很显然已不能适应变化形势的需要。传统的应用文写作教学中教师的角色必须要改变，教师在教学过程中的主体作用直接体现在其教学理念、方法和策略上，教师应着重于对学生的引导、鼓励和启发，培养学生对应用文知识的应用能力。要实现这一角色的转变，教师不仅要关注对教学方法的反思与练习，更要具备自我发展的动力和能力。通过不断反思，教师最终达到提高专业化素质的目的。

三　在应用文写作教学中实施反思性教学的措施

(一)养成自觉反思的习惯

自觉反思习惯的养成，就是要使反思成为教师的生活和存在方式。在认识论层面上，需要教师充分意识到反思对自己专业成长、自身主体性和创造性的提升等具有重要价值；在实践论层面上，需要教师针对反思内容，运用反思策略持续地进行反思实践。久而久之，就会养成自觉反思的习惯，形成对教学实践的反思意识。

(二)知晓反思内容

一般说来，有关教学的任何事项都可成为教师反思的对象。概括起来，反思的内容包括：(1)教学技术。即反思课堂情境中各种教学策略、技能与技术的有效性，如选择了哪些方法进行教学，教学过程是否合理，是否有效地达到了预期的目标，教学中存在哪些问题，有哪些成功的经验和失败的教训等。(2)教学理念。即反思教学得以推进所依赖的各种显性的和隐性的假定。如教学的人性假定、目的预设、价值观及教学的哲学、心理学、社会学基础等。(3)教学伦理。即反思直接或间接与教学有关的道德、伦理规范。如教学中师生关系的处理是否得当，教师主体性的发挥是否有害于学生及其他主体的主体性的彰显等。(4)教学背景。教师要对教学赖以存在和进行的社会、组织、文化背景等十分敏感并不断进行反思。

(三)掌握反思策略

1　书写教学札记。一周教学结束后，写下自己教学中发生的重要事件，记录这些事件的细节，尤其是那些记忆别生动的细节。以更加了解自己是如何组织教学的，更加了解自己选取或反对的教学任务的种类，更加了解自己所找到的最适合的教学方式，也将更确切地理解自己在教学中所遇到的困境。例如，在应用文的写作基础这一节，教师分别要从应用文主题的确立、材料的收集和选取、结构的安排、语言的运用、表达方式的运用等方面进行讲解，因为这一节内容较多，教学活动结束后，教师常常感到时间不够，这时就要反思：为什么时间不够?是备课环节有问题还是自己没有注意提问策略?然后将反思结果写入日记里。教师之间还可以合作，互相交流反思日记，学习别人解决问题的方法，并从中受到启发。

2　教学摄像。把自己的课堂教学过程用摄像机录制下来，课后观看、分析、推敲录像。例如，录像带可以让我们对课堂教学时间分配作出确切的估计：在课堂上，有多少时间用于教师讲授，又有多少时间用于学生发言，有多少时间用于引导学生，又有多少时间让学生自己去分析、反思和实践；可以让我们清晰地了解自己的教学语言是否精炼、生动，体态语言是否自然、协调；可以让我们知晓自己是如何对待学生的不同观点和意见的……。把教学过程拍摄下来，不但可以了解教师的教学情况，也可以观察到学生的学习情况和师生的互动情况，以便改进教学。

3　同伴观察。邀请同事来到课堂观察自己的教学思路与教学过程，让他们指出自己教学中存在的问题，这样可以发现反思(自评)与他评之间存在的差距，以进一步改进自己的反思与教学。采用这种反思策略时，要精心挑选来观察同事。一般而言，应选择对你的教学领域非常熟悉且具有帮助你改进教学实践经历的同事。确定了观察者后，你应该简单告诉观察者你在教学中感到困惑的问题、哪类信息对你最有帮助，并考虑给他一张观察指南。为使同伴观察更为有效，观察者需掌握一些基本的提供有益评论的原则。这些原则有：在教学评价中努力做到公允。在指出进一步要做的工作之前，首先指出同事表现好的方面和他们的实力。尽可能地根据自己的经历对同事的行动给出批判意见，通过讲述自己应付某种情形的经历，可为被观察者指出在同样情形下采取改进措施的可能性，而不是直接给出指导性的建议。

4　行动研究。所谓行动研究，是指教师自身采取措施改进教学行为，贯穿的是自我质疑，自我解惑的行动过程。行动研究不同于一般意义的教学改革实验研究，也不同于一般的教学经验总结，不是某种临时性、孤立性的任务，而是与教师自身长远发展紧密相连的自我教学研究。教师在教学过程中，要敏锐地提取教学中存在的问题，并对之展开调查研究。可充分运用观察、谈话、调查问卷等方法，对学生学习心理特点和认知方式等多方面进行了解和研究，最后进行归纳总结并写出行动报告。在教育研究中，教师不断设计、创造、实施新的实践方案，不断反思、概括自己实践的成败得失，不断改进、优化自己的职业行为，充分体现和发展反思意识、反思能力，进而实现专业自主和自身解放。

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论文关键词：文化传播 旅游市场 促进作用

旅游与文化有着密不可分的联系，从旅游业的表面看，其发展历程带有很强的经济因素，但从需求上讲，旅游业主要源于旅游者精神享受和发展的需要，任何旅游如果没有深刻的文化形式和内涵。就无法激发人们的旅游动机，就不可能产生旅游活动。

旅游既然是一种文化活动。因此，在旅游市场的开发过程中，文化传播就显得至关重要，旅游市场开拓的过程实质是旅游文化的传播的过程，旅游市场的开拓离不开文化的传播。旅游市场的开发，正是通过传媒广泛的传播旅游景区、景点的文化信息，促进受众了解这些景区或景点，选择这些景区或景点作为旅游目的地。

旅游市场开拓过程中的文化传播不同于一般的文化传播，它有其特殊性。这主要是由两个方面决定的：一是旅游的时间性，旅游是旅游者在异地的短期生活行为。二是文化的差异性，旅游是旅游者在感受和体验另一种文化和生活。

正是由于文化的差异性，才促成旅游的发生。这种差异是由人类聚居的地域差异导致的，也就是说，人类聚居空间上的差异造成了文化空间上的差异，这种区域文化差异构成的恰恰是区域问旅游行为产生的巨大动力。为了更有效的分析文化传播在旅游市场开发中的作用，我们用拉斯韦尔(Harold．D．Lasswel1)文化传播“5W”模型来作为工具。

1948年，美国政治学家拉斯韦尔在其论文《传播在社会中的结构与功能》中，提出了人类的传播活动是由：谁(who)——说了什么(savwhat)——通过什么渠道(inwichchan—ne1)——对谁说(towhom)——产生什么效果(withwhichef-fect)——五要素组成。这即是着名的“拉斯韦尔5W模型”。

“拉斯韦尔5W模型”总结了人类基本的传播现象，说明了传播学的基本框架，基本上概括了传播过程中传播者、信息、媒介、受传者、传播效果的几个环节。进一步，演绎出“拉斯韦尔分析模型”。(图1)

根据“五w模型”，我们从控制、内容、媒体、对象、效果五个方面的具体分析，来指导旅游市场开发中的文化传播，以增强其传播效果，促进旅游市场的良性发展。

一、通过控制分析。解决文化传播由谁组织的问题

旅游市场的文化传播是由开发商为组织者还是以政府为组织者来进行，这是一个应该首先弄清楚的问题。在我国各地的旅游市场开发过程中，由于政府资金的不足，大都采用了多种形式的开发模式，引进了民间资金进入。但是，从实际情况看，民营开发商在旅游市场的文化传播中，带有浓厚的商业，气息，主要是基于经济利益的商业炒作，在开发商的宣传过程中带来了很多的负责效应。因此，在旅游开发的文化传播中，政府应起组织者的作用。从资源角度讲，旅游资源是一种公共资源，旅游资源是特定国家、民族或者人群在长期的生产生活实践中积淀而成，反映了特定国家、民族或者人群的历史与现实的社会状况，是特定国家、民族或者人群的特性的文化积累，政府在其开发和利用中应该起到主导作用。当然，在市场经济条件下，政府的主导作用更应该体现在宏观层面。在旅游市场的开发和利用过程中。不是包办一切，指挥一切，而是侧重于制度层面和政策层面的引导。具体地讲，政府的主导作用主要表现在这几方面：

第一，政府是实际工作的组织者。

旅游市场的开发一个庞大的系统工程，没有政府力量的参与，任何保护、开发、利用都是一句空话。应该说，这几年，中国旅游市场开发、旅游产业的兴起，出现这么速度的效果，没有政府的积极组织和倡导，是不可能出现的。所以，在旅游市场的文化传播过程中，政府还应该进一步加强组织和领导，对其进行控制和规范。

第二，政府是实际工作的指导者。

在具体旅客市场开发过程中，政府对其文化传播在规划、政策、法律等方面给予着具体的指导。政府承担着文化传播“守门人”的作用，必须要考虑开发什么?保护什么?用什么样的战略和速度进行开发?用什么样的路径和方法使社会效益和经济效益取得一致?等等。这些都是政府必须要进行正面引导和指导的。不能完全由市场机制来调节文化，这样势必使文化沦为单纯赚钱的工具，失去了文化价值，许多旅游景区或景点也就毫无价值。

第三，政府是各方利益的协调者。

非物质文化遗产虽然从大的方面讲是一种公共资源和公共产品，但从其产生和使用的具体过程来看，是有其区域性、个体性的特征。也就是说，在旅游市场的开发过程中，各利益主体是不一样的，旅游景区或景点有自己的利益、开发企业有自己的地方政府有自己的利益。政府在这种利益冲突中，应该充当调解人的角色。在文化传播中要了解各方面的诉求，平衡各方面的关系，协调各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市场开发中，既使各方的利益得到照顾，又使旅游景区或景点在开发过程中得到应有的保护，达到可持续发展的目标。

二、通过内容分析，解决文化传播讯息内容的问题

旅游市场的文化传播不可能是对旅游景区或景点的镜像似的全面反映，而是经过了一定选择的结果。这也是传播的重要作用的体现。“当一个信息被‘放大’时，就意味着它引起了共鸣，即无意识的认同，它因此产生了～种新的意义：成为大众心理归宿的符号。”怛是。旅游市场的文化传播的选择是一个复杂的问题，必须在以下几个方面引起高度重视，才能使文化传播达到应有的效果。

1．要注意内容选择的真实性

内容的真实性是传播学的最基本原则旅游市场的文化传播也不例外。旅游市场的发展，对文化传播带来了机会也带来了挑战。机会是带来对旅游文化的重视，危机是为了追求商业价值，可能为了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某个方面或方向极端发展。如许多旅游景区或景点与历史遗迹、神话传说、宗教寺庙等联系在一起的。如果不注意引导，就可能成了宣传和扩散封建迷信内容。一些地方为迎合旅游者的需要，不惜歪曲历史或虚构历史，大量制造“文化赝品”。一些地方以保持和恢复传统文化的本原面目的名义，不顾当地社会文明进化的事实现实发达的状态，硬是保留甚至制造一些原始部落来，还煞有介事地标上正宗传统文化的标签，冠以“人类学的活博物馆”的美名供人观赏。

2．要注意内容选择的层次性

旅游市场的传播不能仅仅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面层次，必须要注意深层次的文化传播。随着人们生活水平和文化素质的提高，文化遗产旅游将成为一个热点，文化内涵深厚的旅游项目和产品将受到青睐。高层的旅游活动应该“是一种主要以获得心理上的为目的的审美过程和自娱过程。”仅仅只限于直接的感观刺激，带给旅游者的是低层次的浅薄的审美体验，只有通过文化因素的加入，才能不断提高旅游者的审美情趣和审美意识，才能使旅游者在旅游过程中真正达到赏心悦目的审美境界。所以，对于旅游市场深层次的文化传播一定要引起我们高度重视。要加大对旅游景区或景点中的佛教文化、道教文化、伊斯兰文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣传和传播，以提高旅游的档次和水平。打造出叫得响的旅游品牌，增强其旅游业的竞争力。

3．要注意内容选择的认同性。

从内容上讲．旅游文化具有极强的地域性，其接受面往往会受到区域文化、民族传统的限制，在甲地非常受欢迎的文化可能在乙地无人问津。这种文化上的差异性，一方面可能对旅游者产生强大的吸引力，另一方面也可能导致使旅游者在感知和经历这种差异时感到无所更从。难以接受。因此，我们应该通过有效的文化传播去寻求传播者与受信者之间的含义认同，即传播者与受信者对含义的共同感受。

“旅游也是一种文化认同的过程。没有文化认同，旅游就失去了意义。旅游文化是文化求异和文化认同之间的平衡，是不同文化的冲突交流所以发展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面强调民族、地域特色，而是要慎重考虑古今中外文化所包含的文化要素之间相容与不相容的关系。只有这样，旅游业才能得到健康、快速地发展。”

三、通过媒介分析，解决文化传播实施渠道的问题

文化传播是需要一定的物质载体的，这个载体就是我们常说的媒介。从现有的媒介形式是多种多样的，既有纸质媒介(报纸、期刊、书籍等)，又有电子媒介(广播、电视、电影等)，还有新型媒介(互联网、手机短信等)，这些媒介在文化传播中所起的作用是不一样的，效果也是不一样的。因此，在旅游市场开发的文化传播中，要根据媒介的特点来扬长避短，充分发挥媒介的优势，选择正确的媒介形式，来促进旅游市场开发过程中的文化传播。

1．要根据不同的受众选择媒介

受众作为受信者是为了达到某种满足和需求而使用媒介的，而受信者的这种选择行为在很大程度上是由个人需求和兴趣来决定的。受信者受其民族习惯、文化水平、职业、经济水平等因素的影响，使他们对不同媒介的形式喜爱程度不同，对不同媒介内容的理解也不同，因此不同媒介在进行文化传播中其讯息所能送达的顾客类型必然是不同的。电视、广播、报纸及其各节目时段或栏目通常都有其相对固定的一部分观众、听众和读者。因此，旅游文化传播要针对不同需求和兴趣的受信者，有针对性地选择媒介。使文化传播达到应有的效果。试想：如果用互联网去传播旅游文化，有几个农民能够知晓。在中国农村，电视具有巨大的影响力．人们更多的是通过电视来获得讯息的，因而，在农村通过电视加强对旅游的文化传播应该是更有效。更能获得这些居住区的人大多数人的接受、承认和信赖。

2．要根据不同的特性选择媒介

各类媒介的特性是很明显的，都有其优点和不足。而任何景区或景点的文化内容和样式也是不尽相同的。所以，在旅游市场的文化传播中，应该把某景区或景点的文化特和媒介特性结合起来，有目的地选择媒介。需要展示其文化样式的形状或动态，就尽量不采用普通黑白报纸和广播来作为传播媒介，而是尽量使用电视或网络媒介乃至电影。电影《少林寺》生动形象去展示了少林丰富多彩的武术文化，让人们知道了“十八罗汉”、“梅花桩”、“易筋经”、“双节棍”等少林武术文化的精化，促进了中岳嵩山的旅游业的兴旺和发展。需要展示其深刻的文化理念，在使用电子媒介的基础上，还应加上一些纸质媒介，更能增加其效果。如对中医文化的宣传，在其电子媒介感性认识的基础上．通过纸质媒介(特别是医学报纸、期刊)更能增加受众的理性认识。

3．要根据技术的发展选择媒介

互联网的兴起，使传播媒介有了革命性的变化。互联网对于旅游市场的文化传播同样具有巨大的作用。一方面，旅游景区或景点的文化传播其内容是非常丰富的．互联网的超大容量，使旅游文化的传播有了广阔的空间：另一方面，互联网在传播过程中构建起的立体的互动性强的感知环境，营造出的融合性强的文化氛围，可以使旅游文化的传播取得更好的传播效果。

四、通过对象分析，解决文化传播向谁传播的问题

确定了传播组织者，弄清了传播的内容，选择了传播的渠道，就是要进一步明确向谁传播的问题。也就是要明确旅游文化的传播面临的对象是谁?这里可以确定的回答．就是旅游者。旅游市场的文化传播与一般的文化传播是有区别的，它在进行普通人群传播文化的同时，更侧重于对特定受众一旅游者的传播。从这个角度讲，在旅游市场文化传播对象的选择过程中，选择哪些人比简单地选择人数多少更为重要，也即使是说，选择哪些人最终可能成为旅游产品和服务的消费者才是最重要。

第一，以提高旅游者素质为目的，确定对象。

旅游市场的文化传播对象就是旅游者，通过加大旅游文化的传播，提高旅游者的素质，提升对旅游景区或景点的文化内涵的认识，不仅可以提高旅游参与的人数，而且有利于旅游品质的提高。文化内涵深厚的、文化特色越突出、鲜明的旅游项目和产品将受到青睐。

第二，以细分客源市场为目标，确定对象

旅游文化的传播要针对不同文化背景和文化经历下的旅游细分市场，确定对象，传播不同特色的旅游文化。从地域角度出发可以把旅游的客源市场分为国内市场和海外市场。海外客源又可细分为以日本、台湾、港澳、东南亚、韩国等东方文化圈客源市场和美国、欧洲等西方文化圈客源市场。因此，在进行旅游市场文化传播时，对于东方文化圈市场的游客可以进行一些具有深厚的东方文化内涵的文化内容和样式的宣传和传播，而对于西方文化圈市场的游客就以介绍一些简单的东方文化内容和样式的宣传和传播。就国内市场而言可以以年龄把文化传播的对象分为处于不断成长的青年人市场、数量日益增加的老年人市场、活跃在经济社会舞台的中年人市场，文化传播要根据这三个市场客源的不同文化经历，分析他们的旅游消费心理，分别针对层次、不同年龄乃至不同国籍的人、因时、因地。灵活的的需要，传播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游产品和服务。

第三，以客源组成形式为目标，确定对象。

从游客在旅游活动中的组织形式来看，我们一般把它分为团体市场和散客市场。对于团队市场，旅游文化传播的对象重点是它的组织者一旅行商。旅游文化的传播要通过各种传播渠道影响旅游商，由他们去对游客进行再传播。对于散客市场，旅游文化传播的复点就是有可能接受某种旅游产品或服务的潜在游客受众。随着经济社会的发展．交通基本设施的改善，自备交通工具的普及．旅游市场越来越向个性化发展，旅游者开始由团队组织方式向自助组织方式转化，自助方式已成为一种时尚。所以在旅游文化的传播过程中，应该更加重点观注散客市场，针对散客市场，组织和开展有效的旅游文化传播，开发散客旅游市场。

五、通过效果分析，解决文化传播完成好坏的问题

拉斯韦尔模型主要注重对传播过程的描述和控制。拉斯韦尔认为传播是一种目的行为。因此，拉斯韦尔模型对其传播效果非常重视。对于旅游市场的文化传播而言．“成功的旅游市场的意识传播，就是对传播进行有效的控制、对文化进行全方位的传播、利用各种媒体优势、针对不同兴趣的受信者、以统一鲜明的形象、积极主动的文化旅游文化传播，达到长期的效果，促进旅游业良性发展。”它所取得的效果主要看以下几方面：

第一，旅游市场文化传播的组织者是否明确。

第二，旅游市场文化传播的内容是否在真实的情况下吸引受众。

第三，旅游市场文化传播的传播媒介是否充分利用了各种媒介的优势。

第四，旅游市场文化传播的传播对象是否明确和具有针对性。

第五，旅游市场文化传播的是否提高了旅游者的素质。对旅游文化的认识是否有提高。

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尊敬的西南政法大学的各位老师，很荣幸有这个机会接受各位老师的指导，首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。

一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作，曾做过法官，现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中，有一个很深切的感受，就是大量的民事纠纷，最终债权人能想到的最后救济手段，就是追究债务人股东出资不实的法律责任，债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任，债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机，本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件，案件历经深圳中院一审、广东高院二审，支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任，后来我又办理了多起类似案件，在办案过程中，我发现关于这个领域的理论论述并不太多，实践中各地法院做法也不一样，最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷，这一切促使我以这个为命题，撰写这篇毕业论文。

二、从结构来看，本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析，民事责任部分是重点。

（一）从股东出资不实民事责任来看，这一命题显然是属于公司法范畴，从立法领域来看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（当时写论文时，《公司法》修改版尚未出台），最高院并未出台《公司法》司法解释，仅是自1993年以来，分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定，而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》，另外，陕西省高院也出台过类似的规定，我在对上述法律规定进行研读时，采取的是大胆怀疑、小心求证的态度，对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论，但确属本人独立思维的产物。

（二）具体地看，民事责任部分，本人提出了以下几个自己的观点：

1．出资不实股东对公司应承担资本充实责任，《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是，今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改，明确了股东不如实缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。

2．出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任，最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点（二分法）存在偏差，应统一适用补充赔偿责任，即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。

3．出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任，是赔偿责任而不是清偿责任。

4．出资不实股东向债权人承担赔偿责任时，不应考量债务形成时间，最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力，而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。

5．执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利，也剥夺了股东的上诉权，民事程序设计不合理。

三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时，提出了以下观点：

1．刑法158条和159条，规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处，首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准，其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准，第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。

2．公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分，规定不同的行政责任和刑事责任。

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1.风险刑法理论的法教义学批判

2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷

4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

5.风险社会与变动中的刑法理论

6.中国刑法理念的前沿审视

7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察

8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

9.刑法教义学研究的中国主体性

10.刑法与相关部门法关系的调适

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化

13.刑法教义学方法论

14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑

15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

16.罪刑法定与刑法机能之关系

17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解

18.刑法方法理论的若干基本问题

19.刑法教义学的立场和方法

20.论刑法的公众认同

21.刑法解释限度论

22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性

23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

24.刑法解释方法位阶性的质疑

25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

27.刑法解释基本立场之检视

28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义

29.论我国刑法漏洞之填补

30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义

31.论我国刑法中的当然解释及其限度

32.论司法中刑事政策与刑法的关系

33.刑法解释理念  张明楷

34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究

36.刑法的可能性:预测可能性

37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

38.以目的为主的综合刑法

39.关于刑法情节显著轻微规定的思考

40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

41.刑法解释的应有观念

42.当代中国刑法哲学研究述评

43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价

44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》

45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴

46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

47.论近代刑法和刑法观念的形成

48.转型时期刑法立法的思路与方法

49.刑法解释原则的确立、展开与适用

50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解  

51.风险社会之刑法应对

52.风险刑法的现实风险与控制

53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保护为目的的刑法解释论

58.共识刑法观:刑法公众认同的基础

59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

60.刑法目的论纲

61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价

62.风险刑法理论的批判与反思

63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法

64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论

65.基于主体间性分析范式的刑法解释

66.量刑公正与刑法目的解释

67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

69.个人信息的刑法保护探析

70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约

71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究

72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究

73.刑法解释的公众认同

74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法

75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

76.积极刑法立法观在中国的确立

77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察

78.刑法司法公信力:从基础到进退

79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究

80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害

81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

82.刑法类型化思维的概念与边界

83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用

84.论罪责刑关系作为刑法解释对象

85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

86.论刑法解释的基本原则

87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新

88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考

89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制

90.对风险刑法观的反思

91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究

92.实质刑法的体系化思考

93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制

94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响

96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心

97.刑法中的推定责任制度

98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义

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论文摘要 被害人是犯罪行为直接侵犯的对象，侵财犯罪和其他类型犯罪一样侵犯了他人合法权利，理应受到同等保护，文章从当前我国刑事司法对侵财类犯罪案件中被害人权利保护的不足之处出发，对被害人权利保护缺失的原因进行分析，进而提出解决对策，以期对侵财犯罪被害人权利得到保障有所裨益。

论文关键词 侵财 被害人 保护

我国《刑事诉讼法》第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，对于单纯侵财型犯罪（如盗窃罪、侵占罪等）而言，被害人无疑因为被告人的违法犯罪行为而受到物质上的损失，理应受到这一条款的保护，但在立法上和司法实践中侵财型犯罪的被害人的权利却得不到应有的保障。