广告法范文

导语：如何才能写好一篇广告法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词广告法 美国 中国

中图分类号G206文献标识码 A

The Enlightenment of the U.S. Advertising Regulations on

China'sAdvertising Amendment

Ruan Wei

(Visual Communication Institute of Jiang Han University，Wuhan 430056，Hubei，China)

Abstract The Advertisement Law of the People's Republic of China will be amended?imminently. Some Good practices in the U.S. advertising regulations are worth using for reference. The establishment of a appropriately empowered and clear responsible management authority. Setting up definite laws and regulations on a basis of Safeguard the interests of consumers and Promoting the steady development of industry. Incentiving the honest and law-abiding citizens, severely punishing the malicious offenders,?these should be?the directions of our efforts.

Key wordsadvertising law United StatesChina

自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条例》，1988年1月9日的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是，我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平，非常必要。

美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。

一、明确广告管理机构的职责与权限

美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国，早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。

1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚假不实、不公平的广告进行处理。①

1983年，美国国会又通过了《惠勒・利修正案》，进一步扩大了联邦贸易委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力主要有：

其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令，限制令一经申请就自动具有法律约束力；

其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告，具有特定的审判权；

其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院禁令，限制有问题的广告继续刊播。②

反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当，结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。

另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业内各方横加干涉；时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”③

为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。

二、维护消费者权益，促进行业良性发展

一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序，使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”④

在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。

首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务，为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假印象――即使文字上无可挑剔。”⑤在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为均属不正当行为。”⑥从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害，或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告经营者而言，也起到了警醒的作用。

其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说，法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”⑦因此，对于法规的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题――怎样做才能使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；另一方面也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。⑧通过这些广告读物的教育和引导，使广告主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自身的广告行为，避免非法经营和不法广告；使广大受众和消费者以法律知识武装头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的，是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定了良好的基础。

三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作

法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。

我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：

第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语言，规范也很不明晰。”⑨如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实”的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分子有机可乘，钻法律的空子，打球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于统一标准、统一执法。

第二，在处罚措施、处罚力度上宽严失当。如在创意方面，本应为广告人的创造留出足够的空间，却设置了很多、很严格的限定；对那些有意逾矩、违规的广告行为，在处理时却相当温柔，难以让当事人真正有所触动并引起重视。一部好的法律应该产生这样的效果：既能对违法者形成威慑，同时又能鼓励合法经营的企业和个人。这就要求法规的制定要把握好尺度，要对违法广告进行具体分析，依据其原因及态度区别对待。在美国，对违法广告的处理办法主要有几种：责令停止该广告，必要时更正广告；责令做出检讨和保证；处以罚款；向法庭。其中，比较常用的方法是“责令做出检讨和保证”，它主要用于“故意性不够明显，未造成明显危害的有失实内容的广告”。违法广告的企业负责人要签署广告停止函或检讨宣誓书，并保证以后不再发生类似的违法行为。如果其态度获得了联邦贸易委员会的首肯，小的违法案件就可以了结。⑩这就为大多数诚实经营、合法经营的企业提供了较为宽松、人性的环境，无意识地触犯了某条广告法规，只要真诚地承认错误、改正错误，就没有必要深究重罚。但对那些有意虚假信息的违法广告，则应重拳出击。虚假广告在美国面临多重惩罚：要接受联邦贸易委员会的调查，会被责令向消费者道歉，会被BBB（the Better Business Bureaus）处分，还会被州总检察长，或被广大消费者告上法庭。除了承担民事责任外，虚假不实广告还要承担行政责任和刑事责任。如《联邦贸易委员会法》规定，制作、不实广告，处六个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者可出一年以下有期徒刑，单处或并处10000美元以下罚金。???这就比我国《广告法》中的“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来得具体、强悍，其震慑力和警示效应自然更强。

我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较，我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。

注释

1 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。

2 中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。

3 张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年第6期。

4 丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。

5 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。

6 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。

7 丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。

8 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。

9 丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。

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【关键词】药品广告；法律规制；监管

药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。

1违法广告的表现形式

1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。

另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【参考文献】

［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.

［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.

［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.

篇3

【关键词】比较广告；侵权；合法性

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-095-01

一、比较广告的概念及分类

比较广告是指以明示或者默示的方式将自己的商品或服务与同一竞争领域内的商品或服务进行比较，突出自己商品或服务的特性，以影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的广告。根据不同标准，将比较广告区分为以下几类：

（一）直接比较广告和间接比较广告

根据是否指明所比较的对象名称划分，直接比较广告指在广告中具体指明被比较对象，我国法律明确禁止；间接比较广告指虽未明确指出但消费者可识别出比较对象的广告。

（二）批评性比较广告与傍依性比较广告

根据比较的性质不同划分，批评性比较广告，指在广告中体现自己的商品比竞争者的商品要好；傍依性比较广告，指在广告中体现自己的商品与畅销的某竞争者的商品一样好。

（三）商品比较广告和服务比较广告

根据广告内容所介绍的具体对象不同划分，商品比较广告指商品经营者将自己的商品与其他竞争者的商品相比较的广告；服务比较广告指服务提供者将自己的服务与其他竞争者的服务进行比较的广告。

二、比较广告的合法性判断

（一）诚实信用原则

我国《广告法》第5条规定:“广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、法规，遵守公平、诚实信用原则”。诚实信用原则要求广告主在使用比较广告进行宣传时，应遵守公平竞争、诚实信用的原则，低毁、贬损其他经营者。这是对交易安全及公平的起码要求，是道德规范在法律上的具体体现。作为一种市场经济行为，比较广告还应遵守公序良俗和遵守公认的商业道德。

（二）真实合法原则

我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”，第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。真实合法原则包含比较广告必须真实和比较广告必须合法两个方面的内容。比较广告的真实性是指比较广告应当全面、客观、真实和充分。比较广告的合法性是指比较广告的形式和内容都必须遵守法律和行政法规的规定。真实合法原则要求比较广告内容以客观事实为依据，对自己的宣传和对他人的比较都必须是客观真实的、合法的、有效的。

（三）公平性原则

我国的《广告审查标准》第三十四条规定：“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性”。以消费者的角度，由于信息的不平等性，公平原则就要求比较广告必须客观真实，以保证不误导消费者。以竞争对手的角度，公平原则就要求广告主的比较广告必须全面、客观、真实、合法、合理，不损害竞争者的合法权益。

（四）不得引人误解原则

我国《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，《反不正当竞争法》第九条将引人误解的虚假宣传行为定性为不正当竞争行为。因此，比较广告的一个重要原则就是不得引人误解。引人误解的行为包括宣传虚假事实或宣传真实事实却使人产生与真实情况不一致的认知。但内容真实或部分真实却引人误解的比较广告在法律上则无明确界定，以上法律仅可间接认定。

（五）不得诋毁他人商誉原则

我国《广告审查标准》第三十五条规定：“比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品。”比较广告不应当含有攻击性或诽谤性语言对竞争对手的企业、产品、服务或者商标等进行诋毁、贬损或攻击。运用比较广告攻击竞争者的行为不仅侵犯了竞争者的合法权益，也对市场的正常秩序进行了阻碍，妨碍了市场经济的健康发展。

三、比较广告的立法建议

为了防止比较广告的滥用和侵权，维持市场的正常竞争秩序，制订专门的比较广告法律规范，对比较广告行为作出明确的界定尤为重要。对此问题，提出以下建议：

（一）修改《广告法》，将比较广告纳入《广告法》的调整范围

《广告法》作为调整广告法律关系的专门性法律，比较广告却不在纳入其调整范围之内，可以说是《广告法》的一大残缺，为了适应现代经济的需要，建议修改现行《广告法》，将比较广告纳入《广告法》的调整范围，明确界定比较广告的含义、原则、构成要件、适用范围、广告经营者及广告者的义务、侵权责任等，健全相关的法律体系，加大对违法比较广告的打击力度，才能充分发挥合法比较广告效能。从而使比较广告有法可依。并且应当对现行法律、法规中涉及比较广告的条款进行清理，使其与修改后的《广告法》相一致。

（二）明确比较广告的合法性判断标准

我国现行的法律法规、规章没有明确规定比较广告合法性标准，笔者认为界定比较广告合法性标准应从以下几个方面入手:(1)诚实信用原则；(2)真实合法原则；(3)公平性原则；(4)不得引人误解原则；(5)不得诋毁他人商誉原则。

（三）对比较广告的监管进行法律规范

比较广告监管部门的监管、广告业自律组织的监管和社会各界的监管等多层次的监管，使得法律规范的规制尤为重要。并且比较广告的全面监管会涉及到各部门各团体各行业在监管方式、监管权限、监管措施等方面的权责，这也需要相关的法律法规进行补充。

参考文献：

[1]江根源,季靖.比较广告的内涵[J].当代传播，2006.

[2]柳慧敏.比较广告中侵权行为的认定[N].江苏法制报，2007.

[3]周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究—兼论我国比较广告法律规制之完善[J].南京审计学院学报.2008 .

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(一)虚假广告常见形式

随着经济的增长,产品流通速度的加快,广告在商品流通中起着越来越重要的作用,其中虚假广告不断滋生,据消费者协会统计:当前夸大宣传的虚假违法广告虽屡经整治仍随处可见,广大消费者因受虚假违法广告误导消费的现象不再是少数,有的甚至造成消费者合法权益的极大损害,成为构建和谐社会的不稳定因素。据统计,仅2006年上半年,全国消协系统受理涉及广告虚假宣传的投诉5483件。从虚假广告的表现形式看,无异于有以下几种方式:

1.欺骗式虚假广告。与其他虚假广告相比,欺骗性虚假广告是一种最原始、最直接的违法广告。其主要特点是:广告所介绍的商品和服务本身就是虚假、带有欺骗性的。主要在广告中就有关商品质量、性能、功效等的说明,不符合商品的实际质量、性能、功效等;并无广告中的商品可提供,或以次充好,以邮购为名骗取购物款,非法牟利等。如:某广告称一产品可彻底治好心脏病,广告词中还宣称:“一天只用几分钱,彻底治愈心脏病;获得五项国际医学大奖;一种全世界治疗心脏病的医学奇迹。创造了八千万心脏病患者康复的奇迹,联合国世界卫生组织正式向全球125个国家发出推广的紧急通知!”广告词说得玄乎其神,后被工商部门查处,证实为虚假广告。

2.误导性虚假广告。从保护消费者利益出发,对于损害消费者利益的广告是否是虚假广告的认定,不应仅考虑广告内容的真实度,还应取决于消费者对该广告的误解程度并应对误解程度做出限定。也就是说引起消费者误解的广告即使其内容是真实的,但因其含糊其辞或其宣传内容从某种角度上去理解是真实的,但由于巧妙的措辞、隐晦的暗示等使宣传内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱,具有极大的迷惑性,容易导致购买者产生错误理解而影响其购买决策。这种类型的广告是最不好辨别的广告。看两则例子:

(1)某补钙口服液在电视上的广告:———模特诉说:这人一上了年纪,就容易腰酸、背痛、脚抽经,这也是病,得补钙,服用某某牌补钙口服液腰不酸了、背不痛了、脚也不抽经了。有人认为,补钙口服液仅具有增加人体钙的功能,并没有治疗腰、背、脚的疼痛问题,该广告容易误导消费者,该牌口服液有治疗疼痛的作用,属于虚假广告。

(2)某牌保暖内衣在电视上用明星做广告称:该牌保暖内衣“薄如羊毛衫,暖赛羽绒服”。———消费者冲着广告去买了件该牌的保暖内衣,可是穿上该衣后,身体虽未受到伤害,但感觉非常冷,根本起不到广告宣传的功效,误导消费者,构成欺诈。[1](P25)有的人却认为广告是一种艺术,艺术就允许一定的创意加工和适当的夸张。这些广告用了连续联想、夸张等适当的艺术手法,符合人们的思维逻辑规律,是经典的广告。由此可见,人们对于第一种类型的广告由于它带有明显的欺骗性,一般理性的消费者都有能力辨别出来,但对于第二种类型的虚假广告,由于它带有明显的隐蔽性,再利用消费者信息的不对称、语言的夸张手法,不同的人看法就不一致了。

(二)我国法律对虚假广告的界定

对于虚假广告的概念,法律并没有完全的界定,只是分散的规定在《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》以及一些广告管理的行政法规、规章及规范性文件中。它们从多方面对广告活动进行了规范,尤其是在广告内容的真实性方面,许多法律法规作了具体规定。《广告法》第3条规定:广告应当真实、合法;第4条规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误解消费者;第5条规定:广告主、广告经营者、广告者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵守公平诚实信用的原则。很明显,《广告法》并没有对虚假广告做明确规定,只是说明了广告不得含有虚假内容,但究竟什么内容为虚假内容并未明确规定。《反不正当竞争法》中也规定:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。这里的规定比《广告法》略详细一些,说明了具体的性能、用途等问题,但是,虚假广告中难以辨别的地方在于,它利用消费者信息的不对称,夸大某些个别功能。对于这些内容,很难从我国先行的法律条文中找到具体规定。

(三)国外法律对虚假广告的界定

美国国会于1914年通过《联邦贸易委员会法》(FederalTradeCommission),对“虚假广告”的定义如下:“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告,不是标签。决定广告的欺骗性时,即要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度,即广告本身是否能揭示与广告内容相关的实质内容。其中的不实广告为任何具有误解、省略、或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗。广告表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否传达了虚假印象,即使文字上无可挑剔。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席JamesC.Miller有关“欺骗性”的解释,即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释,即使是真实的表示,也可能引人误解。还有些国家,如德国、丹麦、法国、荷兰,法律的干预起点低而严格,司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者,而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。[2]在我国台湾省的公平交易执法实务和理论中,也存在广告内容客观属实、但具有引起消费者误解的可能性,而被认定为引人错误的广告。例如,台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为,“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符,足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说,不管商品表示的内容是否真实,只要足以(很可能)使人产生误解,就可以构成引人误解的表示。例如,房地产广告词上说“距火车站五百公尺”,事实上也是五百公尺左右,但这种距离只是无法直接通行的直线距离,因为由于火车沿线栅栏的阻隔,必须绕过两千公尺的地下道,绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实,但显然是引人误解的。[3]为保护消费者,国外对虚假广告的界定是明确且严格的。即使广告仅产生了虚假的印象都是属于虚假广告的行列之中,而且其标准是以“愚而弱”的人,充分体现了法律对全体人们的保护。当然,国外能制定这么严格的广告法律规范有其一定的背景。在法律高度发达的国家,法律制度相当健全、执法到位、惩罚有力,加上广告协会对广告行业的重要的监督作用,使虚假广告一出现,就“人人喊打”。

二、用法律经济学方法分析虚假广告界定标准

(一)严格标准

和国外一样,严格的界定标准意味着任何一点可能导致误导、欺骗消费者的广告都将界定为是虚假广告,也无须任何证据证明消费者受到欺骗,且这里的消费者被认为是比一般人的认知能力更低一点的认知水平。严格的标准可以保护绝大多数人的利益,且其定义明晰,有利于控制虚假广告的泛滥是它的优点,但同时,过于严格的标准存在着问题。从成本收益分析的角度看,任何一种法律法规的制定都需要成本,包括立法成本、执法成本和机会成本等。当社会上存在大量虚假广告而得不到很好控制时,社会上对法律的需求增大,此时就需要法律对虚假广告严格的界定,增加一点点良好的法律制度并得到很好的执行就有可能大大提高社会收益,即大量减少虚假广告,根据经济学中的边际收益递减原则,随着界定的逐渐严格,它能给社会带来的效益是逐渐递减的;而成本是逐渐增加的。如图1所示:X代表界定虚假广告的程度,Y代表价格,随着界定程度的不断严格,社会边际成本MC逐渐增加,社会边际收益MR逐渐减少,但MR仍大于MC,这说明在制定之初,只要对虚假广告有所界定,就会大量减少虚假广告的泛滥,对虚假广告每做一单位的界定带来的社会边际收益大于社会边际成本,此时就会继续增大界定的严格程度直到边际成本等于边际收益。当MC=MR的时候(x-点),即边际收益=边际成本,此时社会总收益达到最大,对虚假广告的界定是最适合的。而如果将标准定的过于严格,如在X’点时,增加的社会边际收益非常少,而由此带来的社会边际成本却是非常高的,因此整个社会的收益实际上是减少的,此时由于界定的严格引发的各种成本将变得非常明显。

1.立法成本。立法成本包括为立法者所支付的全部费用、为收集资料调查研究和征求意见所支付的全部费用、以及法律文本的费用。为了保证经济出效益,在立法活动中,就必须确定制定什么样的法律以及选择何种权利配置方式,才能更适合市场经济的需要。因此,并非只要通过法定程序出台了大量严格的法律规范,有了数量众多且严格完备的法律,就可以成为市场活动中中立的和公正的裁判者来保证经济出效益,而必须重视对法律目标效果的科学预期。因此,从立法效率原则看,应立什么样的法、如何界定虚假广告的法律标准,就有一个如何减少立法的成本以获得最大化的法律效益的选择问题。

2.执法成本。执行成本是指国家实施一种新的制度结构或利益格局而耗费的人力、物力和财力。当虚假广告的界定标准大于社会公众认为的最佳标准时,这种法律标准的执行将变得更加困难,此时,若强制执行,将会耗费大量的人力、物力和财力,这是与法律法规制定的效率原则相违背的。

3.机会成本。机会成本,借助守法成本与违法成本的比较,反映着法律规范的科学合理性,通常,若违法的机会成本高,则法律易于实施;守法的机会成本高,则法律难以实施。若将虚假广告的标准界定的过于严格,经营者遵守法律的机会成本高,则他们可能规避法律,这样法律将很难得到执行。

(二)宽松的标准

我国对虚假广告界定的现状就是适用的松标准,一般是该虚假广告中的产品质量问题导致了人身伤害,或是很明显的欺骗性虚假广告,才引讼和赔偿问题。一般情况下,对于虚假广告特别是误导型广告,法律的规制特别少,这也是为什么近年来虚假广告迅猛上升的原因,如果使之放任,不加严格界定,这还会引起一系列的问题。

1.逆向选择由于虚假广告的泛滥,使理性的人们不再信任广告所传递的信息,从长期来看则是社会和个人都受到损失。信息的不对称使理性的消费者无法从广告中辨别虚假广告和真实广告,所以他们因怕上当受骗,对于广告中阐述的内容,往往持怀疑态度,这样质量好的产品就无法通过广告宣传来达到信息的传递功能,而且由于成本等问题质量好的产品往往竞争不过质量稍差的产品,形成“劣币驱逐良币”的现象,最终导致了产品市场的萎缩。逆向选择说明了假冒伪劣商品对市场的破坏作用。当次品提供者试图出售其次品时,由于次品的低质量,使消费者对整个市场商品平均质量期望降低,从而也降低其愿意支付的价格。并且,一旦消费者意识到某种商品市场上假货泛滥时,好商品的商家以合理的价格出售一件高质量的商品时反而会困难重重。

2.加大消费者的成本。消费者的成本包括购买成本、搜寻成本和直接人身伤害的成本

(1)购买成本。价格常被消费者作为产品质量的指示器,当购买风险比较高、消费者对所购买产品的商标不太熟悉时,消费者倾向于用价格作为质量判断的线索。不少消费者有“一分价钱一分货”,“便宜无好货”的思维倾向,虽然依据“优价优质”对产品质量作出推断并不一定总是正确的,但这种心理仍然支配着部分消费者的购买行为。这样,对于同质的商品,可能花较低的价格就可以买到的商品,由于信息的不对称,消费者只相信更贵的商品,因此需要花更多的钱,这就增加了消费者的购买成本。

(2)搜寻成本。在信息不充分的情况下,同质商品在不同的生产和出售地点价格可能相差很大,不同质量的商品之间的价格差异与质量差异也可能完全不相符合,消费者总是希望购买价格最低的产品,如果从广告中得不到产品价格的信息,消费者就要到市场上去搜寻,而搜寻需要一定的成本。假设消费者认为每一次搜寻都有可能降低预期价格,如果消费者通过搜寻所获得的收益小于搜寻成本,那么他就不会再去搜寻,显然,搜寻这些信息带来的收益是以较低的价格购买某种商品。另一方面,信息本身是有价的,而搜寻信息的活动本身也给消费者带来一定的搜寻成本。其中搜寻成本主要由两部分组成,一部分是调查不同的商店以及了解不同牌号商品信息所需要的时间成本,这主要是机会成本;另一部分成本是现实支出的成本,该费用便是市场行为中的交易费用。

(3)直接的人身伤害成本。由于对产品具有不完全的信息,消费者往往抱着“试一试”的想法购买产品,通过“吃一堑,长一智”不断“试错”来修正自己的购买行为,使之逐步接近相对最优化。那些充斥市场的劣质产品,可能对消费者的人身直接产生危害,消费者必须冒着这样的风险来购买产品。“毒奶粉”事件、参合工业用酒的假白酒事件等都直接导致了对消费者人身、财产的损害。

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关键词：金融广告；虚假广告；规制

JEL分类号：K2中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)04-0095-03

一、金融广告的内涵

笔者认为，对金融广告的规制必须将其定位为商业广告，因为在金融交易领域中，实施金融广告目的也是为了招徕顾客，劝诱投资者签订投资合同。但是，同样是招徕顾客，却存在两种情形，一种是针对特定人的招徕，法律称之为投资劝诱(investment recom-mendation)：另一种则针对不特定人即社会和公众的招徕，也即本文所要研究的金融广告(亦称投资广告)。投资劝诱和金融广告的区别主要表现在：“一是投资劝诱针对的是对特定当事人的劝诱，而投资广告针对的是对不特定的多数人的劝诱。二是投资劝诱是以特定金融投资商品买卖合同的缔结等为内容的，而投资广告并不是以提供特定合同的签订为信息的行为，而是提供一般性信息的行为。”

基此，笔者认为，“金融广告”的定义必须包含商业目的、受众的公众化和宣传内容是金融商品或服务这三个要素。金融广告还应具有以下几个特征：一是金融广告行为的主体只能是合法经营金融业务的金融机构，包括金融行业协会、金融机构的子公司、孙子公司等，另外，证券的发行人或者承销人也对该证券享有广告的资格；二是的形式是直接或者间接的，包括自己，也包括间接地利用他人来进行宣传；三是金融广告的内容必须是金融商品或者金融服务，其目的是为了招徕顾客。另外还必须明确的是，单纯的公益广告和形象宣传等不需消费者保护的广告不是金融广告。

对于违法的金融广告，可分为违反积极性规制的金融广告和违反消极性规制的金融广告，这是因为各国金融法律都从积极性规制和消极性规制两个方面对金融广告进行规定。从金融广告的内容来看，一部分事项属于必须包括的必要事项，这种立法方式就属于积极性的规制，欠缺必要事项的金融广告就是违反积极性规制的金融广告。一般来讲，金融机构的名称、金融商品的内容、投资风险以及法令规定的其他事项就属于金融广告应当包含的必要事项，如《广告法》第9条、第10条和第11条规定等以及我国绝大多数金融监管规则就属于这样的规制。反之，如果法律禁止在金融广告中包含某些事项，违反该禁止规定的金融广告就属于违反消极性规制的金融广告。如《广告法》第4条、第7条、第8条等条文就规定广告不得含有虚假的内容、不得有欺骗和误导消费者等禁止事项，显然违反这些禁止性规定就属于违反消极性规制的金融广告。

二、国外金融广告规制的借鉴

(一)韩国

在韩国，除有《标示与广告公平化法》对一般性广告进行规制外，还有《资本市场法》。专门对金融投资商品交易领域的投资广告进行规制。同时，“金融投资业者进行投资广告(集合投资证券相关的投资广告除外)时，其广告中应包含该金融投资业者的名称、金融投资商品的内容、投资风险以及由总统令规定的其他事项”(第2款)。另外，金融机构对集合投资证券进行投资广告的，应当包含下列内容：(1)提醒投资者在取得集合投资证券之前，仔细阅读投资说明书的建议内容；(2)根据集合投资机构的运用结果，投资本金可能发生损失，且该损失需由投资者自行承担的事实；(3)结合集合投资机构的运用业绩进行投资广告的，虽有运用业绩但并不能保证未来收益率的内容(以上第3款)。同时，投资广告中除了可使用集合投资机构的名称、种类、投资目的、运用战略等相关事项，以及其他鉴于集合投资证券的特性等而由总统令规定的事项外，不得在投资广告中使用其他事项。另外，“金融投资业者在进行投资广告时，不得有填补损失或者保障获利而误导投资者的标示”(第4款)，等等。同时，该法还规定了违法金融广告行为的民事、行政和刑事责任。

(二)英国和欧盟

在英国，对于金融广告的规制，英国金融服务局(FSA)的《营业行为规则》(COBS)规定，金融机构从事金融广告时必须遵循公平、清晰和不得误导的基本规则。同时，英国还将金融广告区分为实时广告和非实时广告、直接附要约的金融广告和一般广告，金融法律对非实时金融广告制定了更为严格的基准(COBS3.5)。同时，还要求在广告中必须记载“过去的业绩并不代表未来的收益率”这样的文句(COBS 4.6.2)。而且，英国金融服务局还鼓励消费者和大众对不公平、不清晰和令人误解的金融广告进行举报，并设置了相应的投诉举报部门。

在欧盟《金融工具市场指令》(MiFID)中，要求金融机构在发给客户或者潜在客户的所有信息(包括市场推广信息)应公平、明确且不具误导性。属于市场推广信息的，应清楚注明其市场推广性质，虽然并未详细地规定金融广告的规定，但判例要求金融广告必须对照公共的利益进行判断。

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关键词：药品广告；法律规制；监管

药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。

1违法广告的表现形式

1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【参考文献】

［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.

［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.

［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.

篇7

关键词:悬赏广告;合同;法律效力

中图分类号:D9文献标识码:A

悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人,给付广告中约定报酬的意思表示行为。对于悬赏广告的法律性质,我国法律目前尚未规定。考察国内外立法及学说判例,悬赏广告的法律性质主要有单独行为说和契约说两种。单独行为说认为,悬赏广告是由广告人对完成一定行为之人单方负担债务(支付报酬)的意思表示,是基于一定行为完成为其生效要件,而非基于对广告人的承诺。契约说认为,悬赏广告非单独法律行为,广告人向不特定人发出之要约,完成指定行为之人须有承诺之意思表示而成立契约,并依法成立之契约享有报酬请求权。上述二说,究竟应采何说,因各国法律规定之异而异。英、美、法国一般认为悬赏广告为公开的要约。我国学术界亦有契约说与单独行为说之别,主张契约说者为多,最高人民法院也曾以判例形式确认悬赏广告的法律性质为契约。本文亦采用契约说,并在此基础上分析悬赏广告的法律效力问题。

当悬赏广告合同有效成立之后,在广告人和行为人之间产生相应的权利和义务。悬赏广告的权利义务关系,即悬赏广告的法律效力。

一、广告人的权利与义务

(一)广告人的权利

1、接受行为人完成悬赏行为的成果。在悬赏广告中,合同标的注重的是悬赏行为的结果,而不是悬赏行为的过程。这就要求行为人在完成悬赏行为的时候,必须将这一行为的成果交付给广告人,否则,只实施了悬赏行为的过程而没有实现悬赏行为所要求的结果,等于没有完成悬赏行为。广告人接受悬赏行为成果,有权利查验悬赏行为成果的完整性和完善性,对于不符合悬赏要求的成果有权提出异议。衡量悬赏行为成果的标准,应当以悬赏广告的内容为准,悬赏广告没有明示成果标准的,按照确有根据的标准确认,以防止广告人借机推卸支付报酬的义务。

2、悬赏广告要约发出后,广告人享有撤销权。悬赏广告既然为广告人所发出,广告人就有权撤销,可以基于广告人的实际需要,由广告人以意思表示而撤销。这种撤销权的行使,须在行为人完成悬赏行为之前为之,悬赏行为完成以后表示撤销的,悬赏广告仍然有效。撤销悬赏广告须符合形式要求,应当采取悬赏广告的同一方式进行,或者采取多数人能够知道的方式进行。撤销悬赏广告的行为符合要求,即发生撤销的效力,视为自始无广告,在有效的撤销行为之后完成的悬赏行为,则不发生悬赏广告的效力。

(二)广告人的义务

1、按照悬赏广告的内容,对行为人给付应当给付的报酬。一般认为,悬赏报酬应当是财产或者财产利益,也有的认为悬赏报酬不仅包括财产和财产利益,而且也包括精神鼓励或者精神利益。悬赏报酬的内容,应当依悬赏广告的内容确定,一般应当是财产或者财产利益。如果悬赏广告的内容就是指定的精神鼓励或者精神利益,亦未尝不可。给付悬赏报酬,应当向行为人支付。

悬赏报酬,实际上是确定的,即悬赏的报酬只有一份,而不是不特定的份额。在悬赏广告没有撤销的情况下,数人完成悬赏广告指定的行为的,其处理的规则是:第一,有数人完成悬赏行为,且可以确定完成行为的先后顺序时,报酬应归于首先完成此行为的人。第二,数人同时完成此行为时,各取得报酬相等的一部分;如果报酬因其性质为不可分割,或按悬赏广告的内容仅可由一人取得者,由抽签确定由谁获得报酬。第三,数人合作取得悬赏所约定的结果的时候,悬赏人应考虑各人参加于取得结果所起的作用,将报酬按公平原则衡量,分配给各人;如果分配显然不公平时,没有拘束力,应当由法院判决确定分配。第四,合作完成此行为,如果行为人中的一人不承认分配有拘束力时,悬赏人在行为人之间自己对其权利的争执最后解决之前,有权拒绝履行义务;但各行为人均得为全体行为人请求将报酬提存。

2、广告人不得任意毁约。广告人应当信守自己在广告中指定的各项要约,除悬赏广告已经被广告人有效撤销外,不得任意毁约。悬赏广告撤销给行为人造成损害的,应否给予赔偿,有两种不同的立法例。一是德国法和日本法的立法例,规定如果广告人明知行为人已经着手或者准备着手实施悬赏行为,而加以损害于该行为人为目的撤销悬赏广告者,构成侵权行为,应当按照侵权行为法的规定,对受害人予以损害赔偿。不构成侵权行为的,不予赔偿;二是瑞士等国的立法例,规定除广告人证明行为人不能完成其行为外,对行为人因该广告善意所受的损害负赔偿责任,但以不超过预定的赔偿额为限。赔偿范围为损害的消极利益包括为完成悬赏行为准备或者着手所支出的费用及所用的劳动时间。对此,我国的司法实践应当采纳德国法和日本法的意见,即构成侵权行为的,才可予以赔偿,对于一般的为完成悬赏行为而支出的费用等不应赔偿。因为行为人的准备或者着手,都是悬赏行为的过程,而不是悬赏行为的成果。而悬赏广告的有效承诺,应以交付悬赏行为的成果为准。悬赏行为的成果没有交付,就还没有构成有效的承诺,悬赏广告合同就没有有效成立,对此,不能适用缔约过失责任。

二、行为人的权利与义务

(一)行为人的义务

1、完成悬赏行为的义务。在悬赏广告合同中,行为人最主要的义务就是完成悬赏行为。由于悬赏广告合同的特殊性,行为人的承诺行为和履行的义务是一致的,即完成悬赏行为既是悬赏广告合同的承诺,又是履行合同义务的行为。行为人履行这一义务,是一个完整的过程,即要有一个准备、着手、实施和交付的完整过程。对于这样的行为,法律要求的主要的不是其过程的完整性,而是着眼于行为的后果,即悬赏行为的成果,行为人应当将悬赏行为的成果交付于广告人,使广告人因此而实现悬赏广告的目的。这样,行为人才算完整地履行了自己的义务。

2、不得扣押悬赏行为成果的义务。悬赏广告合同是一种特殊的合同形式,其中包括行为人一方不得行使同时履行抗辩权。其含义是,行为人在完成了悬赏行为之后,不能因为广告人不履行悬赏报酬义务而扣押悬赏行为的成果。将不得扣押悬赏行为的成果作为行为人的义务,就将同时履行抗辩权排斥在悬赏广告合同的效力之外,对于保护广告人的合法财产所有权是确有必要的。

(二)行为人的权利

1、悬赏报酬请求权。行为人在完成了悬赏行为后,有权向广告人请求悬赏报酬。这种请求权的内容与广告人的给付悬赏报酬的义务相一致,不必赘述。应当说明的是,这种权利是实体权利,行为人可以直接向广告人行使,要求广告人按照悬赏广告确定的报酬数额给付;也可以向法院,由法院判决广告人承担履行悬赏报酬的责任。合作完成悬赏行为的,悬赏报酬请求权是连带债权,任何一个连带债权人都可以,也可以共同。数人完成悬赏行为的,最先完成悬赏行为的行为人享有悬赏报酬请求权;在没有查清数人孰为最先完成者,完成悬赏行为的人都可以,各自负责举证,由法院判断谁为最先完成者。数人同时完成悬赏行为的,各行为人均享有按照份额取得悬赏报酬的请求权。

2、广告人实施欺诈行为的损害赔偿请求权。广告人在悬赏广告通告以后恶意撤销,给行为人造成损害的,行为人有损害赔偿请求权。这种请求权的产生,源于侵权行为,即广告人的恶意撤销构成侵权行为,基于这种侵权行为,行为人作为该侵权行为的受害人,享有损害赔偿请求权。赔偿的范围,应以财产的实际损失为限。请求权行使的时限,应受侵权行为的一般诉讼时效约束。

(作者单位:新疆乌鲁木齐市中级人民法院)

主要参考文献:

[1]陈新华.由本案谈悬赏广告的法律效力.省略/,2009.

6.15.

篇8

所谓实质性改变，是指这一事件之后，一要将互联网搜索引擎竞价排名纳入《广告法》进行监管，二是要打击医院违规出租科室，扼制类莆田系医疗虚假广告的泛滥。

不管是竞价排名一直游走在“法外之地”，还是虚假医疗广告的泛滥，两者都是“唯金钱论”在中国横行多年的结果。

所谓竞价排名，是指广告客户购买在搜索引擎中的关键字排名，按照点击（或时间段）进行付费的服务。搜索平台根据客户出价高低，对相关链接予以先后排序。

在事件的开始，百度方面一再强调竞价排名是一种信息检索服务，是一种技术，而技术是中立的。直至最近，百度创始人李彦宏对外仍坚持认为竞价排名可以让用户快速的找到匹配的信息，竞价排名与消费者需求之间并不矛盾。

事实上，“技术说”是一个有意逃避法律监管和道德约束的说辞。虽然现行的《广告法》没有明确规定搜索引擎竞价排名属不属于广告，但毫无疑问竞价排名是符合“广告”的定义的。

按照《广告法》的规定，商业广告应符合三个要件，一是具有明显的“广而告之”的功能，二是具有显著的商业目的，三是指向特定的产品、服务或品牌。据此衡量竞价排名，基本都是商业广告。

百度创建至今已有16年，其开展搜索竞价排名业务至今已有15年，因为竞价排名所产生的各种司法纠纷也屡见不鲜，但为何《广告法》却一直对此没有做出规范？2015年9月1日开始施行的修订版《广告法》为什么也并没有明确回应竞价排名的广告属性？《互联网广告监督管理暂行办法》为何迟迟未推出？

这除了说明行政部门的不作为和低效率，也说明互联网企业，特别是像百度这样的互联网巨头在这中间参与了博弈或者阻挠。因为一旦将竞价排名等同于广告，百度的赢利模式将可能会被颠覆。根据百度最新财务数据，竞价排名收入仍然是其收入大头，医疗服务推广收入则占了近20%。

诚如李彦宏所说，竞价排名与消费者需求之间并不矛盾，就像广告的目的也是为了让消费者更快捷地找到自己的需求，但如果将竞价排名等同于广告，按照《广告法》规定，广告主、广告经营者、广告者以及广告代言人就必须承担相应的法律责任。

篇9

关键词：新闻性广告 广告性新闻 广告新闻化 监督管理

中图分类号：G210 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2013）004-188-02

多年以来，媒介广告经营行为介入新闻业务时有发生，这种新闻与广告的复合体，给学界和广大受众带来严重混乱。它到底是新闻还是广告，如何辨别、定性，如何规范媒介广告经营行为和新闻采编业务，以维护媒介的社会形象，促进广告业健康发展，确实值得我们认真思考。

1 新闻与广告――性质不同的传播信息

作为传播信息，新闻与广告共存在新闻媒介之中，具有“传播”的共生形态，二者都对媒介有着强烈的依赖性。新闻与广告传播的都是信息，目的都是为了扩大影响。但是，新闻与广告有着截然不同的特点和性质。

1.1 无偿与有偿，二者最根本的区别

新闻是对人们关心或感兴趣的新近发生事实的客观报道，其立足点是社会公众的多层次、多方面的信息需求，属于公益行为，是无偿的。广告是企业和商品经营者通过媒介直接或者间接推销和宣传自己产品、商品或形象的一种信息传播活动。广告都是有明确的广告主主体、有偿、以推销产品或商品等服务为目的，它是以盈利为最终目的，是典型的市场行为。

1.2 目的原则不同

新闻传播的目的是让人们了解社会变化发展的趋势，满足受众对新闻的获知欲，同时宣传新闻者的思想、观点、方针、政策。因此，新闻以广大受众和社会整体利益为原则，具有党性、阶级性、指导性。广告是以满足广告主推销自身产品或服务为目的，其出发点是广告主自身利益的满足，坚持的是被宣传者利益的原则。广告宣传广告主的商品、服务或企业形象，目的是“花钱保住钱”，“以银子换金子”，是经营者的自我宣传、招揽诱惑。

1.3 形式特点有别

新闻强调“新”、“有新闻价值” 、“真实客观”、“迅速”，必须客观公正、平等告知，所以一般而言实事求是，言简意赅。广告则形式可活泼多样，为吸引“眼球”使尽招数，有的甚至夸大之辞。

由此可见，新闻和广告属于两种完全不同性质的信息。事实上，我国近代著名新闻学者徐宝璜在《新闻学》一书中早已提出，广告必须与新闻分开。也正因如此，广大受众对于新闻和广告的心理态度是完全不同的。对前者抱着新闻即真实的观念，心理上不设防线地接受，而对于后者，受众会不自觉地提醒自己，广告是企业宣传，目的是推销，诱惑你购买和消费。

2 “新闻性广告”与“广告性新闻”――本质一致的违法广告

新闻与广告二者本是泾渭分明，但是由于各种原因，目前媒介中新闻与广告的复合体越来越多。有的看似新闻，具备新闻的诸要素，但又同时具有广告的特征。有的应属广告，可读起来或看起来又具有新闻的特点，这就是广告新闻化。有学者将这些广告与新闻的复合体分成“新闻性广告”与“广告性新闻”两类。

所谓“新闻性广告” 是指广告主或广告经营者为了达到自己的盈利目的，以新闻形式撰写文稿，在广告位置、时段或相似广告的版面、时段上刊登或播发的商业广告，这是广告创作利用新闻特性后出现的一种特有广告形式。媒介常以栏目取代广告，常见的栏目形式有“企业家访谈”、“企业风采”、“购物指南”、“养生之道”等等各种“新闻性广告”。多以宣传典型、报道业绩、介绍经验、宣传事迹为主要内容，这种广告，新闻是外衣，广告是实质。广告主自我宣传采用新闻的表现形式使受众难以分辨是新闻报道还是广告，常常误以为是新闻，具有较强的欺骗性和诱导性。广告主通过新闻形式诱导受众，提高受众对所刊登或播出的广告的信任度。此类广告违反了《中华人民共和国广告法》中第三条的“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”、第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”、第十三条“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。” 因此，此类广告应是违法广告。

所谓“广告性新闻”指所有以新闻报道形式刊登或播发的有偿新闻，即一种隐性广告。表现手法很具有隐蔽性，虽然它是新闻，但是它主要突出的是某些厂家或商家的产品或者商品等等，为的是提高厂家或商家产品和商品的知名度。当然其也有一定的新闻价值，但是新闻价值不是很大，实际上也是违法广告。它是广告的另一种表现形式，是异化的广告。它借助媒介把有关商品服务的知识或情报有计划地传递给人们，影响舆论，扩大销售，它坚持是被宣传者的利益原则，主要目的是产生有利于该人该事物的效果，目的是诱导受众购买，消费所介绍的商品。广告主利用受众对新闻媒介的信任，通常以各种名义广告性新闻，达到自我宣传的目的。从受众看来，广告性新闻等同于新闻，实际内容和其价值取向，则是广告。实质上是把广告主的盈利需求、自我宣传掩盖为具有普遍新闻特征的信息加以传播，把市场行为装扮成公益活动，把广告主自身的局部利益装扮为带有普遍认知的社会公共行为。广告性新闻违反了《中华人民共和国广告法》第十三条：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道的形式广告。”我国对广告性新闻是明令禁止的。1997年中央宣传部、广电部、国家新闻出版总署和全国记协《关于禁止有偿新闻的若干规定》，将广告性新闻定性为“有偿新闻”。

《中华人民共和国广告法》第十三条明文规定“大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。“新闻性广告”与“广告性新闻”试图混淆新闻与广告的区别，打球。前者是广告主与新闻媒体的采编人员“有偿”交换的结果，后者是广告创意人员或设计人员刻意为之。它们在本质上，均是广告传播行为，这种违规违法介入新闻业务的广告时有发生。

3 “新闻性广告”与“广告性新闻”的社会危害与监督管理

从法理上分析，广告介入新闻违反了《中华人民共和国广告法》等法律法规，也与《新闻工作者职业道德准则》的精神相悖，其社会危害性大，迫切需要建立有效的监管体系加以规范和管理。

3.1 损害了媒介的社会形象，弱化了媒介的社会功能

新闻媒介作为社会公共舆论传媒，它能起到环境监测、行为指导、文化教育和娱乐服务等社会功能。广告则是企业、商家积极地为自己推销和宣传，很难超出“王婆卖瓜”的范畴。如果“新闻性广告”和“广告性新闻”的大量存在，则严重干扰了舆论正确引导作用和削弱了媒介在公众中的影响力。同时，给新闻传播带来混乱，弱化了新闻媒介的社会功能，成为了广告主的代言人和传声筒，由注重社会效益变成为广告主服务的单方利益，严重损害了媒介的公信力，最终导致公众对新闻媒介的信任危机。

3.2 损害了消费者经营者利益，扰乱了社会经济秩序

“新闻性广告”迷惑性强，一方面使消费者丧失理智或判断能力，另一方面对其他合法广告主也是一种欺骗。“广告性新闻”则是新闻新闻采编人员与广告主之间的“有偿”交易，对广告主来讲其特点是低投入高回报，这对其他遵纪守法的广告主来说显失公平。这种广告新闻化违背市场公平竞争基本原则，不仅干扰了广告市场正常秩序，也扰乱了社会经济秩序。

3.3 要强化新闻媒介行业自律

新闻媒介是监管的基础。媒介要加强自身限制、约束和管理，通过有关的法律法规、职业道德规范的学习，提高从业人员的思想素质和法律意识。要加强对媒体从业人员业务知识的培训，扩大其知识面，在基本知识这个层面上杜绝广告新闻化的出现。更为重要的是加强对其职业道德和自身道德素质的建设，来认识新闻和广告现象，来确立符合人民利益的职业观念和职业态度。使他们能够从思想上和行动上都自觉地按照社会主义新闻职业道德的标准严格要求自己，真正做一个敬业奉献、诚实公正、清正廉洁、遵纪守法的新闻工作者。要使媒体从业人员在根本上自觉抵制经济利益的诱惑，从而避免广告新闻化的发生。

通过内部规范管理，划清广告经营人员与新闻采编人员的业务范围。《中国新闻工作者职业道德准则》规定：“新闻报道和经营活动要严格分开，新闻单位不得用新闻形式做广告；不得向编采部门下达‘创收’任务。记者编辑不得从事广告或其他的经营活动。”

要加强对广告版面编排的管理，努力做到使广告和新闻界限分明。可以采取新闻和广告分开编排的方法或者开辟专门的广告版面来避免广告和新闻的混淆。还可以用分类广告的方法来方便消费者寻找自己需要的广告。要始终有明确的广告标志使受众轻易能分别出广告。

3.4 要加强法律监督和行政监管

建立长效的法律监督机制。当前对广告新闻化的认定比较薄弱，监督管理相对滞后，往往是受骗上当以后消费者受才想到拿起法律武器维权，事前监督相对薄弱，使一些企业和媒体有了可乘之机。法律法规中应对广告新闻化应有一个清晰、明确的界定，对新闻广告化的监督纳入法律轨道，只有这样，才能在实践中更好地对媒体和企业进行监督。

行政机关应加强对媒体行政管理。媒体过度地追求经济利益会导致职业道德的缺失，这是产生广告新闻化的重要原因，行政管理机关应充分发挥其职能，强化完善对媒体的审查制度，确保法律法规的严格执行，完善体制建设，确保采编业务与经营活动严格分开，同时还应加大处罚力度，对违规行为绝不姑息，真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

综上所述，要杜绝 “新闻性广告”和“广告性新闻”需要媒体、企业、受众以及政府和社会等各方面的努力，在法律制度、行政管理、社会监督等各方面的工作做得扎实有效了，广告新闻化才有可能消失，新闻媒介的社会形象才能得到回归、提升。

参考文献：

[1]佘文斌.公信力――传媒竞争的重要砝码[J].新闻战线，2002（05）.

篇10

【关键词】网络广告；可持续发展；立法

随着网络作为第四媒介形式而不断发展，尤其是在2010年后，中国的网络经济随着中国的宏观经济转暖而进入“后金融危机时代”后，中国的网络广告也随之开始其新的发展，并以其非强迫性、交互性、实时性、广泛性、即时互动性、经济性等多种优点发展成为当今发达国家最热门的广告形式。但是，如同传统媒介形式中的广告一样，网络广告自身也存在着弊端。

1.中国网络广告的市场规模

在网络广告不断发展时，它也形成了自己的市场规模。中国的网络广告市场规模包括品牌网络逛好和搜索引擎广告等，而网络广告的表现形式包括传统的旗帜广告、漂移广告、画中画广告、全屏广告、弹出广告，在2001年新浪搜狐等主流网站出现声音广告之后，游戏广告、FLASH广告等富媒体广告也不断扩大发展。

在2010年的《中国网络广告发展趋势调查报告》中显示，八成以上的业内人士看涨中国网络广告，并且认为网络广告的发展将拉动部分网络服务业的发展。

2.中国网络广告存在的问题及其产生原因

但是，由于传统观念影响、软硬件设施问题、缺乏适行的网络广告监测法规，我国网络发展存在着较多的问题隐患。

（1）网络广告创意水平普遍不高。作为新兴的行业，我国的网络制作人才不足，因此一些网络广告由传统媒介广告制作者制作，但是网络广告与传统媒介广告之间的差异，两者的新鲜点并不一样。

（2）虚假与欺诈广告的普遍存在。网络的虚拟性为虚假欺诈广告的存在提供了便利的空间，而检测模式、运行模式等的不健全更使虚假欺诈广告猖獗存在，这使得部分广告客户对网络广告保持着一种狐疑的态度。

（3）侵犯受众隐私权的问题。部分消费者会在网络购物时留下很多真实的个人资料，而有些网站把这些资料当做商品卖给某些广告商或者企业，致使消费者隐私面临极大的威胁，而垃圾邮件广告的泛滥严重影响了受众的情绪，并且部分垃圾邮件广告中夹杂的病毒使得用户个人电脑面临极大危险。另外，还包括侵犯知识产权和肖像权等问题。

（4）不公平竞争问题。网络的虚拟性和广泛传播性让某些经营者违公德和职业道德，利用网络广告捏造散布虚假事实，诋毁和损害竞争对手的商业信誉和声誉。

（5）违反行业规定及法律法规规范。虽然我国网络广告也受《广告法》的约束，但是网络广告的特殊性为现存的广告法所不能预见的，网络广告的发展问题面临法律盲点。并且网络广告的跨地域性是的局限于地方的暂行规定苍白无力。许多学者建议应群策群力制定出一部独立的网络广告法。

而产生这些网络广告的原因有如下几个方面：

（1）网络广告法律法规意识淡薄。在我国现实生活中，法律法规的缺失、法律普及的不到位，致使受众在受到网络广告欺诈后不能很好的维护自身权益。据中国电子商务协会等在2012年的调查数据显示，在2011年间，全国有超过6000万网民因网络诈骗损失300多亿元。

（2）法律法规的不健全导致受众无法可循、无法可依、无法可用。我国现存的广告法律法规主要是为了传统媒介形式下的大众传媒和户外广告而制定的，网络广告的约束尚未有专门的法律法规来维护。在自身权益受到损害后，有部分网民曾希望通过法律或举报手段维护自己的合法权益，但由于缺少相关法律的支持，致使成效甚微。所以现今网民对网络广告持有的态度大多为观望而不相信。

（3）巨大的经济利益的诱惑是最深层次最本质的原因。不管是网络广告还是其他类型的广告，出现违法行为的最根本原因还是经济利益。广告主、广告经营者、广告制造者为了追求经济利益的最大化，而接受虚假欺诈广告，且法律法规的不健全不能给予违法行为强有力的惩处更是让有心违法者有恃无恐。

3.中国网络广告的可持续发展

作为未来网络发展不可或缺的一部分，网络广告的发展是未来网络发展的重要一环。如何使网络广告得到绿色发展，使得网络广告与传统广告加速融合、网络广告信息专业化程度提高、网络广告可信度提高，从而使网络广告在未来网络发展中立于不败之地，从而实现可持续发展，需把握以下几个方面：

（1）建立并完善网络广告法律法规。这是建立网络广告诚信绿色运营环境的首要条件。网络广告的飞速发展要求必须哟与之相适应的法律法规，规范运营环境能推动网络广告实现飞跃的发展，网络广告的发展能促进我国网络立法的健全完善。网络的虚拟性增大了网络广告立法的难度，同时也为不法行为制造了温床，因此网络广告立法势在必行。

（2）构建诚信网络广告环境。这是建立在网络广告立法已初步形成的前提下。大量的虚假欺诈广告使得网络广告的可信度大打折扣，而网络广告主和广告经营者无法确定受众对网络广告的信任度，这种情况造成了网络广告信任环境的缺失，而这种不信任是受众和广告主双方面的。

（3）加快网络广告基础设施建设。网络广告的基础设施建设不仅包括服务器的运营也包括网络广告人才的培养。从而提高网络广告的质量和创新力度。

在网络广告蓬勃发展的今天，合理合法不违反道德法律的网络广告才是实现网络广告可持续发展的途径。在这一方面，网络广告和传统媒介广告是相同的，在盈利之前必须做好自我更新的准备，从而实现网络广告的可持续发展。

参考文献