刑法学范文

导语：如何才能写好一篇刑法学，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、道的升华：刑法基本理念的廓清

《易·系辞上》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”用今天的话讲，道指抽象的一般规律的，而器指具体问题或具体事物。十七、八年前，有的学者提出要超越注释法学，并试图寻求自然法意义上的刑法[1]，于是乎关于刑法哲学的研究开始兴盛。不过，直到今天，何为刑法哲学，乃至应否存在这样一门学问，仍莫衷一是[2]。无论怎样，刑法学研究总要有一种形而上的追求，即对于基本价值的确认和弘扬，而刑法之特殊存在，又有其特殊的内在规定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性价值），所以刑法学研究首先要面对两类价值：一是，通过刑法所要实现的价值，如正义、秩序等；二是刑法（实际上是刑罚）固有的工具性价值，如强制、剥夺等。正义、秩序、人权、自由等等价值，是社会共同的价值，不只是通过刑法来实现的，而在这一实现中，刑法（主要是刑罚）是被作为手段或者工具来看待的。对于刑法（实际上是刑罚）的工具性价值，是可能作为前一类价值实现工具的存在意义，或者说刑法之所以存在，正是因为它特有的强制性，所以具有无可替代的效用。以目前刑法哲学或者刑法基本理念所研究的视野，基本上在探讨第一类的价值，而有意无意地忽视了第二类的价值，然而第二类价值恰恰是刑法存在的意义所在。

对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。

对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是“有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。

对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。

关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。

这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。

二、器的完善：刑法方法论的进步

最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。

刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。

我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。[16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。

关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。

刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。

三、陷入概念法学的犯罪论研究？

建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]

关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。

对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。

对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。

无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。

犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。

以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。四、寻求更好的刑罚

近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。

以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。

五、结语：期待更多共识与合作的刑法学

北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。

今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。

[1]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。

[2]美国学者胡萨克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。

[3]套用“政治不正确”的说法。

[4]刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B.拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。

[6]刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。

[7]参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。

[8]比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。

[9]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。

[10]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[11]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。

[12]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[13]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。

[14]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。

[15]例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。

[16]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。

[17]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。

[18]就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。

[20]【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。

[21]罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。

[23]参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。

[24]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。

[25]参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。

[26]当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。

[27]但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。

篇2

关键词：刑法学；教学改革；教学目标；教学方法

随着法治国家建设的全面推进，法学教育的重要性日益凸显。法学教育的目的是培养优秀的法学专业人才，为法治国家建设提供人才资源。国家出台了一系列政策，要求加强法律职业人才的培养，以适应司法实务工作的需要。这就要求我们对传统的法学教育进行改革，加强法学专业学生法律实务素能的培养。刑法学作为一门实践性很强的部门法学课程，是法学教学改革的重点。无论是从理论教学出发还是从实践教学出发，刑法学的教学必须适应我国现阶段法治建设的需要，必须与我国的法学教育、司法改革的方针、政策相适应。

一、刑法学教学改革研究的状况

近年来，刑法学教师在不断探索刑法学教学改革，并且取得了一定的成果。有的刑法学教师从我国法学本科教育的培养目标出发，培养应用型的法律精英人才，提出在司法考试导向下的刑法学课程教学改革。有的刑法学教师从人才培养目标出发，提出转变教学理念，构建双向互动式案例教学法。有的刑法学教师从刑法学教学目标的定位出发，提出多种教学方法的良性互动教学法。有的刑法学教师从刑法学课程本身的性质出发，提出改革刑法学教学内容，包括改革总论和分论的教学内容。有的刑法学教师根据刑法学实践性课程教学的目标，提出卷宗案例教学法。这些成果都是教师在自己的教学过程中取得的宝贵经验，值得借鉴。笔者认为，上述教师从某一方面提出了刑法学教学的改革，缺乏全面、有机的统一。本文根据中南林业科技大学法学本科刑法学教学的现状，深入分析我国刑法学教学改革面临的困境，提出破解困境的办法和措施。

二、我国高校刑法学教学改革面临的困境

1.刑法学教学目标与实践教学相脱节。教学目标是本科教育培养目标的具体化，教学目标的定位决定了课程的合理设置和教学方法的选择。当前，我国法学本科教育的培养目标应是培养精英型的法律职业者，通过本科各门专业课程的学习，要求学生掌握各主要部门法的基础知识和基础理论，使学生具备从事法律职业工作的基本能力和素养。但从我国目前的教育效果和司法实务部门反馈的信息来看，法学本科毕业生到司法实务部门工作后，很难胜任司法实务部门的工作，仍然需要司法实务部门的岗前培训和实务工作人员长达两至三年的带教才能慢慢具备独立从事法律职业的基本能力和素质。其原因在于法学本科教育与法律实践工作要求脱节。实际上，我国法学本科教育培养目标号称是从通识教育转变为法律职业教育，从大众教育转变为精英教育，但并未成为真正的法律职业教育，也不是真正的法学专业的学术教育，现有的法学本科教育主要是一种纯书本的理论教育，虽然安排有实践教学环节，但因学生忙于准备大学四年级上学期的司法考试，实践教学常常是走过场，没有达到实践教学的效果。因此，在这样的教育模式下，刑法学教学与法律实践是脱节的，其教学目标难以实现。2.课程设置单一。我国的一些普通高校对刑法学课程的设置比较单一，单纯开设刑法总论与刑法分论这两门理论课程，没有开设相应的刑法方面的选修课，如外国刑法学、刑事政策学等。同时，没有针对刑法学课程设置相应的实务训练，只是在大学二年级的暑假开设模拟审判课程，模拟审判课程又没有专门针对刑事案例。所以，学生的刑事案件实务训练非常有限，学生的刑法实务思维难以形成。因此，现行的刑法课程结构并不完善，不能很好地服务于法律人才培养。3.教学方法僵化。刑法学教学目标的实现有赖于刑法学教学方法的合理选择与运用。从目前各高校的刑法学教学情况来看，刑法学教学主要沿用传统的讲授法，即教师在讲台上讲解，学生在下面听和记笔记，学生主要是围绕教材学习，很少涉猎课外读物。这种授课方式以教师为主体，学生只是被动接受，被称为“填鸭式”的灌输教学法。这种教学方式不符合我国当前素质教育的要求。素质教育是我国整个教育的基本目标，不仅要求教师向学生传授知识，而且应当更加注重塑造与培养学生的各种能力、素质、品质。传统的灌输教学法存在以下弊端：（1）学生缺乏主动学习的能力。传统的讲授教学法主要是教师在讲台上对刑法学的相关理论进行系统讲解，偶尔会针对相关理论问题穿插简单案例进行阐释，学生处于被动接受知识的地位。整个上课期间，没有什么机会提供给学生进行主动思考。长此以往，教师会忽略学生的主动性和创造性的培养，削弱学生的学习积极性，使学生缺乏主动学习和思考的能力。刑法学是一门实践性很强的课程，如果这样一门实践性很强的课程都没法锻炼学生的实践能力、创新能力、职业能力，那对于将来走上法律实践部门的学生而言其是无法胜任工作的，如此我们的法学教育就培养不出合格的法律人才。（2）课堂氛围沉闷。这种传统的讲授法主要是教师唱“独角戏”，学生很难参与其中，无法调动学生的学习兴趣。因此，课堂氛围沉闷，一部分学生甚至昏昏欲睡，难以实现教学效果。这种教学方法忽略了学生的主体地位。

三、刑法学教学改革的路径选择

1.确立理论与实践相结合的刑法学教学目标。针对刑法学教学存在理论与实践脱节的弊端，高校必须确立理论与实践相结合的刑法学教学目标，即刑法学教学目标重点是培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才。2.完善刑法学课程体系。为了实现培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才的刑法学教学目标，高校必须完善刑法学课程体系。首先，我们必须科学设置刑法课程体系。学生刑法实务思维的养成不单纯是通过学习刑法总论和刑法分论这两门课程就能实现的，这需要我们开设一组围绕着学生刑法实务思维形成的刑法课程，除了刑法总论和刑法分论课程外，还需开设刑事政策学、外国刑法学、刑法案例研习，刑事辩护实务专题、模拟刑事审判、刑法学文献选读等一系列刑法理论与实践相结合的课程。其次，改革刑法总论和刑法分论的课程设置。在整个刑法学教学课程中，教师不能只单纯地进行理论教学，而应在合适的章节穿插实务训练，让学生在领会刑法理论体系的完整、刑法理论的博大精深的同时，感受刑法实务的复杂、细腻和思辨。目前，一些高校没有安排实训课程，少数安排了实训课时的高校实训学时占比较少。笔者认为，刑法总论和刑法分论的理论课程和实训课程应有所区别，刑法总论应侧重于理论教学，刑法分论应侧重于实务教学。因此，在刑法总论与刑法分论总课时相同的情况下，与刑法分论相比，刑法总论的理论课时应当适当增加，而实训课时应当适当减少。只有这样的设置，才能扭转当前刑法教学理论与实践脱节的局面。3.实施以讲授法为主的多元教学法。针对传统讲授法枯燥乏味、课堂氛围沉闷的现状，我们必须大胆创新，采用一种新的讲授法，即启发式的讲授法，将多种教学方法灵活运用于每个教学环节，激发学生学习的兴趣和热情，积极引导学生思考和探究疑难问题，训练学生发现问题、分析问题、解决问题的能力。在刑法总论教学过程中，教师采用启发式讲授法的同时，可以穿插采用讨论式教学法、辩论式教学法等教学方法。在开展讨论式或者辩论式教学之前，教师必须提前做好充分准备：首先，教师必须明确讨论式或者辩论式教学的要求和任务；其次，必须分组进行讨论或者辩论，教师将学生分成组，每组人数控制在三人以下；第三，教师确定好讨论或者辩论的时间，讨论或者辩论的时间一般控制在20分钟以内，一次安排两组学生参加讨论或者辩论，一般一周安排一到两次；第四，教师确定好讨论或者辩论的题目，讨论或者辩论的题目一般可由教师事先提供，让学生抽签选题，学生选好题后，各自利用课后时间去准备；第五，讨论或者辩论以及自由提问、点评依次进行，教师根据上课的进度安排讨论或者辩论，在讨论或者辩论结束后，其他学生可以自由提问，最后由教师进行点评。在刑法分论的教学过程中，教师运用启发式讲授法的同时，可以穿插采用案卷审查教学法，即让学生审查案卷材料，撰写审查报告，提出案件处理意见，亲身感受司法实践中对具体犯罪的认定过程和认定方法。

参考文献：

[1]肖乾利.论司法考试语境下的刑法学教学——以新建本科院校为例[J].池州学院学报，2012.02

[2]刘夏.双向互动式案例教学法在刑法教学改革中的应用[J].兰州教育学院学报，2013.09

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论文关键词 刑法学 基本范畴 模式 犯罪 刑事责任

一、范畴的概念及意义

“范畴”一词出自希腊文，原指表达判断的命题中的谓词。而汉语“范畴”取自于《洪范》中“洪范九畴”的意思，主要指分类。现在我们所说的范畴，是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念，是人们进行理性思维的一种逻辑形式。

范畴对于整个理论活动以及作为这些活动之结晶的理论体系本身是至关重要的。一方面，范畴是理论认识的结果，我们在实践中所获得的对于外部世界的一切认识，其主要内容和主要成果都必然由最凝练简洁而又富于概括力的范畴记录下来。另一方面，范畴又是理论构造的基本环节，是理论大厦的重要原料。整个理论体系要通过范畴串连起来，靠范畴使之形成一个网络。可以这样说，没有范畴就没有理论，范畴是理论的基本要素。

之所以说范畴是理论的基本要素，是因为：第一，范畴是理论诸成分中的最小单位，是理论中无法分解的颗粒。从这个意义上讲，范畴较之理论的其它要素，与其说是要素，倒不如说是基本要素更为贴切。第二，范畴浓缩了最丰富的理论内容，是理论内容的重要承载者之一。一种理论，其丰富内容的展示，往往是由推演和过渡的形式实现的。范畴的不同，既能区分不同的学科，又能区分统一学科中的不同派别；既能区分理论的内容，又能区分理论的性质。这是因为范畴不是一种识别记号，不是一个一般词语，而是有着丰富的内涵，有着具体的规定。第三，范畴是一切矛盾的胚胎，它孕育理论展开后显现出来的一切差异和对抗。任何理论都要表现现实矛盾并加以分析，寻求解决办法，范畴就是理论借以展示矛盾和解决矛盾的工具和环节。因此，仅仅借助范畴的推演，理论就能够把一切现实矛盾展示在人们面前，就可以铸就一座思想的丰碑。范畴作为理论的基本要素，对理论的建立、完善和发展有着十分重要的意义。

二、刑法学的基本范畴的学说及评价

陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的前言中明确指出：刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的，因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而，这个问题的思考又是重要的，因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。笔者认为，科学之所以成为科学，就说明科学并非是一个没有定数的存在，而是一个被反复证明而不变的真理。刑法学之所以成为科学，其主旨即在于刑法所规定的内容有其存在的价值，这一价值一方面表现为统治阶级的需要，另一方面表现为社会的需要。这两种需要的相互契合，不仅说明刑法存在必要性，也说明刑法存在的必然性。刑法的这两方面属性的存在将刑法的内在价值与外在价值淋漓尽致地表现出来。

刑法学的基本范畴是刑法学之中的一系列个别范畴的有机集合。个别范畴是刑法学体系的局部反映，因此，要研究刑法学的基本范畴，必须弄清刑法学的基本体系所包含的内容。而对于这一方面的问题，目前在我国刑法学界尚未达成共识。从刑法学术界研究的情况来看，关于刑法学的体系，主要有以下几种不同的观点：（1）刑事责任——刑罚模式。这一观点认为，一个人实施刑法所规定的犯罪是行为人负刑事责任的基础。刑事责任和定罪的含义是基本一致的。（2）犯罪——刑事责任模式。认为犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是唯一的实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，传统的犯罪——刑罚的标准，应改为犯罪——刑事责任的体系。（3）犯罪——刑事责任——刑罚模式。持这种观点的人认为刑事责任是具有实在意义的独立实体，这意味着刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性；刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通，层层深化的全面细致的线索，从而该观点认为罪——责——刑的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。（4）刑事责任——犯罪——刑罚模式。这一观点认为刑事责任是刑法中一个带有根本性的概念，没有刑事责任就没有犯罪，没有刑事责任也就不应当受刑罚处罚，从这个意义上讲，刑事责任是刑法的内在生命，因此刑事责任理论在刑法学科中具有自己独立的地位，而且对其他各方面的研究具有直接的指导意义，是刑法学的基础理论。（5）罪刑关系中心论模式，这是我国刑法学界少数专家的观点。其基本设想是：以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建构成新的刑法学体系，这一体系打破传统的犯罪论与刑罚论两大块格局，在内容的排列上更大程度地超越刑法条文体系，而服从于罪刑关系辩证运动的内在逻辑。

从以上对刑法学体系的研究观点来看，他们对刑法学体系的不同见解，反映了他们对刑法学基本范畴的认识也有所差异。第一种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即刑事责任和刑罚。其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第二种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即犯罪和刑事责任，其中犯罪刑法学的基石范畴。第三种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即犯罪、刑事责任和刑罚，其中犯罪刑法学的基石范畴。第四种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即刑事责任、犯罪和刑罚其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第五种观点则打破常规，将罪刑关系的辩证运动作为刑法学体系的基本内容，虽然此说没有直接表明刑法学的基本范畴，但就其研究的中心内容而言，犯罪与刑罚的辩证运动不仅构成了整个刑法学体系的基本内容，也是刑法学的两大基石范畴。

三、笔者观点

前述几种观点虽然都各有特色并各有理由，但是作为刑法学研究的基本范畴应当是对刑法学所研究的各种具体范畴进行高度抽象的产物，它在整个刑法体系中，不仅应当具有奠基功能和凝聚功能，而且还应当具有联结功能与整合功能。只有如此，我们才能在浩如烟海的刑法学理论中找到其网上的网结。具体来说，刑法学的基本范畴应当包括以下几个方面的条件：

一是基本范畴涵盖内容的全面性。所谓涵盖内容的全面性，是指作为刑法学的基本范畴应当是对刑法学所涉及的各个方面的内容的抽象和概括。因此，作为刑法学的基本范畴，就其研究的内容而言，应当全面地反映该学科所涉及的全部内容，而不应当有任何遗漏。在以往的观念中，对刑法学所包含的内容，一般仅将其限定于罪刑关系的范围之列，认为犯罪与刑罚是刑法学所要研究的全部内容。其实，罪刑关系只是刑法学的重要内容之一，远非其全部。刑法有许多关于犯罪自身或刑罚自身的规定，除此之外，还有诸如刑法的目的、任务、适用范围等一般性规定，都不属于罪刑关系的范畴。因此，撇开刑法的本体而只将犯罪与刑罚作为刑法学的基本范畴，显然有违于基本范畴所涵盖的内容的全面性要求。

二是基本范畴所起作用的基础性。刑法学是一门以犯罪与刑事责任作为自己的研究对象的科学。由于刑法学在世界各国的研究源远流长，因此它所积淀的基本理论和基础知识可谓种类繁多，对于刑法学研究上所出现的众多个别范畴，如果不通过基本范畴将它们联结起来，那么，就像没有经过串接的珍珠，不成体系。诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、法人与非法人组织等，如果不通过犯罪主体这一基础概念将其串接起来，所有这些名词就会失去其存在的意义。同理，犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪的客体，如果不通过犯罪构成将其串接起来，也同样不能说明它们在整个刑法理论体系中所占的地位和所起的作用。因此，作为刑法学的基本范畴，它应当是刑法学理论体系的网上之结，对整个刑法学理论大厦起到奠基石的作用。如果离开了这些基本范畴，刑法学的理论大厦就会顷刻土崩瓦解。

三是基本范畴抽象概括的凝练性。按照张文显教授在《法学的基本范畴》一书中的划分，法学的范畴可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴三种。其中基本范畴是以法律现象的总体为背景，对法律现象主要方面或深层本质的比较复杂的抽象，属于高级范畴。依此理论，刑法学的基本范畴也同样不是各种个体范畴的简单相加，而是对刑法学所包含的各种具体范畴的高度抽象和概括。如果我们不借助于这样一种高度的抽象化手段，就无法面对纷繁复杂的大千世界所发生的各种特殊情况。因此，刑法的基本范畴具有高度的凝练性，它们之中的任何一个范畴都包含着博大精深的思想容量。只要我们抓住了刑法学的基本范畴，也就等于把握了刑法学的理论精髓，从而超越对客观事物的表象性认识，真正弄清刑法的本质。

故而刑法学最基本的范畴有以下几种：刑法、犯罪和刑事责任。在它们之中，刑法是刑法学的研究对象，也是刑法学的基本范畴。在刑法这一范畴之下，又包括犯罪与刑事责任两大基本范畴，而在犯罪这一范畴之下又包括犯罪概念和犯罪构成这两个基本范畴，在刑事责任之下又包括刑事处罚和非刑事处罚措施这两个基本范畴。这两大基本范畴最终的归宿是定罪与量刑。这是因为，研究犯罪概念与犯罪构成的全部目的是为定罪服务，而研究刑事处罚与非刑事处罚措施的全部目的是为量刑服务。而具体来说，整个刑法学的理论体系是由以下几个方面的基本范畴构成的：

第一，刑法。刑法作为规定犯罪和刑事责任的法律规范，虽然其主要内容规定的是犯罪与刑事责任，然而，不容忽视的是，刑法作为刑法学的研究对象，其本身亦存在许多需要研究的问题，这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察，都不难得出结论。可以这样说，如果在刑法学的基本范畴中忽略了对刑法本体问题的研究，那么就等于一部精彩的戏曲只看了一半，这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行为人实施了具有严重社会危害性、触犯了刑法的规定并依法应当受到刑罚处罚的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一，是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑罚处罚的起因。一般来讲，犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成两个下位概念，这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容，而且通过对这两个基本概念的研究，可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法学中是一个具有表征意义的基本概念，因此，是刑法学中的一个重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。

第四，犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准，在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张的说，在刑法学理论中，如果离开了犯罪构成，那么一切就无从谈起。这是因为，犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念，不同的集合反映的行为性质也有所差异，这种差异的存在，对于判断某种行为是否构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合元素所反映的内容不符合法定的构成时，我们即能对此作出无罪的结论，反之，我们即能得出有罪的结论。与此同时，通过各种不同的集合元素之间的比较，我们还可以将某一犯罪与另一犯罪区分开来。因此，犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准，也是划分此罪与彼罪的标准。

第五，刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一，它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性，而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为，法律责任就其表现形式而言，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任等情况。在上述法律责任中，能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志，当然是行为人的行为依法应当负刑事责任。只有当行为人的行为在具有严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的，我们才能将其作为犯罪来惩治，否则，就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律依据。刑事责任作为刑法学的基本范畴，在我国以往的刑法学理论研究中，曾一度被忽视。

第六，刑事处罚。刑事处罚一般简称为刑罚。作为刑事责任一个重要的下位概念，刑事处罚既是刑法学中的一个重要范畴，也是刑罚学中的一个重要范畴。刑事处罚作为惩罚犯罪的强制方法，是行为人对自己的犯罪行为承担法律责任的主要方式，也是刑事责任实现的最主要方式，从世界各国的刑事立法规定来看，刑事处罚主要有主刑与附加刑两种，其中主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。一般来讲，主刑只能独立适用，不能附加适用，对于一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑。

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关键词：刑法学；事实概念；规范概念；罪刑法定

一、事实概念与规范概念概述

（一）“概念”及“法律概念”

所谓“概念”，就是一个命题，即一个可被证实或证伪的事实陈述。《牛津法律大辞典》对“法律概念”解释为“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。”简言之，如果说概念是用语言所表达的事实，那么法律概念就是以法律规范所表述的事实。

（二）事实与规范

事实与规范之间的关系是近代西方哲学中的一个核心问题。最早提出这个问题的是苏格兰哲学家休谟，他将命题划分为两种：以“是”或“不是”作为关键词的“事实命题”和以“应当”或“不应当”作为关键词的“规范命题”。休谟进一步指出，纯粹的事实命题是无法演绎出规范命题的，例如不可能单纯从“某人遵守了刑法”这一事实推导出“人应该遵守刑法”这种普遍规范一样。

在此基础上，笔者认为，事实概念是指源于生活事实、先于法律存在并为法律所吸纳、需要进行价值评价的概念，通常带有客观存在的实然意味；规范概念是指为法律规范所规定、一般后于法律存在、不需要进行价值评价的概念，通常含有“当为”的应然意味。

下文即将依据此种定义，对犯罪论中的若干重要概念进行分析、归类，并尝试借此梳理现代刑法学理论体系。

二、犯罪论中的事实概念与规范概念

（一）犯罪概念

犯罪概念可以区分为事实犯罪与法定犯罪两种。事实犯罪侧重的是国家的价值判断过程，即应该将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为并予以犯罪化，因此属于事实概念，其本质特征是具有社会危害性，因此需要用刑罚加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪”。在立法机关将其正式犯罪化之前，事实犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性，而一旦经由立法确认，这一行为就具有了刑事违法性，而成为法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的形式犯罪，侧重的是司法机关的法律适用过程，属于规范概念。

应该指出，尽管法定犯罪仍然应当具有社会危害性，但其与事实犯罪的区别却在于刑事违法性。只有这一属性才反映了法定犯罪的本质。如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。

（二）行为概念

现代刑法学一般认为，行为是一种表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的对外部世界有意义的事情。现代刑法是“行为刑法”，没有行为不能成立犯罪，这些观念已经成为现代刑法理论的“公理”。

考量行为概念的发展历史，从 19 世纪后期黑格尔的古典行为理论发展到一战后的目的行为理论，再到学者们提出的各种折中学说，不难得出以下结论：

第一，行为概念排除了完全没有客观行为或者没有人的存在而成立犯罪的可能性。

第二，行为是有内在结构的整体，更准确地说，具有不法和罪责的构造结构。虽然这种构造结构的内部界限可能是模糊或有争议的，但是这种结构的存在是无需置疑的。第三，行为理论的发展明显表现出从事实概念走向规范概念的趋势。从以身体、心理或者目的为基础的行为概念，到以社会的目的、刑法任务以及在此基础上作出的以刑事政策的选择为标志的行为概念，行为已经成为一种包括但并不仅限于自然或因果行为和目的行为指向的身体性事实。

（三）犯罪构成

犯罪构成就是指构成犯罪必须具备的规格和标准的全部，是“承担刑事责任的唯一根据”。广义上的犯罪构成指各种理论中说明构成犯罪所需要的全部条件（不包括成立犯罪所不能出现的情况），而狭义上的犯罪构成仅指四要件理论的构成犯罪全部要素的总和。

应当指出，按照罪刑法定原则的要求，犯罪构成必须以法律规范为依据，所进行的活动就是将生活中的事实加以抽象并和法律规范相比对，从而判断是否符合构成要件。简言之，各个概念都是需要法律规范的评价的，因此，犯罪构成中的若干概念都应该属于规范概念。

三、从事实到规范――罪刑法定原则

（一）罪刑法定原则综述

我国《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一源自拉丁语的法谚是对罪刑法定原则含义的高度概括。罪刑法定原则的基本要求有严格罪刑法定（禁止类推）、书面罪刑法定（禁止习惯法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、确实罪刑法定（禁止不确定刑法）。

（二）从事实到规范――刑法理论发展趋势

回顾刑法学发展史，最初的理论总是粗糙的，甚至可能是逻辑不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的体验和感性的认识，因而大多为事实概念。随着理论研究的深化，原有的简陋的概念体系就会显现出弊端和不足，最为突出的就是事实概念需要进行价值评判，而这往往提供了随意扩张或限缩解释甚至滥用权力的机会。更重要的是，罪刑法定原则建立后，要求定罪量刑由法律决定而排斥无关因素的干扰，而事实概念中广泛的解释评价空间与之格格不入。

（三）走向事实与规范的结合――刑法理论的可能选择

应该指出，任何的分类都不是绝对的，事实与规范之间的鸿沟也绝非不可逾越。可以看到，某些概念由于折衷等原因杂糅两者而可能介于事实与规范之间，兼具有应然与实然的内涵。例如，在“法益保护说”和“义务违反说”这两种理论的基础上，产生了折衷方案――“法定义务违反说”，主张只有同时满足法益受到侵害和违反法定义务的条件时才能受到刑罚的惩罚，而仅仅违反义务的情况只在法律明确规定时才能受到惩罚。该理论杂糅了法益保护说与义务违反说的特征，既具有事实性质的的法益受侵害的危害结果，又具有规范性质的“违反法定义务”，因此同时带有事实概念与规范概念的色彩。笔者认为，这种尝试可以兼采规范概念的法定性、确定性和事实概念实质内容的说服力，从而能够更加准确地反映事物的真实性质，也有利于司法实践中的具体执行。此外，在现行理论体系中也遗留着部分事实概念无法或者难以转变为纯粹的规范概念。因此或许可以借鉴这一经验并在一定范围内推广，尝试由事实与规范的分立走向两者的交融结合，并在此基础上以全新角度审视并完善现有理论架构，从而建立起现代化的中国特色刑法学理论体系。

参考文献

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国际刑法，是一种实体意义上的法律规范，应当具备禁止性的规则和一些特有的刑事制裁。“国际刑法学所要研究的对象，主要是以国际社会现存的关于国际犯罪及其刑事责任，以及由此产生的国际刑事合作的条约、惯例、原则;所要强调的是刑法的国际性特征。”

 

引渡，作为国际合作的一种方式，在国际刑事司法协助中发挥着举足轻重的作用。引渡有以下几个原则：⑴双重犯罪原则，也就是说被引渡者所犯下的行为必须被请求国和被请求国都认定为构成犯罪，才可以进行引渡。⑵一事不再理原则。也就是说同一被引渡人不得就同一个罪行接受两处处罚。⑶特定主义原则。是指犯罪人被请求国引渡回国后，只能被引渡请求的罪名来进行追诉和判决。⑷本国公民不引渡原则。即使本国公民在国外实施犯罪，依照本国管辖原则，也应本国处理，不可引渡。⑸政治犯不引渡原则。引渡的对象局限于被指控犯罪或被判刑在逃而被请求引渡的个人。因此不包括政治犯。

 

我国也形成了自己的引渡制度，并制定了《引渡法》。其中具体规定了可引渡之罪的范围，包括引渡罪行的刑期条件、应当拒绝引渡的罪行、可以拒绝引渡的罪行这几方面的具体内容。另外，对引渡的程序也做了一定的介绍。引渡请求的提出必须符合引渡的要求，不可对不能引渡的对象进行引渡。其次，在对引渡请求审查的过程中，必须严格对待。我国规定了司法审查和行政审查这两个程序。在引渡时进行的强制措施主要有引渡拘留、引渡逮捕等。

 

我国的引渡法看似完善，但仍有需要改进的地方。

 

(一)绝对不可引渡本国公民原则

 

引渡体现了国际刑法中的主权问题以及国际合作原则。然而，它也只是一定程度上的不可引渡本国公民，如果某一国规定可以引渡本国公民，与我国合作时，我国也需要就着互惠原则同意引渡本国公民，而此时与我国的引渡法出现了冲突。“为了解决这种矛盾，可以将本国国民不引渡这一规定从第8条(”应当“拒绝引渡的规定)中调到第9条(”可以“拒绝引渡的规定)中，即将本国国民不引渡从绝对主义转为相对主义。” 这是一个相对全面的解决方法。其实，绝对不引渡本国公民的原则是我国引渡制度过分专注政治性的立法倾向的体现。为了体现引渡制度的司法性，改变不可引渡本国公民的绝对性必然要发生改变。

 

(二)或引渡或起诉原则

 

我国引渡法中没有或引渡或起诉原则，简单地来说，就是对犯罪人处于某些原因可以不引渡，但对其进行起诉。这样既可以维护某些特殊利益，又可以保证对犯罪分子的惩罚，双方都得到较为公平的对待。因此，我国在这方面也可以借鉴，从而完善我国的引渡法。

 

(三)简易引渡的规定

 

简易引渡，是指被请求引渡者明确表示愿意被引渡到请求国接受审判处罚时所进行的引渡。 而我国到目前为止还没有明确地规定这一引渡方式的存在。这也就体现的我国引渡法在立法上的不足。

 

在中国的现实情况下，存在着不断有罪犯潜逃国外寻求避难的现象，政府应该对历来的引渡机制反思了。就赖昌星一案，最终以引渡回国为结局。然而，赖昌星居然在外逃亡十几年，十几年后才被引渡回国，这十几年中他都顺利地逃脱了法律的制裁，究竟是什么成为了引渡上的漏洞，让罪犯以逃亡国外来躲避本国制裁?赖昌星，曾居于加拿大温哥华十年，在十年内多次申请加拿大的难民，但经司法审核后都未通过难民申请标准。于2011年，他从温哥华国际机场遣返回北京，后被判无期徒刑。再这12 年中，赖昌星巧妙地利用加拿大的法律体系，成功地一次又一次拖延了归国的时间。

 

这其中，涉及到一系列问题。其一，我国和加拿大并没有签订引渡协议，就算是签订了引渡协议，由于我国有死刑制度，按照不向有死刑的国家引渡原则，赖昌星也不能回国。因此在赖昌星的案件上，我国只能启动非法移民遣返程序来促使赖昌星回国，而赖昌星利用加拿大的政府在遣返程序上的复杂，一直高薪聘请律师上诉，来采取对抗移民局遣返决定的行动。这里，也就存在着我国引渡机制的两个问题。首先，如果我国与罪犯逃离的国家没有签订引渡条约，是否就存在不能引渡的局限?如果这成立，那么罪犯只要巧妙地选择逃亡到与我国没有签订引渡条约的国家就可以躲避我国的法律制裁。其次，我国是有死刑刑罚制度的国家，而引渡条约规定，不能向有死刑的国家进行引渡，那么只要是犯下死刑的罪犯逃亡去国外，就可以不引渡回国，这是不是也存在罪犯逃脱刑事责任的漏洞?而赖昌星以我国的人权状况、死刑等为借口来对抗移民局的遣返决定，多次使加拿大的联邦法庭裁定暂缓执行赖昌星的遣返。最后，我国外交部以不判其死刑的承诺为条件，让赖昌星从此失去了规避遣返的一个重要理由。然而，这样的退让让我们又不得不怀疑司法制度，这样的罪犯都可以以这种方式相对减轻罪刑，那么引渡制度中的这个弊端是否成了阻碍司法公正的程序?这，值得我国深思，并有望及时找出弥补这一漏洞的措施。

 

其实，大可以从引渡犯人的身上采取放松，这样一来既可以降低外逃犯人在外申请避难，从而躲过中国司法制裁的可能性，又可以向某些以中国死刑为借口说事的西方媒体表示坚决的态度。

 

国际刑法学上的案犯引渡，目前为止仍存在一些漏洞。想要完善好我国的引渡制度，必须将这些漏洞都弥补好。在未来一段时间，我国也将继续探索国际刑法学，当然案犯引渡也是值得继续探究的重要问题。

篇6

陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的前言中明确指出：刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的，因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而，这个问题的思考又是重要的，因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。笔者认为，科学之所以成为科学，就说明科学并非是一个没有定数的存在，而是一个被反复证明而不变的真理。刑法学之所以成为科学，其主旨即在于刑法所规定的内容有其存在的价值，这一价值一方面表现为统治阶级的需要，另一方面表现为社会的需要。这两种需要的相互契合，不仅说明刑法存在必要性，也说明刑法存在的必然性。刑法的这两方面属性的存在将刑法的内在价值与外在价值淋漓尽致地表现出来。刑法学的基本范畴是刑法学之中的一系列个别范畴的有机集合。个别范畴是刑法学体系的局部反映，因此，要研究刑法学的基本范畴，必须弄清刑法学的基本体系所包含的内容。而对于这一方面的问题，目前在我国刑法学界尚未达成共识。

从刑法学术界研究的情况来看，关于刑法学的体系，主要有以下几种不同的观点：（1）刑事责任——刑罚模式。这一观点认为，一个人实施刑法所规定的犯罪是行为人负刑事责任的基础。刑事责任和定罪的含义是基本一致的。（2）犯罪——刑事责任模式。认为犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是唯一的实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，传统的犯罪——刑罚的标准，应改为犯罪——刑事责任的体系。（3）犯罪——刑事责任——刑罚模式。持这种观点的人认为刑事责任是具有实在意义的独立实体，这意味着刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性；刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通，层层深化的全面细致的线索，从而该观点认为罪——责——刑的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。（4）刑事责任——犯罪——刑罚模式。这一观点认为刑事责任是刑法中一个带有根本性的概念，没有刑事责任就没有犯罪，没有刑事责任也就不应当受刑罚处罚，从这个意义上讲，刑事责任是刑法的内在生命，因此刑事责任理论在刑法学科中具有自己独立的地位，而且对其他各方面的研究具有直接的指导意义，是刑法学的基础理论。（5）罪刑关系中心论模式，这是我国刑法学界少数专家的观点。其基本设想是：以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建构成新的刑法学体系，这一体系打破传统的犯罪论与刑罚论两大块格局，在内容的排列上更大程度地超越刑法条文体系，而服从于罪刑关系辩证运动的内在逻辑。

从以上对刑法学体系的研究观点来看，他们对刑法学体系的不同见解，反映了他们对刑法学基本范畴的认识也有所差异。第一种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即刑事责任和刑罚。其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第二种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有二，即犯罪和刑事责任，其中犯罪刑法学的基石范畴。第三种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即犯罪、刑事责任和刑罚，其中犯罪刑法学的基石范畴。第四种观点对刑法学体系的认识表明，刑法学的基本范畴有三，即刑事责任、犯罪和刑罚其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第五种观点则打破常规，将罪刑关系的辩证运动作为刑法学体系的基本内容，虽然此说没有直接表明刑法学的基本范畴，但就其研究的中心内容而言，犯罪与刑罚的辩证运动不仅构成了整个刑法学体系的基本内容，也是刑法学的两大基石范畴。

二、笔者观点

前述几种观点虽然都各有特色并各有理由，但是作为刑法学研究的基本范畴应当是对刑法学所研究的各种具体范畴进行高度抽象的产物，它在整个刑法体系中，不仅应当具有奠基功能和凝聚功能，而且还应当具有联结功能与整合功能。只有如此，我们才能在浩如烟海的刑法学理论中找到其网上的网结。具体来说，刑法学的基本范畴应当包括以下几个方面的条件：

一是基本范畴涵盖内容的全面性。所谓涵盖内容的全面性，是指作为刑法学的基本范畴应当是对刑法学所涉及的各个方面的内容的抽象和概括。因此，作为刑法学的基本范畴，就其研究的内容而言，应当全面地反映该学科所涉及的全部内容，而不应当有任何遗漏。在以往的观念中，对刑法学所包含的内容，一般仅将其限定于罪刑关系的范围之列，认为犯罪与刑罚是刑法学所要研究的全部内容。其实，罪刑关系只是刑法学的重要内容之一，远非其全部。刑法有许多关于犯罪自身或刑罚自身的规定，除此之外，还有诸如刑法的目的、任务、适用范围等一般性规定，都不属于罪刑关系的范畴。因此，撇开刑法的本体而只将犯罪与刑罚作为刑法学的基本范畴，显然有违于基本范畴所涵盖的内容的全面性要求。

二是基本范畴所起作用的基础性。刑法学是一门以犯罪与刑事责任作为自己的研究对象的科学。由于刑法学在世界各国的研究源远流长，因此它所积淀的基本理论和基础知识可谓种类繁多，对于刑法学研究上所出现的众多个别范畴，如果不通过基本范畴将它们联结起来，那么，就像没有经过串接的珍珠，不成体系。诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、法人与非法人组织等，如果不通过犯罪主体这一基础概念将其串接起来，所有这些名词就会失去其存在的意义。同理，犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪的客体，如果不通过犯罪构成将其串接起来，也同样不能说明它们在整个刑法理论体系中所占的地位和所起的作用。因此，作为刑法学的基本范畴，它应当是刑法学理论体系的网上之结，对整个刑法学理论大厦起到奠基石的作用。如果离开了这些基本范畴，刑法学的理论大厦就会顷刻土崩瓦解。

三是基本范畴抽象概括的凝练性。按照张文显教授在《法学的基本范畴》一书中的划分，法学的范畴可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴三种。其中基本范畴是以法律现象的总体为背景，对法律现象主要方面或深层本质的比较复杂的抽象，属于高级范畴。依此理论，刑法学的基本范畴也同样不是各种个体范畴的简单相加，而是对刑法学所包含的各种具体范畴的高度抽象和概括。如果我们不借助于这样一种高度的抽象化手段，就无法面对纷繁复杂的大千世界所发生的各种特殊情况。因此，刑法的基本范畴具有高度的凝练性，它们之中的任何一个范畴都包含着博大精深的思想容量。只要我们抓住了刑法学的基本范畴，也就等于把握了刑法学的理论精髓，从而超越对客观事物的表象性认识，真正弄清刑法的本质。故而刑法学最基本的范畴有以下几种：刑法、犯罪和刑事责任。在它们之中，刑法是刑法学的研究对象，也是刑法学的基本范畴。在刑法这一范畴之下，又包括犯罪与刑事责任两大基本范畴，而在犯罪这一范畴之下又包括犯罪概念和犯罪构成这两个基本范畴，在刑事责任之下又包括刑事处罚和非刑事处罚措施这两个基本范畴。这两大基本范畴最终的归宿是定罪与量刑。这是因为，研究犯罪概念与犯罪构成的全部目的是为定罪服务，而研究刑事处罚与非刑事处罚措施的全部目的是为量刑服务。而具体来说，整个刑法学的理论体系是由以下几个方面的基本范畴构成的：

第一，刑法。刑法作为规定犯罪和刑事责任的法律规范，虽然其主要内容规定的是犯罪与刑事责任，然而，不容忽视的是，刑法作为刑法学的研究对象，其本身亦存在许多需要研究的问题，这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察，都不难得出结论。可以这样说，如果在刑法学的基本范畴中忽略了对刑法本体问题的研究，那么就等于一部精彩的戏曲只看了一半，这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行为人实施了具有严重社会危害性、触犯了刑法的规定并依法应当受到刑罚处罚的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一，是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑罚处罚的起因。一般来讲，犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成两个下位概念，这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容，而且通过对这两个基本概念的研究，可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法学中是一个具有表征意义的基本概念，因此，是刑法学中的一个重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。

第四，犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准，在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张的说，在刑法学理论中，如果离开了犯罪构成，那么一切就无从谈起。这是因为，犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念，不同的集合反映的行为性质也有所差异，这种差异的存在，对于判断某种行为是否构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合元素所反映的内容不符合法定的构成时，我们即能对此作出无罪的结论，反之，我们即能得出有罪的结论。与此同时，通过各种不同的集合元素之间的比较，我们还可以将某一犯罪与另一犯罪区分开来。因此，犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准，也是划分此罪与彼罪的标准。

第五，刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一，它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性，而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为，法律责任就其表现形式而言，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任等情况。在上述法律责任中，能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志，当然是行为人的行为依法应当负刑事责任。只有当行为人的行为在具有严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的，我们才能将其作为犯罪来惩治，否则，就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律依据。刑事责任作为刑法学的基本范畴，在我国以往的刑法学理论研究中，曾一度被忽视。

篇7

（一）刑法学研究方法遴选的内在根据

科学研究说到底就是研究主体运用各种方法考察、认识未知对象的运动规律，并据以改造现实世界的思维过程。研究方法是研究主体达到认识未知对象的运动规律的目的的桥梁。研究主体能否找到认识未知对象运动规律的科学方法，能否改造现有的认识方法，发现新的认识方法，直接决定着科学研究的成效。 科学的刑法学研究方法的遴选取决于作为认识对象的刑法现象的属性。早在本世纪40年代，蔡枢衡先生即指出刑法具有规范性、现象性和哲学性，三者是刑法的一体三面。刑法首先具有规范性。在国家对国民的关系上，刑法是一种权力或压力，是国民的不自由；在国家对社会的关系上，刑法是社会组织和社会关系的保护者，也是社会活动自由的范围；在国家对被害人的关系上，刑法是国家对被害人权利义务的肯定，也是任意复仇的否定或限制；在国家对司法官的关系上，刑法是国家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官对国民的关系上，刑法是司法官的自由范围，也是一种剥夺权利的裁判的权能。刑法规范的存在形式是概念和判断。因此，概念内涵外延的发现，概念间关系的确定，判断的抽出，推理的形成，从而理论体系的构成，便是刑法规范性范畴的内容。刑法同时也是历史过程的一部、社会现象的一种，这是刑法的现象性或事实性。把刑法当作历史的事实和社会的现象看，则刑法的存在与发展都有其内在固有不变的法则。特定时空中刑法特征的把握，历史过程中积极因素的指出，存在及发展法则的探求，都是事实性范畴的内容。刑法还是宇宙万物的一种和万象交错中的一环。刑法是万象的原因，也是万象的结果。刑法对于一切事物，既是直接间接影响的主体，又是直接间接受影响的对象；刑法对于某些现象保有独立性和规定性，对于另一些事物则存在依存性和被决定性。因此，决定和被决定、独立和依存、影响和受影响等法则和归宿的阐明，便是哲学性范畴的内容。由刑法的规范性、现象性和哲学性范畴分别产生规范的注疏阐释、现象的观察与描述和哲学的思辩和抽象的要求，因而注释、实证和思辩的方法应当成为刑法学研究的三大基本方法。[1] 四十年之后，储槐植教授从刑事一体化的角度指出，刑法学研究的基本思路应当是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法，就刑法论刑法的规范解释学，是刑法学研究的基础，也是刑法学研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在他看来，刑法不会自我推动向前迈进。刑法运行总是受犯罪态势和行刑效果双向制约，这是刑法的发展规律。刑法研究只有认同刑法规律才能取得重大进展。因此，刑法学研究必须对犯罪态势和行刑效果及其对刑法运行的制约进行实证研究。在刑法之上研究刑法，就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断，揭示种种刑法规律，提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。[2]刑法本身充满哲学，例如对立统一、质量互变、否定之否定等基本规律、原因与结果、根据与条件、形式与内容、自然与必然、必然与偶然、可能与现实、相对与绝对、主体与客体、主观与客观等基本范畴都蕴涵于刑法现象之中。这就需要在刑法规范之上将刑法现象蕴涵的哲理系统化。[3] 我们认为，蔡枢衡先生的思想与储槐植教授的思想有异曲同工之妙，在实质上都揭示了规范注释、实证分析和哲学思辩作为刑法学三种基本研究方法的内在根据，这一认识应当重新引起我们的高度重视，也是我们进一步提升21世纪中国刑法学品位和成就的方法论基础。

（二）基于刑法的规范性的注释研究方法

“刑法的规范性是刑法最早被认识了的属性，刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个。” [4]刑法的规范性决定了对刑法规范进行注疏论证、发现蕴涵在法条中的规范含义、就刑法论刑法的刑法规范解释学成为刑法学科的基础，具有历史的合理性，并且具有重大的实践价值。我国魏晋律学以后的刑律学本质上就是对刑律的注疏论证，而且曾经以《唐律疏议》为标志而达到炉火纯青的地步。在西方法学中运用注释方法研究法学的结果也曾经形成了著名的注释法学派。运用规范注释的方法研究刑法是20世纪中国刑法学的传统优势。时下中国刑法学在一定意义上可以归入这种刑法规范解释学。为了达到提升中国刑法学品位的目的，有的学者主张中国刑法学研究应当摆脱注释法学的窠臼，注释方法应当退居次要地位，作为思辩方法与实证方法的补充。对此，我们不敢苟同。我们认为，注释方法、思辩方法和实证方法都是刑法学研究的基础方法。尽管注释刑法是20世纪中国刑法学的传统，但是我们并不能断言中国刑法学对刑法规范的注释研究已经发展到了极致。我们的刑法规范解释学并不象我们所想象的那么发达！注释刑法学并非对刑法条文的单纯解释，注释应有其自身规则和方法体系。而迄今为止，中国刑法学对刑法解释尚未形成系统的解释理论，对成文法与刑法解释的关系、刑法解释的性质（刑法解释是被动、消极的解释性活动，还是积极的创造性活动）、功能（刑法解释是否具有造法的功能，能否填补刑法漏洞）、对象（刑法解释的对象是否仅仅是法条本身）、主体（公诉机关对刑法的解释是否属于具有约束力的司法解释、地方各级法院以及法官个人是否有权解释刑法、解释的效力如何）、目标（刑法解释是发现立法者的立法原意，还是挖掘法条现时的客观意蕴）、规则（刑法解释的价值取向是什么、能否超过法条术语可能具有的含义、是否应当遵循同一律等）、方法（文理解释和论理解释各有什么特点、扩张解释和类推解释界限如何界定等）等一系列基本解释学问题，还缺乏充分的研究。中国刑法学普遍的现象是，学者们自觉不自觉地按照各自的解释规则和方法重复进行着所谓的“刑法规范解释”，其中还存在着许多违背规范解释学基本原理和方法却又为人们熟视无睹的种种欠缺。真正科学和规范意义上的刑法规范解释学在中国刑法学尚未完全形成！ 因此，我们应当根据规范解释学原理和方法对中国传统的注释刑法学进行规范化和科学化的改造。规范注释本身也需要规范！我们期待中国刑法学产生系统研究刑法规范解释学的理论著作，更盼望中国刑法学能够以真正科学的规范学原理、规则和方法规范解释刑法规范的学术研究过程。因为“法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解和适用”。[5]正确注释刑法规范是中国刑法学的起点， 也应当是它的归宿。 当然，注释刑法规范不应当把刑法当作全科玉律，不应当象有的学者所批评的那样“只是以一种谦卑的态度去阐发蕴含在法条中的微言大义，采取一种‘我注六经，六经注我’的注释方法”，[6]刑法规范解释学不仅需要发挥规范注释的注解功能，更需要发挥对刑法规范的评价和批评功能。只有保持对刑法的批评，刑法学才能成为一门真正的科学，刑法学者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧无瑕，也不可能垂范久远，永世不变。刑法学的批评恰恰是刑法典走向完善的内在动力之一。尤其是在我国刚刚通过的刑法典，因为修订时机的选择不当、指导思想偏颇、立法方法不尽科学等原因，而存在种种缺陷和不足的情况下，中国的刑法学者作为严肃的刑事法学者，“更应以一种清醒的、冷静的、客观的、理性的目光来打量这部修订后的刑法典，少一些阿谀之词，多一些中肯之评”，发挥刑法学的社会批评功能，以期刑事立法的进一步完善。[7]

（三）基于刑法的哲学性的哲理思辩方法

对刑法规范的注释研究虽然是刑法学的基础，但它只是法学研究中与应用性相联系具有实用价值的那一部分，是一种形而下的法学研究。随着对法现象认识的深化，人们发现刑法不仅具有规范性，而且也具有哲学性。这种对法律现象的哲学本质的认识甚至可以追溯到古希腊哲学家关于法律的认识。15世纪以后，随着罗马法的复兴，注释法学对罗马法的注释达到极致，随后即出现了超越注释的境界而对法律做哲学上的推敲的迹象，显示了法的哲学性和规范性的互相统一。18世纪以后，自然法思想取代了中世纪法的宗教基础，法的哲学的属性甚至否定了法的规范的属性而成为了法律的唯一的属性，对法的哲学思考和思辩研究以黑格尔的《法哲学研究》为标志而达到了登峰造极的地步。正是通过对法的哲学性范畴的分析，将刑法现象中蕴涵的哲理系统化，才大大推进了刑法学对刑法现象认识的科学程度，并在此基础上形成了近现代意义上的具有科学评价和批评功能的刑法哲学。 如果说对法规范性的注释研究还是近年来中国刑法学的传统优势，那么在刑法之上对刑法哲学性的研究则是中国刑法学的弱势所在。轻视对刑法现象的哲理思考和理论分析，必然会使刑法学对刑法规范的注释性、实用性、技巧性研究带有短视、权宜和急功近利的色彩，难于发挥刑法学理论超越实践、导引实践的功能。重视对刑法规范的形而下的注释性研究，而轻视对刑法现象的形而上的哲理分析，最终将妨碍中国刑法学整体理论品位和学术水准的提高。这是造成中国刑法学近年来原地踏步、徘徊不前的重要原因之一。恩格斯指出：“一个民族要想站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维。”[8]中国刑法学要使自己真正成为一门科学刑法学，就不能停留在单纯地注释法条的层次上，而应当以对刑法规范的注释、评价、批判研究为基础，进一步揭示隐藏在这些规范后面的犯罪和刑罚互动的种种客观规律，并发挥刑法学的科学导引功能，据以制定科学的刑事政策，进行有效的刑法制度设计。时下的中国刑法学界要提升自己的理论品位，就不应当满足于大多数学者熟谙并专注于刑法规范的注释研究、仅少数学者关注对刑法现象的哲理思考的研究格局，而应当实现中国刑法学界在研究主体素养、研究对象、研究方法、思维方式、价值观念等方面的全面转换和整体跃进，在中国刑法学界普遍形成崇尚哲学思辩、注重独立的理论思考的优良学风，从而使中国刑法学摆脱对现实的成文刑法的依附关系，以自主、中立的学术态度超越刑法规范本身研究刑法现象，获得关于刑法现象的更深层次的认识，建立刑法学自己既有别于常识性判断也有别于官方权威结论的自己的独立的学术观点，形成不同于刑法典体系的具有内在逻辑联系、反映犯罪和刑罚互动规律的刑法学理论体系，使刑法学成为一门科学。

（四）基于刑法的现象性的实证分析方法

三、多维研究方法的科学选择

（一）刑法学研究方法遴选的内在根据

科学研究说到底就是研究主体运用各种方法考察、认识未知对象的运动规律，并据以改造现实世界的思维过程。研究方法是研究主体达到认识未知对象的运动规律的目的的桥梁。研究主体能否找到认识未知对象运动规律的科学方法，能否改造现有的认识方法，发现新的认识方法，直接决定着科学研究的成效。

科学的刑法学研究方法的遴选取决于作为认识对象的刑法现象的属性。早在本世纪40年代，蔡枢衡先生即指出刑法具有规范性、现象性和哲学性，三者是刑法的一体三面。刑法首先具有规范性。在国家对国民的关系上，刑法是一种权力或压力，是国民的不自由；在国家对社会的关系上，刑法是社会组织和社会关系的保护者，也是社会活动自由的范围；在国家对被害人的关系上，刑法是国家对被害人权利义务的肯定，也是任意复仇的否定或限制；在国家对司法官的关系上，刑法是国家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官对国民的关系上，刑法是司法官的自由范围，也是一种剥夺权利的裁判的权能。刑法规范的存在形式是概念和判断。因此，概念内涵外延的发现，概念间关系的确定，判断的抽出，推理的形成，从而理论体系的构成，便是刑法规范性范畴的内容。刑法同时也是历史过程的一部、社会现象的一种，这是刑法的现象性或事实性。把刑法当作历史的事实和社会的现象看，则刑法的存在与发展都有其内在固有不变的法则。特定时空中刑法特征的把握，历史过程中积极因素的指出，存在及发展法则的探求，都是事实性范畴的内容。刑法还是宇宙万物的一种和万象交错中的一环。刑法是万象的原因，也是万象的结果。刑法对于一切事物，既是直接间接影响的主体，又是直接间接受影响的对象；刑法对于某些现象保有独立性和规定性，对于另一些事物则存在依存性和被决定性。因此，决定和被决定、独立和依存、影响和受影响等法则和归宿的阐明，便是哲学性范畴的内容。由刑法的规范性、现象性和哲学性范畴分别产生规范的注疏阐释、现象的观察与描述和哲学的思辩和抽象的要求，因而注释、实证和思辩的方法应当成为刑法学研究的三大基本方法。（注：参见蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第21页。）

四十年之后，储槐植教授从刑事一体化的角度指出，刑法学研究的基本思路应当是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法，就刑法论刑法的规范解释学，是刑法学研究的基础，也是刑法学研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在他看来，刑法不会自我推动向前迈进。刑法运行总是受犯罪态势和行刑效果双向制约，这是刑法的发展规律。刑法研究只有认同刑法规律才能取得重大进展。因此，刑法学研究必须对犯罪态势和行刑效果及其对刑法运行的制约进行实证研究。在刑法之上研究刑法，就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断，揭示种种刑法规律，提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。（注：参见储槐植：《刑法研究的思路》，载《中外法学》1991年第1期。 ）刑法本身充满哲学，例如对立统一、质量互变、否定之否定等基本规律、原因与结果、根据与条件、形式与内容、自然与必然、必然与偶然、可能与现实、相对与绝对、主体与客体、主观与客观等基本范畴都蕴涵于刑法现象之中。这就需要在刑法规范之上将刑法现象蕴涵的哲理系统化。（注：参见储槐植：《刑法例外规律及其他》，载《中外法学》1990年第1期。）

我们认为，蔡枢衡先生的思想与储槐植教授的思想有异曲同工之妙，在实质上都揭示了规范注释、实证分析和哲学思辩作为刑法学三种基本研究方法的内在根据，这一认识应当重新引起我们的高度重视，也是我们进一步提升21世纪中国刑法学品位和成就的方法论基础。

（二）基于刑法的规范性的注释研究方法

“刑法的规范性是刑法最早被认识了的属性，刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个。”（注：参见蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第23页。）刑法的规范性决定了对刑法规范进行注疏论证、发现蕴涵在法条中的规范含义、就刑法论刑法的刑法规范解释学成为刑法学科的基础，具有历史的合理性，并且具有重大的实践价值。我国魏晋律学以后的刑律学本质上就是对刑律的注疏论证，而且曾经以《唐律疏议》为标志而达到炉火纯青的地步。在西方法学中运用注释方法研究法学的结果也曾经形成了著名的注释法学派。运用规范注释的方法研究刑法是20世纪中国刑法学的传统优势。时下中国刑法学在一定意义上可以归入这种刑法规范解释学。为了达到提升中国刑法学品位的目的，有的学者主张中国刑法学研究应当摆脱注释法学的窠臼，注释方法应当退居次要地位，作为思辩方法与实证方法的补充。对此，我们不敢苟同。我们认为，注释方法、思辩方法和实证方法都是刑法学研究的基础方法。尽管注释刑法是20世纪中国刑法学的传统，但是我们并不能断言中国刑法学对刑法规范的注释研究已经发展到了极致。我们的刑法规范解释学并不象我们所想象的那么发达！注释刑法学并非对刑法条文的单纯解释，注释应有其自身规则和方法体系。而迄今为止，中国刑法学对刑法解释尚未形成系统的解释理论，对成文法与刑法解释的关系、刑法解释的性质（刑法解释是被动、消极的解释性活动，还是积极的创造性活动）、功能（刑法解释是否具有造法的功能，能否填补刑法漏洞）、对象（刑法解释的对象是否仅仅是法条本身）、主体（公诉机关对刑法的解释是否属于具有约束力的司法解释、地方各级法院以及法官个人是否有权解释刑法、解释的效力如何）、目标（刑法解释是发现立法者的立法原意，还是挖掘法条现时的客观意蕴）、规则（刑法解释的价值取向是什么、能否超过法条术语可能具有的含义、是否应当遵循同一律等）、方法（文理解释和论理解释各有什么特点、扩张解释和类推解释界限如何界定等）等一系列基本解释学问题，还缺乏充分的研究。中国刑法学普遍的现象是，学者们自觉不自觉地按照各自的解释规则和方法重复进行着所谓的“刑法规范解释”，其中还存在着许多违背规范解释学基本原理和方法却又为人们熟视无睹的种种欠缺。真正科学和规范意义上的刑法规范解释学在中国刑法学尚未完全形成！

因此，我们应当根据规范解释学原理和方法对中国传统的注释刑法学进行规范化和科学化的改造。规范注释本身也需要规范！我们期待中国刑法学产生系统研究刑法规范解释学的理论著作，更盼望中国刑法学能够以真正科学的规范学原理、规则和方法规范解释刑法规范的学术研究过程。因为“法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解和适用”。（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第723页。）正确注释刑法规范是中国刑法学的起点，也应当是它的归宿。

当然，注释刑法规范不应当把刑法当作全科玉律，不应当象有的学者所批评的那样“只是以一种谦卑的态度去阐发蕴含在法条中的微言大义，采取一种‘我注六经，六经注我’的注释方法”，（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第2 卷之“主编絮语”。）刑法规范解释学不仅需要发挥规范注释的注解功能，更需要发挥对刑法规范的评价和批评功能。只有保持对刑法的批评，刑法学才能成为一门真正的科学，刑法学者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧无瑕，也不可能垂范久远，永世不变。刑法学的批评恰恰是刑法典走向完善的内在动力之一。尤其是在我国刚刚通过的刑法典，因为修订时机的选择不当、指导思想偏颇、立法方法不尽科学等原因，而存在种种缺陷和不足的情况下，中国的刑法学者作为严肃的刑事法学者，“更应以一种清醒的、冷静的、客观的、理性的目光来打量这部修订后的刑法典，少一些阿谀之词，多一些中肯之评”，发挥刑法学的社会批评功能，以期刑事立法的进一步完善。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第2卷之“主编絮语”。）

（三）基于刑法的哲学性的哲理思辩方法

篇8

【症结词】网络冒用商标行动;法益扩张;犯法异化;扩张解释;入罪化

【写作年份】二0一一年

【正文】

网络冒用商标行动,是在网络空间中,通过将别人商标作为搜寻引擎症结词、设置为网页链接的超链接文本等商标冒用情势,非法盗取商标权人在网络空间中对于商标专用权的不法行动。网络因素的参与,致使商标冒用背法犯法行动逐步出现出异化态势,使其社会危害能力患上以成倍放大,从而急需对于其加以刑事制裁。然而,现有的刑事制裁体系已经经难以有效评价当前日趋猖獗的网络冒用商标行动,其实不断衍生出网络时期诸多的司法尴尬。因而,在知识产权维护日趋高涨的违景下,斟酌到网络冒用商标行动的巨大危害性,对于网络冒用商标行动给予刑事制裁已经是必然趋势,我国刑法理论与刑事立法对于此均应给予踊跃的回应。

1、网络冒用商标行动的现状检视

跟着网络对于社会糊口各个领域的渗入和电子商务、网络营销的发展,使患上商标在网络空间中的使用方式、使用处径和价值功能均患上到了史无前例的扩展以及异化。这些商标用处以及功能的异化突破了现实社会的限制,了商标冒用行动的传统认定模式,特别是商标与网络之间的繁杂瓜葛,更致使网络冒用商标行动日趋凸显出冒用情势繁杂化、法律规制真空化的趋势。

(1)网络冒用商标行动的主要类型

商标在网络空间中的功能异化已经经逐步为理论界以及司法实践所认可,在网络营销及网络市场交易中,网络搜寻引擎、网页链接、网络广告也逐步在日常糊口中浮现出其巨大的功用,使患上商标的标识功能、宣扬功能、保证功能在网络空间中施展到了极致。然而,这类商标的异化功能,也日趋催生出诸多新型商标冒用行动。对于此曾经有学者警示说:非商标权人的网上冒用商标行动犹如打开了潘多拉的盒子,带来诸多麻烦,网络上的商标争议无不发端于5花8门的商标冒用行动。{一}

一、搜寻引擎冒用商标行动。此类商标冒用行动以别人驰誉商标作为搜寻症结词,当网民使用搜寻引擎查找别人商标时,行动人预设的网页就会强行呈现在本来搜寻目标的前面,严重误导了消费者对于于假冒商标症结词所指向的内容。在司法实践中,此类网络商标冒用行动已经引起了不少侵权纠纷,其中最惹人注视的诸如百度“竞价排名事件”、Google“症结词、广告词”侵权事件。

二、域名冒用商标。域名冒用商标行动是行动人未经允许而擅自将别人的商标抢注为域名,引导网页走访者对于该网站信息所提供的商品与注册商标发生某种联想,致使最初存在于商品与商标之间的对于应瓜葛被人为切断,乃至致使商标权人丧失商标在网络中的“住所”,终究使注册商标逐渐被淡化出市场以外。此类典型案件主要有万网ICQ的CN系列域名案、抢奥运中国冠军中文域名案、厦门中文域名特步鞋业.cn侵略商标权及不正当竞争案,等等。

三、网页链接中的商标冒用。此类冒用行动基于网络链接的工作原理,未经许可非法将别人商标作为网页链接的“锚”,在消费者或者者网民点击这1商标时,便会被引导至行动人预先设置的网页,以实现非法冒用别人商标吸引消费者的目的。这类网络冒用商标行动,在现实社会中或者许可能根本就不具备背法性,然而,在网络空间中,因为商标的功能异化和网络的开放性,使患上这1行动对于商标权人的权益侵害发生了倍增性效应。

(2)网络冒用商标行动的特色

所谓网络冒用商标行动的特征,是相对于现实社会假冒商标行动而言的。笔者认为,网络冒用商标行动至少拥有下列几方面的特征:

一、冒用目的的多样性。跟着营销的网络化、商务电子化,网络冒用商标行动已经经再也不单纯地出于假冒注册商标、销售假冒商品的目的,而是凌乱地表现为虚假广告、诋毁竞争对于手、收买潜伏客户,等等。可以说,凡是市场运行进程中触及商标使用的环节,均在网络商标冒用的规模以内。

二、冒用行动的开放性与虚拟性。因为网络的开放性以及虚拟性,极大地扼杀了地域的传统概念,这也相应的给传统商标权存在规模以及法律维护带来了性的冲击。诚如有学者所指出:借助于网络的迅速发展及其对于社会糊口的广泛渗入,各种信息患上以在全球规模内迅速地传布,市场交易也突破了地域的限制转而被电子商务所引领,商标权维护的地域性特征在此类违景下开始逐步地淡化。{二}

三、社会危害后果的不特定性。网络的虚拟性使患上网络空间中的商标冒用行动既拥有前文的不肯定性,也致使了此类冒用行动后果危害性评估的不肯定性。此外,网络的开放性使患上网络空间中商标冒用行动的社会危害性患上到了无穷的扩展以及倍增,不但使商标冒用行动所酿成的侵害在程度上更加严重,而且在时间上具备了更持久的持续性。{三}对于此,有学者指出:“网络商标侵权行动的侵害后果更加严重,1是网络的全世界性使患上网络商标侵权行动的侵害规模更广,可以超出国界,逾越行业,发生的不良影响延续时间更长,对于商标权人商业信用的侵害后果更为严重;2是网络商标侵权行动的侵害后果拥有不肯定性,很难判断传布的规模并难以肯定走访侵权信息的人数。”{四}

2、网络冒用商标行动刑法评价的现实窘境

受网络开放性、虚拟性等因素的影响,网络空间中的商标冒用行动也随之发生了异化,即体现为冒用行动的隐秘性以及多样性,和危害后果的扩展化以及不特定化。恰是网络对于于商标冒用行动危害后果的无穷放大,使患上本来在现实社会中不具备社会危害性的冒用行动,其危害性在网络空间中患上到了会萃以及倍增,致使了传统刑事规则对于于网络冒用商标行动干预的无力性。

(1)现实窘境之1:网络冒用商标行动的有限性评价

依据二00九年调查显示,全国检察机关查处商标侵权假冒案件共一六九三八件,其中商标1般背法案件一五三六0件,而移送司法机关追究刑事责任的却只有二一人。{五}这从1个侧面表明了我国目前对于商标犯法行动打击的现状。

一、以假冒注册商标罪定性的障碍。客观地讲,网络冒用别人商标进行虚假宣扬或者者吸引消费者的行动,充其量仅仅作为1般的商标侵权处理,但斟酌到网络商标冒用行动的犯法异化,使其在事实上拥有了较大的社会危害性,此时已经经存在刑法评价的必要。然而,当前对于于此类行动,却依然没法依据现行《刑法》第二一三条规定的假冒注册商标罪定罪处分。

具体言之,我国《刑法》第二一三条是对于假冒商标犯法进行惩治的专门性规定,体现了国家刑事立法对于于严重假冒商标行动的否定态度,但因为立法者受刑事立法不应过度的干预市场交易 等传统观念的影响,加上商标经济价值的抽象性,使患上现有刑事立法对于于商标的维护规模过于狭小,严重限缩了刑法的打击规模。事实上,我国刑法中关于商标假冒行动的惩治,从规模上看,仅仅限于商品商标;从商标性质上看,仅仅限于已经经注册过的商品商标;从行动模式上看,仅仅限于在同1种商品上使用与其商标标知趣同的商标;从行动的危害性程度上来看,还设置了情节较为严重。这1规定使患上我国刑法对于于假冒商标犯法的惩治被牢牢地限缩在极为狭窄的规模以内,致使本来打击假冒商标犯法行动已经经捉襟见肘的现有立法,对于于新型的网络商标冒用行动更显患上力所不及。

二、其他变通性处理的司法尴尬。假冒注册商标罪在立法上的高人罪门坎、犯法形成的严格限制,使患上这1罪名难以有效评价当前的网络冒用商标行动,因此依据我国现有的刑法体系,对于于网络冒用商标的行动只能进行较为有限变通的评价。斟酌到网络空间中的商标冒用行动在施行目的、行动方式等方面的网络异化,其危害对于象更多的开始触及对于商业信用罪、广告秩序的侵略,因此网络空间中的商标冒用行动,在某种程度上与侵害商业信用罪、商品名誉罪和虚假广告罪有着亲密的联络。{四}实际上,在为数不多的网络冒用商标犯法认定中,目前合用较多的也是以侵害商业信用罪、虚假广告罪定罪处分。

网络空间中的商标冒用行动,在很大程度上会对于商标权人的商誉造成必定的侵害,因而,将此罪名用于打击部份危害严重的商标冒用行动有其公道性。此外,网络空间中的商标冒用行动,大部份是将商标用于广告宣扬、非法吸引消费者,某种程度上相符虚假广告罪的犯法形成要件。然而,网络冒用商标行动变通性地评价为侵害商业信用罪或者者虚假广告罪,难以准确全面地涵盖此类行动的社会危害性,必将致使刑法评价的不足以及刑事司法的功利性,更难以使背法犯法人甚至1般公家所佩服。

(2)现实窘境之2:网络冒用商标匡助行动刑法评价的缺失

如果说对于于搜寻引擎、网络链接冒用商标行动可以通过侵害商业信用罪或者者虚假广告罪等罪名进行变通处理,而对于于其他的商标冒用行动,特别是网络冒用商标行动的匡助行动,目前刑法仍难以评价。

网络在日常糊口以及市场交易中的普遍利用,增进了电子商务及网络营销的构成,并患上到了巨大发展,诸如“淘宝网”、“网上团购”为消费者提供了快速利便的网络操作平台,使患上社会公家的糊口习气及消费方式产生了极其显着的变化。正如有学者所指出:“网上店铺的林立、网上购物的便捷成为众多消费者与销售者所青睐的对于象,成为良多人糊口中的1部份。然而,伴同着网上购物的发展,网络空间中冒用商标进行虚假电子商务的背法犯法行动也在悄然滋长。”{六}例如,淘宝网以其庞大的网络交易平台盘踞了网络交易市场的首要份额,但新近日趋增多的关于淘宝网销售假冒、仿冒产品的报导,却使患上淘宝网成为商标权纷争的众矢之的。对于此,淘宝网宣称:本网站不能节制交易所触及的物品的质量、安全或者合法性,商贸信息的真实性或者准确性,淘宝其实不作为买家或者是卖家的身份介入买卖行动的自身。[一]

(3)现实窘境之诱因解读:网络冒用商标行动的犯法异化

网络空间中的商标冒用行动与其他网络背法犯法1样,拥有不可防止的网络异化性。受网络的虚拟性、开放性等因素的影响,使患上网络空间中商标背法犯法行动患上到了空前的“发展”,而低本钱化、低门坎化、便捷化、危害后果的倍增效应是其主要体现。

在现实社会中,商标老是与相应的实体性商品相结合,这类现实社会中商品与商标的亲密结合,在某种程度上使患上商标违后,所承载的商业信用以及经济价值患上以充沛实现。然而,在网络空间中,因为网络的虚拟性以及开放性,使患上商标常常并未与商品构成直接联络,而且有关网络空间中的商标冒用行动,也仅仅是对于商标某1网络异化功能的非法应用,没法用传统的民事、行政法律法规及刑事法进行惩治。网络空间中商标功能的上述异化现象,使患上商标权的非实体性、开放性和虚拟性更为显明,这无疑加重了网络空间中商标权维护与商标冒用行动惩治的难度。

客观地讲,现实社会中的商标冒用行动,大多存在具体直观的侵权表现情势,并且拥有可以量化评估行动危害性的现实根据。例如,在现实商标冒用的纠纷中,均存在着具体的假冒商标标识、制造假冒商标标识的工具和假冒商标的商品。但与之相反,网络空间中的商标冒用行动却缺乏与之相对于应的显明根据,乃至对于于行动是不是形成商标冒用,都没法患上到有效准确的认定根据。{七}

此外,跟着网络技术的普及和网络水军、网络打手等新型网络背法犯法行动的发生,催生了更多的网络商标背法行动。同时,因为网络空间中的商标冒用行动施行起来更为快捷,并且受网络虚拟性的“维护”,网络空间中的商标冒用行动有着较小的背法风险,这在某种程度上更为降低了商标冒用行动的本钱以及技术障碍。

3、刑法参与网络冒用商标行动的理论考察

面对于日趋猖獗的网络冒用商标行动,刑法的缺失已经经致使网络冒用商标行动“打而不绝”、“前仆后继”的司法尴尬以及窘境,对于此,有学者指出:“如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出,对于网络空间商标冒用者打击皮痛肉不痛的处理现状不加扭转,此种侵权行动将没法遏制。”{八}因而,刑法参与网络空间中的商标冒用行动,对于其进行更加严厉的否定评价,不但是对于网络冒用商标行动社会危害性的必要反映,也是填补当前法律法规对于此类行动惩治无力的必要路径。

(1)根本缘由:严重的社会危害性

从本色上讲,网络空间中的商标冒用行动有着较大的社会危害性。网络冒用商标行动,在某种程度上人为地割裂了商标与其所标识商品之间的对于应瓜葛,将商标与商品相割裂,进而使患上商标权人通过打造商标品牌经营自己产品的努力被别人所非法应用以及剥夺,必然给商标权人带来巨大的经济损失。{九}对于此,曾经有学者指出:“网络冒用商标行动将致使最初存在于商品与商标之间的独一联想变患上愈来愈隐约,从而会削弱驰誉商标的显着性特征以及广告宣扬价值,就犹如蜜蜂蜇人,1次虽不会致人死命,但久而久之,最后将危及人的生存。”{一0}

因而,跟着网络空间中的商标冒用行动的日趋增多,网络冒用商标行动的社会危害性已经经远弘远于现实社会中的同类背法行动。对于此,曾经有学者指出:1个企业创名牌,短则数年长则需数10年之功,而1旦被假冒、仿冒,则很可能在短时间内就被弄垮,致使数10年之功毁于1旦。另外,这1商标冒用行动也严重侵害了消费者的合法权益,网络空间商标冒用产品易呈现质量问题造成人身伤害以及财产损失,而消费者却索赔无门,合法权益患上不到有效维护。{八}另外,还有学者认为:假冒商标行动人的终究目的是应用商标注册人的商业信用来误导公家并谋取经济利益,终究诈骗了消费者,弱化了商标的功能,严重侵略了国家正常的商标管理轨制,扰乱了公平竞争的市场经济秩序。{一一}可以说,恰是网络冒用商标行动的巨大社会危害性,为刑法惩治此类行动提供了现实基础以及根据。

(2)现实基础:商标功能异化催生的商标权法益扩张

网络空间中的商标冒用行动再也不仅仅局限于现实社会中的商标冒用样态,而是脱离了现实的交易方式以及现实的市场限制,即再也不单纯的通过与商品的简单组合来实现其标识功能,这既是网络空间中商标功能异化的体现,也是网络冒用商标行动的异化原因之1。有鉴于此,面对于网络空间中商标的功能异化及其引起的商标权法益的扩张,刑事立法应有所回应。

1般认为,商标发生的最初功用就在于商品标示以及信用保证,跟着网络对于商标领域的渗入,商标所承当的广告功能逐步被无穷放大。对于于商标的广告宣扬功能,美国法官法兰克福的精辟观点时常在理论钻研中被引用:商标作为1个推销捷径,它诱导消费者去选择所需要的、或者者被引导选择认为自己需要 的商品。商标权人全力以赴的运用商标的吸引力,应用商标的这类特殊功能来不断开辟市场。然而,不论商标权人采取哪种法子,其结果都是通过商标向潜伏的消费者传递该商标所标识商品的吸引力。{一二}

因而,鉴于网络空间中商标的标识功能、保证功能、广告功能被网络进行了无穷地放大,特别网络的开放性以及便捷性更使患上商标标识商品来源的功能患上到了充沛的施展。诚如有学者指出:跟着网络技术的迅速发展,特别是电子商务的突飞猛进使患上网上争取顾客注意力的比赛日益变患上白热化,已经经有人将这场战争称为争取“眼球”的大战。谁能够锁定客户的注意力,谁就能够在网络空间中生存以及发展。{一三}在这类违景下,各种商标冒用行动随之在网络空间中迅速发展。诚如法彦有云:有益益之处就有犯法人( Ubi co妹妹odum, ibi auctor. ),商标权益的网络扩张使患上新型网络冒用商标的行动迅速增添,使患上刑事立法以及司法关注这1网络犯法异化现象愈来愈拥有必要性以及紧急性。

(3)现实紧急性:现实规制体系的捉襟见肘

当前,我国在《刑法》、《商标法》、《反不正当竞争法》和《侵权责任法》中都规定了对于于拥有严重情节的假冒商标行动的惩治措施,并初步构成了民事手腕、行政手腕和刑事手腕相结合的立法模式。然而,因为网络冒用商标行动的网络异化,使患上现有立法体系在惩治网络冒用商标行动时呈现了打击无力的尴尬。

受我国传统的2元立法模式的影响,刑法常常设置了较高的入罪门坎,其他行动1般通过立法分流交由其他法律法规进行调剂,加上传统刑法理论对于于纯洁的知识产权维护意识的稀薄,更为限缩了刑法的调控规模,使患上刑法在目前对于1些新型犯法行动力所不及。因而,现阶段对于于网络冒用商标行动的惩治手腕主要是民事行政手腕。然而,因为民事侵权领域严格的举证责任、证据的难以查询以及保留,致使对于网络空间中商标冒用行动的打击效果有限,缺少必定的法律威慑力。此外,行政机关对于于1般的背法行动有着较强的干预能力,并且较之民事手腕,体现了必定的公权利的参与。然而,因为行政惩治规模、整治效果容易反弹,和行政处分惩治力度的震慑力不足,使患上行政处分手腕对于于网络空间中的商标冒用行动也存在着较大的执法窘境以及尴尬。

因而,在刑事立法缺位的情况下,对于于新型的网络冒用商标行动单纯依托民事、行政的制裁干预手腕,所发生的规制作用极其有限。

(4)适度性考量:打击与维护的均衡

不可否认的是,面对于刑法频繁的修正以及增设新罪名,特别是对于经济类犯法的刑法干预,更使有1些学者提出了质疑。因而,在强调刑罚参与网络空间中冒用行动惩治的同时,也应该节制刑法干预的限度以及干预的规模。详言之,即对于于哪些冒用行动可以进入刑法的打击半径,哪些行动不能进行刑法干预,和哪些商标需要患上到刑法的维护,这都需要刑事立法以及司法的平衡与考量,使患上保护产业发展以及维护第3方利益之间患上到平衡。而这其中又会触及到对于网络冒用商标行动社会危害性的评价,被害人的实质侵害主要体现在经济损失上面。诚如有学者所云:刑法是维护法益的,但其实不是任何法益都会遭到刑法的调剂与维护,只有当法益首要到必定的程度才能遭到刑法的调剂。{一四}

4、面对于虚拟空间的自我跟进:网络冒用商标行动的刑法回应

已经如前述,为了不现实司法实践中,对于于打击商标假冒采用的逐个认定、逐个打击所带来的司法无力与屡禁不绝,当前理论钻研已经不能仅仅止步于简单的民事、行政手腕干预,而是应该使刑法有所作为。笔者认为,在公道平衡商标法益维护与保护行业发展的情况下,刑法参与网络冒用商标行动治理的思路是:从短时间举措上看,在没法当即进行入罪化的情况下,应该明的当前网络冒用商标行动现实危害性以及刑罚惩罚的必要性,通过公道的司法解释收场商标冒用横行网络空间的局面;而理想的方式,则是网络冒用商标行动的入罪化。

(1)短时间举措:网络空间中商标冒用行动的司法治理

客观地讲,刑事立法对于于新型的危害行动均拥有必定的滞后性,因为立法技术以及立法自身的固有弊病,一样使患上应用刑事立法去规制网络空间中的商标冒用行动,需要必定的立法论证以及程序保证,这就致使了短期内会呈现对于网络冒用商标行动规制的空白。因而,在短期内没法实现立法更张的情况下,依托司法的主观能动性,运用适量的刑法解释,在立足现有立法体系的基础上,对于网络空间中的商标冒用行动进行规制。

一、认识的跟进:司法对于于网络空间中商标冒用行动的观念更新。在现实社会中,商标的使用均是与商品1体的,或者者有着无比直接的逐一对于应瓜葛,商标的价值也相应地体现在对于商品的标识以及宣扬功能。然而,伴同电子商务、网络营销的发展和网络因素对于传统商标的渗入,商标在交易完成以前,与商品却是分离的。继而假冒商标行动人应用网络空间中商品与商标的分离性,在商品交易完成以前,通过不正当的搜寻引擎、网页链接等手腕人为地割裂商标与商标本来标识商品之间的联络,进而使消费者发生搅浑,给消费者、商标权人和健康的市场交易带来较大的损坏。

因而,在商标冒用行动伴同网络利用普及而水长船高之时,刑事司法作为商标权维护以及市场秩序保护的最后手腕,也应该紧跟新型背法行动的变化而不断更新观念。因而,在刑事立法短期内没法扭转之时,刑事司法更应承当起惩治网络空间中危害极大的商标冒用行动的责任,将情节较为严重的网络冒用商标行动及时纳入到刑法的调剂规模以内。

二、解释的适度扩张:司法对于于网络空间中商标冒用行动的审慎认定。网络空间中的商标冒用行动,其本色就是立法滞后与危害行动变迁所致使的法律打击无力,对于于当前法律合用的困难,借助于公道的司法解释也何尝不是有效路径之1。

然而,值患上注意的是,司法解释应该仅仅在刑事立法的应有范畴以内进行适量开展,防止随便地进行扩展解释,乃至致使司法权的滥用去侵害相干被告人的合法权益。因而,面对于现有立法体系对于于网络冒用商标行动的打击无力,进行司法解释有其必要性,然而,必需限定在罪刑法定原则以内。因而,将网络冒用商标行动纳入刑事法打击规模以内的症结在于,对于于网络冒用商标行动之“冒用”进行公道的司法解释,即对于于网络空间商标冒用行动的认定,应该立足于商标刑事立法维护的根本目的,在坚守罪恶法定原则的基础长进行公道的断定。对于此,曾经有钻研者认为:对于于如何认定是不是为商标冒用行动应当包含两点请求:(一)网络冒用商标行动在实质上应用了商标的标识功能,侵略了商标权人对于商标所享有的经济专用权,并可能会间接侵害商标的保证功能以及商品信用;(二)网络冒用商标行动的目的是为了宣扬自己的产品,抢占商标权人的市场份额或者者潜伏顾客资源。{一五}

具体来说,在网络空间中,商标的标识功能患上到了史无前例的施展,也使其与所标识的商品之间构成了紧密的联络。然而,存在于网络空间中的商标冒用行动,却人为地割裂了上述联络,使商标的标识功能与其所标识的商品相分离,而是指向行动人所意欲链接的商品,进而使消费者对于相干商品发生搅浑,实现自己的非法用意。对于此,有学者指出:未经商标权人许可而中止别人的商标网页链接,使患上网页内容与商标权人的商品相剥离,其实质就是绕过权力人的网页链接,然后再将链接方向指为自己的网站,中止了原商标权人商品与商标之间的联络。{一六}因而,对于于网络空间中商标冒用行动的司法解释可以作如下规定:《刑法》第二一三条规定的“使用”,包含将注册商标作为搜寻引擎症结词、网络链接在网络顶用于商品的广告宣扬、消费引导和其他商业流动等行动。

(2)理想模式:网络冒用商标行动的入罪化

针对于网络空间中不断呈现的新型商标冒用行动,短时间内进行司法解释,尽管可和时的解决司法困难,但其毕竟是1种司法性文件。因而,通过刑事立法的完美来惩治网络空间中的商标冒用行动,拥有必要性以及不可或者缺性。

一、网络冒用商标行动的入罪化思考。网络空间中的商标冒用行动,与现实社会中传统的商标冒用行动1样,都是对于商标专用权的侵略。跟着电子商务的迅猛发展,和商标在市场交 易中所逐渐表现出的巨大商业价值,已经经引发了各国立法机关对于于商标的日趋注重,并且纷纭从行政、司法、立法等方面给予全方位的维护。在此违景下,全面审视网络空间中的商标冒用行动,和我国法律规定在惩治商标冒用行动方面的效用已经经不容躲避。

其1,网络因素的考量。关于从刑事立法上对于于冒用商标行动进行打击以及惩治,目前可资鉴戒的有美国的《制止电子盗窃法案》,这1法案在某种程度上为冒用商标行动的入罪化提供了模式鉴戒。《制止电子盗窃法案》制订于一九九七年,其目的在于对于网络空间中日趋猖獗的知识产权犯法给予否定性评价以及刑事立法回应,特别对于网络空间中的商标假搪突罪恶为给予了较为严厉的制裁。有学者对于此进行了钻研,指出:这1法案对于网络空间中假冒商标的犯法行动给予了更加严厉的否定性评价,它1方面提高了刑期以及罚金数额,另外一方面是规定了犯法人主观上的无错误原则,即不管行动人是不是知道商标的注册情况,只要在商品上擅自使用与别人注册商标相同或者相相似的标识,并带来搅浑、误认以及欺诈的行动,都是假冒行动,属于商标犯法。{一七}

不难发现,这1立法体现了刑事立法打击网络冒用商标行动的严厉程度。具体言之,因为网络的特殊属性,加上传统商标功能以及传统商标冒用行动在网络空间中的异化,使患上网络空间中商标冒用行动所出现出的社会危害性患上到了无穷地放大。这类冒用所带来的危害性再也不限于单纯的物资损失,而是更大程度的损坏了商标违后所承载的商誉或者者消费者对于这类商誉的信任。关于网络冒用商标行动的网络异化及其巨大危害性,和现有法律法规的惩治无力,前文均已经进行阐述,在此再也不赘述。但仍需强调的是,虽然斟酌到我国的现实国情、法情,和网络空间中的商标冒用背法犯法态势,无须对于此类行动进行过量的刑法干预,然而,对于于严重的商标冒用行动,则必需体现刑法应有的否定性态度。

其2,现实的考量因素。为了有效惩治网络空间中的商标冒用行动,同时又防止单独为网络犯法发动刑事立法所带来的昂扬本钱,笔者建议,在进行网络冒用商标行动入罪化的同时,无妨对于现实司法实践中其他相干商标纠纷进行总体性思考,追求解决所有相干司法疑问问题的终究出路以及手腕,其中,鉴戒《德国商标法》、《法国知识产权法》等经济刑法中关于非法使用别人商标罪、侵略注册商标权犯法的罪名设置,规定“非法冒用商标罪”不失为1种尝试方案。

1般认为,我国《刑法》第二一三条对于于假冒商标犯法的刑法规制仅仅限于注册的商品商标,仅限于在同1种商品上使用与之相同的商标,而不适量地排除了了对于服务商标的维护,对于于反向假冒商标没法规制,等等。因而,非法冒用商标罪的增设,对于于战胜当前假冒商标犯法立法条文的局限性,对于于全面评价当前司法实践中所存在的,其他拥有严重社会危害性的商标冒用行动,拥有首要的作用以及意义。对于于此罪名的设置,其所体现的立法考量或者者初衷,可以鉴戒有学者所指出的:在维护边界的划分上,应立足于维护主义的立场,同时济之以自由主义的补充;在维护重心的肯定上,应强调私权维护优先,同时统筹竞争秩序的保护,实现情势的强维护与实质的弱维护的有机结合{一八}。

二、非法冒用商标罪的罪名设置。基于以上分析,笔者认为,为有效规制以及惩罚网络空间中和现实社会中日趋猖獗的商标冒用犯法,刑>，！

应该说明的是,对于于本罪的设置,并无采用有些学者所建议的“非法使用商标罪”,这是斟酌到商标纠纷毕竟属于市场主体之间的经济纠纷,刑事立法不应给予过量的干预,这也恰是出于维护商标与保障市场交易秩序的两重考量。至于甚么是“冒用”商标行动,可以通过司法解释的方式解释如下:(一)将别人注册商标作为自己商品的宣扬标识,凸起使用,容易使相干公家发生误认的;(二)冒用商标误导公家,导致该驰誉商标注册人的商业信用、经济利益遭到严重侵害的;(三)冒用别人商标进行不正当竞争,严重侵害商标权人合法权益或者者严重干扰市场秩序的。

【作者简介】

于冲,法律自由人。

【注释】

[一]参见广州市中级人民法院民事裁决书(二00六)穗中法民3初字第一七九号:鲁道夫·达斯勒体育用品波马股分公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案。

【参考文献】

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{一六}游伟,叶琦.“滥用商标行动”的刑法学分析[J].政治与法律,二00六,(一)。

篇9

A、犯罪当时的环境和条件

B、犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度

C、犯罪的动机、手段

D、犯罪造成的损害结果

62、根据我国刑法规定，不适用数罪并罚的情况有：( )

A、犯罪行为在一定时间内出于继续状态的犯罪

B、以一个故意或过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的犯罪

C、出于数个故意，多次实施犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪

D、以某一犯罪为目的，而其犯罪方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪

63、我国刑法中假释，是指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在同时具备( )等条件的情况下，将其附条件地提前释放的一项刑罚制度。

A、已执行二分之一刑期之后

B、确有悔改表现

C、有立功表现

D、不致再危害社会

64、犯罪的预备、未遂或者中止形态存在于( )犯罪中。

A.故意 B.直接故意

C.间接故意 D.过失

65、关于走私、贩卖、运输、制造罪，下列说法正确的是：

A、走私、贩卖、运输、制造的，无论数量多少，都应当追究刑事责任

B、单位可以成为走私、贩卖、运输、制造的主体

C、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公务罪

D、运输罪仅限于在境内运输，而不包括从境外运往境内和从境内运往境外

66、关于非法持有罪，下列说法错误的是：

A、非法持有的，无论数量多少，都应当追究刑事责任

B、"持有"仅限于本人持有，不可能通过他人持有

C、"持有"仅限于行为人对具有所有权而持有

D、为了贩卖而持有的，应当实行数罪并罚

67、关于非法种植原植物罪，下列说法错误的是：

A、非法种植罂粟300株以上的行为构成非法种植原植物罪

B、非法种植罂粟或者其他原植物，在收获前自动铲除的，可以不追究刑事责任

C、非法种植罂粟而抗拒铲除的，成立非法种植原植物罪

D、国家工作人员非法种植罂粟或者其他原植物的，属法定的从重处罚情况

68、关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪，下列说法错误的是：

A、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的"他人"仅限于已满14周岁的人

B、非法在牛奶中加入而提供给婴儿饮用的，不成立引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，而成立强迫他人吸毒罪

C、国家工作人员利用职权强迫他人吸毒的，属于法定的从重处罚情节

D、强迫未成年人吸毒的，属于法定的从重处罚情节

69、对于累犯( )

A、不适用缓刑 B、不得减刑

C、不得假释 D、没有追诉时效的限制

70、甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内(共有29只羊)投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪?

A.盗窃罪

B.投放危险物质罪

C.故意毁坏财物罪

D.生产、销售有毒、有害食品罪

71、下列那些掩饰、隐瞒走私、、黑社会、恐怖组织违法所得及其收益的性质和来源的行为属于洗钱罪的行为：

A.提供资金帐户的;

B.协助将财产转换为现金或者金融票据的;

篇10

关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性

刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。

一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开

（一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性

刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。

刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然！

在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。

（二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后

刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。

二、刑法学的课堂教学模式

毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。

囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。

在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。

在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。

三、提高学生学习积极性之管见

无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。

良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。

刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。

四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外

课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。

教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。

上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。

一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。

[参考文献]

[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。