司法改革论文范文
时间：2023-03-24 21:14:47
导语：如何才能写好一篇司法改革论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
篇2
超越“主—客”的对立与一体：由认识论向实践论的转变
1．环境法方法论的多元化与认识论范式之不足
尽管，主流范式认识到了“控制自然观念才是环境问题最深刻的根源”［11］，由于其囿于寻找自然主体地位的道德支撑，它最终陷入了宏观叙事的窠臼，忽视了重建现代环境法学方法论应该关注的主体要求、价值要求和技术要求。环境法学应以实践的需求作为整个研究的起点与基础，按照科学的、实践的方法展开，摒弃先验意识形态作为环境法学研究的预设前提，在人与自然、人与社会、人与思维的关系中反思、把握环境问题和环境法学发展所蕴含的紧张关系。同时，要消解人与自然之间的紧张关系，发掘人类不可持续发展的根源，就必须“以人为本”，构筑一个“人的哲学”和“人的方法论”。此外，认识论层次上的范式虽然可以发挥人在认识过程中的创造精神和抽象论证能力，把高度复杂的环境事务及其相关理论问题加以抽象化、简单化、分割化，并在此基础上简化出最本质的关系网和问题的病理。但另一方面，我们也必须承认，认识论层次上的范式势必有把本来复杂的环境问题和人的问题，通过简单的抽象而改变其性质的危险。这种危险会在很大程度上混乱环境问题中复杂的互动关系和作用机理，误导环境事务处理的方向和措施。
2．实践论范式之要旨
理论要想有所创新而且能够有所创新的话，必须切中社会实践的需要。在环境法学论域内，最大的现实就是环境事务的处理。如果新理论的功效止于对纯粹理论的反思，没有对环境事务的实际解决提供有效的方案，那么这种创新至少是不彻底的。布迪厄曾指出：“在人为地造成社会科学分裂的所有对立中，最根本、也最具破坏性的，乃是客观主义和主观主义的对立”，而要超越这种对立，首先必须看到这两者的共同错误———即两者都与“产生社会世界日常生活经验的实践认知方式对立。”［12］因此，环境法范式的变革更应当从认识论范式转向实践论范式，以客观环境问题的解决为目标，加强环境法研究与现实的互动，摆脱在概念、观念层次上简单的逻辑推演，仅为形成一种新的理论模式而努力的旧传统，代之以一种以现实要求为基础，以实际效用为检验标准的新思路。实践论范式要求以对环境问题发展规律和矛盾的认知、把握为基础，以法律、政策等社会技术为中介，设计与环境事务相关的社会模式，调整矛盾并控制社会的运行。实践论范式的目标是“重新思考过往实践，推动理论的再形成并反馈于实践，重新思考理论和实践的过程以期最终强化理论和实践”［13］。实践论范式的核心理念应当是承认并坚持环境与人、社会之间具有相互影响、相互制约的互动关系。实践论范式对认识论范式的超越是一种从实体本位论向以实践为核心的关系本位论的转变。它在哲学基础上强调实体不是第一位的，关系才是在逻辑上基始的；避免使用“主观—客观”、“主体—客体”这两对范畴，而是要确立建立在关系之上的超越两者之上的“实践主体间性”。在这里，实践论范式是“从实践上扬弃和统一主观性与客观等二元对立的”［14］。它有助于消除主客体的对立，重新看到隐藏在现象背后的基本关系。
实践论范式的核心要素
由于环境法学的主要功能就是描述环境问题产生的原因，并指出可行的制度性解决框架。所以，实践论范式仍然视“人”为社会科学理论的前提，它是以人为逻辑起点，以环境法律、政策等社会技术为中介，在改造社会世界、调整社会关系、协调社会运行的实践活动中把握环境问题的。
1．逻辑起点———人
环境法学这一“社会科学的建构首先要解决的重要问题就是在社会中生活和行动的人，就是社会与人的关系”［15］。从哲学上讲，人与自然之间的认知与改造关系是以人与人之间的社会关系为前提的。人与人之间的社会关系是理解人与自然的关键。认识论范式将人视为抽象的、没有历史规定性的思维主体，没有从社会发展的历史实践中考察和把握人的本性和存在；而实践论范式则要求将人视为包括当代人和未来世代人在内的过去、现在、未来的统一体，从社会运行和可持续发展的历史向度来把握人。这为实践论范式解释和迎合环境法学发展所必须坚持的可持续发展理念提供了主体性范畴。同时，可持续发展中的代内和代际公平在这个范式中获得了存在和延展的空间。本文认为，人是一种具有历史性的自然性与社会性的合体；人的尺度始终决定着物的尺度，自然无法成为主体性的存在。当然，实践论范式必须保证作为环境法学基础性范畴的人与自然和谐的哲学理念能在人的实践中通过多种方式获得较高程度的满足。首先，人的实践要求注重协调人与自然之间的关系。人的自然性和社会性决定了人与自然之间的共生共荣性。这要求人们必须根据资源、环境等条件所提供的可能性展开实践，因为相对于人类的需要来说，自然价值是有限的，正是这种有限性决定了人类对资源的开发应该不超过其再生的时间、空间、数量和质量的范围，对环境造成的负担不能超过其消纳能力。其次，人的实践要求协调好实践主体之间的关系。人与自然的关系受制于人与人的关系，人与自然之间的对立和矛盾很大程度上反映了共生于同一个社会中的不同利益主体之间的利益矛盾，也反映着代际之间的利益关系。所以，人与自然的和谐发展，内在地要求处理好人与人的社会关系，尤其是代际之间和代内的利益关系的协调。最后，人的实践要求协调好人自身的物质消费和精神增进之间的关系，认识到“人类生命的价值和意义不仅存在于满足需要的消费之中，在更加广阔的范围之内，还存在于与自然总体进化的关联之中”，进而“走出消费主义的狭隘伦理观，将保护环境和生态系统的完整性作为最高的道德命令”［16］。
2．发生场域———社会世界
这里所谓的社会世界是属人的世界。之所以赋予社会世界以人的属性，是因为人类出现以后的活动就一直把自然界纳入人的社会实践之中，使其合乎人类主体的目的。这也就是自然的“人化”过程。这个过程强调的不是自然界变化的表象，而是自然界在人的实践活动中不断获得属人的性质，不断地被改造成为人的生存和发展条件，成为人的本质力量的外在确证和显现。因此，自然界和人类社会之间的紧张关系也必将在社会世界中予以消解，而非诉求于非理性的浪漫式反应。这种浪漫式反应忽视了人与自然之间的价值序位，僭越了矛盾解决的实践思路而上升为一种乌托邦式的宏观进路。在人类社会发展的进程中，作为客体的自然本身的规律绝不可能被完全消融到对它进行占有的社会过程中。自然通过实践的中介也会进入到社会之中，转化为社会发展的要素或者在受到过分侵扰时发展成为限制社会发展的决定性因素。这种正负作用是由自然在社会世界中的地位所决定的。总之，自然不仅是先在的，同时具有历史性；把自然以及人对自然的理论和实践关系和人类自身对立起来是不可想象的。因此，环境法学的合法性应当建立在对社会世界中人与自然的关系、人的实践活动等整体规律进行结构性把握的承诺上。环境法学中认识论范式本身难以证实的、亦真亦幻的终极性目标，构成了在环境法学研究活动中注入实践论范式的动源。
3．媒介工具———社会技术
“社会技术”是指社会主体改造社会世界，调整社会关系，控制社会运行的实践性知识体系。根据“社会技术”的作用方式、程度不同将其分为理念型和制度型的社会技术。前者主要指一定社会的道德规范、宗教教条、哲学理念、民俗习惯等；后者主要指一定社会的法律、政策、制度、章程等［17］。它们是蕴含于人们社会活动中所形成的社会关系之中的规范性的、稳定性的知识体系。其显著特征就是实践性，将社会科学传统的“发现”和“解释”功能扩展到“解决”的阶段，将社会科学的描述性资料转化为“规范性”的指示而成为具体的操作性的“政策”、“步骤”、“策略”。环境法律制度作为一种社会技术，它反映了环境问题与环境法的历史、本质和运行规律。创设环境法律过程，其实就是揭示社会生活中与环境法密切相关的社会关系、经济关系、政治关系、文化关系等以及它们对环境造成的影响，并探究此类关系之间的客观因果性的过程。环境法律制度作为“社会技术”具有强烈的目的性、选择性，要充分体现法律制度制定者对环境权益保护的意志、愿望和追求，通过特定的制度把社会维系在“秩序”的范围内。现代社会要破解环境难题，除了改进和创新自然技术外，更需要不断的创新“社会技术”，为自然技术的创新、适用提供体制和规则保障。因为，“社会技术”在一定程度上是自然技术发生作用的前提。更为重要的是，实践论范式能将所有有助于环境问题破解的“社会技术”吸纳进来，形成系统的环境理念、环境伦理、环境法律、环境政策和良性环境行为。
4．思维方法———系统性思维
环境法想要对充满环境风险的社会世界进行说明、理解和因应，不仅要对现实的社会世界进行科学的审视和批判，对社会制度进行理想的追问和建构，以期完善环境法的启发性和规范性。同时，它更需要一个包含整体性思维、过程性思维、设计思维在内的系统性思维。整体性思维是指环境法学应当将对环境问题的产生与发展的研究纳入到一个更广阔的视角中，从社会、经济、政治、生态等各个层面进行考察，充分认识到环境问题的产生是一个复杂性的问题，并将其还原到复杂性的社会世界中予以研究。过程性思维是指环境法学所努力建构的是人们精心设计、仔细规划的、具有价值指向性的并以环境问题的破解为目的的活动过程。环境问题产生、环境法律建构与环境危机的破解都具有过程性，致力于为这些目标提供智力支持的环境法学也应当是过程性的，不能急功近利，也不能试图通过哲学根本上的颠覆来完成自身功能的实现。认识论范式正是由于其突进性而无法回应当下环境法律制度的建构和环境危机的破解的要求，不具有可操作性。设计思维是实践论范式为环境法提供的核心思维。环境事务的处理是具有科学内涵和技术内容的人类活动，需要设计出一个适应人与自然关系发展需要的新的社会模式、社会制度、社会体制和社会运行机制。因为“规范与规范性法则可以由人来改定或改变，特别是由遵守它们或者改变它们的某项决定或社会约定来制定和改变”［18］。所以，环境法中的设计应当指向环境法律制度。通过不同研究者对制度的设计意图、态度、倾向、价值、目标的相互作用，形成对制度设计的“合力”。
篇3
【摘要】当前我国税案频发,而打击乏力。造成这种状况的主要原因是:我国税收执法体系特别是狭义上的税案行政执法和税收司法体系在衔接上存在脱节。必须从制度改革出发,在根本上改变当前各自为政的局面,建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。
【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭
在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。
一、当前税收执司法存在的问题
(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。
1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。
此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。
2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。
3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。
(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。
从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。
按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。
公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。
另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。
(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。
从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。
二、构建完善的税收执司法体系
只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。
(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。
国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。
(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。
目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。
(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。
从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。
[参考文献]
[1]张小平.日本的税务警察制度[J].税务研究,2001,(6).
篇4
【论文摘要】“和谐与发展”的师生关系是以高中语文课程的内容和课程内容的教育作用为据提出的超越“教师主导、学生主体”师生关系认知框架的一种新的浅显提法。它主张教师和学生的关系能够在“教师主导、学生主体”的表面的形式活动向“和谐与发展”的实践体验活动回归中回复到师生思维、思想与语文课程内容融合的状态。通过语文课程内容与师生思维、思想的同构建构教育主体与教育资源的理解，实现教学内容教育功能的最大化。师生在和谐发展的课堂形态中实现各自的和谐发展。
当前课程理念认为，课堂师生关系应该是“学生主体，教师主导”的关系，这一关于师生关系的概念正在引导和指挥着基础教育(包括高中语文学科)的教学方向，并逐渐成为衡量课堂优劣甚至成效的主导概念。然而，高中语文课程的特定内容和特殊教育作用决定了课堂上的师生关系决不仅是“主体和主导”的表面活动式的关系，而更应该是一种“和谐与发展”的内在本质样态。
高中语文课堂教学应该是师生在关系的交往中实践体验式的和谐发展的过程，应该是在师生之间的共在互动中，充分展现各自及与课程内容之间的丰富的发展，能性，呈现教与学之间的和谐的过程。
“和谐与发展”师生关系的建立立足于语文课程内容与师生思维思想的同构上。这种充分实现语文课程内容与师生思维、思想的内在统整的教学思想，是由传统的控制教学走向相互促进发展的一种新的教学思想，这一教学思想下的“和谐与发展”的师生关系是高中语文课堂师生关系应具的本质样态。这种师生关系呈现的是各个教学实体要素的同时在场，各种教学活动的相继发生，各类教学关系的功能的充分发挥，教学过程是一种实践体验式的系统演进。
一、形式与本质的辨析
“学生主体、教师主导”与“和谐与发展”的课堂师生关系的比较辨析。“主体”，是“指事物的主要部分”， 它是就事物所占有的份额或比例的大小而言的;那么“学生主体”在高中语文课堂上而言，就是指课堂上学生的活动应该占据课堂过程的主要部分。“主导”，“主要指引导事物向某方面发展”它是就对事物所发挥的作用或功能而言的，同样的，“教师主导”指教师引导着高中语文课堂向某方面发展。
在当前的高中语文课堂上，“学生主体、教师主导”的语文课堂师生关系表现出的更多的是一种看似符合教学规律的表面形式的师生关系，“学生主体、教师主导”的高中语文课堂确实出现了只体现所谓的主体在数量上占优和主导在指令性占先的令人啼笑皆非的情形。
1.在考试激发的逐利性目标的侵蚀下，在语文教师的主导下，语文课堂被割裂为条框式的学生偏好和教师偏爱的课堂模式。在一切为了“学生的未来”这一至高无上的社会价值目标支配下，我们看到的是教师主导下的程序控制，他们无暇顾及学生在阅读过程中的内在心理体验，面前只有冰冷的精确标准性和步骤规范性，任务就是准确地诱导学生向这一单一方向行进。对学生而言，自己主体学习的就是教师画出的条框，所谓理解也根本不是自己真实意志的体现，而是根据教师灌输后得到的追求高分的所谓灵活作答。这种教师主导学生主体的高中语文课堂哪里还有任何对真理的敬重，对学生发展的关注，更逞论人的创造力了。
砚例举备受各大网站和报刊推崇，更被高三师生视为金律的“诗歌鉴赏答题六种模式归类”的第一种模式—“分析意境型”课堂模式来说明问题。
(1)提问方式:这首诗营造了一种怎样的意境?
(2)提问变体:这首诗描绘了一幅怎样的画面?表达了诗人怎样的思想感情?
(3)解答分析:这是一种最常见的题型。所谓意境，是指寄托诗人情感的物象(即意象)综合起来构建的让人产生想象的境界。它包括景、情、境三个方面，答题时三方面缺一不可。
(4)答题步骤:
第一，描绘诗中展现的图景画面。考生应抓住诗中的主要景物，用自己的语言再现画面。描述时一要忠实于原诗，二要用自己的联想和想象加以再创造，语言力求优美。
第二，概括景物所营造的氛围特点。一般用两个双音节词即可，例如孤寂冷清、恬静优美、雄浑壮阔、萧瑟凄凉等，注意要能准确地体现景物的特点和情调。
第三，分析作者的思想感情。切忌空洞，要答具体。比如光答“表达了作者感伤的情怀”是不行的，应答出为什么而“感伤”。
展示规律完毕，利用课堂的大部分时间对学生进行诗歌题目的主体性训练，教师再不断地主导，直至学生可以一成不变地主体为止。
我们不反对教给学生一些文本阅读和鉴赏的方法和规律，我们忧心的是这种表面形式的“主导主体”高中语文课堂师生关系的展现对师生本应“和谐与发展”关系的淹没，它淹没了教师自身能力的发展使其能力更加匾乏，更淹没了学生的艺术直觉，困住了学生的艺术潜能，诗歌“写了什么和怎样去写”的人和文的对话都被这种机械性的主体和主导代替了，我们为学生沦为考试的“奴隶”而苦痛哀伤，“救救学生”吧!
2在强调学生主动性因素的支配下，语文课堂的一切活动都围绕着学生转，语文课堂过程变成了学生主体式的空谈、泛化的拓展过程。语文课堂应该是师生主动和谐发展变化性的实体，然而，空谈、泛化的语文课堂硬是用所谓的“学生主体式多元”课堂代替了本应该是语文课程知识与师生思维思想统一的语文课堂。
学生主体多元思维只应该是课程知识基础上师生较为深刻的创新思维。当前语文课堂教学中存在着较为严重的“任意拓展”的虚无主义倾向，这种倾向较多地是在所谓的“学生主体、教师主导”师生关系的形式下进行的，它展现出的形式主义的热闹是完全背离语文教学规律的。
我们认为语文课程知识、课堂过程与师生关系的和谐应该统一在以下几个方面。
(1)讨论语文话题本身的内涵意义和哲学本质意义。
(2)讨论语文话题的历史背景和社会现实背景。
(3)讨论语文话题与月门的工作、生活、学习的关系。
(4)讨论语文话题对人们的工作、生活、学习的作用和意义。
(5)讨论语文话题与人们公认的理论系统的关系。
(6)讨论语文话题典型的正面代表观点和反面代表观点。
(7)讨论语文话题的实证性做法和预测性展望。
语文课堂教学教师要主导学生利用自己的生活经验世界与人类文化世界和精神世界之问进行创造性沟通和趣味性转换。当前的课程和教材是“是一片五彩缤纷的人文天地;是由名家名篇构筑而成的文学殿堂……”学生学习语文的过程应该是一个主体与客体、主体与他人、主体与自我、人一物一人的互动过程，这个过程依然是在语文的语境义和言语场制约下行进的过程，我们反对那种虚假的繁荣热闹之后学生空手而返的教学方法，因此，“教师主导、学生主体”的那种只注重表面形式的师生关系向“和谐与发展”的师生关系的转变势在必行。
高中语文课程内容大都是承载和传输着“内容、思想和情感”的文化经典和优秀时文，因而使得其对师生思维和思想的提升有着特定的作用。然而，由于新课程以来构建出来的以“教师主导、学生主体”形式主义的师生关系已经取得了主流价值观的地位，加之考试制度等社会功利性因素的影响，师生的思维和思想提升被忽视甚至放弃，使得“和谐与发展”这一符合师生关系本质的关系被掩盖和忽略，条框式和虚无式的教学反而可以大行其道。
在当前的课程改革中，我们有理由相信，这种忽视师生真实体验的做法必会因为逐渐缺乏课堂现实基础而遇到越来越严峻的挑战，甚而会被彻底颠覆。
二、探问与总结
“和谐与发展”的师生关系是高中语文课堂师生行为关系的本质归位，语文课程内容与师生思维和精神的同构是高中语文课堂师生关系概念向其本质回归的方法探寻。
和谐是对立事物之间在一定的条件下、具体、动态、相对、辩证的统一，是不同事物之间相同相成、相辅相成、相反相成、互助合作、互利互惠、互促互补、共同发展的关系。人的发展，是在对立、转化、统一的相互作用过程中，优化人自身的素质结构及与相关事物之间关系的要素与结构，提高适应环境、认识事物、变革事物、驾驭事物、创造事物与创造和谐关系的智能，从而提高人生的价值与精神境界。
语文课堂师生关系的和谐直接是师生之间的和谐，而二者之间这种和谐是通过“物”即“语文课程知识”连接起来的，这种和谐是人(课堂中的师生)和物(语文课程知识)完成了统一和整合的和谐。语文课堂中人的发展指“教师和学生”认识“语文课程知识”、变革“语文课程知识”、驾驭“语文课程知识”，在师生和语文课程之间形成相同相成、相辅相成、相反相成、互助合作、互利互惠、互促互补、共同发展的关系，物的形态即语文课程知识的形态不脱离于人进行实践时的主动行为。
“和谐与发展”的师生关系表现在课堂上，除了应该注重知识的落实、学科价值的提升、知识间的内在逻辑关系之外，更重要的是它要注重师生的思考，注重师生的精神需要，使语文教学内容教育功能最大化，以“师生的发展”为归旨。因此，它具有鲜明的实践性和体验性，它应该是作为语文课堂教学的思想武器和精神动力而存在的，是师生语文课堂行为关系的本质样态。
1.课程内容与语文课堂师生思维的同构。师生关系“主体主导论”的形式主义的逐利性做法使语文课程内容和师生的思维结构分离，这种做法用外在的压迫力使学生的思维呈现出表面化，程式化，甚至空壳化的状态，学生有时候把自己表现为教师的复制品，有时候在专注一种假体思考，课堂教学交叉互动无从谈起。
课程内容与师生思维的同构用思维的和谐促进思维能力的发展。这是语文课程内容与师生课堂实践同构的基础方法。如《最后的常春藤叶》一文是欧·亨利著名的短篇小说，篇幅适中，人物形象鲜明突出;情节曲折，故事感人，发人深省;社会环境和自然环境交织并和情节人物关系密切，这样的文章实现课程内容与师生思维的同构我们可以采取以下几种方法。
方法一:培养师生思维的发散性。
(1)同构过程:在不改变故事基本情节的基础上，从另外的角度讲述故事，并互相评论各自讲述的故事。
(2)同构结果:有的学生按时间顺序作了改编;有的学生从老贝尔曼的角度叙述;而有的学生更有新意，从常春藤叶的角度用第一人称把故事改编成较有新意的寓言故事;有的认为按时间改编的故事平淡无奇，不能吸引人、打动人;有的认为寓言故事不太严肃，人物形象不太鲜明;有的认为还是原文曲折动人、扣人心弦、出人意料，尤其是结尾给读者留下了想象空间;有的从人物形象、作者所要表达的主旨等角度，认为原文的结构安排上更具特色……
【教学反思】:
学生思维覆盖全篇课文，思考得广泛丰富，涉及到小说的各个要素和文本的几乎全部内容。学生的思维面拓宽了，即思维的广阔性、发散性得到了培养。
方法二:培养师生思维的深刻性。
(1)同构过程:这篇文章的题目为什么拟为“最后的常春藤叶”，而不叫“琼珊重生”或“友情万岁”等呢?
(2)同构结果:有的从琼珊的角度来理解，认为叶子是希望的象征，关系到琼珊的生死，当最后一片叶子落下时，她的生命也将结束，但她在“最后的一片常春藤叶”的鼓舞下，重新振作起来。有的从苏艾的角度思考，认为叶子是友谊的象征。有的同学的思维越来越深刻，从老贝尔曼的角度认为那片叶子是老贝尔曼画上去的，所以叶子象征了人性的善良与美好。有的同学从情节发展的角度来看，认为叶子是全文的线索。最后大家一致认为“最后的常春藤叶”为题目更好。因为小小的一片常春藤叶，沐浴着人性的光辉，创造了挽救生命的奇迹。它对情节发展、主题深化、人物塑造等，都有重要的作用。
【教学反思】:
学生在教师的引导下主动地参与，并带着问题阅读课文，边阅读边思考，层层剥笋式地理解课文内容，既了解了小说的故事情节，分析了人物的性格，还领会了文章的主题。
方法三:培养师生思维的周密性。
(1)同构过程:周密地分析小说的主要人物?
(2)同构结果:学生真正懂得了主人公评判的标准，不是单纯看作者描写笔墨的多少，而是看其在全文中是否具有典型意义，性格发展是否直接推动故事情节的逆转，是否对主题思想的表达具有关键作用。这样学生就纵横裨阖、周密细致地体悟了本文的人物形象，
[教学反思]:
思维的周密性，一般可以从横向组织和纵向组织两个方面去加以培养。
一是引导学生整理横的知识结构。所谓横的知识结构，就是把分散在各个章节但又能解决同一类问题的各种知识加以总结，形成一个完整的横的知识结构。
二是引导学生整理纵的知识结构，就是把知识的前后联系起来，揭示知识之间的内在联系规律，这样横纵结合，帮助学生织成周密的逻辑思维之网。
【小结】:
课程内容与师生思维的同构使教学中物与人的要素处在了各自特定的时间、空间。它们都发挥着自身的优势，共同维护着课堂的和谐发展。这种做法需要教师逐层深人地设计问题，由表及里地进行诱导的教学能力的不断提高，学生的学习也绝不是停留在文字表面浮光掠影，而是透过现象抓住本质，前后联系、相互贯通地进行思维，这样师生的思维与课程内容实现了同构，也必然地促使课程内容进一步与师生思想同构的深化。这里师生关系的和谐发展就得到了充分地体现。
2.课程内容与师生思想的同构。当前课程理念下的教学是在分化和冲突的态势中再度觉醒的社会价值和个人价值、外在价值和内在价值辨证联系地跨人整合的历程的。知识的学习更多地转向对人的发展的关注。师生内在的情感态度、人生价值观应该在思维的实践活动中得以深化和确立，从而使师生在课程实施的过程中都感受到彼此心理、精神的变化、发展和成长，这才是高中语文课程内容教育功能的最应然体现。
余华《十八岁出门远行》的思维脉络是:第一次出门远行，寻找旅馆—寻车—敬烟—搭车—抛锚—修车—遭劫—挨打—司机抢我的包—找到旅馆。这种思维脉络的理解只是文本内容与师生思维的一种表面的同构，我们还必须注重人物内心世界的剖析。师生根据文本的思维脉络，理出主人公所有的心路历程:兴奋、兴高采烈—执着—渴求、焦急—期盼—心安理得、舒服—痛苦、失望—生气、愤怒—悲伤—沮丧、恐惧—自我安慰。
课程内容与师生思想的同构得出这样的结论:青春之旅往往始于热情与幻想，而现实世界往往是令人失望的。由此师生理解了“十八岁”、“出门远行”这一行为的象征意义，以及“旅店”、“外面的世界”等事物的象征意味，师生较深刻地把握小说关注的“少年的幼稚”与“成人的经验”这一命题。
【小结】:
语文课程内容与师生思想的同构过程是课程内容与师生思维同构过程的进一步深化，是课程内容与师生思维、思想共同生长和谐平衡的过程。这一过程中，师生的智慧能力得到了充分的发展，师生的思想境界得以提升，.师生的生命个性也得到了尽情的舒展。在知识能力的学习过程中情感态度得以深化，人生的价值认识得以很好地确立。这才是生命的意义。
篇5
为提高民事诉讼制度的效率,确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷(特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40],在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41],以及制定ADR基本法[42])、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法,使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商,以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度,降低提诉手续费的数额,并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权,引进团体诉权制度。另外,根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。
为提高刑事审判的效率,要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断(集中审理),并设立由法院主持的新的准备程序,以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度(过去只有受到的被告有权请求国选辨护人),使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是,引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果,如果切实施行,则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外,为了保障审讯嫌疑者的程序公正性,拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45],同时加强和扩大检察审查会的功能,赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题,拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律,建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3 法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时,还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态,因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此,最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官,具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制,有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识,起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》,并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识(参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》)。今后,双方应当遵循上述宗旨,齐心协力,建立经常性体制,加强协商与合作,进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].
另外,计划改变仅仅由 最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4 公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等 [56].
四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
在意见书提出之后,司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本内阁官房(办公厅)设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构,分为8个专题作业班,于继续听取各界意见的同时,着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段,各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行,学者和律师虽然接受咨询、参与审议,但其影响往往是很有限的。因此,对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样,还存在着一些疑虑 [57].
显然,在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革,决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题,其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖,当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视,就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的,是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业,是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题,即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿,司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆,但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序,需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然,对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如,从行政改革与司法改革的关系的角度来看,把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制,而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标,但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如,法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件,是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61],但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62],甚至还有人认为在缓和限制的名义之下,日本政治反倒可能从分权转向集权,而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式,自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限 [63].但是,无论对概念理解的差异有多大,对于这次司法改革的本质是缓和限制,至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴,但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65],在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存(path dependence)”所决定的,有其客观必然性和现实合理性,不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到,当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此,需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题,因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式,才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力,只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平,只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度 [66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见 书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程,我们可以得出两点基本结论∶(1)这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进,成为公共传播媒介关注的焦点,是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的,具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官(法曹一元化)、从外行中选任“法官”(导入陪审制)――都得到了官方的认可,所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革?首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
(2001年8月发表于宽沟会议,刊登于《环球法律评论》2002年第1期)
「注释
[1] 指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶户松秀典 “对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容, “司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3] 参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5] 详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5页。
[35] 同上,6页。
[36] 同上,7-8页。
[37] 例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。 [38] 已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39] 现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40] 前引意见书,22-23页。
[41] 同上,35页。
[42] 同上,37页。
[43] 同上,42-45页。
[44] 同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51页。
[46] 同上,48页。
[47] 同上,52 页。
[48] 同上,39-40页。
[49] 同上,57-58页。
[50] 引自同上,93-94页。
[51] 详见同上,92-100页。
[52] 引自同上,97页。
[53] 详见同上,78-88页。
[54] 详见同上,61-77页。
[55] 详见同上,102-108页。
[56] 参阅同上,98-99页、109-110页。
[57] 例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。 [58] 例如:田中·前引书(注19)2页。
[59] 参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60] 参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61] 参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62] 渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63] 久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64] 其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
篇6
一、独立量刑程序之建构探索
从最初的量刑改革试点到如今在全国开展的量刑制度改革，学界对量刑改革进行了广泛的理论研究，司法机关也启动了对量刑程序的改革探索和改革效果的评估探索，并制定了诸多独立量刑程序的制度设计。笔者拟结合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）的相关规定，结合《意见》自身存在的缺陷和司法实践中经常发生的问题，对独立量刑程序作初步的建构。
（一）立法对策
2010年10月1日，由最高人民法院等部门联合签发的《意见》开始在全国法院试行；同日，由最高人民法院的《人民法院量刑指导意见》也正式在全国开始试行。这两份具有司法解释效力的法律文件的和试行专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，不仅标志着“量刑规范化改革”在全国的正式开展，而且对独立量刑程序从程序和实体方面作出了相关具体的规定。笔者认为，只在司法解释上对独立量刑程序作出规定，不仅不利于其自身价值和功能的体现，也不符合司法改革的初衷和目标。应当在立法层面上，将量刑制度改革试点的成果和经验吸收进我国刑事法律的立法修改草案之中，使之成为我国法律的重要内容，以此来规范独立量刑程序。
（二）量刑建议
从量刑程序改革试点的经验上看，各地检察院在具体公诉案件中极易出现强求所有案件都予以量刑建议的现象。笔者认为，在量刑程序改革中，应对量刑建议制度采取理性态度。从“对于公诉案件，检察机关可以向法院提出量刑建议”的规定来看，检察机关是否提出量刑建议，应当取决于案件的具体情况和需要。从公诉理论上来理解，检察院向法院提起公诉，是公诉机关要求审判机关给予被告人定罪量刑。同时也应认识到量刑建议制度的不足。如量刑建议在某些层面上对法官自由裁量权的干涉及法官的量刑权和检察院求刑权的冲突等。在开展量刑规范化改革工作时，应确立量刑建议权行使与否由公诉人自由裁量的原则，由检察官根据案件的情况和控辩双方的争议，决定是否提出量刑建议。
（三）量刑辩论
然而无论是最高人民法院推出的量刑程序改革方案，还是各地法院自行确立的量刑答辩程序，都没能对量刑辩论的有效性问题给予足够的重视，致使被告方难以对强大的公诉方产生制衡作用，量刑审理程序常常流于形式。另外，中国律师普遍存在“重定罪辩护，轻量刑辩护”的倾向。为保证量刑辩护的充分开展，笔者认为，法院应当完善量刑答辩制度，给予辩护方量刑准备和保障，以便其充分有效地量刑辩护，为律师从事量刑辩护创造必要的外部条件。律师要重视量刑辩护，进行充分的量刑准备和有效的举证、质证和辩论活动，积极参与量刑辩护。此外，有学者主张对保障律师量刑辩护的方式进行探索的方案，笔者认为也是可行的。
（四）量刑审理
从《意见》的规定来看，这种“相对独立”的量刑程序主要存在于被告人不认罪的案件之中。[1]而在被告人认罪的案件中，只要被告人自愿认罪并了解认罪的法律后果，法庭就不再就定罪问题进行任何实质性的法庭审理。这样以来，法庭审理变成了一种较为单纯的量刑审理程序。但这显然与当前我国的诉讼模式和司法资源配置关系有所冲突。在我国，即使被告人表示认罪并知悉认罪的法律后果，控辩双方对被告人定罪问题不存争议，审判人员也不能仅凭被告人的“口供”而直接定罪。笔者认为，在被告人认罪的案件中，仍应对定罪问题进行法庭调查和辩论，待查清案件事实后，法庭审理再主要围绕量刑问题进行。
（五）量刑说理
《意见》不仅规定了法院的刑事裁判文书中关于量刑理由的说明义务，还规定了量刑说理的内容。但笔者认为其规定过于宽泛，不具有可操作性。我国审判实践中缺乏对量刑说理的经验。我国实务中“重定罪轻量刑”的观念由来已久，在传统的审判程序中，由于量刑程序的缺失和对量刑问题的忽视，其做出的裁判文专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net书中通常只有关于定罪方面的说理。《意见》未规定有关法定量刑情节和酌定量刑情节的具体说理方式和内容，也未区分关于刑罚种类和量刑幅度的详略程度；虽然《意见》强调量刑说理，但其规定过于宽泛，在司法实务中可能造成量刑的无效说理或过度说理。基于此，一方面，应将量刑说理置于定罪说理同等重要的地位，对于不同的量刑情节进行相应程度的说理；另一方面，应正确定位量刑说理，防止不分情况的盲目说理、过度说理或者无效说理。
（六）证明标准
《意见》虽然规定了应当查明法定或酌定量刑情节，但对量刑情节的证明标准却没有做出具体规定，故笔者认为，在重视量刑情节的同时，也要建立与之配套的量刑情节证明标准制度。由于法定的量刑情节是由法律明文规定的，法官在量刑时必须对此予以考虑，并且通常对于量刑的轻重起着决定性作用。因此，对于法定的量刑情节，应当采用“排除合理怀疑”的证明标准，即控辩双方对于自己的主张必须提供切实充分的证据，使法官对证明对象的心证达到完全确信的程度。而对于酌定的量刑情节，因法官对其适用具有任意性，并且对量刑轻重的影响又相对较小，所以应采用“高度盖然性”的证明标准，即由〖HJ2.2mm〗法官根据犯罪动机、犯罪前的表现和犯罪后的态度等酌定情节进行综合判断，以决定是否予以适用。
（七）法官作用
《量刑程序意见》中并未提及法官作用，对法官的具体程序操作未予规定。作为审判程序主导者的法官，在独立量刑程序的开展中，将扮演着重要角色。独立量刑程序能否有效推行，一定程度上取决于法官。因此法官在独立量刑程序中，应充分发挥自己的能动作用。首先，法官应当转变“重定罪轻量刑”的传统观念，克服以往单纯定罪程序的惯性思维，并应加强对独立量刑程序的认识，正确理解量刑规范化改革的重专业提供论文写作、 写作论文的服务，欢迎光临dylw.net要性和必要性，强化量刑程序意识，在实践中总结经验和创新，并带头做好量刑规范化工作，推动独立量刑程序的有效有序开展。其次，法官应当在量刑程序中保持中立，克服公诉方量刑建议的不良影响，其量刑裁判权应当在庭审认定的事实和证据的基础上，依据相关法律规定，作出罪刑相当的裁判结果。最后，法官要根据工作实际，通过不同途径，采用不同方式，加强业务培训，掌握科学量刑方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保办案质量和效率。如在独立量刑程序的实务操作中，法官需要根据案件情况和庭审情况，决定量刑程序的简化程度，以协调定罪与量刑程序，从而确保庭审的顺利开展。
二、结语
本文通过对独立量刑程序的初步设计，以期能够为其提供建构方面的建议。在司法改革的大背景下，随着独立量刑程序在全国范围内的开展，通过良好的制度保障和实务落实，独立量刑程序将会发挥其自身具有和人们期望的更大效用和价值。
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外国立法选译
日本遗失物法许长帅（译） (152)
主题研讨：法律实证主义研究——引言：法哲学元命题的追问 (5)
裁判与法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋 (20)
论法律实证主义的权威理论朱峰 (44)
法学实证主义初探张超 (57)
理论前沿
预算国家：财政法治的理想——源自美国的经验与启示徐阳光 (66)
伊斯兰继承制度的本土化及其对我国继承法的启示——以青海世居回族、撒拉族继承习惯为例王刚 (75)
论“不受拘束”意思表示的效力张定军 (88)
心理强制时代的侦查讯问规制吴纪奎 (97)
介绍与评论
美国仲裁发展模式考察陈福勇 (107)
日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策戴龙 (117)
美国犯罪被害人政府补偿制度介评王瑞君 (125)
国际法问题研究
《鹿特丹规则》述评郭萍 张文广 (133)
域外论文选译
刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程太田达也[日]（著） 武小凤（译） (145)
法律实证研究方法及其地点选择郭云忠 (5)
反恐背景下美国司法审查之新理论戚建刚 (17)
对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究任越 (26)
“指导性案例”名称之辨正刘风景 (35)
介绍与评论
瑞士不动产担保权制度研究陈华彬 (42)
问题专利与专利权的重构——拟议中的“美国专利改革法案”思想评述陈武 (53)
美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示王彬辉 唐宇红 (61)
美国冲突法中的最密切联系原则新探许庆坤 (69)
日本书一本主义的利与弊章礼明 (81)
美国私募基金规范的发展及其启示郭雳 (90)
论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件王占明 (99)
匈牙利公民社会组织考察蒋小红 (109)
国际法问题研究
国际货币基金组织投票权分配制度及其改革：发展中国家的视角余锋 (115)
论欧盟所得税协调机制——兼论对我国的借鉴意义张智勇 (124)
反恐与国际刑事司法准则的底限谢佑平 宋远升 (134)
书评
我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法：法院与书院》Basil Markesinis 石茂生 张伟 (147)
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论文关键词 检察机关 人民监督员 职务犯罪
一、人民监督员制度的法律依据和理论根据
人民监督员制度是司法体制改革进程中检察机关在法律无明文规定情况下的一大创举，其直接依据是《最高人民检察院关于人民监督员制度的规定（试行）》，其法律依据是宪法和人民检察院组织法的相关规定。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该制度旨在加强对检察机关查办职务犯罪案件的外部监督，要求检察机关自觉接受社会监督、民主监督，具有宪法上的正当性、合理性。《人民检察院组织法》第七条规定：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督……”人民监督员制度的设立实现了人民群众法定监督权力的制度化、具体化和经常化，有利于确保检察机关依法公正履行检察职责，是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分。
人民监督员制度设立的出发点和落脚点就是为了加强对人民检察院查办职务犯罪案件进行监督，确保检察机关依法公正行使检察权，保障犯罪嫌疑人合法权益，促进司法民主和司法公正。
（一）人民监督员制度是权力制衡的迫切需要
检察机关是国家法律监督机关，依法行使检察权。在直接受理查办职务犯罪案件过程中，集立、侦、捕、诉于一身，行使立案权、侦查权、决定逮捕权、审查起诉权和提起公诉权。这些权力的集中统一行使，有利于整合司法资源，形成强大合力，提高司法效率。但同时也暴露出一个问题：“谁来监督监督者？”因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。对此，人民监督员制度作出了响亮的回答：“人民检察院查办职务犯罪案件，实行人民监督员制度，接受社会监督。”此前，无论是检察系统内部的监督制约机制，还是人大监督和政协民主监督，其实质都是权力对权力的制约。而人民监督员制度则是在检察领域的若干关键环节引入了外部监督，实现了权利制约权力。该制度是检察机关在查办职务犯罪案件过程中关于权力运作和制衡机制的一大创举
（二）人民监督员制度是保障人权的必然要求
打击犯罪与保障人权是刑事诉讼的基本理念，现代刑事法治越来越注重人权保障。然而，公权力天然具有扩张的本性，极易对人权产生侵蚀。因此，制约公权与保障人权实质是一个问题的两个方面。设立人民监督员制度，在检察机关查办职务犯罪过程中引入外部监督，一方面可以对其行使检察职权产生有力约束，确保其依法公正履行检察职责，不致对职务犯罪嫌疑人的人权造成侵犯。另一方面，由于人民监督员的介入，又可以在一定程度上改变控辩力量对比悬殊局面，平衡了诉讼结构，使之更加倾向于保障职务犯罪嫌疑人的人权。
（三）人民监督员制度是诉讼民主的题中之义
如前所述，检察机关在查办职务犯罪案件过程中存在权力封闭运作的痼疾，开放度不高，透明度不够，外部监督缺位，将难以保障执法水平和办案质量，容易滋生权力专断和腐败，不利于实现司法民主和公正。检察权从属于国家权力，归根结底属于人民。检察机关和检察人员是代表人民依法行使检察权，绝不能异化为检察权的垄断者，而应自觉接受社会民众监督。人民监督员制度把部分民众纳入检察权的行使过程中来，提出意见和建议，进行监督。党的十六大报告指出，司法改革的目标是使社会主义司法制度保证在全社会实现公平正义。十七大报告又指出，“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行”。人民监督员制度正是在检察领域保障民众参与，增加执法开放度和透明度，有利于促进司法民主和公平正义，符合社会主义检察制度的本质要求和发展方向。
二、人民监督员制度的理论价值和现实意义
人民监督员制度自试点工作开展以来取得了丰硕成果，成为我国司法体制改革中一道亮丽的风景线。它有力加强了对人民检察院查办职务犯罪案件的外部监督制约，扎实提高了执法水平和办案质量，真正确保了依法公正履行检查职责，切实维护了社会公平和正义。实践证明，该制度是切实可行的，并且是行之有效的，具有旺盛的生命力和较强的公信力。
（一）让权力在阳关下运行，利于司法公开
检察机关查办职务犯罪案件，集立、侦、捕、诉于一身，权力运作存在封闭化缺陷，人民监督员制度便是对抗这一顽疾的一剂良药。该制 度将检察机关查办职务犯罪案件置于社会民众监督之下，增加了执法开放度和透明度，有效避免和防止了暗箱操作，实现了让检察权在阳关下运行，促进了司法公开。
（二）引入外部监督制约，利于司法公正
公正是司法的生命线，维护公平正义是检察工作的主题。人民监督员制度在检察机关查办职务犯罪案件过程中引入外部监督制约机制，可以促使其更加审慎的查办案件，更加公正的履行职责，提高执法水平和办案质量，维护社会公平和正义。
（三）吸收民众参与诉讼程序，利于司法民主
检察机关查办职务犯罪案件过程中，人民监督员有权对“三类案件”实行监督，对“五种情形”提出意见。这种吸收民众参与诉讼程序的做法，是检察机关在现行法律框架内推进诉讼民主的有益尝试，是在检察领域保障民众直接参与司法的崭新探索，是在司法体制改革大潮中推进司法民主的又一重大举措。
三、人民监督员制度的不足之处和完善对策
制度运行的实效是检验其自身成败的试金石。人民监督员制度自试行以来，在加强对检察机关查办职务犯罪的监督方面卓有成效。但任何事物从一开始都不是尽善尽美的。该制度在实践中也逐渐暴露出一些亟待解决的问题。对其正确的态度应是坚定不移的贯彻实施，和矢志不移的改革完善，使之在推进司法体制改革进程中发挥更大作用。
（一）缺乏法律支撑，应增设立法
人民监督员制度的明确依据只有《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》，尚无明确的法律支撑，这必将影响到该制度的权威性和规范性，进而影响其实效性。因此，增设立法，使之从制度上升到法律，是必要的前提和关键的一步，也是带有根本性、全局性的重要环节。
（二）人员遴选条件较低，宜适度提高
在人员遴选上要恰当处理法律专业性和广泛代表性的关系。该制度设立的初衷就是让人民监督员能监督、会监督、监督好，这就要求其具备相当的法律专业素质。若资格条件过低，将在一定程度上影响监督的实效和力度，难免成为“花架子”。另一方面，该制度体现的是社会监督、民众监督、民主监督，遴选的人民监督员应具有较广泛的代表性，否则易流于“作秀”之嫌。因此，在保证人民监督员广泛代表性的前提下，其准入资格和条件应适度提高，并侧重于法律专业素质的要求。并且可以探索建立人民监督员培训机制等相关配套制度。
（三）监督范围较窄，可大胆放宽
篇9
【关键词】犯罪本质；刑罚观；恢复性正义；耻辱性理论
长期以来，传统刑事司法一直是世界范围内刑事司法的主流。但随着人们对犯罪和刑事司法问题认识的深化，人们发现传统刑事司法存在许多弊端，这迫使人们重新审视犯罪和刑事司法问题，并以新的视角去探索和创新刑事司法机制，恢复性司法由此应运而生。
一、恢复性司法的涵义和特征
（一）恢复性司法的涵义
恢复性司法是相对于传统的报应型司法模式而出现的一种崭新的刑罚思潮，是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。具体而言，指在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。
（二）恢复性司法的特征
1、恢复性。恢复性司法最重要的特征就是恢复性。这意味着，作为一个独特的司法过程，恢复性司法是要通过刑事司法活动，努力恢复被犯罪行为所造成的破坏、侵害。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。
2、参与性。恢复性司法具有广泛的参与性，不仅被告人可以参与到恢复性司法的过程中，遭受犯罪行为侵害的各方面人员，包括被害人以及他们的家庭成员、被告人的家庭成员、其他社会成员等，都有机会参与司法活动，发表自己的意见，使法律责任的确定有着更为广泛的群众基础，从而为追求判决的最佳效果创造条件。
3、社会性。恢复性司法并不把犯罪完全看作是犯罪人单方面的原因，而是会考虑到社会环境的影响，所以在寻找犯罪原因时会把两方面结合起来考量。因此，在具体的恢复性司法过程中，不会将犯罪人从社会隔离出去，而是将其重新整合到社区生活中，强调社区在预防犯罪和控制犯罪所起的关键性作用。
4、前瞻性。在实施恢复性司法的过程中，十分重视补偿犯罪造成的痛苦和恢复犯罪造成的侵害，但也会着眼于未来，其设置初衷并不是只注重对犯罪的惩罚，而是要解决社会存在的问题，达到预防犯罪的目的，其关注的是社会未来的整体利益，强调社会机体本身的健康和完善，更易从宏观的层面解决犯罪问题，达到预防犯罪和控制犯罪的目的。
5、灵活性。在恢复性司法的过程中，人们不是墨守成规，机械执行法律条文的规定，而是最大限度地发挥主观能动性，运用情理、常识、智慧和经验来妥善地解决面临的案件，努力降低实现正义的成本，以符合社会各方利益的方式处理犯罪案件。
二、恢复性司法中刑法观念之创新
（一）对犯罪本质的再认识
传统刑事司法认为犯罪的本质是社会危害性，强调的是犯罪是对国家对社会的危害，重视国家和社会利益，而忽略了犯罪也是对个人的危害。随着社会进步和文明的发展，人们的观念也随之更新，对个人权益的法律保护逐渐占据重要地位，对犯罪本质也有重新认识的必要，不再把犯罪认为是仅仅对国家和社会的危害也是对个人和社区的一种危害，不能忽略犯罪对个人和社区的危害。“加害人并不能通过对国家承担责任来达到修复的目的，而是要对受损害的个人和社区承担责任才能达到这一目的，因为犯罪损害的是社区成员之间以及个人与社区之间的关系。”恢复性司法理论强调的是犯罪人对被害人损失的弥补和被破坏的社会关系的恢复，并主张对这种责任的勇于承担。正是在这种对犯罪本质重新认识的观念中促使恢复性司法制度的产生。
（二）刑罚观的变化
刑罚的演进经历了一个过程，依次是报复的刑罚、威慑的刑罚和矫正的刑罚，与之对应的是报复、威慑和矫正的目的，各个类型的刑罚在不同的历史阶段发挥了一定的作用但每个阶段又都暴露出各自的缺点。随着社会文明的出现和发展，刑罚的观念有所变化，人们越来越倾向于人道化的刑罚，强调对人权的保护，在这种刑罚观念的影响下，对刑罚倡导的是刑罚应当变得宽缓，不再强调刑罚是对人的肉体的惩罚，同时注重刑罚要改变犯罪人的内心。所以在这种刑罚观念的影响下，主张由监禁刑演变为非监禁刑，随后演变为不是通过刑罚的方式，而是通过会见和解调解的方式解决纠纷，使被破坏的社会关系得到恢复。恢复性司法的产生符合刑罚观的发展趋势，所以具有良好的发张前景。
（三）被害人地位的提升
被害人学的发展，为维护被害人的利益提供了法律依据，开始逐渐重视和保护被害人的利益。被害人学的兴起使传统刑法学的基石——犯罪的概念产生了动摇，即犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争或曰对国家公权的侵害，而且也是对被害人个体的侵害或曰对私权的侵犯，法律应当凸显对个人尊严和人权的保护，这是对传统刑事法律关系的一个修正。[4]传统的观念认为，刑事法律关系的主体就是犯罪人与国家的“二元结构模式”，而当犯罪的概念不只被认为是个人对国家的侵害时，刑事法律关系也不再只是犯罪人与国家两方之间的关系，而要考虑到犯罪所直接侵害的对象——被害人。
实践证明，只有将被害人界定为刑事法律关系的主体，才能对犯罪人、被害人和国家的三方关系作出一个科学圆满的解释。“三元结构模式”就是要体现对被害人的关怀，使被害人获得独立的刑事法律关系主体资格，使刑事法律关系主体各方的利益得到真正意义上的平衡，以实现法律的公平正义
三、恢复性司法的理论支撑
（一）市民社会理论
市民社会是指一个国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域。它由相对独立而存在的各种组织和团体构成。它是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志，具有独立性制度性的特点，市民社会是国家权威和个人自由的缓冲地带。“市民社会的理念着重强调个体的自主性、社会的独立性和政治国家的理性化制衡”。.国家和社会如果要更好地发挥作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的发展空间，努力实现国家和社会之间关系的融合与互动。
（二）恢复性正义理论
恢复性正义强调犯罪不仅侵犯了国家利益，而且也侵犯了被害人和社区的利益。“刑罚是一种抽象的刑事责任，这种责任承担方式并没能真正解决由犯罪造成的问题，犯罪人受惩罚后，被害人与犯罪人的矛盾并没解决，相反可能更深”。恢复性司法强调的是被害人、犯罪人和社区共同努力来达到对犯罪所破坏的社会关系的一种恢复，恢复的含义也是广义的，既包括对被害方和社区所造成的损害的恢复，也包括犯罪人自身的再社会化，这正是恢复正义理论的价值追求。
（三）重新融合性耻辱理论
犯罪人由于自己的犯罪行为而受到家庭社区和他人的谴责时从内心就易有耻辱感，这种耻辱感有两种不同形式，与传统刑事司法相对应的是烙印刑耻辱，也可以理解成犯罪学上的标签理论。还有一种重新整合耻辱性理论，其强调的是犯罪人对其犯罪行为的正确认识，了解社区对他们的评价，内心感觉到一种无形的道德压力，有利于犯罪人的行为被社区的行为所同化，从而有利于犯罪人复归社会。因此，重新整合耻辱性理论有着充分的现实合理性和无法比拟的优越性，成为恢复性司法的理论基础之一。
综上所述，恢复性司法具有优越性和强大的生命力，但是它不可能取代传统刑事司法制度而独立存在，必须以正规的刑事司法体制为依托，弥补当前刑事司法体制的缺点和不足，否则，恢复性司法便是空中楼阁。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，从一个新的视角来探讨和解决犯罪，对世界各国的刑事司法改革产生了深远的影响。它不再以惩罚加害人为目的，而是关注受害人所受到的伤害，以修复因犯罪而造成的人与人、人与社区的和谐关系为目的，最终重建社区和平。它在维护社会正义和节约司法资源方面有着重要价值，因此对于我国的刑事司法改革也有着极其重要的意义。
参考文献
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[4]刘贵萍,许永强.论刑事法律关系“三元结构模式”的建立[J].国家检察官学院学报,2003,3.
[5]于改之,吴玉萍.多元化视角下恢复性司法的理论基础[J].山东大学学报,哲学社会科学版(双月刊),2007(4):40.
篇10
论文关键词 小额诉讼 简易程序 诉讼程序
正如台湾学者邱联恭所言，小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分，因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司，但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。对由此所引发的纠纷倘未能合理解决，想使法治在一个社会生根是相当困难的，因为人民难以将诉讼制度、司法裁判或法律制度当成生活之一部分。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。此外，复杂的程序，往返的奔波，长期的对抗，对当事人来讲都是精神折磨。小额诉讼程序的出现，在排除接近司法的障碍，体现对社会细节正义的关怀，平衡效率与公正之间的矛盾等方面显示出其特有的优越性。通过短暂而不草率，简化而不随意，低廉而不低劣的程序设计，来促进纠纷的解决。
一、小额诉讼程序的域外考察
近年来，随着案件量的激增和诉讼成本的增加，世界各国普遍掀起了一系列简化诉讼程序的司法改革浪潮，推行案件分流，探索非诉争端解决机制，来缓解诉讼爆炸的压力。虽然每个国家和地区有各自不同的法律文化和社会背景，引入小额诉讼程序亦呈现出不同的特点，但通过小额程序提高诉讼效率，方便群众诉讼，对我国具有很好的借鉴意义。
（一）美国
英美法系国家的典型代表美国，在立法上采用简易程序与小额诉讼程序分立的原则。虽然《美国联邦民事诉讼规则》并没有小额诉讼的规定，但各州基本都有专门的针对小额法庭使用的诉讼程序。我们以加州为例，其小额诉讼程序有如下特点：（1）从起诉的主体看，当事人大多为不经常涉讼的公民，法院设立专门机构辅导当事人如何使用小额诉讼程序。（2）对原告资格进行限制，诉讼标的必须为5000美元以下的损害赔偿、债务、租赁等案件，同时对原告采用小额诉讼程序的次数进行限制，防止小额法庭成为“债权者的集资工厂”。（3）诉讼关系确立后，双方当事人必须亲自到庭，不能委托人。裁判一般不允许上诉，只有在被告因缺席判决时，才可向初审法院上诉。（4）采用法官独任审理，既可由职业法官审理，也可由临时法官审理，但选择临时法官必须要双方达成书面的合意。（5）原则上由被告住所地管辖，但为方便当事人诉讼，例外情况下也可由原告住所地管辖。（6）可以在晚间或者休息日开庭，把小额诉讼法庭建立在社区内，开展免费法律咨询。（7）只收取10至20美元的诉讼费用，注重当庭解决纠纷。（8）注重调解，判决书格式简单，一般不需要说明裁判理由。
（二）日本
选取日本作为大陆法系国家的代表进行考察。1996年日本对其本国的民事诉讼法进行了专门的修订，修正了简易程序，并将小额诉讼程序分离出来作为独立的一编。日本小额诉讼程序有如下特点：（1）诉讼标的额较小，并且主要是支付金钱方面的请求，不包括物的交付请求。简易程序受理标的额为90万日元，而小额法庭只受理标的额为30万日元以下的纠纷，并且每人一年不得超过10次。（2）程序简便迅捷。小额诉讼原则上一次开庭审结，被告不能进行反诉，待辨论结束后，立即进行宣判，法官可以用口头宣判，与判决书具有同等效力。（3）赋予当事人程序选择权，原告可以选择小额诉讼的程序，同时保护被告的权利允许被告申请转入适用简易程序。（4）实行一审终局，当事人对终局裁判不得提起上诉，但允许在两周内时间内向作出判决的法院提出异议。法院重新以通常程序进行审理和裁判。经审理，如异议判决与适用小额诉讼程序所作出的判决相符，就认可小额诉讼判决。不相符时，取消小额诉讼判决，重新作出新的判决。对此判决不准许上诉，若有违反宪法事由可提出特别上告。
通过对国外小额诉讼程序的立法考察，我们可知小额诉讼程序作为一项独立的诉讼制度，有其自身的特点：其一，从受理案件的范围来看，主要适用于小额的钱债纠纷，并且起诉次数受一定的限制。其二，程序简化，灵活易懂。起诉状、答辩状可使用表格进行，也可以口头进行，赋予法官更多的裁量权、扩大职权探知的范围，而且判决也只记载结果，不必附上理由。其三，快速、低廉、高效。案件审限较短，提高诉讼效率。其四，原告无上诉权，被告无反诉权，以防止诉讼的拖延，但允许被告对不服的裁判上诉，进入普通程序重新审理。其五，强调本人亲自诉讼。小额诉讼程序简化易懂，无需委托人，有的国家明文禁止律师。其六，注重调解，设置有专门的调解程序，法官可以主动提出和解方案。
二、我国建立小额诉讼程序的现实需求
近年来，我国经济飞速发展，城市面貌日新月异，在社会发展过程中也积累一些深层次的矛盾。随着公众法治意识不断增强，维权意识不断觉醒，诉诸司法的案件越来越多。全国法院结案数年年攀升，2008年的时候是983.9万件，到2010年已经飙升到近1100万件，法院“案多人少”的矛盾日益突出，大量的案件使得法官们应接不暇，办案的质量难以保证。群众也抱怨，法院立案难，案件久拖不结。我国民事诉讼法虽然设立了简易程序，但对于那些请求给付金钱数额较小，且权利义务关系明确的案件，简易程序仍显繁复，并没有节省多少司法资源，也没有为当事人省去多少人力物力。
面对日益增多的案件和司法资源的紧缺，我国很多法院借鉴国外的一些做法，开始对小额诉讼程序进行尝试和探索。例如：广东深圳福田法院设立的小额钱债法庭、北京市朝阳区法院设立的简易法庭、山东省青岛市市南区法院设立的小额简易案件审判庭等等。虽然各地法院在具体操作上有所不同，但这也表明了司法实务界对我国设立小额诉讼程序的强烈愿望。由于各地在试行小额诉讼程序过程中，自主性和随意性较大，有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高，以致出现了种种问题。因此，我国应尽快构建合理的小额诉讼程序，使其得以规范化地运作。正在审议中的《民事诉讼法》修正案草案中，就有关于小额诉讼程序的规定，我国建立小额诉讼制度指日可待。
三、我国建立小额诉讼程序的具体构想
（一）在民事诉讼法中增设专章规定小额诉讼程序
我国民事诉讼法虽专章设置简易程序，但法律条文规定的过于简单，具体操作只能参照普通程序的相关规定。在民事诉讼法修改时应增设小额诉讼程序，作为独立的一章，规定在简易程序之后，对诸如小额案件的受案范围、审理程序、救济途径等作出具体地规定，增强其操作性和规范性。
（二）明确界定小额诉讼程序的适用范围
小额诉讼程序只适用于给付金钱的诉讼，而且其诉讼标的具有一定的限额。结合当前的物价水平，将争议的标的额上限划定为10000元较为合理。对离婚、收养等具有人身关系性质的案件则不宜适用小额诉讼程序。另外，劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案件，虽然争议标的额不大，但是有些案件案情复杂，也不宜适用小额诉讼程序。
不仅自然人可以适用小额诉讼程序，法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序，但原告尤其是公司、企业不能将整个标的额拆分为几个部分进行请求，以此逃避法律规定的上限。同时还应规定同一原告在同一法院，每年提起小额诉讼程序的次数不得超过10次。对于小额诉讼案件，若委托律师或法律工作者进行须支出较大费用，故提倡本人参与诉讼，法院在立案大厅一般都提供免费法律咨询，备有诉讼指南之类的小册子、提供诉讼文本样本，还有一些退休法官等工作人员的指导。
（三）赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权
基于当事人民事程序的选择权原理，是否适用小额诉讼程序，应当由双方当事人自愿选择。一方面，诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的，有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益；另一方面，尽管对国家来说该数额很小，不值得动用正式的司法资源，但对于特定的当事人来说却可能事关重大，剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的。现实生活中，有些当事人不计成本、穷尽一切途径“讨个说法”，甚至为几元钱打官司，也并不奇怪，实际上就是“不蒸馒头争口气”。对此类案件，允许当事人选择适用普通程序，采取相对严密和完备的诉讼程序，作出的判决，更能令人信服。因为，小额诉讼程序本身实际上是通过限制甚至取消当事人部分诉讼权利来获得效率的。公正与效率，有时是难以兼得的，小额诉讼程序的设置，是对“效率优先，兼顾公平”的一种努力。
（四）确立小额诉讼程序的具体流程
（1）当事人起诉和答辩可以口头方式，也可以采用格式化或者表格样式的诉状和答辩状。（2）严格控制小额诉讼的送达时间和审理时间。送达方式，可以采用电话通知方式。先征求当事人意见，是否需要15日答辩期，如果不需要的，可在当天受理当天开庭。为方便当事人出庭诉讼，开庭时间可以安排在晚间或者节假日，亦可以建立社区法庭或派出法庭。（3）小额诉讼一律采用独任制，由一名法官带一名书记员进行审理，可以采取灵活、简化的法庭调查和法庭辩论程序，合理控制庭审次数，强调当庭宣判。（4）法官可依职权启动调解程序，当事人双方不愿意调解的，应尊重当事人的意愿。调解不成的，应及时裁判。（5）适当简化证据调查和证人询问，在证据认定方面赋予法官较大的自由裁量权。（6）当事人在诉讼过程中原则上不得增加、变更诉讼请求或者提起反诉。（7）简化裁判文书的制作，可以使用格式化、表格化的文书，除特殊情况外，无须记载争议事实和裁判理由，只须写明裁判结果。（8）规定小额诉讼的审理期限为45天，对比简易程序三个月的审理期限明显缩短。
