政治法律论文范文

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行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

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证监会；证券监管机制；行政法；政府监管机构；

【中图分类号】D922.287文献标识码：B文章编号：1673-8500（2013）04-0036-02

1证券行政监管理论概述

证券市场是由一系列非常复杂的、人为设计的组织体制及资本运行机制组成的庞大市场，在这个市场中，监管者与被监管者产生了一系列的权利义务关系。我国《证券法》是调整证券法律关系的基本法律，其中行政机关权力、程序规范、资格限制、强制规范、禁止性规定以及行政处罚均较多，本质上是部管理法。所谓证券监管行政法律关系，是指经《证券法》及相关法律规范确认和调整的，因监管行政权力而形成的监管机构与其他当事人之间的证券权利义务关系。

目前，几乎所有国家的证券监管活动都是由政府部门、行业协会和证券交易所共同完成的。1997年8月起证券交易所的管理权从地方政府收归到了中国证监会。1997年11月，中央金融工作会议决定对银行业、证券业、保险业和信托业实行分业管理，并决定建立起一个全国统一的证券期货管理体系，理顺中央和地方多级监管机构间的关系，并由中国证券监督管理委员会统一行使对全国证券、期货业的监管职责。

2我国证券监管体制存在的主要缺陷

我国在加入WTO后，国内的证券市场获得了快速发展，也取得了巨大的成绩，中国证监会作为统一监管机构体制下的监管体系已经建立起来并逐步完善。然而鉴于以往的历史及经验，我国的证券监管体制存在的问题主要存在于两部分，一是监管主体方面，证监会机构定性模糊、监管权力不足、独立性欠缺等；二是监管行为方面，证监会的行政许可审批权过大、监管行政处罚滞后、政策干预广泛，并且又缺乏必要的规范和监督机制。

3我国证券监管体制的改革与完善

我国证券监管体制的改革与完善可以从以下几个方面着手：

1.完善证券监管行政法规立法体系

在我国证券市场正处于“新兴加转轨”时期，不确定性因素较多，此时，行政法规具有法律无可比拟的优势。因此，对于证券发行、市场交易、中介机构、上市公司等各方面的监管问题，可以行政法规加以规范。在行政法规的立法活动中，要严格遵循《行政法规制定程序条例》等相关法律法规，提高立法质量，并且对于已制定的行政法规，要根据实际情况，及时修订和废止。

2.完善监管行为的法律规制

一套完整的行政程序制度应包括以下内容：管辖、行政委托、行政协助、回避、申请及处理、调查、证据、陈述意见、公听会、听证、政府信息公开、阅览卷宗、说明理由、期间、送达、费用、简易程序等。因此，对于我国证券监管行政程序法制化问题提供以下两点建议：

2.1健全监管信息公开制度，我国监管机构的信息公开制度仍然并不健全，如首次申请股票发行，发行审核标准的公开制度缺失就导致在证监会经常驻有各种“公关团体”，试图通过各种不当渠道以获取信息争取顺利通过。因此，对于证券发行、交易等各种证券活动的监管信息，监管机构应及时向社会公开。

2.2健全行政听证程序，如：听证适用范围应仅限于监管机构做出的较为严重的行政处罚决定或者涉及到重大公共利益事项的行政许可；不应由当事人来承担监管机构组织的听证费用；当事人如认为听证主持人可能与本案存在直接利害关系的，当事人应有权申请其回避，并且听证主持人的职能应由非本案的调查人员担任；举行听证时在调查人员提出违法事实、相关证据和行政处罚建议后，当事人有权进行申辩和质证等。

3.抽象监管行为司法救济制度的建立

我国证券市场常被人称之为政策市，常常存在着救济难的问题。根据我国现行的行政诉讼法之规定，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，这极不利于证券监管中行政相对人合法权益的保障，应将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，并将行政诉讼范围中的抽象行政行为界定为规章、以及规章以下的规范性文件。因此，我国应适当地扩大行政诉讼范围，尽快建立起对抽象行政监管行为的司法审查制度。也只有这样，才能更好地制约证券监管机构的行政权力，从而达到充分保障行政相对人合法权益的目的，从根本上改变政策治市的模式，进而促进证券市场健康稳定地发展。

4.完善监管机构制衡机制

监管机构监督机制的对象是监管机构做出监管行为的整个过程，目的是保证监管机构的各种监管行为的公平、公正、合理，防止监管机构的强制性权力被滥用。

4.1强化证监会监察局的独立性，中国证监会监察局作为证监会行政监督机关，实行双重领导，缺乏独立性、地位不高、权威不够，应将监察局人事任免权收归国务院，并直接对国务院负责；同时，各项开支费用应当单列，分别由国务院审议后列入财政预算。

4.2充分发挥新闻舆论监督的作用，证券监管往往能成为全社会关注的焦点，因此，充分发挥新闻监督“第四权力”的地位，使其监督的功能得以发挥。

4.3充分发挥自律监管体系的作用，提升证券业协会及证券交易所等一系列自律性组织的独立地位，并应赋予它们更多的监管权力和责任。对于证券业协会，证监会应放松进而放弃对证券业协会的行政控制和领导，并将其改变成对协会的依法监督关系，使协会成为在法律和行政双重地位上能完全独立于证监会的一个自治组织；对于证券交易所，应强化其独立性，降低证监会对其的直接控管，将证券交易所作为一个监管的对象而非是完全附属于自己的下属单位，并应归还人事任免权于证券交易所。

参考文献

[1]洪伟力.证券监管：理论与实践[M].上海：上海财经大学出版社，2000.

[2]李东方.证券监管法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002.

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一、在行政法价值取向上几种观点介评

80年代初以来,学者们围绕行政法的理论基础这一问题提出了诸多有益的见解和观点。这些观点中包含或主要回答了行政法的价值取向问题,以下仅就几种主要观点做简要介绍和评价。

1.行政法是控权法。强调行政法对行政权力的控制。认为行政法就是对行政权力进行控制之法。这一主张主要被英美行政法所采纳。“行政法就其精华而说(它是在保持政府效率的同时)是控制政府权力行使的法律。简而言之,行政法即‘控权法’。”①美国由于19世纪下半叶以来行政管理机构大量出现,其权力行使往往不利于保护人民的权利和自由,并且随着行政扩张出现了行政立法、行政司法脱离国会控制的趋势。为了防止行政专权,1946年通过了《联邦行政程序法》,标志着美国在行政法的价值取向上部分接受了“控权”的观点,与英国行政法的发展极为相似。

控权论以权利为本位主张对行政权力进行控制,它对于防止行政权力的滥用,保障行政相对方的权利起到了积极作用。但是也应该看到,片面地强调控权往往导致过多的强调司法审查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽视了现代行政实践时积极行政的行政法要求,在实践中往往陷入被动。而且就我国目前的实际情况而言,社会变革日新月异,行政对象的变化性比较大,客观上需要对之行使有效的管理调节,而控权说在许多现实问题面前则显得束手无策,尴尬不堪。

2.行政法为管理法。主张行政法是管理公民的法。历史上这一观点曾经在德国、法国、日本等风行一时,战后前苏联也采纳和发展了这一理论。有些学者认为管理说回避了行政法的本质,对行政法无价值判断,对行政法与行政学无明确之区分。②但我认为,从这一基本观点中仍然可以评判它对行政法之价值取向所做的判断,即:强调行政法在于注重国家利益的实现,适当地约束个体利益。这一观点对于维护行政行为的权威,有效进行行政管理是有一定积极意义的。但它本身是有缺陷的,表现为强调了行政主体的权威,忽视了行政相对方的权益,打破了权力的制衡机制,与现代法治发展的方向是背道而驰的。当前我国改革开放的内在动力很大程度上来源于人民群众的创造性,而这一观点会在实践中不利于群众创造性的发挥。

3.平衡论。该说80年代在我国由罗豪才教授首倡。它主要主张在行政主体与相对方之间实现权利义务的统一,公共利益与个体利益兼顾③。这一理论试图从行政法理论基础的高度来说明行政法的本质,但并不为多数学者所首肯。皮纯协、冯君先生在《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》④一文中认为:“平衡论如要证明自身价值就必须放弃原来的思想,回到自己应有的位置,即把自己定位在我国体制转轨时期行政法的理论基础上。”但我认为,“回到自己应有的位置”当不是皮、冯二先生所称之“转轨时期行政法的理论基础”而是要回到说明、论证我国行政法当前追求的价值取向上来。因为“平衡论”并没有系统回答行政法的本质、背景和原因以及行政法的特征、目标等问题,而仅仅就行政法的价值取向做了理论上的探讨。设计了行政法价值的结构模式,即“总体平衡”思想。它认为在实体法上行政主体与相对方不平衡、程序上二者不平衡以及司法审查关系中原、被告权利义务不平衡三种主要态势是行政之客观存在。但后两种不平衡与前者相比,形成一种“倒置的不平衡”,通过此倒置,行政主体与相对方可在全过程上趋于平衡。⑤

通过以上论述我们可以认为:平衡论仅仅回答了如何通过总体平衡模式调整行政相对方与行政主体之间的权义失衡问题,它所构建的也仅仅限于在法律关系中所体现的权利义务这一纯粹法律意义的层面上所要解决的行政法价值取向问题,即:法律关系双方的权利、义务是什么,要实现怎样的法律调整效果。

以上我们把平衡论定位于回答行政法的价值取向是什么的一种观点。那么仅就这个层面而言,它是否正确回答了行政法的价值取向问题呢?我认为对此亦不好做简单回答。诚然,这一观点设计了比较理想的行政法规范下的行政管理的理想状态,但就实际操作、对行政法体系构建的指导作用、具体制度的可行性等诸多问题都有待进一步探讨。关于这一点,容留下文详述。

二、确立行政法价值取向应考虑的几个因素

考察以上诸多观点我们不难发现,尽管学者们都试图在自己的理论中说明行政法追求的目标,体现的价值。但由于观察的视角不同,加之这一问题本身的复杂性,各种观点到目前为止均只能称为“一家之言”,欲达成共识,尚为时过早。我认为要比较全面地回答行政法的价值取向,需要考虑的因素至少包括以下几个。

1.体现行政法在我国民主、法治建设中的特殊作用。社会主义民主与法治的关系在法学中已经得到科学的概括:“社会主义民主是社会主义

法治的政治基础,政治民主建设内在的需要法治的保障,因此民主建设必须纳入法治轨道。”⑥从行政法的局限看,它在社会主义民主和法治建设中的作用很大程度上表现为协调。从本质上社会主义民主与法治是并行不悖的,但就某个特定阶段而言,比如,在当前我国向社会主义市场经济体制转轨过程中,则需要考虑现实可以提供的可供选择的并进模式。一方面,就中国目前生产力发展水平的状况来讲,法治的民主性又不可能推进得过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的,但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快,公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分,就确实可能影响效率,影响经济发展速度,不利于社会生产力的发展;⑦另一方面,在转轨时期,行政管理面临大量的、复杂的调整任务,如何在行政法大有作为的特殊历史过程中,规范不同的利益主体,促进社会的健康发展,就使得民主与法治的价值尤为重要。所以在确立行政法的价值取向时必须充分考虑到现实提供的可能性与现实需要的有机结合。

2.体现行政管理的内在规律和原则。行政法作为以行政管理为主要规范领域的部门法主要应以行政管理的内在规律为出发点。可以说,行政管理的内在规律反映到法律上便是行政法应体现的原则。学者们对于行政管理的内在规律亦是众说纷纭。考察西方国家的行政立法和行政管理实践,我们会发现依法合理行政不仅是行政管理的规律性要求也是行政法应坚持的原则。而且事实上虽然人们在行政法的价值取向上意见不同,但不难发现都围绕着如何有效地行使行政权力,如何保护行政相对方的利益等问题展开讨论。控权说如此,管理说如此,平衡说亦如此,只不过它们强调了不同的侧面而已。从依法合理行政本身的内涵看,合理行政是行政管理中内在的、本质的东西,它根源于人类对公平、正义的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和体现。只有做到了依法行政方能使行政主体、行政相对方的地位明确,各自的权利有所依据,有所保障,才能真正实现合理行政。所以,依法不仅仅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政内在规律的要求。

3.体现行政法的价值目标的时代性与地域性。法的价值目标为适应不断的社会变迁也应不断变迁。这与法的稳定性并不矛盾。法的稳定性所要回答的是维护法的权威性、有序性问题,而法的变动,尤其是价值目标的变动则是维持法的活力、体现法的适应性问题。虽然提出问题的角度不同,但都体现和反映了法作为调节社会关系的手段的有效性。所以行政法的价值目标不是一成不变的,在不同的时期会有所侧重,这已为各国行政立法的长期实践所证明。法的目标的地域性是指法在不同的国别、地区,同一法律部门,甚至同一法律规范所反映或要实现的调控目标会有所差别。由于各个国家,不同民族的文化背景不同,社会发展方向、水平各异,这一点是显而易见的。行政法在这方面显得尤为突出。许多行政法理论和规范在不同的社会制度,不同的地域所面对的行政环境不同,所要确立的管理秩序各异,故而其价值也就不同。

同时还要看到,即使在同一地区,不同时代下同一行政法规范所面对的法律环境也是不同的。比如我国建国时期,改革开放以前和以后的行政环境就不同,行政法所要实现的目标也有很大差别。

4.体现行政法的实际可操作性。这虽然仅是一个行政法立法技术上的因素,但不无现实意义。胡建淼先生曾指出:在当前的行政法学研究中存在把行政法学体系宪法学体系和行政学体系化的倾向。⑧这从一个侧面反映着当前行政法学研究的现状。仅从行政法的价值取向上看,增强行政法规范,乃至整个行政法体系的实际可操作性,使之脱离其它学科在研究方法、理论特点、立法技术和价值取向上的影响,形成自己独立的特征是必要的。行政法是应用性极强的部门法,它不应像宪法那样仅从宏观角度对基本制度、原则做抽象性的规定,也不应过多的偏重于行政学的理论探讨,而应立足于行政实践中汲取经验教训,形成自己灵活高效、协调统一的规范体系。我还认为考虑到行政法规范的广泛性和变动性,亦不应将行政法法典化,如果那样会过多地窒息行政法自身的活力,不利于具体操作。

需要指出,这四个标准不是孤立的,在确定行政法的价值取向时,必须同时兼顾这些因素才不至有失偏颇。

三、当前我国行政法的价值取向

杨建顺教授在《从哲学、学、法学的视角反思行政法之理论基础》⑨一文中说:“对行政法的理论基础的研究,起码应包括哲学理论基础,学理论基础和法学理论基础三部分。”这里我们不涉及其设计的理论基础的内容,仅借鉴其分析问题的形式来界定当前我国行政法之价值取向。我认为这种借鉴是合理的,因为它大致包括了我们以上提出的几个因素。

1.行政法在哲学意义上的价值取向。孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人,都容易滥用权力。这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”这段论述表明行政法必须以规范、监督、制约行政权力,保护个人权利为第一要旨。特别是在转轨时期,与计划经济体制相比社会主义市场经济体制强调经济、社会各项事业发展的内

在规律性,注重人民群众创造历史的合力。只有有效地保护群众的权益,才会激发群众的积极性,创造性,取得人民群众的配合。所以行政法必须为个人权利的保护提供适当、充分的机制。

2.行政法宪法意义上的价值取向。这里有两重含义:一是宪法统一的价值要求;二是行政法自身的特点和规律。区分二者的主要原因就在于行政法所能达到的价值目标取决于宪法的根本要求和行政法在现实条件下所能提供的有效的法律调整机制的结合。具体而言,宪法规定的“一切权力来源于人民”是行政权力的宪法依据和归宿。但行政法作为调整社会关系的一种工具只能在其本身所能提供的机制范围内、程度上贯彻这一原则。这往往导致理想状态与现实状态的偏差。所以行政法追求的目标应当是尽量减少这种偏差。

3.行政法在法律意义上的价值取向。在这个层面上,可以区分行政法在法律形式上的和法律内容上的价值取向。在法律形式上行政法追求的主要价值应是具备较强的协调统一性和实际可操作性。我国以往的行政法律、法规往往出现“政出多门”的现象,就同一问题多头立法,相互脱节甚至矛盾,导致法律系统内部失调。这样既不利于执法也不利于守法,且往往为滥用行政权力提供机会。所以有效规范行政立法的程序和权力势在必行。行政法在形式上又缺乏实际可操作性,法律条文本身的含糊不清,或过于抽象导致实践中虽有法可言,但无法可依,解决不了实际问题。

在法律内容上行政法追求的主要目标应该合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特点表明行政主体和行政相对方的权利义务在不同情形下是不平衡的;但不管这种不平衡在多大程度上、多大范围内存在着,行政法都应当以提高行政效率,保证行政公正和坚持行政合法为要求来确定行政主体和相对方的权利义务。我国行政法规在不同历史时期执行不同的行政管理任务,其立法的出发点也不同。就当前形势看,行政法规作为国家管理社会经济文化事业的重要手段,更多的应考虑从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中的效率、公正问题,如行政效率和经济效率,实质公正与形式公正等。在这里行政法价值目标遵循行政管理内在规律因素体现无遗。

我们注意到,以上对我国当前行政法价值取向的分析并没有完全集中于控权、保权或平衡上,而是在较为广泛的意义上说明这一问题的。这样做主要是因为行政法的价值目标本身是多层次的,客观上需要从不同角度加以论述,我想这也是符合这一问题的本来面貌的。

注释

①参见《外国行政法概论》,人民大学出版社1990年版,第135页。

②杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第3期。

③罗豪才《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第3页。

④参见《中国法学》,1997年第2期。

⑤皮纯协、冯君《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》,载《中国法学》1997年第2期。

⑥孙国华《法理学教程》,人民大学出版社,1994年版,第314页。

⑦姜明安《行政处罚立法价值目标模式的确立》,载《行政法研究》1995年第2期。

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关键词：法律推理合宪性解释价值衡量导论：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③]在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。二。本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析1.背景：案情简介[⑤]江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理发生的过程（1）确定案件事实：本案法律推理的线索案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。

从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。（2）“住宅”还是“藏匿场所”“：本案法律推理的关键所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。

（3）“住宅”背后的价值衡量上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]

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论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

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关键词：土地征用；公共利益；征地补偿

土地是一切生产和一切存在的源泉，是人类赖以生存和发展的最重要的资源。土地的归属和利用关涉到社会的安宁和发展，与社稷的兴衰与人民的福祉息息相关。在当下，随着我国城市化步伐的大大加快，城市向郊区迅速扩张，以及各地掀起了建设经济技术开发区的热潮，农民的土地被大量征用，出现了大量的种地无土地、进城无工作、拆迁无家园、“非农”无保障、告状无门路的“五无农民”群体[1]。从而引发了大量和上访事件。一组国土资源部统计数字显示，2002年仅上半年群众反映征地纠纷违法占地等问题的占接待部门受理总量的73%。其中40%的上访诉说的是征地纠纷问题，这其中87%是征地补偿安置问题，而在反映征地问题的上访中，又有一多半是集体上访。因此农地征用补偿问题是导致政府和农民关系紧张的关键问题。这一问题不仅关涉到政府的公信力以及农民合法权益的保护，而且也关系到我国社会主义和谐社会的建设。党的十六届四中全会指出“要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会的建设摆在重要位置”。但是农地征用补偿的不合理使得公共利益和私人利益未能得到有效的协调，农民的生存权、发展权未能得到有效保障。因此农地征用补偿的不合理成为阻碍农村和谐社会实现的一大障碍。

一、征用补偿的理论依据和补偿原则

所谓农地征用补偿是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准并依法给予农村集体经济组织和农民个人补偿后，强制性的变更农村土地所有权或使用权的行政行为[2]。从理论上讲“征用”本身仅仅指使用权的转移，而征收是指所有权的变更。而且我国2004年的宪法修正案也明确了这一点。但是在以往的法制实践以及理论研究中大多使用“土地征用”这一概念，因此为了与以往的理论研究相衔接避免不必要的麻烦，本文也使用土地征用这一概念。但是在此，土地征用的内涵既包括所有权也包括使用权的有偿转移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剥夺私人权益，而且是对人赖以生存和发展的最重要的财产权的克减。那么实现公共利益和私人利益的平衡就是我们首先需要面对的一个问题。在强调“私有财产神圣不可侵犯”的权利本位时代，土地征用制度的存在空间是有限的。但是随着强调财产义务性的社会本位时代的到来，基于公共利益的需要而对私人的财产权予以限制和剥夺逐渐被人们所接受。但是基于公平正义的观念，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。[3]”土地征用作为一种土地公共取得制度，对于个人因为公共利益所遭受的损失必须给予补偿。围绕土地征用补偿问题，形成了众多的学说，通过分析这些学说，可以把握征地补偿合理性的依据。

（一）农地征用补偿的理论依据

1、既得权说。此说以自然法思想作为基础认为财产权是人民的天赋人权，是合法取得的既得权，因此应该得到绝对的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受经济上的特别损失，也应当基于公平的原则给予补偿。

2、恩惠说。此说强调绝对的国家权力，认为土地征用权是国家与生俱来的权力，主张公益至上和法律万能。此说认为个人没有与国家相对抗的理由，甚至完全否认国家对私人有提供补偿的必要。国家侵犯个人权利给予补偿那完全是出于国家的恩惠。

3社会职务说。此说摒弃了权利天赋的观念，认为国家为了使个人尽其社会一份子的责任，首先应该承认个人的权利，这是实现社会职务的手段，因为权利的本质具有义务性，人民的财产被征用后，国家酌量给予补偿，才能使得社会职务得以继续履行。

4、社会协作说。该说基于法国狄骥的社会连带理论，认为社会作为一整体系统，其存在和运转依赖社会成员的相互协作，因此社会成员为保证社会的存在和发展只能牺牲部分权利和自由，而社会则以其整体的力量保障社会成员的生存和发展，对其利益所受损失和损害给予救济。

5、公共负担说。由于国家行为的受益者是社会全体，故当一部分人或个别人因为国家行为而承担的义务超出其因该承担的份额时，国家就应该基于平等原则，将其平均分担给社会全体，实现权利义务的平衡。

6、特别牺牲说。该说由德国奥托·麦耶提出，认为国家的合法征地行为对人民权益所造成的损失与国家课以人民的一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所做得特别牺牲，这种特别牺牲应当由社会全体人民共同分担，给其以补偿，才符合公平正义的精神，实现私人利益与公共利益的协调。[4]

上述第一种以及第二种学说，前者强调权利的绝对保障而后者强调绝对的国家权力，在当下都无法得到社会一般观念的认同，因此均被摒弃。社会职务说、社会协作说以及公共负担说都从一个侧面反映了征用补偿的合理性，但是都可以被特别牺牲理论所涵盖，所以特别牺牲说成为当下的主流学说，也极容易被广大的民众所理解和接受。因为在当今社会财产权的平等保护被视为一项重要的宪法原则。财产权虽然有社会义务性但是也应该适用平等保护原则。一般情况下，对于法律明文规定的公法上的义务，财产权利人可以预期因为承担该义务所遭受的损失。但是土地征用则不然，其权利人只有等到具体的征用行为公告后才能获悉自己的财产因为征用而遭受的损失。这对于权利人来说无疑是一种十分不确定的社会风险。针对此种少数人为了公共利益所做得特别牺牲如果不给予补偿是违反平等原则的，因此补偿义务得以确立。补偿的目标在于实现公共利益和私人利益的协调。征用必须建立在补偿基础上也为世界各国的宪法所明文规定。1789年法国的《人权宣言》就已经规定“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平且预先赔偿的条件下，任何人的财产不受剥夺。”美国宪法第5条修正案规定，“没有正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。”我国《宪法》第10条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。征用补偿原则基本上成为各国法律的一项重要原则，但是如何补偿各国法律规定得并不一致。有的国家采用完全补偿原则，有的则采用不完全补偿原则，还有的国家采用相当补偿原则。

（二）征用补偿的原则

1、完全补偿原则。该原则认为土地征用的受益者是全体人民，对于国家土地征用而遭受特别牺牲的人，理应由公众受益人负完全补偿责任才符合平等原则的精神。而且确保权利人不因土地征用而处于财产状况恶化的状态，也是宪法保障财产权的宗旨所在。从生存权的保障来看，土地作为人民尤其是农民的生活依靠，不仅仅是生活之源而且是生存之本。因此补偿不应该仅仅限于征用的客体，而且还应包括与该客体直接或间接关联的经济上和非经济上的利益。

2、不完全补偿原则。该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是应该给予合理的补偿。补偿仅仅限于财产上的损失，对于精神上的损失，应该被视为特别牺牲，个人有忍受的义务。

3、相当补偿原则。该原则认为，由于“特别牺牲”的标准是相对的、活动的，因此征地补偿应斟酌征用的目的及必要程度等各种要素，并结合社会的现实，选择采用完全补偿原则或者不完全补偿原则。一般说来，基于平等原则，对于特别财产的征用损害，应当给予完全补偿，但是特殊情况下，可以准许给予不完全补偿。[5]

目前我国土地征用过程中，采用的以土地年产值倍数作为补偿标准的不完全补偿原则。这一补偿原则未将农民的生存权损失纳入补偿范围并且基本未考虑土地发展权价格，而只是一种生活补贴性的补偿，而在现实生活中那些非公益性的征地，政府在征地前对于被征用农地并不享有所有权，征地后一般对农地也没丝毫的投入，政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，无疑是对农民发展权的剥夺。在当下国家的价值取向正开始转变，2004年的宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，“公民个人的私有财产不可侵犯”。在注重人权保障的国家价值观下，个人的权利应当决定国家权力，个人是一个目的性存在，个人权利的保障应该是社会的最高价值。对于失地农民来说，土地关系到其生存权和发展权，因此对于土地征用制度，我们应该从人权保障的角度进行重新审视，探究当前农民和政府关系紧张的法律制度层面的原因。

二、我国农地征用补偿法律制度透析

土地作为一种稀缺性的资源，各个国家都有严格保护土地资源的规定。从“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本国策出发，我国立法机关在1998年修改《土地管理法》时旨在建立世界上最严格的土地管理制度。基于这一宗旨，我国土地征用法律制度几乎完全行政化，建立了严格的土地征用审批制度。但是严格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市场经济条件下，城市发展对土地需求日益增大，客观上要求土地的利用和流转市场化。征地补偿工作中存在的一系列问题折射出现行征地补偿法律制度的不完善。

（一）征地补偿未区分“公益性征地”和“非公益性征地”

在现代国家，对公民财产权的限制和剥夺只能基于公共利益已为世界各国的法律所明文规定，政府作为行政主体，其行为必须以公共利益为依归。“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，这是任何公共行政的一个不成文的基本原则，以公共利益为目的是公共利益的概念属性和功能属性，是公务员执行职务的基础。”[6]我国宪法第10条也规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是《土地管理法》在将宪法具体化的过程中，对于征地的前提规定的却不一致。《土地管理法》第2条：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。但是《土地管理法》43条规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。根据《土地管理法实施条例》“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”可见政府将公益性征地和非公益性建设用地都纳入统一的征地工作中，均按照统一的补偿标准对农民进行补偿。《土地管理法》将非公益性用地纳入征地工作中本身就是违反我国宪法的。如果不考虑其违宪性因素，仅从这一征地补偿规定来看，也是十分不合理的。因为在非公益性征地过程中，农地有很大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，土地转手间可以增值10多倍。据统计，2002年全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩为35.67万元，而对征地农民的补偿通常每亩只有1.5万-3.5万元。我国现行的土地征用补偿规定并未考虑非公益性征地所带来的土地增值收益，未考虑土地发展权的价格。土地发展权的收益本来应该归农民所有，现在的现实却是政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，不仅是对农民合法权益的剥夺，而且激发了政府征地的内在冲动。据统计，自改革开放至今，中国政府利用计划经济的征地方式和市场经济的卖地方式从农民手中拿走的土地出让和补偿安置差价超过了2亿人民币，有人称之为“政府请客，农民买单”。[7]因此，公益性征地因其关乎公共福祉而不考虑土地发展权的价格还有一定的合理性，但是非公益性征地也剥夺农民的土地的增值收益，无论从理论上讲还是从社会公平正义的角度考虑都是不合理的。因此，征地补偿未区分公益性征地和非公益性征地是我国农地征用补偿法律制度的一大缺陷。

（二）征地补偿标准不合理

1、按土地原用途给予补偿违反公平正义原则

土地作为一种稀缺性的资源具有巨大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，由于具备发展的区位优势，土地用途的改变可以带来巨大的增值收益。按照马克思的地租理论，由于区位不同可以产生级差地租，这部分土地收益由于并非是土地权利人投资形成的，所里理应在土地的所有者、国家和用地单位之间合理分配。但是按照现行法律规定，国家征用土地再出让时决定不同地价的级差地租是国家投资形成的，原则上这项收益应当属于国家。作为被征地农民的利益被剥夺了，因此是违反法律的公平正义理念的。

2、以年产值的倍数作为补偿标准不科学

按照年产值的倍数计算补偿数额虽然简便易行，但是在市场经济高度发展的今天，土地价格的确定很大程度上同被征地所处的区域经济发展状况紧密相关，而同农业用地年产值的关联性程度并不明显，而现行的征地补偿标准不能反映土地的位置、地区经济发展水平、市场交易价格以及人均耕地面积等影响土地价值的经济因素，也不能体现同一宗土地在不同投资情况下出现产出差别的真实价值。尤其值得注意的是当前我国农产品价格普遍偏低，以土地的年产值倍数作为补偿标准，农民得到的补偿仅仅也就几万元，无法保障农民的长远生计。

3、确立征地补偿的最高补偿限额不合理

我国《土地管理法》47条规定“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。”依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。”根据2006年国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障为原则。因此，在征地补偿中设定一个征地补偿的最低限额有利于保障农民的合法权益，但是设定一个最高不超过30倍的最高限额却是不合理的。因为在当前我国农村尚未建立有效的社会保障体系，因此土地对于农民来说不仅仅是生活之源，而且具有生存保障的社会功能。所以规定一个补偿的最高限额，很有可能使得失地农民生活无保障，所以这一规定是不合理的。

（三）征地补偿方式单一，补偿分配不合理

1、征地补偿方式单一

根据我国现行的法律规定，征地补偿以金钱补偿为主。对于安置补助费，征得被安置人员同意后，可用于支付被安置人员的保险费用。政府采用金钱补偿的方式，将各项费用一次性的支付给农民，可以避免采用其他方式所带来的麻烦。现实的情况却是当前农民的市场意识还比较差，除少数农民将所得土地补偿费用于长远投资外，大多数的农民得到补偿费后，用来建设房屋等，因此本来就不多的补偿费，很快就被花光，进而成为生活无保障的边缘人。在此种情况下，失地农民有的再向政府要钱，有的甚至走向极端，实施违法犯罪活动。因此，单一的金钱补偿方式虽然简便易行，但是却忽视了现实，不利于社会的长远发展。在此，我们可以借鉴国外的有益做法，采用多种补偿方式。

2、补偿分配不合理

根据《土地管理法实施条例》26条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”但是制度取消后，农村集体经济组织在很多地方已经不复存在，而且很多村组没有章程办事，所以支付给农村集体经济组织的安置补助费，缺乏有效的监督控制。而且从目前中国农村基层组织体制看，村委会和农村集体经济组织，处于“政府职能代表”和“群众自治代表”的冲突之中，无法真正代表农民的利益。作为农民集体代表的农村权势阶层受自身利益的驱动，又往往有着与农民集体不一致的个人利益，他们往往利用特殊的身份和地位，扩大寻租空间。[8]所以村集体留存的征地补偿费比例过大，而且留存在村集体的征地补偿费使用和管理缺乏有效的监督。而土地收益中的主要成分是土地补偿费，至少应当占到土地收益总额的70%以上，土地补偿费归集体所有以后由于集体经济组织的利益和农户的利益并不完全一致，因此对于土地补偿费农民仅能得到5%-10%。

（四）征地补偿法律程序不完善

在我国这样一个缺乏法治传统的国度，数千年的人治传统已经深深地影响了人们的思维方式和行为模式，在君主与父母官的支配下，子民永远都是受政者，他们只有服从命令和安排的义务而没有所谓的权利，因此在这样一个缺乏权利意识的社会，法律权威的最终确立更多地需要依靠程序的力量。因为“任何实体目标的定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性目标的追求只能被置于程序性的逻辑框架中，才能真正体现其现实意义。”[9]但是，在我国土地征用程序在限制公权力运作方面却未能发挥其应有的作用。

1、程序性法律规范本身有漏洞

许多征地法律法规仅仅有原则性的规定，缺乏操作的具体标准，为政府滥用自由裁量权打开了方便之门。例如，《土地管理法实施条理》25条规定，如果对征用补偿的标准有疑义，最终将由批准征地的机关裁量。但是对裁量的程序和标准未做出具体的规定。再如，我国虽然对土地征用听证作了规定，但是在听证代表的选拔和总体名额的分配上缺乏明确的规定。总之，关于土地的法律规范本身存在许多的漏洞和不足，需要进一步完善。

2、农民的程序性权利无保障，缺乏有效的法律救济机制

现行法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后公告农民，新出台的《征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》赋予了被征地的农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿方案有提出不同意见和要求听证的权利，对农民提出的意见确需修改的时候，土地行政主管部门应当修订，并在报同级人民政府批准的时候附上相关意见和听证笔录。但是程序规范的法律约束力不足。我国的《征地公告办法》、《国土资源听证规定》等等的程序性规定本身仅仅属于部门规章。

在我国的土地征用过程中，政府往往追求效率而忽视程序，但是农民的权益却与程序密切相关。对于农村征用补偿争议的处理由县级以上政府协调，协调不成的由批地政府裁决，对土地征用的决定不服申请行政复议，且复议为终局裁决。这样一来，农民在自身权益受损时，如果得不到行政救济，也就失去了司法救济的途径。而且实践中法院基于自身在权力体系中的地位，往往对涉及征地的案件拒绝司法，致使农民的诉讼权得不到保障，更使得政府肆无忌惮。

三、实现我国农地征用补偿法律制度完善之路

（一）实现“非公益性用地”市场化

通过上面的分析我们知道，非公益性征地剥夺了农民的发展权，违的公平正义法理念，最重要的是土地管理法规定的非公益性征地是违反宪法的，破坏了以宪法为基础的法制秩序。因此，应该取消政府非公益性用地的审批权，实现非公益性用地市场化。从经济学的角度看，由市场来配置土地资源，也有利于提高土地资源的利用效率。布坎南认为“国家不是神造物，它并不具有无所不在和正确无误的天赋。因为国家乃是一种人类的组织，它并不一定比其他任何社会组织的规则和结构更加正确无误，因为在这里作决定的人—政治家和官员与其他人没有什么差别，既不更好也不更坏，这些人也一样会犯错误。”[10]因此，政府试图凭借公权力对土地资源进行严格控制的做法，往往不能实现其最初的愿望，恰恰相反，反而降低了土地资源的利用率，而且极易导致权力寻租现象。因为在土地利用者看来，用较低的贿赂成本可以获取较高的收益。同样官员也可以凭借公权力谋私利。因此，虽然市场调节土地资源存在诸多的缺陷，市场调节也可能出现失灵，但是这并不是把问题交给政府处理的充分条件，市场调节不好的问题，政府未必解决得好，甚至会把事情处理得更遭。

为了保证以宪法为基础的法制秩序的统一，也为了实现社会的公平正义，保证土地资源的有效配置，我国法律应该取消非公益性用地的审批权，实现非公益性用地市场化。土地权利人和土地使用者就土地价格等问题直接磋商，达成协议后经政府土地管理部门确认后即发生土地使用权转移的法律效力。由于农民在信息方面处于劣势，所以政府应建立土地价格的信息公布机制，克服单纯依靠市场调节所带来的弊端。

因此，实现非公益性用地市场化，可以实现法制的统一，有利于土地资源的有效利用，也有利于政府公权力的合法运行。

（二）提高补偿标准，实行完全补偿原则

在计划经济体制下包括土地在内的一切生产要素均实行非市场的配置方式。土地被征用以后，农民转为城市户口，可以享受城市户口所带来的福利待遇，因此失地农民的生活水平在当时是提高了而非下降了。征地所带来的风险没有分散给农民个人家庭。但是在市场经济条件下，失地农民必须考虑就业问题。但是由于农民缺乏生存技能，因此失地农民的再就业非常困难。而且在当下，农村没有建立起完善的社会保障机制，对于农民来说，失去土地实际上失去一笔家庭财富，失去基本的就业岗位，失去一种低成本的生活方式，失去一种低成本的发展方式，失去生存和发展的保障基础[11]。因此失去土地不仅意味着失业，而且意味着生计没有保障。所以征地补偿必须着眼于农民的长远生计，采取完全补偿原则。

基于完全补偿原则，在具体的制度设计时，应该细化补偿项目，扩大补偿范围。可以借鉴国外关于补偿范围的规定，补偿的范围包括：土地及其附着物的直接损失，因征地而发生的可预期利益的损失，残余地分割损害，征用发生的必要费用损失等。另外，基于农民生存权和发展权保障的考虑，被征地农民的社会保障费用，应该纳入征地补偿安置费的范围。借鉴经济学关于相关问题的研究，我国的土地征用完全补偿费用=地价+青苗等地上附着物价格+由征地外部不经济引起的损害连带补偿价格+土地发展价格。其中地价以马克思地租理论为基础，地价=地租/资本化率=[农地级差地租Ⅰ+农地级差地租Ⅱ+绝对地租（农用）+垄断地租（农用）]/资本化率。[12]

（三）采取多种补偿方式，健全征地补偿分配机制

首先，要改变单一的补偿方式，以金钱补偿为主，多种补偿方式并存。目前我国征地补偿的方式主要为一次性的金钱货币补偿。但是土地是农民的生存之本，失地农民在缺乏其他谋生手段的条件下，仅凭土地补偿费难以维持其长久的生存，加上我国农村社会保障制度不完善，无疑使失地农民的生活陷入绝境。因此我应该借鉴国外的做法实现，补偿方式多样化。日本的征地补偿方式除现金补偿外，还有替代地补偿、迁移代办和工程代办补偿（即被征地由物件时在土地被征用人的请求下，由需用地人迁移改物件以替代迁移费的补偿）。德国的土地征用补偿方式除金钱补偿外，还有代偿地的补偿，代偿权利的补偿等等。我国的征地补偿方式，应该在借鉴外国有益经验的基础上，结合我国的具体实践经验，例如咸嘉“三集中、三统一”的安置模式，南海模式以及芜湖模式等等。可以考虑征地补偿费入股，社会保险方式，留地方式，债券方式以及其他方式。

其次、要完善我国的土地补偿分配方式。由于我国的征地补偿分配不合理，占土地收益总额的70%以上土地补偿费根据法律规定归属农民集体经济组织，但是在当下村委会和农村集体经济组织，处于“政府职能代表”和“群众自治代表”的冲突之中，无法真正代表农民的利益。甚至牺牲农民的利益换取政治资本或者牟取个人私利。现行补偿金发放环节过多，时限不明确。乡镇、村、组、农民缺乏统一的可操作的分配方法。“在实地调查中发现，集体宣布的土地补偿金额为每亩600～40000元，但绝大多数宣布的土地补偿金为每亩12000元以下，甚至还有征地补偿全部付给了村里，村里一分钱都没有给村民组的情况发生。”2004年1月18日《中国建设报》报道有关资料显示，我国目前在土地征用时，许多地方在实际操作中采取法定标准的最低限，有的甚至低于法定标准；在土地转变增值的土地收益分配中，地方政府大约获得60%-70%；村级集体组织25%-30%；真正到农民手里的不足10%。因此为了保障农民的合法权益，必须健全征地补偿的分配方式，将土地补偿费直接发放个农民个人，并完善征地补偿费用的监督机制，保障农民的合法权益。

（四）完善征地补偿法律程序，保障农民的程序性权利

在法治条件下，对于公民财产权的限制和剥夺除合乎公共利益的需要外，还要遵循正当程序。美国宪法第5条修正案规定，“没有正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。”在土地征用过程中，完善的土地征用程序，可以防止政府权力的恣意，使公权力在法律预设的轨道上运行，同时法律程序的设计可以使财产权利人预知公权力的运行模式，从而监督其运行，防止其滥用而侵犯自身的合法权益。

通过本文第二部分的分析我们知道，农民的程序性权利无保障。在补偿安置公告并听证的过程中，由于我国的《征地公告办法》、《国土资源听证规定》等等的程序性规定本身仅仅属于部门规章，所以程序规范的法律约束力不足。例如法律虽然规定了依法应当听证的事项，当事人要求举行听证，主管部门不组织听证的，法律并没有对因程序违法而造成的当事人实体权利损害给予任何的救济途径和规则原则。对于农村征用补偿争议的处理由县级以上政府协调，协调不成的由批地政府裁决，对土地征用的决定不服申请行政复议，且复议为终局裁决。这样一来，农民在自身权益受损时，如果得不到行政救济，也就失去了司法救济的途径。所以必须完善我国的征地补偿法律程序，明确违法征地补偿法律程序而实施的行政行为是无效的行为，农民对此可以提起行政诉讼。对于农民的，法院可以根据《行政诉讼法》54条的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。

四、小结

在当代，传统的“管得越少的政府越是好政府的”理念已经被“最好的政府、最大的服务”理念所取代，所以基于公共利益的需要的土地征用是实现社会福祉的必然要求。但是，土地征用必须建立在合理补偿的基础上，这是实现正义原则的必然要求，也为世界各国的实践所广泛认可。我国宪法也规定国家为了公共利益的需要可以对土地进行征收、征用并给予补偿。但是相关的具体法律并没有将这一宪法的原则性规定具体化，因此在土地征用的过程中，出现了政府公权力的异化，严重的损害了农民的利益。因此，征地行为必须基于公共利益的需要且必须给予充分的补偿，以实现土地征用目的的合理性。同时，政府征地补偿必须履行法律规定的正当程序，实现征地行为形式的合理性。如果因为土地征用补偿引起矛盾冲突，侵犯了农民的合法权益，法律必须规定救济机制，使矛盾可以通过合法的方式解决，防止出现救济无门而引发集体暴力事件。建立在完善的征地补偿法律规范基础上的土地征用行为，可以使政府和民众之间相互信任，实现农村的和谐稳定。

注释：

[1]钟伟：《谁拥有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]刘燕萍：《征地制度创新与合理补偿标准的确定》，《中国土地》，2002（2）。

[3]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，1-2页。

[4]以上原则参照陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[5]参照陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[6]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，324页。

[7]於忠祥、李学明、朱林：《论农地征用的经济补偿与失地农民的安置》，《农村经济问题》，2004年（12）。

[8]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版，193页。

[9]谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，173页。

[10]转引自张慧芳：《土地征用问题研究：基于效率与公平框架下的解释与制度设计》，经济科学出版社2005年版，145页。

[11]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版，16页。

[12]张慧芳：《土地征用问题研究：基于效率与公平框架下的解释与制度设计》，经济科学出版社2005年版，231页。

参考书目：

[1]钟伟：《谁拥有土地》，《南方周末》，2004年7月29日，第19版。

[2]刘燕萍：《征地制度创新与合理补偿标准的确定》，《中国土地》，2002（2）。

[3]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版。

[4]陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》，1994（5）。

[5]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版

[6]於忠祥、李学明、朱林：《论农地征用的经济补偿与失地农民的安置》，《农村经济问题》，2004年（12）。

[7]廖小军：《中国失地农民研究》，社会科学文献出版社2005年版

篇7

关键词：行政指导负面问题救济机制

行政指导（administrativeguidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用，产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中，各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施，并收到特殊的效果。同时，行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是，“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义，也成为各国行政法学的重大课题。本文对此拟加以探讨，略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干问题

从各国行政指导实务来看，行政指导一方面具有许多特点和特殊功用，但同时也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实生活来看，行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范，亟需加以有效的法律约束，以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感，我国行政指导的现实问题，除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题，需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如：

(一)行为界限模糊

由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

（二）行为不够透明

尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求，行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为，增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。

（三）动机不尽纯正

一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

（四）关系尚未理顺

在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

（五）保障变成强制

在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的，需要认真研究和妥善解决。

（六）责任不甚明确

由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

（七）救济缺乏力度

因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于，尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（规定得比较零散且不尽规范），也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据，而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语，但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。

二、行政指导救济制度的完善

所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。

（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。

（二）建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。

（三）完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。

（四）完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。

（五）完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济，或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。

在行政指导制度和行政补偿制度都不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献：

[1]例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》．

[2]应松年主编．行政行为法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释

[2000]8号，俗称“98条”）第1条第（4）项，就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定，这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法．

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关键词：传统法律文化； 现代价值

一、中国传统法律文化的主要特征

中国传统的政治思想以儒家思想为主体，在今后几千年的发展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“礼制”为核心的、独特的法律文化。其主要特征表现在以下方面：

（一）家族本位、伦理中心

在中国传统法律文化中， 人们的行为必须维护家族的利益，符合伦理的要求。家族主义是指个人的行为必须以家族和家族利益为目的，个人必须服从于家族。张晋藩先生认为：“中国古代社会是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因而宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成家国一体、亲贵合一的特有体制。”家法与国法不仅在本质上一到致，而且适用时想通，凡属违犯国法的行为定为家法所严禁，反之，违反家法的行为也必定为国法所不容，由家法与国法共同组成的传统法律，是中国所独有的。伦理中心是对人们在血缘、辈份方面作出的规定， 也是评价人们行为是否得体的标准。人一出生， 就陷入一个由血缘和地缘共同编织的人际关系的网络中， 这个网络构成了人们生活、劳动、交往的大致范围， 亲属关系成为人们主要的社会关系，亲情义务渗透到人们生活的各方面，作为家庭成员，他们在严密的伦理关系的束缚下，几乎是做为家长的附属物而存在，年长的对年幼的具有强制的权力， 这是血缘社会的基础。

（二）礼法互补，差序格局

中国古代最早的“礼”是原始社会祭祀的一种宗教仪式，随着社会的发展，“礼”包含的内容越来越多，涉及到生活中的方方面面。由于“礼”的主要功能在于“别贵贱”、“序尊卑，确定了“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级秩序。这样就有了一定的约束功能，因此受到统治者的青睐。经过长期的演变，“礼”就由原来单纯的风俗习惯演变成了规范人与人之间行为规范，人人必须遵循，“礼”就逐渐有了法律的作用，后来就以国家制度的形式规定下来便有了强制性。可以这样说，“礼”是法的核心内容，法只是“礼”的外在表现形式。

需要指出的是传统社会中的“礼”并不是一视同仁的，因血缘和地缘的不同，“礼”本身也呈现出一定的层次性。“它是以因人而异的等差性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化。”礼的等差性的一个直接后果就是人际关系中的等差性，人和人的血缘不同，亲疏关系也就不同。这种以自己为中心所形成的有远有近的关系，就形成了所谓的“差序格局”， 差序格局具有极强的伸缩性，会随着位于中心的人的地位而有所变化，但无论怎么变化，以自己为中心的格局却始终不会改变。

（三）无讼是求， 道德教化

无讼”理念提倡谦和、无争、互让互爱、道德教化，包含了适应当时社会的和谐价值。首先，和谐是“无讼”理念追求的最高价值理想，也是调解最终的追求目标。人与人之间的和谐，在社会关系中协调与和睦是第一位的。民众往往以争讼为道德败坏的标志，以无讼为教化有道的标志。其次，古代中国人以讼为凶，以和为贵。传统的中国社会是以乡土社会为主的熟人社会。民众消极的诉讼观念使人们不愿用国家公权力来解决各种纠纷。在熟人社会中，民众处于相互依存的社会关系中，而法律所能处理的法律关系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社会关系则往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社会是人们各守本分、和睦相处，不为私利而争斗，每个社会成员都能享受良好的社会秩序所带来的实惠和福利，这种和谐、安定、平静、有序的社会状态一直是中国人所崇尚和追求的。“无讼”作为和谐的表象和我国传统法律文化的基本价值取向，自然也为人们所想往。

二、中国传统法律文化的现代价值

通过对传统法律文化的研习，我们不仅可以从中找出其在历史发展中出现的合理性和曾具有的积极作用，而且也可以从中领会到许多值得现在及将来借鉴的东西。

（一）“重义轻利”与现代社会的义利取向

儒家的义利观集中体现在“见利思义”和“义以生利”这两个观点上。“见利思义”，即是当一个君子面临利益关系时，要以是否合乎“义”为标准，来判断是否获得或占有这些“利”。这是一个基本的道德自律原则。这就是所谓“君子爱财，取之有道”，否则就是“见利忘义”。对于那些损害他人和社会道德准则的获利机会，则一个正直的君子应摒弃的。

目前，我国已逐步建立了社会主义市场经济，市场经济给人们的物质生活带来了巨大变化的同时，也给人们的思想带来了深刻的影响。一方面，它改变了人们的思想观念，人们可以充分的发挥自己的积极性和创造性，尽可能地创造更多的财富和更大的价值。另一方面，也由于经济的发展和制度的不协调性，市场经济在发展初期还具有盲目性。市场经济提供的宽松的环境容易导致人们拜金主义、极端个人主义甚至等腐败现象的出现。这些都是不可避免的，也是我们在完善市场经济体制中需要重视的。在追求最大限度的“利”的同时，必须遵循一定的“义”的规范，达到了这个标准的经济行为就是将“义”与“利”统一的行为，就是合乎法律规范和道德规范的行为。

（二）“无讼息争”与现代社会的调解机制

应当承认的是，诞生于儒家背景下的“无讼”思想有它的历史局限性，一定程度上导致了古代法学的不发达等等。这些缺陷无疑对当代的法制现代化是不利的，但是其中所蕴含的追求和谐的精神仍具有现代价值。“无讼”就是中国传统社会中人们对于秩序和稳定追求的集中体现。当前的中国社会正处在由计划经济体制向市场经济体制的转型时期，原有的经济政治体制正在慢慢的瓦解，但是新的体制还没有完全的建立起来，调节人们之间利益的标准并没有完全的形成，这本身就是一个矛盾丛生的时期，因此，稳定就成为了压倒一切的中心任务。在这种情况下，传统文化中所追求的秩序价值就有了现实的意义。

我国现行的人民调解制度是人民群众的创举，也是我国古代的调解制度的一种继承和发扬。通过一些社会组织或是有资历的人充当“法院”的角色，进行调解解决一些社会纠纷，不仅可以维护当事人原本良好的人际关系，更重要的可以防止矛盾的进一步激化，达到“大事化小，小事化了”的目的。这在一定程度上大大减轻了司法机关的压力，节省了司法资源。

（三）“民本思想”与现代社会的以人为本

中国传统社会中的民本思想主要体现在重民、贵民、安民、恤民、忧民、亲民、爱民等方面。告诫统治者只有以民为本，做一个贤明的君主，才能得到老百姓的爱戴和尊重，维护国家的长治久安。一旦统治者“失德”，就没有资格也不符合“天意'来完成统治，新的、道德高尚的统治者也必然会取而代之。

如今我党的群众路线教育实践活动正在如火如荼的进行，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去是我党以人为本的执政理念。因此，我们在践行群众路线中要重视发挥传统民本文化的作用，借鉴弘扬传统的民本思想，古为今用，得出有益的启示，用新时代君子的标准严格要求自己、对待群众，树立在群众中的良好形象和威信，用真情实感去爱民，启发我们一切为群众着想，重视民生，全心全意为人民服务，狠刹“”，防患于未然，做到为民务实清廉，不断提高执政能力，永葆党的先进性和纯洁性，为实现中国梦而努力奋斗。

参考文献：

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行政管理毕业论文

工伤保险是指劳动者在生产劳动和工作中遭受意外伤害或因长期接触职业性有毒有害因素引起的职业病伤害后，由国家或社会给予负伤、致残者，死亡者本人及其家属物质帮助的一种社会保障制度。它关系到维护千百万劳动者的基本权利和切身利益，关系到人民生活、经济发展和社会稳定。随着社会主义市场经济体制的建立，我国目前的工伤保险制度难以适应经济发展的需要。本文从以下几方面对我国工伤保险法律制度的改革与完善提出一些建议。

一、工伤保险的覆盖范围

（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题

我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。

工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。

（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面

工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。

在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。

二、工伤的认定标准问题

（一）我国工伤认定的标准及其存在问题

1.现行制度中工伤的认定标准

在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。

我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？

2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题

《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？

笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。

3.不认定为工伤的6种情况

《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。

工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。

我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。

三、工伤保险的待遇问题

（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷

我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。

1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。