法学教育范文

导语：如何才能写好一篇法学教育，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

英文名称：Legal Education Research

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出版周期：季刊

出版地址：陕西省西安市

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创刊时间：2009

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《法学教育研究》是由西北政法大学主办法律出版社出版的以法学教育研究为主的学术刊物，每年出版两卷。

篇2

一、“开放教育”教学模式下进行教学方法改革的必要性和可能性

开放教育人才培养模式要求教师“运用广播、电视、文字教材、音像教材和计算机课件及网络等多种媒体进行现代远距离开放教育”。为适应开放教育的需要，电大教师首先要转变教育思想，要掌握先进的教学手段，同时还要积极探索新的教学方法，使教学方法向适应开放教育人才培养模式的方向转变。

首先，开放教育冲破了传统教学在时间和空间上的限制，网络教学打开了教师、学生、教材、教室、黑板之间的不可分割性，教学以实时和非实时的不同方式同步进行。这使以广播电视教学为主体、集中面授辅导和个人自学为主要形式的传统电大教学模式要逐渐转化为以多媒体技术和计算机网络教学为主体、自主的个别化学习与交互式的集体协同学习相结合的教学模式。在这种教学模式下，“以教师为中心、以教材为中心、以课堂面授辅导为中心”必须向“以学生为中心、以多媒体网络教学为中心、以自主的个别化学习为中心”进行转变。随着这种转变教学出现了许多变化：1多媒体远程网络教学的广泛运用，网络教学平台上教学资源的大量建设，学生可以随时随地自主上网学习；2电大教师所熟悉的面授辅导课的比例大幅度削减，教师再按照传统的教学方法，在面授辅导课堂上就课程内容进行系统的讲授已不可能；3教师的面授辅导课不再是系统讲授，而是重点难点的提示，组织学生进行教学讨论，对讨论结果进行总结及对易错处知识点讲解，以帮助学生理解和吸收教材的内容等等。教学模式的转变及带来的诸多变化，对电大教师传统的教学方法形成强烈的冲击，迫使我们对此进行研究和探索。

其次，中央电大“人才培养模式改革和开放教育试点”项目的目的是“旨在通过课题的研究和试点工作，探索并构建广播电视大学在现代远程开放教育条件下专科教育和本科教育人才培养模式的基本框架以及相应的教学模式、管理模式和运行机制，为我国经济建设和社会发展培养大批高质量的、适应地方和基层需要的应用性高等专门人才。”根据这一目标，电大教学在培养学生的知识、能力结构和培养规格上，应更为强调知识、能力、素质的协调发展，重视实践性教学环节，注重理论与实践的结合，以增强学生的综合素质和能力。电大开放教育法学专业主要是培养法官、检察官、律师以及其他从事法律工作的应用性高等专门人才。从这一目标出发，就要求学生在毕业后要具有较强的实际工作能力，能满足处理复杂的法律事务的需要。实践证明，在现代社会，仅仅掌握一定的法律知识是远远不够的，法律工作者还应当善于运用法律和法律知识来分析和处理各种法律事务，为此就必须精通（至少是某一领域内）法律规定和法律解释，谙熟诉讼程序和诉讼技巧等等。而在传统电大教学中，教师大多采用系统讲授的方法，注重课程内容的全面性、系统性、逻辑性，缺乏对学生的法律技巧、实际操作能力、综合分析能力、思维的机敏以及雄辩的口才等方面的训练；同时强调以教师为中心，教学中缺乏启发性、互动性和实践性。从这种教学模式中毕业的学生，虽然掌握了一定的法学理论和法学知识，但由于缺乏实际操作能力和实践经验，在相当一段时间内是无法适应社会需要的。“人才培养模式改革和开放教育试点”正是针对电大教学中的这种现状，提出“为我国经济建设和社会发展培养大批高质量的、适应地方和基层需要的应用性高等专门人才”的目标，对此必须改变教学方法，加强对学生素质或技能的培养，这应是电大开放教育的重要职责。

最后，开放教育法学专业是一门实践性应用性很强的学科，它需要理论联系实际的教学方法，单纯的系统讲授效果往往不好。学习法学的目的，就是为了在现实生活中运用法律去解决各种各样的法律问题。然而法律是抽象的、一般的，现实则是具体的、复杂的存在各种各样的变异。要将抽象的、一般的法律规则学通、学懂、学好、会用，就必须联系实际，结合具体事例进行案例教学。例如，在证据学教学中，相当部分教学内容与具体诉讼程序有关，这些内容程式化特征明显，单靠教师进行系统讲授，既枯燥又缺乏直观感觉，学生往往不感兴趣并难以掌握，而结合实例进行案例教学在传统教学模式下又有许多困难。而开放教育的出现为解决这一难题提供了条件。多媒体远距离教学手段的大量采用使教师可以在网络教学平台上建立案例库在课堂上使用网络、电子课件，结合案例、结合法院开庭现场的录像来进行讲授，介绍诉讼当事人在诉讼中如何运用证据来证明有关的案件事实，司法机关如何审查判断和认定证据，从而使抽象的、一般的法律规则变为直观的、形象的具体案例，可以大大提高学生学习的积极性，减少其学习的难度，增强实践经验，教学效果就会大为改观。

教学方法从属于教学模式。适应开放教育人才培养模式的需要，探索新的教学方法时，案例教学以其特有的优势而在诸多教学方法中受到重视。案例教学起源于美国哈佛大学法学院，盛名于哈佛大学商学院，现已成为美国大学所有专业和职业教育的主要教学方法，并为世界各国教育界所仿效。案例教学的基本特点是：它以精心选择、合理编组、相互联系的若干个（组）案例为基本教学内容教师根据教学的目的，选取有代表性的案例特别注意选取相互冲突的案例，交给学生课前预习。上课时，教师不进行系统的课堂讲授，而是对所选案例提出问题和学生共同讨论。教师要求学生在课堂上运用原始资料，陈述、分析、论证，并提出自己对案件的处理方案。案例教学法与传统系统讲授法相比较，教学主体是不一样的，传统讲授法是以教师为主体，而案例教学法却是以学生为主体。在案例教学中，案例的阅读、理解、思考、分析、讨论、总结、归纳等环节，都是由学生自己来完成。从完成案例教学任务的角度看，学生成为学习的主体后，能积极主动地投入教学过程，能对教学内容有深刻的领会，并获得相应的知识和能力，在分析案件、进行辩论、起草有关文书等技能方面的训练得到强化，在毕业后很快地适应实际操作。案例教学法以学生为中心，重视对学生实践能力的培养，适应并可以充分发挥多媒体远距离教学的特点，因此成为我在进行开放教育法学专业教学的首选，并在《证据学》课程教学中予以采用。

二、“开放教育”教学模式下进行案例教学的教学措施和教学支持服务系统

案例教学是一个系统化的教学过程，应该有一系列教学措施和教学支持服务系统与之相配合。其中比较重要的教学环节有：编辑专门的案例教材，建立网上教学平台的案例库；制作电子课件，选用电视、录音、录像、电脑网络等多种教学媒体进行案例教学；增加案例分析在形成性考核中和期末考试中所占比例；相应的交互式学习支持服务系统（如E-mail电子信箱、BBS网上讨论和答疑、双向视频讨论、留言板、电话答疑等等）。我在《证据学》教学中采用这些教学环节并进行了一些实践。

1.编辑案例教学教材，在网上建立教学案例库

目前，北京电大尚不具备编辑、出版用于案例教学的教材的条件，但是多媒体网络教学的出现，给我们提供了这一条件。我在北京电大的教学平台上把《证据学》课程中需要学习和研讨的系列案例（部分）向广大学员，供下载学习。为了帮助学员学习，除了案件事实材料、思考讨论的问题外，还在网上给学员提供了案例涉及的相关法律法规、司法解释、参考资料，以及难点提示等。学生进入北京电大的网站后，可以按照教学大纲和教学进度，对各章节的相关案例进行阅读、理解、思考、分析、论证，结合案例内容和教师所提问题学习教材相应的内容，学习相关的法律法规，以加深对教材内容的理解。在上辅导课时，教师可以结合教材对有关案例组织学生进行课堂讨论。

2.课堂上使用多媒体网络和电子课件进行教学

过去，在教学中讲解案例是比较困难的。通常情况下，一个案例的文字都比较多，在黑板上抄写要花费大量的时间。而简单地读一遍，学生又往往难以理解和解答。现在电脑教学的大量运用，为课堂进行案例教学创造了条件。为此，我制作了《证据学》案例教学的系列电子教学课件。课件按章设立，每一章根据教学大纲的要求，按照教材的内容，搜集、选择相应的案例材料进行整理、改写、编辑，并提出讨论的问题。上课的时候，在讲解完教材相关内容以后，可以在电脑上演示制作的案例电子课件或者上网选择网上相关的案例，组织学生们进行课堂讨论。讨论的形式可以是集体讨论、分组讨论，也可以是控辩双方的对抗式讨论。当然也可以将案例分析作为课后作业，留待下一次上课时再讨论。

3.网上BBS讨论

利用BBS网上讨论，教师可以进行实时答疑。2001年秋我共组织、参加了三次BBS网上讨论，其中最后一次较为成功。在讨论中，学生除了就期末复习的重点和难点进行询问外，还就网络平台上的案例提出了问题，许多同学对案例提出了自己的看法和处理意见。我对学生的看法给予了解答和分析，学生感到较为满意。

4.通过电子邮件实现交互教学

开放教育开办以后，电大教师都有了自己的电子信箱，而随着上网人数的增加，越来越多的学生也建立了自己的电子信箱，这样通过电子邮件，学生可随时将案例分析时遇到的疑难问题发送到教师的电子信箱中，教师收到邮件后即可针对学生的疑难问题进行解答并发回学生信箱。2001年秋，我收到了学生的十余封电子邮件，多数邮件是就网络平台上公布的案例提问题，要求解答；其余邮件是索要相关的法律文件。我都给予了答复。

上述

一、

三、四三种现代远程教学方法的采用，打开了各个教学班的限制，极大扩展了教学的空间，使电大的课程责任教师除了在任课的教学班以外，能够在全市教学班的范围内进行教学方法的试验和改革。

5.改闭卷考试为开卷考试，增加案例分析在平时形成性考核中和期末考试试卷中所占比例。

教学方式的改变必然要求考试方式的相应改变，否则，教学方式的改变就是一种空想。目前电大法学专业期末考试以闭卷答题为主要方式，其中案例分析一般占10%至15%的分数比例。学生为了考试，要背大量的概念、简答题和论述题，考试成了一种记忆的较量，而综合分析能力考核则被放在次要的地位。但是，对于电大法学专业绝大多数学生而言，提高其法律实务的综合分析能力是最为重要的问题。而案例分析主要是测验学生掌握法律知识，运用法律知识分析问题、解决问题的能力，它所考查的不仅是教学中的点，而且包括教学中的面；它不仅关注学生了解了多少法律知识，更关注学生理论联系实际和综合分析问题的能力。此外，《证据学》这门课程与其他部门法学相比，有其独特的研究对象和范围，它是专门研究在刑事、民事、行政等三大诉讼中如何根据有关法律规范灵活运用诉讼证据的学科，其实践性、应用性极强。为此，我将《证据学》这门课程定为开卷考试，增加试题中案例分析的比例。本门课程至今已经进行了七次考试，考试题由三部分组成，其中案例分析题40分，选择题40分，问答题20分。选择题中也有相当比例的题属于小的案例分析，从而使案例分析题在整个试题中的比例超过50%.在平时的形成性考核中，也采用了类似期末考试的方法，作业中安排一至两个较大的案例分析。这种考试方式的采用，配合了平时的案例教学，督促学生在学习时主动理论联系实际、注重学习的系统性；同时改变那种死记硬背的应试方法，提高了学生综合分析的能力。

三、“开放教育”教学模式下进行案例教学对学生和教师提出了新的要求

案例教学法的采用使学生由被动地位转为主动地位，由单纯接受知识转为有创造性地运用知识，从以应试为目标而形成的背书、背笔记的机械式学习方式的桎梏中解放出来，转变为以运用法学理论、法律知识分析和处理案件为目标的能力培养和锻练，学生的创新意识、创新能力、实践能力均可得到较快提高。但案例教学在转变学生角色的同时，也对学生的学习提出了更高的要求。案例教学减少了常规面授课系统讲授的时间，增加了学生在课堂上研究、讨论的时间，这就要求学生必须加强自学，对教师没有讲授的教材内容自行阅读、分析和理解。此外，学生在课后还要上网去查阅材料，下载并研究案例，进行大量的预习和阅读。而这些学习任务的完成完全依赖于学生的自觉性。据了解，极少学生能达到上述的要求，绝大多数的学生只在上课时跟随教师的教学进度，对有关的案例进行讨论，自学的积极性较差。此外，大多数学生还没有上网学习的习惯，要求他们上网去获取各种学习材料还较难完成。据北京电大崇文分校《消除学生心理障碍和克服学习困难的研究》课题组对139人的调查：“在问及希望学校提供的学习模式时，有99人选择固定组班教学，23人选择自主安排学习方式。在问及所采用的学习方法时，有99人选择面授教学，14人愿意自主学习。”北京电大《在学习支持服务系统中多媒体学习资料应用的研究与实践》课题组所做的《学生自主学习问卷调查》的统计显示：“80.7%的学生认为系统讲解教材的面授教学是较好的助学方式；87.5%的学生选择面授辅导。随着发展学生拥有计算机的数量预计可达60%，但也有38.6%的学生表示暂时不购买计算机；专为参加试点学习在入学后购买计算机的学生仅占4.9%.”这都表明，学生尚未从传统教育的模式下转变过来，还不适应开放教育的教学模式。而上述问题的存在，极大地影响了学生们参加案例讨论的积极性和主动性，使得在课堂上讨论的案例较少，案例教学的效果受到一定的影响。而据有关材料介绍，美国哈佛大学高级管理班（教学对象都是有两年工作经验的经理）所有课程基本上都采用“案例教学”法，在13周的教学时间内，要学习研究180个案例，大约平均每天要研究学习2个-3个案例。在学习案例的同时，还要指定一批参考书或参考材料要求学生阅读，以帮助学生吃透案例和更好地分析案例。

篇3

关键词：法律诊所教育；教育改革；实践性法律教学；法律职业素养

一、法律诊所教育的沿革

法律诊所教育，也称临床法学教育，或诊所式法律教育制度，是美国法学院效仿医学院临床实习制度而产生的一种实践教育方式 ①。在法学院建立法律诊所，由教师指导学生在法律诊所中为当事人提供法律咨询，诊断案件所涉及的法律问题，提出解决问题的法律对策，为当事人提供法律服务，在司法实践中学习和掌握法律实务技能。

法律诊所教育是20世纪60年代在美国法学院兴起的一种新型的教学方法②，起源于美国耶鲁大学、哈佛大学等著名法学院。经过40 多年的发展，美国近130 个法学院中的绝大部分都设立了法律诊所教育课程。自2000年清华大学法学院、北京大学法学院、中国人民大学法学院、中南财经政法大学法学院、等七所法学院校率先开设了法律诊所教育课程以来，法律诊所教育已经引起了中国法学教育界的广泛关注。

二、开展法律诊所的现实价值

法律诊所的魅力就在于其不同于传统法学教育的独特作用和意义。

其一，通过诊所活动为社会提供法律援助，使教学与社会实际紧密联系。参与者接触来自不同背景、不同年龄的受援者和他们的法律问题，亲身感受自己的专业给受援人群带去的帮助，近距离的感悟能提高参与者的社会责任感，使之加深自己未来将在社会之中扮演角色的重要性的理解。

其二，法律诊所能够较好地弥补传统教育模式忽视职业道德操守及伦理意识培养的缺陷。参与者在法律诊所的活动中能够体会法律职业的真正价值，从而更好的在之后的职业生涯中感悟职业道德的必要性。同时，通过价值培养教育，帮助他们更好地开展职业规划。

其三，参与者接受多样化的职业训练，为未来的职业生涯进行了良好准备。法律诊所活动为参与者提供了多样化的职业准备训练，例如参与者通过参与诊所活动能初步掌握了会见当事人之时的言谈沟通技巧、法律综合问题的解决能力等。

当前我国法学毕业生就业形势严峻。麦可思研究院（My-COSInstitute）独家撰写的《2010 年中国大学生就业报告》调查的数据显示，2009 届本科毕业生半年后就业率最低的专业大类是法学（82.3%）；高职高专就业率最低的是法律大类（73.2%）③。传统法律教育培养模式与社会需求之间的脱节、毕业生知识构成和司法实践需求之间的脱节以及学生职业素养和现实工作需求之间的脱节深受诟病，而法律诊所教学不同于传统法学教育的独特作用和价值，却打开了一扇全新的窗户。

三、云南工商学院开展法律诊所教学的尝试

2012年以来笔者开始在云南工商学院法律专业试点法律诊所教学的引入，以期强化学生司法职业素养的培养，改善毕业生就业情况。法律诊所教学课程设置的成功经验，设立模式主要有以下几种：1.嵌入式。法律诊所附设于法律院系内，学生在本法律院系的指导教师的具体引导下，为有关的当事人直接提供法律服务，直至完成一件案件的全部工作。2.外置式。将学生安排在法律院系之外的特定机构中，在非教师身份的法律从业人员的指导下，直接从事法律服务工作直至完成具体案件的。3.模拟式。由教师带领学生进行法律实务技能模拟训练，学生在一个模拟的环境中学习法律职业技能和职业道德。④ 鉴于教学资源的实际情况，笔者选择了外置式和模拟式结合的课程设置模式，将常用法规训练课程与学生假期实习结合起来开展法律诊所教学。

具体来说，第一阶段我们在常用法规训练课程中大量引入案例教学、模拟法庭训练。学生与指导教师就案例中遇到的问题进行一对一的谈话讨论，寻求解决问题的方法与途径，以对谈式教学⑤充分调动学生积极参与性，并且通过对谈拉近同学与指导老师间的距离使得同学更愿意与导师交流。在模拟法庭训练中采用模拟训练法⑥，运用角色扮演、模拟案件等多种方式，对真实或模拟的案件进行分析和讨论。在教师给出的典型民事、刑事案例材料背景下，学生划分为若干小组扮演不同的角色模拟收案、庭审、调解等一系列完整流程，然后由授课教师当场进行评价，通过模拟法庭教学，使学生独立思考并提出解决方案，提高了学生的独立思考问题，解决问题的能力。

第二阶段，联系实习单位为学生创造实际参与司法实践的机会，利用假期时间分批选派学生到法院、检察院和律师事务所实习，并安排专任指导教师进行全程跟进辅导。在接待当事人过程学生的沟通、判断和谈判能力得到了锻炼，在实际案件的跟进过程中又进一步的强化、巩固了课堂上学到的司法职业技能并训练了逻辑思维和分析能力，不仅提高了学生的司法职业素养，也取得了较好的社会影响，深受市中级法院等单位的好评。

四、成果与展望

法律诊所教学带来的不仅仅是一种新的教学方式，更重要的是全新的教育理念，它向我们展示了法学教育的全新境界#，让我们看到了法学教育的发展方向。一年多以来，我院开展法律诊所教学取得了初步的成果。作为我院开展法律诊所教学的第一批学生，2011级法律事务专业的同学将在明年6月毕业，目前部分学生尚未毕业就赢得了招聘单位的青睐，如来自贵州的一位同学已经在宜宾的基层法院获得了书记员的工作，而云南的两位同学毕业后将进入当地检察院，还有几名同学将入职律所。

法律诊所教学引入高职院校的可行性已经得到了验证，其对学生职业素养的提升作用十分明显。下一步我院将把工作重心将放到建立固定的法律援助平台上来，继续深入开展法律诊所教学，在实践中不断地积累和探索，以期对高等院校法律教育有所裨益。

作者简介：①唐浪，云南工商学院

②潘尤迪，《美国法律诊所的沿革、发展及现状》，长江师范学院学报，2012年第1期

篇4

一、攻击防御方法与要件事实概述

所谓攻击防御方法，即当事人提出作为自己请求基础的法律及事实上的主张、对他方当事人的主张进行否认，提出证据申请及对其做出否认、证据抗辩等一切诉讼资料［1］。一般而言，攻击防御方法由原告在诉讼中实施的攻击与被告所实施的防御交错构成。其中，原告为支持自己本案申请的基础提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己的反对请求基础提出的一切诉讼资料称为防御方法。将当事人提出的事实主张放在诉讼标的、原被告对立的立场以及证明责任分配的理论框架下，攻击防御方法又有另外一番意义。具体而言，攻击方法就是原告所提出使得作为诉讼标的的“请求”具备充分理由的事实主张及证明;防御方法，就是被告所提出的否定诉讼请求的事实主张与证明。质言之，攻击或防御的方法即是权利或法律关系发生、变更、消灭的必要的事实主张与证明。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离，并独立审理、判断者可以称为独立的攻击防御方法。必须注意的是，诉、诉的变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，而非攻击防御方法。依据权利保护①的民事诉讼目的论，法院如若试图保护当事人的权利、维持稳定和谐的民事权利秩序和体系，必须判断原告所提出的作为诉讼标的的权利或法律关系是否存在。但问题是，权利或法律关系乃是作为一种观念存在，而不能凭借感官直接加以认识。不论一个国家是否拥有成文法传统，但其法律秩序中都必定包含受其规制的对象在日常生活中必须遵守的行为规则。除此之外，上述规则亦同时兼为法院在国民发生争议之时作出裁判的准则和依据。而在拥有成文法的大陆法系国家，随着民法典的制定，事实与法律相互分离。民法典所具备的裁判规范的属性要求其自身必定具备一般性这一特质。换言之，民法典所有规定不仅可以适用于特定的案件，而且可以适用于其地域和时间效力范围内所有的“类似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描绘的“法律效果”。赋予一词意指当构成要件所描述的案件事实存在，法律效果即应发生。易言之，即应适用于该具体案件［2］。将规范构成要件陈述的实际案件与法律适用范围内的法律效果结合，拥有法律要件以及法律效果的法条被称为完全的法条②。换言之，因构成要件实现，法律效果即“有其适用”，这正是作为规范性语言表达形式之一的完全法条所具有的特质。结合构成要件与法律效果并不是一种主张，而是一种适用命令。制定规范者并非在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应当如此，应予适用。完全的法条在逻辑上意指若构成要件在某具体案件事实中被实现，则即应赋予该事实相应的法律效果。法官判断原告所主张的权利是否存在，正是通过综合判断权利是否发生、是否消灭、是否存在妨碍发生等诸多法律效果来完成的。而法官判断是否存在权利发生、消灭、障害等法律效果又是通过判断各法律效果所对应的法律要件是否存在。如同权利一样，实体法所规定的各个法律要件具有一般性和抽象性，因此也无法直接判断，乃是通过判断各个要件所对应的具体生活事实来完成。而法律要件所对应的具体事实即是要件事实［3］。

二、单一主张之攻击防御体系

(一)第一次攻击防御1．请求原因(Klagegrund)。只要被告不承认原告提出的诉讼请求(请求的旨趣)，那么原告都必须主张能够获得欲求法律效果的实体法规范所对应的要件事实。如果被告承认该要件事实，原告则不用提供证据证明该要件事实。法官可以根据当事人自认的结果径直认定该事实，继而承认原告所主张的法律效果则顺理成章。如果被告与原告就该要件事实发生争议，亦即被告或否认或表示不知道，则原告都必须提供证据证明相应的要件事实。当原告举证不能达到证明标准的时候，举证不成功，法官将不得不认为相应的要件事实不存在，或者未发生。换言之，原告将就此承担相应的证明责任。如果原告的举证使得法官的心证超越了证明标准，法官将认定相应的要件事实存在，支持原告的诉讼请求。所以，原告为使自己所主张的诉讼请求有理有据而承担主张责任及证明责任的事实为请求原因事实［4］。2．抗辩(Einrede)。被告否认原告主张的事实，即请求原因事实时，原告就有必要举证证明相应的要件事实。除了否认之外，被告仍有办法可以阻却原告提出的诉讼请求。具体而言，被告可以提出妨碍原告主张权利发生的实体法规范抑或消灭原告曾经拥有权利的实体法规范(权利障碍规定、权利消灭规定、权利阻止规定)所对应的要件事实，亦即权利障碍事实、权利消灭事实以及权利阻止事实以图说明原告的请求无理由。被告主张上述要件事实即称为抗辩。被告对所有抗辩事实承担主张证明责任。被告在否认原告请求原因事实的同时，假定法官认定原告主张事实的情形下所提出的抗辩一般称为假定性抗辩。依据要件事实理论的观点，抗辩必须与请求原因同时成立。具体而言，请求原因事实与阻害请求原因事实对应法律效果的权利发生障碍事实可以同时成立。请求原因事实也可以与消灭请求原因事实对应法律效果的权利消灭事实同时成立。此外，请求原因事实还可以与暂时阻止请求原因事实对应法律效果发生的权利阻止事实同时成立。必须注意的是，此处所讲的同时成立，乃是从事实层面上而言，两者并非水火不容。但是，请求原因事实与抗辩事实在法律效果上却是无法调和的。也就是说，请求原因事实是为了引发原告所欲求的法律效果，也就证明产生了相关权利。而权利障碍事实则是为了证明相应权利并没有发生。同理，权利消灭事实并没有否定曾经产生了相应权利，但是该权利也因为出现了权利消灭事实而消灭。权利阻止事实与权利消灭事实一样，并不否认原告曾拥有某项权利，但因权利阻止事实的存在，原告所主张的权利并不能立即行使。

(二)第二次攻击防御1．再抗辩(Ruplik)。针对被告提出的抗辩事实，原告可以否认。当原告否认被告提出的抗辩事实时，被告则必须就抗辩事实举证。除了否认，原告还可以针对被告提出的抗辩事实提出新的事实以阻挡或消灭抗辩事实产生的法律效果。换言之，原告可以在承认抗辩事实的基础上提出反对法条对应的要件事实以证明被告的抗辩无理由。此时，如果被告对原告提出的要件事实有争议，原告就必须就此提供证据。上述原告必须承担主张证明责任的事实为再抗辩①。再抗辩事实与抗辩事实的关系，如同抗辩事实与请求原因事实的关系一样，在事实层面是可以同时成立的。再抗辩事实可以使得因为被告提出权利消灭事实导致消灭的法律效果复活，也可以使得因为被告提出权利障碍事实而未发生的权利重现曙光，还能为因被告提出权利阻止事实而未能即时行使的权利扫清障碍。值得注意的是，即便是与抗辩事实可以同时成立，并且消灭抗辩事实产生的法律效果的事实，但如果其产生的法律效果与当初请求原因事实所产生的法律效果不同的话，就不是再抗辩。在这种情形下，与当初的请求原因事实及抗辩事实并列构成独立的请求原因事实。2.再再抗辩(Duplik)。针对原告提出的再抗辩，被告可以否认，也可以在否认的同时提出再再抗辩。理如前述，再再抗辩事实乃是在事实层面上可以与再抗辩事实同时成立的事实，且在法律效果层面上能够消灭和对抗再抗辩事实产生的法律效果并最终复活抗辩事实所对应的法律效果。被告对于再再抗辩事实承担相应的主张证明责任。如此往复，针对被告的再再抗辩，原告可以提出再再再抗辩，并对其承担主张证明责任。再再再抗辩事实与再再抗辩事实的关系一如此前每组攻击防御方法的对应关系。上述构造便是当事人之间一轮又一轮的攻击防御体系。

三、复数主张之攻击防御体系

上面我们提到了当事人之间攻击防御的体系化构造。但是，上述构造的前提乃是原告在每一次主张的时候都仅仅提出一个权利，被告也仅仅对此提出一个抗辩。然而，如果当事人提出数个攻击防御方法，彼此之间的关系又当如何呢?

(一)假定性主张与假定性抗辩民事诉讼中的当事人必须向法院主张权利发生、障害、消灭的要件事实(法律事实)，如若当事人的主张有数个，当事人从而希望法院根据一定的顺序作出判断。因此，主张因当事人主观的先后顺序分为主位主张和假定主张。顾名思义，主位主张即原告希望法院首先做出判断的主张。假定主张则是在主位主张不被认可的情形下，当事人希望法院认可的次位主张。当然，这种划分仅仅是当事人的一种主观愿望，民事诉讼不可能按照当事人所主张的顺序进行。换言之，法院即便依据职权认可次位主张未尝不可。当然，如果法院准备驳回原告的诉讼请求，必须对全部主张加以判断。相反，承认当事人的诉讼请求只要认可一个主张即可。从这个意义上说，假定主张也是预备性主张。相对应，假定性抗辩则是在妨碍原告请求的主张超过两个以上时，原告希望法院按照自己期待的顺序做出判断。实际上，与假定主张一样，法院并不受制于当事人的主观顺位，无论先判断哪个抗辩均可。

(二)预备性主张与预备性抗辩①有时候，针对某请求原因，如果仅仅考虑实体法上的法律效果，除了A抗辩之外，同时可能还有内含此两者要件事实的B抗辩。此际，当A抗辩被主张证明的时候，则没有必要主张证明据有相同诉讼机能和效果的B抗辩。反之，如果A抗辩主张后没有被证明，B抗辩最终也难以得到证明，所以作为诉讼上的攻击防御方法，仅仅A抗辩发挥了作用，而B抗辩则没有发挥任何作用。但是，即便A抗辩被主张并且被证明，如果针锋相对的C再抗辩也被主张且被证明的时候，主张以A与C同时成立为前提的B抗辩则是大有裨益。这种情形下，B抗辩在与A抗辩之间的相互关系中，就并非可有可无，而是不可或缺。此时，应当将B抗辩作为与A抗辩相并列的主张或抗辩，并构成以A及相对立的C为前提的第二次判断的对象［5］。预备性抗辩则是预备性主张的其中一种。也就是当第一顺位的抗辩没有被认可的情形下，事先提出的作为第二顺位的抗辩。例如，针对原告提出的价款返还请求权，被告首先主张清偿作为第一顺位的抗辩，同时主张将债务消灭作为第二顺位的抗辩。后者就是预备性抗辩。预备性抗辩中有一种非常特殊的抗辩，就是抵销抗辩。当被告不仅提出清偿的抗辩，而且同时提出抵销的抗辩时，只要其没有作出反对的意思表示，法院则应将抵销的抗辩作为预备性抗辩。如同前述，预备性抗辩乃是被告的一种主观顺序，原则上并不能约束法官。针对此一原则，抵销抗辩就是一条例外情形。之所以如此规定，其原因在于抵销抗辩对主张者不利，因此法院应当优先审理其他抗辩。

四、具体诉讼类型中的攻击防御体系构成:以买卖合同为例

我国《合同法》中规定了诸多典型契约，其中买卖合同在所有的交易关系中占据了核心地位，因而不啻为最重要的有名合同。在因买卖合同所引发的纠纷中，最为典型的莫过于价款支付请求。因而以上述纠纷为例，试看买卖价款支付请求中的攻击防御方法。

(一)攻击方法卖主甲基于买卖合同关系向买主乙请求支付价款一案中的诉讼标的乃是基于买卖合同所产生的价款支付请求权。因此，原告在诉状中所应记载的本案诉讼标的的请求原因事实，也就是价款返还请求权的发生要件事实。换言之，对于原告而言，其所承担主张证明责任的请求原因事实非常简单，即买卖合同成立的要件事实。在实践中，引起争议的往往有如下三个合同条款:1．价款数额。因为买卖契约乃是移转财产权并支付一定数额对价的合意，因此买卖合同成立的要件除了标的物确定之外，还必须可以确定价款或者决定价款的方法。甲主张缔结买卖合同的时候必须主张价款数额或者相应的决定方法。但是在具体的诉讼中，因为要件事实在不同诉讼中所发挥的作用有所不同，当事人的主张应当具体到何种程度则需要具体分析。如果甲主张的价款额与法官通过证据调查所认定的价款额之间有差异的话，考虑到甲通常在不损害合同同一性的限度内默示主张不同的价款数额，所以只要在这个范围内，法官认定甲乙之间缔结了与甲所主张的价款额不同的买卖合同也未尝不可。2．价款支付时间。对于买卖合同而言，价款支付债务的履行期限并非合同成立的本质要素(要件)，因此即便买卖双方对合同价款债务的履行期限有约定，卖方也没有必要将约定期限及期限到来作为请求原因予以主张证明。对于合同价款履行债务而言，履行期限合意仅仅是买卖合同的附带条款而已，而非本质要素。就付款的主张证明责任而言，因为付款本身并非相应法律行为的成立要件，所以其主张证明责任应当归属因其受益的当事人。因此，卖方甲没有必要主张期限合意以及期限到来，期限合意乃是买方乙应当主张证明的抗辩事实，期限到来则是卖方甲针对期限合意应当主张证明的再抗辩事实。3．标的物的移转交付及所有。因为标的物的移转交付也并非买卖价款支付请求权的发生要件，所以卖方甲也没有必要在请求原因中对此予以主张证明。当买方提出同时履行抗辩的时候作为再抗辩提出即可。因为将他人的财产权作为标的物的买卖合同同样有效，所以卖方甲也没有必要主张证明在缔结买卖合同的时候，标的物归自己所有。

五、攻击防御分配之思维养成与民事法教育

不论是民事审判的法官抑或是从事民事的律师，必须能够从活生生的纠纷事实中明确适当的作为法律争点的诉讼标的并组织有效的攻击防御。要件事实论教育正是给予广泛法律知识、传授民事审判的技巧，培养法律思维的教育方法。通过不断思考主张、证明责任的同时学习法学，从而更加广泛深入地考察各个制度以及权利的旨趣、社会活动以及与此相关联的人际利害关系，借此，亦可以获得广博的知识、培养法律思维。法学院中的研修内容“要件事实论”处于实体法与程序法的中间领域(交错地带)，就字面而言乃沟通实务与理论之间的桥梁。要件事实论与其说具有理论上的必要性，不如说是谋求具体合理的处理现实裁判的实践需要。要件事实论虽然是日本司法研修所孕育发展的法律理论，但却是一种广泛适用于成文民事法体系的实务教育。如果能在我们的法学院中正确教授学生要件事实论的话，那么可以自由灵活运用要件事实的律师进入社会从事广泛的律师业务后，要件事实就不仅仅是法官和律师在法庭上的共同语言，而是在一般的社会活动中，国民与司法或者说是与法律相关的“共通语”。

(一)民法教育与实务教育1．法学院的民法教育以建构理论和实务之间的桥梁为使命就必须以要件事实的思维方式作为指导。要件事实通过从证明责任的角度出发，加深对于实体法和判例的认识和解读。反过来，实体法理论又可以为要件事实论提供有益的建议。通过二者之间的互动，真正实现理论与实务之间的相互作用，才真正实现了理论与实务之间的交流和沟通。2．要件事实论所涉及的法律领域究竟属于实体法还是诉讼法抑或两者的交汇处一言难尽。司法研修所的要件事实论大部分属于民法学，由于又涉及主张证明责任的相关部分，所以可以说又表现出与传统民法学略有不同的侧面。以前的民法教育可以说是静态的平面的权利体系的民法。而法学院中的民法教育必须养成在实践中的法律适用为目的导向的法律洞察力，培养学生运用作为权利判断体系的民法。3．从事法学教育必须联系实务。特别是在法学院乃专门培养法曹的情形下，应该与实务部门通力协作。但是法律不仅仅是裁判规范，更是人们日常生活的行为规范和社会规范。在作为逻辑体系和学问总体的“法学”中尝试分析问题、追溯一定的概念和观念的根本含义、相互关系和历史变迁的话，必须在明确实定法意义的同时，准确地理解把握制度旨趣。4．要件事实论可以说是支配实务的民法等实体法的一种解释学。必须让民法等研究型教员理解这一点。否则，进一步深入传授要件事实毫无可能［6］。

(二)民事诉讼法学教育与实务教育1．将要件事实论相关的体系化基础知识教授给学生的科目当属民事诉讼法。民事诉讼的框架、判决的构造以及相关的原理、原则比如辩论主义、自由心证主义、经验规则、主张证明责任等都被涵盖在要件事实论的内容之中。此外，作为理论问题还包括诉讼标的理论与要件事实论的关系、新样式判决与要件事实论的关系等。在民事诉讼案件中，以一定的诉讼标的为前提判断何谓要件事实对于、书写诉状，尤其在争点证据整理阶段发挥着重要作用。要件事实论对于当事人而言应是应当主张的事实，却又同时是法院与当事人之间争点证据整理的指针，不仅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事诉讼法学而言，客观厘定要件事实的效用范围和界限的同时，也期待要件事实的相关教育不断推广。2．要件事实论固守旧诉讼标的理论，完全无视新诉讼标的理论。对于德国所提倡的证明责任规范说等证明责任的新动向也熟视无睹。但是，在实际诉讼中，并非仅仅依靠要件事实就能解决所有问题。尽管实务中往往不顾证明责任的所在，由容易提出的一方提出证据，并且尽可能地避免使用证明责任裁判案件。但是仍有必要深入研究证明中的证据法上的课题。

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法律伦理，从广义上说，包括法律制度伦理与法律职业伦理；从狭义上说，仅指法律职业伦理。法律职业伦理是法律职业者在其职务生活与社会生活中应当遵守的道德行为规范。法律职业伦理的内容主要包括法律职业者忠诚于法律、公平对待当事人、廉洁自律等等。一般认为法律职业人应具有三种素质，一为法律知识，一为社会常识，一为法律道德。其中，法律职业道德是法律职业人应该具备的素质之一，是构成法律职业人整体素质的重要内容。对于法律职业者而言，法律职业道德要求其做到信仰法律、心存正义、廉洁公正、忠于职守，这种道德人格是实现司法公正的基石。正如中国政法大学校长徐显明教授2003年12月9日在山西大学所作“法学教育”专题报告中说：“法学是价值之学，真正的法学教育应是价值观的教育，应是法律正义观的教育，高等法学院校应是法律价值观的集散地。”法律职业人的道德伦理素养决定着我国法治建设的进程和前景，因此，必须予以重视。

一、重视法学职业伦理教育之理由

法学职业伦理是法学教育中的一个重要组成部分，法学教育乃是一国法律制度最基本的造型因素之一。作为培养决定社会最终公平正义的法律职业人士的法学教育必须重视职业道德教育，笔者认为重视法学伦理教育的理由主要体现在以下几个方面：

1.法律职业伦理是公民道德素养的高度概括。在任何一个社会，都有一定的道德伦理要求，这些基本的道德伦理要求规范着公民的行为，使社会在有序的状态下运行。在中国，这种道德伦理的规范作用尤为突出。中国古代几千年的封建儒家伦理对当今社会仍然有巨大的影响，伦理型文化是我国文化的特质，是我国文化与西方文化的一个重要区别。在重视伦理道德的中国，国家和社会对公民的道德素养有比较严格的要求。公民的道德标准是法律职业伦理的基石。法律伦理是伦理精神的集中体现，它根植于我国社会的一般伦理之中。离开社会一般伦理，不可能形成法律伦理。作为法律职业人士首先应当具有一般公民所具有的基本道德素养。这是作为公民而言，应当做到的最基本的为人准则。一般公民具有的道德素养，法律职业人士当然应当具有。因为法律职业伦理无非是公民的一般道德标准在法律领域的高度概括，是从事法律职业的公民在特殊领域应当遵循的社会一般道德准则。在国家重视和提倡提高全社会公民的道德素养的大环境下，重视和提高法律职业人士的道德素养是重视公民道德素养的必然要求。

2.法律职业伦理是法律职业人必备的职业道德。法律职业人首先必须具备合格公民的道德底线，但仅止于此是不够的。法治是法律职业人之治，法律职业人作为实现法治的关键因素，必须具有其他公民所不具备的职业道德素养。如同医生应当遵循医德、教师应当遵循师德一样，法律职业人也同样应当信守特殊的法律职业道德。著名法学教育家孙晓楼早在为民国法律教育所做的规划中就提出：“有了法律学问，而没有法律道德，那是不合乎法律的本质意义，也不合乎法律教育的目的。”法学院校培养的法律人才须具有刚直不阿的品行，要“富贵不能，贫贱不能移，威武不能屈”，要不徇私情，不畏高压，尊崇法律。而忽略法律伦理和法律理想的法学教育只能向社会输送高级渣滓，甚至成为破坏良好社会秩序的害群之马。法律职业人的法律伦理素养在一定程度上影响着法律的实效。因为“当一条规则和一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”可见，法律职业人的法律伦理素养对实现社会公平和正义具有重要作用。

3.法律职业伦理教育是防范司法腐败的重要手段。当今，司法腐败现象严重，形形的司法腐败在社会中普遍存在。司法腐败泛滥的现实使人们开始深思导致司法腐败的深层原因，在对司法腐败追根溯源的时候，人们发现法律职业人的道德伦理素养是导致司法腐败的一个重要因素。在司法实践中，法律职业者享有较大的自由裁量权，相对于外部监督制约而言，职业道德和自律是更为重要和有效的控制司法腐败的重要防线。法律职业人的整体素质不高、欠缺法治国家所要求的法律职业道德素养是导致司法腐败的直接因素，这一因素比制度不完善等因素更为直接和关键。因此，化解和遏制司法腐败，必须从重视法学伦理教育开始，从源头上堵截司法腐败的产生。可见，法律伦理教育是遏制司法腐败的一个重要途径。

基于以上理由，笔者认为法律职业伦理教育必须在法学教育中给予足够的重视。那么，我国当今法学教育中的法律职业伦理教育是怎样的呢?这需要对我国法律职业伦理教育的现状予以概览。

二、法学职业伦理教育之现状

从我国当前法学

教育中的职业伦理教育现状看，在我国当今法律教育中普遍存在忽视法律伦理教育地位的倾向。法律职业伦理培养的缺失是我国当前法学教育存在的问题之一。这主要体现在以下几个方面：

1.高校法学教育缺乏法律职业伦理教育。高等法学教育应当承担传授法律理论知识，培养学生解决法律问题的能力和进行法律价值观教育，树立法律正义两方面的任务。但是，我国现今高校法学教育只重视法律知识的传授，始终未对法律正义价值观的教育给予足够的重视，缺少法律伦理方面的研究，也没有开设法律伦理方面的课程。截至1999年，我国高等法学教育的本科、硕士和博士的培养规定中都没有把法律伦理作为培养要求。虽然在1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》中，首次明确地把“法律职业伦理”作为一门课程单独设置，但其使用的教材内容空泛，难以达到培养法律职业伦理素质的目的。目前在我国只有少数高等法学院校开设了《司法职业道德》选修课程，至今还没有高校专门从法律伦理角度开设课程。高等法学教育长期没有把法律伦理作为学生的必修课程之一，法律职业伦理教育一直为我国法律教育所忽视，这无疑是高校法学教育的一个重大缺陷。而在法治发达的西方高校法学教育中，大都设有司法伦理之类的法律职业道德训导课程。比如英国的《律师职业行为指引》一书每年都出版一本，在法学院的教学中是重头戏。而我们的高校法律教育至今在这方面还是空白，不能不说是一个遗憾。 2.司法考试忽视对司法伦理的考察。国家司法考试作为公民进入法律职业圈的门槛，在考察法律职业人对法律专业知识掌握的同时，却没有将职业伦理作为一个考察内容在考核中予以重点考核。虽然在司法资格考试中，有关于职业道德和职业纪律的考试内容，但是，法律职业是实践性极强的活动，法律实践中要求的法律职业伦理不能通过书面考试的方式考察出来。掌握法律知识、通过书面考试的人并不必然在司法实践中具有较高的道德伦理素养。司法考试对考生伦理素养的考察与实践中的要求相差甚远，难以达到考核法律职业人的法律伦理素养的目的。

3.法律职业伦理观念教育意识淡漠。以往我国高校法学教育一直是重知识性传授的法学教育模式，在教学活动中，教师以诠释法律条文和法律规则为主要教学内容，不关注隐含在法律背后的法律理念和价值取向，缺乏对法律知识的价值和伦理的阐释和关怀，导致许多法学专业学生只知法律的条文，不知法律的价值和伦理。老师在传授法律知识的时候，忽略对学生法律伦理素养的培养，只注重理论知识的考察，不重视道德伦理修养，使本应在日常教学中应当做到的法律职业伦理培养和言传身教成为空中楼阁，这是作为教育主体的老师法律伦理教育意识不强的必然结果。

三、完善法学职业伦理教育的设想

法律职业人的职责是维护社会的公平正义、主持公道。为实现社会的公平正义，法律教育除专业知识教育外，还应特别注意法律职业人的道德素质教育。因为法律职业的特殊性要求从事法律工作的职业者不仅应该系统掌握法学理论和法律知识，更重要的是应该具有高尚的司法品格，遵守司法伦理。法学教育是形成法律职业人士司法伦理素质的基础。法学教育应重视道德教育与信仰教育，使学生对法学知识系统了解与把握的同时，促使学生形成法律信仰。为实现上述目标，完善法学职业伦理教育，笔者认为应当主要从以下几方面着手：

1.将法律伦理教育融于日常教学中，并设置法律伦理课程。将法律伦理教育贯穿于法学教学过程中和开设专门的法律伦理课程是完善法律职业伦理教育的重要途径。一方面，法律职业伦理教育应融于法律职业教育中，体现在法律教育的各个环节。改变长期以来我国法学教育只重视法学理论教学、忽视职业伦理教育，将法律职业伦理教育依赖于一般德育教育的做法。将法律伦理教育贯穿于全部法律课程的教学实践中。通过采取课堂讨论、诊所式教学、法庭辩论等教学方法，引导学生从伦理视角对法律教学中的争论问题加以探讨和研究，培养和锻炼学生的法律伦理素养。不仅应当在教学中培养学生的法律伦理认知能力，还应当通过解决实际问题，培养学生的法律伦理行为能力。因为司法伦理素养的形成不是教出来的，更多的是训练出来的。未来的法学教育必须注重训练和培养学生的法律职业伦理，增进法学教育的实务化和伦理化取向。另一方面，应当设置专门的法律职业伦理课程对学生的法律职业伦理意识加以强化。通过专门、系统的课程讲解加大对学生的职业道德教育，使其掌握在将来职业实践中应当遵循的职业操守，并通过考试内容与方法上的调整，从实践中考核学生的职业道德，通过提高法律职业人素质预防司法腐败。

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依法治国、依法治教、依法治校的实践需要为教育法学学科发展提供了现实依据和实践动力，但是一个学科的发展还需要有其内在的生命力。这个生命力就是教育法学本身的独特视角，其固有的学科内涵和特点。教育法学的独特之处，在于它是教育学和法学的结合，而且这种结合不是简单的1+1=2，而是“1+1>2>N”，起的不是简单的拼接作用，而是化合的作用。教育法学的特点，体现在以下几方面。

1.教育法学关注法律的主体性

中国优秀的文化传统特别重视人的主体性。有的西方汉学家认为，中国思想的精髓就在于强调流动的主体性。对于流动的主体性，可以从纵向和横向两个方向来理解。纵向历史的角度来看，中华民族的精神一直是在生生不息的流动，在每个时代都焕发各自夺目的色彩。从法律发展看，历史上有不同的法律、法典，从秦律、汉律、唐律直到明清律，生生不息的发展流动。从横向空间的角度来看，中华文明空间主体也在不断的发展变化，空间功能在不断的转换。这说明中华民族具有一种空间上主体的流动性。中国的教育法律文化要注重这样的主体性。法律的主体性就是要强调法律的价值导向。社会主义核心价值观包含了国家、社会、公民个人三个层面，这三个层面始终贯穿的是法律的价值，都蕴藏着法制的精神。教育法律上的人更有特点。教育法律上讲的“人”，比简单的法律上的“人”含义更加深厚。比如说在教育法律上，把人分成未成年人和成年人，比刑法、民法上的未成年人和成年人含义更深，体现了对人的主体性更加深刻的关注。教育法律的主体性有其独特的属性。学生作为教育法律的主体，和一般的“人”是不一样的，和一般的公民也不一样。比如学生有发展性，发展性是学生的本质。发展可能不是一个成年人最核心的本质，但对学生来说，发展性是最核心的本质，德智体美诸方面都在发展，是在流动当中发展的人。学生具有开放性，他的心思是开放的，可以接受好的东西，也可以接受坏的东西，所以古人讲“染于苍则苍，染于黄则黄。近朱者赤，近墨者黑”。再比如教师，教师也有不同于一般的人的特点，教师具有神圣性，古来今往、各大文明的早期文化都强调教师的神圣性。孔子所谓的教师“万世师表”，强调的也是神圣性。神圣性就是具有献身的精神。现在有的教师没有这种神圣性，有的是世俗性，比的是工资待遇。此外，学校作为一种社会组织也有它的特点。

2.教育法学关注法律的教育性

有人会问，法律是刚性的东西，怎么还有教育性？法律不是天生就是刚性的、利益导向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、价值性和教育性。随着资本主义的发展，法律越来越追求解决利益问题、解决权利问题。在这样的法律引导下，社会大众的思想就变得越来越世俗，越来越利益化。有的人出来维权，维的不是尊严，而是金钱。这样一些观念在法律上得到了正当的确认，法律的精神性、教育性日益降低。1878年德国著名法学家耶律内克讲，法律是最低限度的道德。这一点是值得商榷的。为什么守法变成最低的道德，为什么守法、执法不能成为最高的道德，甚至起码达到道德的中间度？按照这个逻辑，在符合法律的前提下，僭越道德的行为越来越多。这个问题要在法律当中得以解决。教育法学要关注法学的教育性，在执法立法的同时想到要提高人的思想觉悟、思想价值，要促进人们的精神发展，只有这样法学才会有新的活力。

3.教育法学关注教育的规则性

过去讲教育的时候，更多的是说“教育就是爱”。是的，这个话没有错，强调教育的弹性，是很重要的，但也是不完全的。教育也要强调规则，甚至是某种程度上的强制。比如说，《义务教育法》就特别强调它的强制性。如果教育法学在教育的规律性和规则性方面取得进展的话，就会解决学校和教育活动当中的很多问题。现在在教育问题上，有一种观点是学校不敢作为，老师不敢作为，政府不敢作为，因为一旦作为，就可能会受到各种各样的批评和指责。所以，必须要加强教育的规则性。如果没有这样的规则性，教育事业就不能取得进一步的发展。

二、教育法学面临的问题与任务

教育法学作为一个学科，其独特魅力和价值已经日益显现。但是，仍然存在一些问题，需要进一步发展完善。教育法学学科体系建设有待于得到进一步重视。教育法学作为一门学科，已经在中国人民大学、北京师范大学等高校形成了以“教育法学”或“教育法律”与政策命名的博士、硕士学位点，但是教育法学的学科地位还有待提升。在很多高校，教育法学的博士、硕士培养还位于教育经济与管理或教育学原理等专业下面，作为一个培养方向进行招生。甚至在一些高校，师范专业的本科生、甚至是教育学专业的本科生都没有将教育法学列入必修课。在法学研究当中，教育法学往往被列为行政法学的一个方向，也缺乏独立的学科地位。教育法学学术著作的创新性有待于进一步突出。近些年，出版了一系列题为《教育法学》或近似的学术专著，但是一些教育法学专著照搬法理学、民法学、行政法学的理论体系，而缺乏教育法学的独特性视角，正如有的学者指出的“已经形成一种相似的固定结构，即首先比照法学的概念对教育法学的基本原理做些移植工作，在分别对现有的各部教育法逐一进行阐释”。这也是教育法学难以在法学研究领域取得应有地位的重要原因。因此，今后的教育法学研究，尤其是教育法学方向专著的出版，要在现有研究的基础上取得新的突破。要突破教育法学研究对其他法学研究的依赖性，就必须加强教育法学本身的原创性，形成教育法学自身的概念体系、话语体系，使得其研究在原有基础之上取得新的突破。交叉学科的复合型研究有待于进一步深入。教育法学属于典型的交叉学科，其研究需要教育学和法学两门学科基本理论的复合型应用。但是由于研究者知识结构的单一性，法学研究人员往往仅从法理的角度对教育法律问题进行法理性分析，而脱离人的发展规律的教育法学研究无疑是机械的教育法学研究，甚至有可能是局限人的潜能和个性发展的教育法学研究。另外，教育学研究人员习惯于教育学的研究思维与研究范式，缺乏对法学研究的深入学习、借鉴。教育法学的研究也是法学研究体系当中一个部门法的研究，脱离法律的语言、法律的思维、法律的体系、法律的理论，这种研究是难以取得可持续进展的。所以，以上这些情况使得属于交叉学科教育法学研究难以得到实质性的突破，这是应当引起我们重视的问题。教育法学的实践指导作用有待于进一步加强。当前的教育法学研究过于集中于学术性的探讨，这是必要的，但是教育法学研究的实践意义和价值没有得到充分的体现。在法学的分类当中，有以研究内容区分理论法学与应用法学的分法。而教育法学的研究，在注重理论研究的基础之上，更加偏重于应用研究。但是，在当前我国教育法学研究当中，应用研究无论在数量上还是质量上，同教育法学偏重应用法学的分类都是不相适应的。在推进建设社会主义法治国家、推进教育的依法行政、学校的依法治校过程中，教育行政部门、校长、班主任和教师对于教育行政管理以及教育教学当中基本的法律问题掌握还缺乏一定的引领，需要更多的学者深入学校教育教学一线去发现问题，解决问题，让教育法学的研究成为真问题的研究，并且通过教育法学的研究确实推进基层学校依法治校的进程，提高办学水平。教育法学的研究视角有待于进一步拓展。在当前的教育法学研究当中，对于新出台的教育法律法规关注较多，对于当下教育热点问题关注较多，这些都是必要的。但是教育法学的研究更要发挥引领实践发展的作用，在研究的视角上进一步拓展。例如对于即将立法的教育法律，教育法学的研究人员应当充分对其立法的体例、立法的原则和立法的内容进行充分的研究。对于尚未纳入立法机关视野的教育法律、甚至是今后的教育立法趋势，教育法学的研究人员都应当进一步的关注。这样才能更有效的为教育立法服务，发挥教育法学的应用法学作用。

三、加快推进教育法学二级学科建设

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因我国长期的农村与城市“二元分立”，法学教育服务功能的发挥亦局限于城市，忽略了农村的法律服务需求。学者关注较多的是“秋菊的困惑”里所呈现的国家法与民间法的冲突问题，即在“送法下乡”图景中，农民只是法律的“他者”，他们以自己的方式被迫应付法律、逃避法律，甚至对抗法律。可较少关注农民能否获知法律知识及法律意识如何产生，能否获取“法律服务”来“接近正义”。因为司法的高成本使穷困的农民对通过司法来“实现正义”常常望而生畏。法律援助制度常因经费紧张和人员短缺而难成气候，2005年全国法律援助案件办案数仅为25.3万件，而据司法部法律援助中心的统计，全国每年需要法律援助的案件超过70万件，而且现在开展法律援助的地方主要集中在大中城市，而县级地方的法律援助工作开展的十分有限。如上所述，贫困人口最集中的农村对法律援助需求量最大，而高校法学院的法律援助恰恰最不重视甚至是直接忽略了这些地方。帮助农民提高法律意识和道德素质，加速建设社会主义新农村，是全社会都应该为之有所贡献的一项重任，大学的法学院理应有所作为。为了适应农村社会对法律的需求，一些大学依托法律诊所形式为“三农”服务。目前，国内成立的专门以“三农”为教学和援助对象的法律诊所有北京大学法学院的“北大——迁西法律诊所”、西北政法大学的“农村法律诊所”、华中科技大学的“农村与农民法律诊所”、武汉大学的“农村司法法律诊所”等。但仅依凭几个大学提供的法律服务并不能满足广大农村和农民的法律需求，必须推而广之，将此任务赋予中国的法学教育。

二、法学实践教学实效的欠缺

在中国，大学体制本身弥漫着浓厚的行政化气息，教学计划制定和专业课程设计均需层层审批，大学教育则是在戴着镣铐跳舞。现行中国法学的实践教学可谓蓬勃发展，尤以诊所式教育和案例教学为甚。可纵观当下各种实践教学，亦存有诸多不足。

1.法学实践教学设计偏离目的如果将法律教育的阶段做简单的划分，大致有三个阶段：“满堂灌”式的传统教学阶段；“案例”教学阶段；诊所法律教学阶段。而就本质的变革而言，实质有两个阶段：传统教学阶段和诊所法律教学阶段，因为案例教学实质乃是传统教学的一种辅助方式。案例教学的最大弊端在于对“案例”的“裁割”，无论是转述书本上的案例，还是教学者亲历的案例，实际上都有一个“讲述者”对案例进行“裁割”的问题，亦即根据讲述的需要，把复杂生动的案例删减成只有讲述者所需要的“主干”部分，让学生失去了“筛选”的条件和机会。因为只有在繁复、交错和真伪并存的个案材料中，让学生自己“筛选”和抽取其中的材料，才能使案例教学变的有意义。为克服此弊病，法律诊所式教学应运而生。法律诊所被引进中国的初衷，是为了缩小课堂理论教学与司法实践之间的差距，为了让学生在毕业后能尽快适应司法实践的需要，以克服法学教育中理论与实践“两张皮”的突出现象。但目前我国法律诊所教育的运作，基本上是将诊所法律课当做一门课堂上的“课”来上，在方式上通过拟制案例或真实案例的再度模拟以加强学生的实践能力。其实，这种做法在实现诊所法律教学的目的上助益不大，它不仅模糊了诊所法律教学与案例教学的边界，还模糊了与模拟法庭训练的边界。将诊所法律教育从课堂上“解救”出来，让它回到实践中来，真正的、大部分的诊所课应当在真实的个案中通过学生的思与做，让教师“以案说法”。即在真实的个案中，在学生参与的每一个环节中加以指导和讲授，去掉诊所课堂的“拟制”案例，去掉诊所课堂的“模拟”与再现，将课堂上的诊所“回归到实践”中去，将课程与实务合二为一。

2.法学实践教学范围、场所狭窄以上所讲的实践教学手段，尤其是诊所法律教育面向的学生非常有限。几乎所有高校法学院的法律诊所开课并非面向全体学生，而必须通过“面试”从广大学生中“择优录取”，所以落选的学生就受不到诊所教育“光芒”的普照。这其实关涉了诊所教育是普化的实务教育还是精英化教育的问题，如果把诊所教育定位为一门加强学生实务技能训练的课程，就应该由全体法学院的学生必修。法学实践教学尤其是诊所法律教学面向范围狭窄的原因是多种的，其中，经费支持不足、教师配备不齐及案件来源非常有限是主要原因。除了实践教学面向的对象狭窄外，依然存在实践场所的狭窄问题。我国的法学实践教学场所绝大部分固定在城市，比如城市的中级人民法院或法学院的诊所办公室。诊所法律教学所解决的纠纷绝大多数是发生在城市人之间。在我国农村社区，尽管农村人口占中国总人口的2/3，但很难成为各高校诊所法律教学的实践场所，在农村或针对农民的法学实践教学基本上是缺位的。这就使得法学实践教学手段单一、场所狭窄，同时法学教育在为解决“三农”问题提供服务功能上大打折扣。必须寻求一种新的路径，使得法学实践教学与法学教育功能在解决“三农问题”上较好的衔接。

三、送法下乡：纠正法学教育功能偏离的实践教学之途

送法下乡不仅可纠正法学教育功能的偏离，亦可拯救农民对国家法知之甚少之现状，也可丰富法学实践教学途径。

1.送法下乡的传统解读自等在1996年启动文化科技卫生“三下乡”活动以来，全国各地积极响应，蓬勃开展了形式多样的“三下乡”活动。高校法学院亦积极发挥着自己的能量，广泛开展了送法下乡活动。一方面可以尝试变革法学教育的法学理论“满堂灌”现象，另一方面可以服务农村。但传统意义上的送法下乡局限性较多：一是送法下乡的“法”仅仅是国家法，尤指国家制定法的条文，一味强调国家法对民间法的征服，国家法具有至高无上的权威性，村民社区除了乖乖服从外别无选择，如此冷冰冰的“高姿态”招致村民社区的反抗，送法下乡的效果不理想，往往演变成不具有实质意义的形式。二是传统送法下乡只是授人以鱼，而非授人以渔，送法下乡的形式更多的是普法宣传，甚至比较少有法律咨询、法律援助，几乎忽视了对村民法律意识的培养，使“送法下乡”永远停留在村民社区被动接受的局面，很难主动“迎法下乡”。

2.送法下乡的新形式：农村法律诊所的建立社区法律诊所是美国法学院最初创建的诊所形式之一，它是在穷人（或称弱者）多而律师力量不足的地方，将法律诊所的援助资源投入于此而开展的诊所类型。无论是发达国家还是发展中国家，农民始终属于社会的弱势群体，以农民为法律服务对象成为社区法律诊所教学与实践的一个重要方面。在法律诊所教育不断深入地推动下，一些国家的法律诊所教育进一步发展出专门为农民群体提供法律服务的“农村法律诊所”。在我国，农村法律诊所在具体运行中一定要注意如下问题方可实现其促进法学实践教学与教育功能契合的初衷。首先，农村法律诊所应该具有“地方性知识”的思维模式。

那种抱着居高临下“帮助”的观念，实质上失去了援助的价值，所以必须尊重农村社区原有的治理方式，平等地与农村社区就其存在的制度问题、规范问题、法律纠纷等进行对话，不能认为完全按照法律诊所的教学设计运作或无偿提供的法律服务才有意义，而那些被农村社区已经长期运用并赋予其规范作用的“土政策”、“土办法”等经验的典范却被忽视了。法律诊所应该具有“地方性知识”的思维模式，注重从农村社区挖掘、抢救、整理农村自我组织、建设、发展的经验。其次，农村法律诊所的教学模式包括课堂教学和实践教学。农村法律诊所课堂教学活动通过Seminar形式展开，Seminar可译作讨论会、讲习会，是在欧美大学课堂中流行的一种交互式教学路径。“其核心是充分挖掘课程参与者的学理潜能，最大限度地进行多角度、多层次的认识互动，从而深化对某一主题的认识，实现学生交流的最佳效果，真正达到‘学有所获、教学相长、日学日进’的教育目的”。

课堂教学过程中，教师根据教学目标，提供可以激发学生兴趣的材料，创设出情景，学生据此发现并提出问题。农村法律诊所的实践教学，是让学生带着特定社会角色和任务去实践。这些特定的角色就是在不同场所，以社会工作者和法律工作者的身份参与，这些任务是在教学计划中预设的，也是在课程结束后学生必须自我评价和教师需要检验的专业技能，一般具体包括学生在选取的村点或其他法律援助站点提供法律咨询；特定人群的诉讼、非诉讼案件；农村法律问题调研；模拟法庭等。布鲁纳认为，知识来源于经验，却不同于经验，“知识是我们构造出来的一种模式，它使得经验里的规律性具有了意义和结构。任何组织知识体系的观念都是人类发明出来的，目的是使经验更经济、更连贯”。

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【关键词】情境教学法 法学教育 构建 应用 创新

随着依法治国方略的提出和法制化进程的加快，我国法学教育呈现出前所未有的高速发展态势。现代法学教育旨在培养专业化、宽口径、复合型法律人才。然而，目前我国法学教育体制、教学计划和教学模式普遍存在不同程度的问题。对此，法学教育者必须清楚地认识，时刻关注法学教育的发展趋势，理清法学教育改革的思路，注重研究如何运用良好适当的教学方法提高教学质量。实践教学无疑是法学教学方法改革的重要方向，它能培养和开发学生自主获取知识、综合判断和组织协调能力，有效激发他们的学习兴趣和创新动力。

对传统教学方法的反思

“教学方法是在教学过程中，教师和学生为实现教学目标、完成教学任务而采取的教与学相互的活动方式的总称。”[1]传统的法学教育主要采用讲授法，教师的课堂讲授为核心，同时有一些课堂提问、疑难解答、阅读辅导、论文写作指导等，基本是老师讲什么，学生听什么，把法学教育权当是基础理论和学术教育。在法学教育日趋职业化的今天，我们需要对传统的教学方法进行反思，对它存在的弊端进行充分的认识。

1.传统教学方法造成了教与学的惰性

无论是法学教师还是学生，都已习惯了长期形成的老师灌学生听的模式，这种方式相对简单，教师依靠一份教案承担了全部的课堂讲授，学生做得更多的事情就是埋头快速地抄笔记，在匆忙的记录中无暇去思考，做到的只是把知识留在本子上，久而久之学生认为自己的角色就是听，有的甚至都懒得听，无参与感，失去了学习的积极性和主动性，不重视平常的课堂面授，学习能力很难真正提高。而教者只管自己讲，学生听了多少不关己；会使老师认为现在的学生轻视学习，讲再多的知识也没用的认识，从而导致教师对教学内容不进行深入探究，对教学改革不进行全面研究以及可能会引起教学态度的懈怠。这种教与学的不良现象将影响着法学教师与学生的进步，也会妨碍法学教育的革新。

2.传统教学方法与法律职业化相分离，忽略了学生法律素养和法律技能的培养

对传统教学方法的过度依赖造成了法学教育重知识、轻能力的后果，学生们观察和发现问题的能力、分析和解决问题的能力、沟通能力、表达能力、写作能力等难以得到快速提升。[2]而法律问题都是十分复杂的社会问题，需要一种系统的法律职业能力去解决，这就要求法学教育应着眼于实际问题的解决，也只有密切同实践相结合，理论的发展创新才有可能。法学是立足于社会现实的科学，而不是纯粹的规范科学，法学教育实质上应是一种职业教育。[3]应该在教学内容教学方法上注重提高学生的法律信仰、职业伦理、专业理论知识、实践技能的培养，做到职业伦理教育和职业技巧教育并重。

3.传统的教学方法制约学生职业能力的养成，成为法科学生就业难的内因

传统教学方法中侧重理论知识，学生几乎没有实践的机会，对司法实践不了解，很难做到学以致用，进入社会发现理论与实务脱节，缺乏基本的实际运用能力。进入实务部门不能马上处理各类法律事务，适应期过长，从而加剧了法科毕业生求职难的问题。

针对传统教学方法存在的问题，迫切要求我们对法学教学方法进行改革，改变以理解法律概念，传授法律知识为宗旨的教学模式，加强法律实践教育的比重，重点培养和开发学生自己消化知识的能力，自主获取知识的能力，综合判断的能力，组织协调能力，开拓创新等综合能力。为此，需要一系列的教学改革，高度重视课堂教学，而情境式教学方法的引入将是改变和影响课堂教学，提高法学教育职业化的重要路径。

情境教学法在法学教学中的构建

1.情境教学法的概念和理论基础

在法学教育中运用情境教学法就是要营造一个适当的法律行为或法律事件，让学生在此扮演具体的角色，实施具体的行为，参与处理具体的模拟事件，通过生动具体的情境或亲身经历，使学生学会站在不同的法律关系主体的角度思考问题，使学生学到许多重要的、无法从抽象的案例分析和传统教学中学到的技巧。

情境教学是以建构主义学习理论为基础而产生的。建构主义认为：知识不是通过教师传授得到，而是学习者在一定的情境及社会文化背景下，借助其他人（包括教师和学习伙伴）的帮助，利用必要的学习资料，通过意义建构的方式而获得的。建构主义理论认为“情境”、“协作”、“会话”和“意义建构”是学习环境中的四大要素或四大属性。[4]

2.情境教学法对法律实践教学的意义

情境教学法使学生从平面、书面接触法律转向立体运用法律，充满形象感和实用性，在法学教育教学中发挥着重要作用。

(1)增加了课堂教学的吸引力，调动了学生的积极性和主动性，使学生更具探索精神。

情境教学法改变了以往过多的阐述理论，法条枯燥无味的现象，在教师和学生的配合下模拟出各种情境，形象地显现了法律事件或行为，学生在教师的引导下，把枯燥的法律规定运用到实际的法律问题解决中；把一些法学理论带到具体案例中去学习；学生可以在情景模拟中体验多样性的角色进行不同的角度思考，在多样性的思考中获得多重的收获。可以使学生全方位地认识法律的存在，不仅仅是书本中的法，还有法官的法、当事人的法、社会的法等等。这样既丰富了课堂教学内容也使教学方式更具活力，学生可参与其中进行实际操作，解决具体的法律问题。通过亲身的实践和处理，激发了学生法律学习和探讨的热情。

(2)培养了学生的法律意识，提高了学生的法律素养，增强了学生对法律精神、法律价值的认可。

传统的教学方法极易使人们形成对法律认识的错误心态：一是法律工具主义，二是法律虚无主义。法律工具主义认为法律无非就是管理与统治的工具，人们服从法律是被动的、强制的。认为权大于法，法律是给无权的人制定的，使人们失去了对法律的信仰，动摇了法律的权威性。法律虚无主义无视法律的存在，依然我行我素，不以法律规定来规范自己的行为，削弱了法律的尊严。[5]p114通过情境教学可以让学生树立正确的法律价值理论，提高学生的法律信仰，认识到法律是公平公正的保证，懂得用法律规范行为、用法律解决问题；明确建立和完善社会主义法治是促进经济发展、社会稳定的有效保证。

(3)为学生构筑了理论与实务相联系的桥梁，提高了学生的实践能力。

在法学的学习中，除了基础理论的学习外，更重要的是学会把理论运用到实践中。引入情境教学法后，把社会的现实问题，学生知道的具体事例引入课堂，让学生参与其中承担角色，演绎过程，进行实际的法律应对和处理。使学生学习了基础理论后运用法律来解决实际的问题。做到了真正的理论与实务的联系，不仅丰富了学生法学基础知识，也提高了学生的实践能力。

(4)培养和锻炼了法律思维方式，提高了法学教师的人格魅力。

法律思维方式是指依赖法律的基础原理、规范性法律文件及法律精神，思考、分析、判断、处理问题的习惯和思维取向。[5]p105一个人是否习惯于法律思维方式是和他的法律素养、对法律价值认可的程度有关的。情境教学法为学生提供了运用法律解决实际问题的机会和可能，培养和锻炼了学生的法律思维方式，增强了学生的法律信仰。由于新的教学方法引入，增加了教与学的互动，增强了师生间的配合，融洽了师生关系。提高了教师课堂教学活动的主动性，教师用自己较高的专业理论探索精神影响着学生，提高了自身的人格魅力，获得了学生更多的尊敬与爱戴，为法学课堂教学提供了良好的氛围。

情境教学法在法学教学中的应用

法学学科是一门应用性很强的学科，在课堂教学中既要为学生提供了解法律实务的必备知识，同时又需要培养学生判断、评价、分析法律事件的思维能力。为了让学生联系实际，身临其境地解决实际案例，培养学生实际操作技能，在法学教育中采用情境教学法需要注意一些问题。

1.选定主题，创设情境

情境教学法的重心是要提供学生建构和应用知识的机会。在法学课堂教学中，并非所有的内容都需要或适合采用情境教学。由于课时及教学内容的限制，教师应进行选择，实务性很强或技能性很高的内容可以通过创设情境来进行教学。法律情境的创设方式很多：可以由教师单方面、师生配合设置或学生单方面进行剧情表演；可以放视频短片或展示图片资料等。无论采取哪种方式，都需要注意情境的设计必须贴近学生的生活，贴近社会生活的实际，贴近教学目标，从学生的能力和兴趣入手，结合学生的社会生活经验，使其自然融入情境之中，这样更具感染力，启发性，更易引起学生的共鸣，产生心灵的震动，加深对法律精神的理解。

2.坚持学生的主体地位

在情境创设中，教师的角色只是一个导演，按惯性思维引导学生走进情境，再把他们推出来。[6]教师在教学活动中要把学生看成是学习活动的主体，当学生真正发挥其主体性时，教育才会取得成效。坚持学生在情境教学中的主体地位，就是要从主体的选择、方案的规划，案情的设计、课堂的互动表演和分析，学习结果的总结，都要强调学生在课堂中的主体地位，在充分达到教学目的的同时也培养了学生的组织策划能力及团队精神。

3.发挥教师的主导作用

首先，在导入上。教师精彩有趣且具启发性的引导使学生明确每个情境所必须包含的专业知识点，是学生很快进入学习状态，调动学生学习动机和学习兴趣。其次，在课堂情境教学的过程中，对学生的表现和存在的问题要及时记录，控制创设情境的发展，使其不偏离教学目的的轨道，鼓励学生积极参与，及时解答学生的疑问，引导学生深入思考和讨论。最后，在课堂情境表演结束后，教师引导学生进行自我总结，使学生把课本知识转化为自己的知识。教师要根据课程要求，对学生在情境教学过程中的表现和得失进行点评，对学生实践性角度问题的解决方法和职业知识、技能运用进行总结和提升。

4.情境反馈，巩固提高

情境反馈主要是要求一次情景教学后，要求学生除了在课堂总结外，还要求学生写出体会、感受，以便交流和探讨。这样可以加强学生对法律规定的认识和理解，建立正确的法律知识体系；还可以深化学生对法的精神和价值的认识，认真体会法律所讲的公正与公平，树立对法的高度责任心和信任依赖感。

现代社会对法律人才的需求多元化，我们确立多元的培养目标体系，因此要求引入以法律职业训练为核心的实践教学方法，情境教学通过典型材料，创设特定环境，引导学生自主探究，激发学生的学习热情，提高学生的知识再生能力和实践能力。在教师的有效引导下，一定会满足法律人才多元化需求的。

参考文献：

[1]李剑萍，魏薇主编.教育学导论[M].北京：人民出版社,2006：226 .

[2]薛刚凌，李媛.论法学教学方法的改革[J].中国政法大学学报,2007,1：105.

[3]胡玉鸿.国家司法统一考试与法学教育模式的转轨[J].法学，2001（9）.

[4]袁振国.当代教育学[M].北京：教育科学出版社,2004.

[5]王丽萍.成人教育中尚法理念培育实践探讨[J].中国成人教育，2010（9）.

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一、司法考试对独立学院法学教育的影响分析

司法考试制度建立伊始，就成为全社会关注的焦点，平均每年报名参加考试的人数都在30万左右，平均每年约4万名左右的幸运儿通过这一考试，获得从事律师、法官、检察官的基本资格。司法考试已经成为中国影响最大、参考人数最多的国家级资格考试之一，也是独立学院法学专业学生从事司法工作必须跨过的一道坎。国家统一司法考试无疑对独立学院法学教育已经和将继续产生巨大的影响。

（一）司法考试影响独立学院的人才培养模式

独立学院是我国高等教育改革创新的重要成果，适应了高等教育由精英教育向大众化教育转变的发展趋势。各独立学院历来十分重视法学教育，大多从一开始就举办了各具特色的法学教育。独立学院法学教育伴随着独立学院的改革，从依托母体学校办学逐步过渡到独立办学，与此相应，人才培养目标照搬母体学校的局面也被打破。然而，就现实来看，独立学院法学专业究竟应当培养什么样的法学人才，仍然是众说纷纭，莫衷一是。但从事独立学院法学教育的法律人都无法回避这样一个事实，那就是在确定独立学院法学人才培养目标的时候，不能不考虑国家统一司法考试的影响。从就业看，成为法官、检察官和律师是法学专业学生最为理想的职业选择，但前提是必须通过司法考试。近年来，我国高等法学教育招生规模急剧扩大，来自公安机关、检察院和法院等用人单位的需求增长缓慢，这些因素导致法科学生出现供大于求的状况。而相对于公立院校来说，独立学院法学专业学生的就业情况更加敏感，更关乎法学专业的“生死存亡”。目前，在世界性经济危机的大背景下，我国经济增速下滑，就业形势异常严峻，法学就业情况不容乐观，与其追求不切实际的高就业率，倒不如在提高法学专业学生司法考试通过率方面下功夫，说不定能有立竿见影的效果，从而在法学教育行业竞争中抢得先机。可以说，国家司法考试已经成为检验独立学院法学“教育成色”的主要标准。因此，确定合理的人才培养模式就显得尤为重要。

（二）司法考试影响独立学院的课程设置

《国家司法考试实施办法》第八条规定：“国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”该办法第九条规定：“国家司法考试实行全国统一命题。国家司法考试的命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准。”而国家教育部规定的法学专业核心课程共有十四门，包括法理学、宪法学、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、商法学、经济法学、知识产权法学、国际法、国际私法、中国法制史、环境法与资源保护法。司法考试的考试范围主要依据司法部制定的《国家司法考试大纲》，而不是教育部规定的高等法学教育课程体系。独立学院法学教学内容则完全依照教育部规定的课程体系确定，注重构建较为完备的专业知识体系，理论性色彩浓厚。鉴于司法考试对法科学生择业的重要影响，在独立学院法学教育课程设置方面做出必要的调整成为必然。

（三）司法考试影响独立学院的教学方式

独立学院法学教育脱胎于所依托的母体学校，在教学方式上与母体学校并无实质性区别。这种传统的法学本科教育模式被人们形象地称为“填鸭式”教学，注重理论知识的传授，强调搭建全面的知识体系，力图通过以教师为中心的课堂教学形式，使学生形成较为深厚的理论功底。尽管伴随着法学教学改革的推进，高校法学教学方式有了很大的变化，但总体而言，填鸭式教学模式尚未得到根本改变。课堂教学轻实践、重理论的情形依然广泛存在。我们不能不承认，独立学院法学教育与司法考试存在脱节的现象，导致实践中常常出现部分法科学生通过四年标准的专业学习却仍然不能通过司法考试，而一些非法学专业的考生仅凭几本司法考试教材，经过几个月的奋战却能通过考试，使得法学教育颇为尴尬。面对影响力越来越大的国家司法考试，独立学院的法学教学方式是否需要作出较大改变，值得我们深思。

二、改革独立学院法学教育的主要思路

面对国家统一司法考试，独立学院法学教育没有退路，必须直面其带来的严峻挑战，继续坚定不移地贯彻2005年教育部的《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》，大力推进教学改革和创新，从以下两个方面入手完善自身的法学教育。

（一）构建科学的法学人才培养模式

高等学校法学专业历来以培养全面掌握法理学、民商法、刑法、行政法、诉讼法等专业知识、具有扎实法学理论功底的学生为目标。这一人才培养模式重视理论教学，课堂是教育的中心场所，教师是教学的主导力量，学生是教育的对象。尽管最近这些年对这一培养模式进行了若干改革，但仍未从根本上突破原有的人才培养模式。很难想象这种培养机制能够为学生毕业后通过司法考试提供强有力的支撑。司法考试侧重于考察考生应用法学知识解决问题的能力，而不是死记硬背书本上的条条框框。很明显法学教育的目标与司法考试的宗旨不完全一致。因此有必要作出适当改革，以适应司法考试的需要。法学专业的学生应当而且能够熟练地应用理论知识解决实际问题。部分独立学院已经做了初步努力，例如浙江师范大学行知学院法学人才培养目标为：本专业主要培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，德、智、体、美全面发展的，能在国家机关企事业单位和社会团体，特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的专门人才。在确立前述人才培养目标的同时，该院还在复合人才培养、实践基地建设、实训课程开设和实践研究方面进行了大胆尝试，以期构建更为科学合理的人才培养模式。

（二）建立合理的法学教学课程体系和改进教学方式

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司法考试作为选拔法律职业人才的专门考试,与法学教育、特别是本科法学教育有着很密切的联系。特别是从2009年开始,司法考试在参考人员的资格上作出了重大调整,允许应届毕业生参加,这一点更是对本科法学教育产生了结构性的影响。有相当多的关注这一问题的研究和讨论在法学界展开。在经历了这种参考资格上的调整之后,本科法学教育如何应对相关的变化,是一个需要引起相当重视的问题。

从自身定位来说,司法考试的目标就是提供实践型的法律职业人才。从2002年起,国家司法考试每年举行一次,主要测试应试人员应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。首先,就内容的覆盖范围而言,司法考试参照教育部法学专业16门主干课程的标准和要求,内容基本上涵盖了法学学科各主要领域。其次,在考查的重点方面,司法考试侧重考查考生对基本法律知识的理解和掌握,考查理论的分析运用能力、思维能力、分析问题和解决问题的能力,甚至还注重思辨、推理、创新能力以及表达能力的考查,特别是近年来题干部分有“客观题主观化”趋势,单纯的死记硬背已经难以考出好的成绩了。可以说,以司法考试为导向的大学法学教育可在一定程度上克服现存的理论与实践脱离比较严重的缺点而得到不断的完善,使法学教育的目标更加明确,也使作为应用性学科的法学真正走向社会实践。再次,就命题的严格性和科学性而言,司法考试的命题依据是《国家司法考试实施办法(试行)》,命题分为五个阶段:征题、审题、选题、定题、拼题。严格的命题程序保证了司法考试的试题更加科学、更加公平公正,更能真实地反映考生的水平,也能够较为全面地衡量法学教育教学的质量和水平。[1]简而言之,相比于原来的律师资格考试,司法考试能够更加全面地为法官、检察官和律师提供统一资格准入门槛,从而为法律职业的实践部门提供了大量的高素质人才。

与司法考试定位相似,本科的法学教育也是为司法实践部门提供法律职业人才而运行的。不论法学教育的目标做何种概括,为司法部门培养高素质的法律职业人才始终是我国本科法学教育的主要目标之一。首先,法律体系的有效运转离不开高素质的法律职业人才,承担法律职业人才培养的就是大学法学教育。近代以来随着法学理论与法律实践的发展,法律制度越来越复杂,法律技术越来越娴熟,使得法律制定、实施的各个环节都离不开受到良好的法律职业训练的法律人才的参与。在今天,承担此类法律人才培养使命的基本机构乃是由一批职业法学教育家主持、常年招收并培养年轻学子的现代大学。反过来,培养高素质法律职业人才乃是大学法学教育不可推卸的责任和既定目标。其次,法律职业共同体的形成、法治国家的建立需要统一的法学教育。构建社会主义法治国家的目标已经成为我们党、政府和全社会的共识。法律职业共同体对法治的诉求是最强烈,他们是推动一国法治进程的主力军、主导者和号召者,并且为法治最终确立和法治微观运行提供智力支持。而法律职业共同体有赖于一个底线式的对法律人的教育背景要求,这势必建立在一个统一法律教育的基础上,这是合乎逻辑的;可以说,法律职业人才是法治大厦的根基。显然,惟有统一的大学法学教育才能承担其培养重任。[2]通过以上的论述可以看到,就自身定位而言,本科法学教育目标与司法考试制度功能是内在契合的,目标都是输送和提供实践型法律职业人才。

如果把司法考试和本科法学教育的这种内在契合在理论上进行扩展和延伸,可以看到,二者都是为了构建统一的法律职业共同体而展开运作的。对法律职业共同体的呼唤已经成为司法改革中一项非常重要的内容,法律职业共同体“内部存在着公认的、约定俗成的标准。这些标准告诉共同体成员,哪种法律证据具有说服力,哪种证据处理的方式可以接受、何种思维方法能够赢得其他共同体成员的支持。”[3]建立法律职业共同体,保证法律从业人员具有共同的职业、语言、知识、技能、思维和伦理,保证法律职业共同体的统一性和同质化是所有现代法治国家的共同要求。法律职业共同体的同质化的过程,实质上是法学教育的过程,特别是法学本科教育的过程。因此若没有法学本科同质化培养目标,就不可能有法律职业共同体。游离于司法考试制度之外的法学本科培养目标,显然不能满足法律职业同质化的要求。法律人才的培养正如产品的生产,若没有严格的质量标准要求,很难想象能生产出高质量的产品。法律职业共同体的同质化要求,不仅仅是对从事法律职业工作人员的要求,同样也是法律人才的要求。在同法制国家中,法律人所具有的法律知识应是同一的,法律语言应是同一的,法律技术应是同一的,法律思维应是同一的。唯有如此,才能确保法制的统一。[4]

总之,统一司法考试最为深远的意义就在于形成完善的法律人才培养、选拔机制,并通过统一司法考试制度来重塑职业,以便从根本上提高司法者与法律人才的职业素质。而法学教育,最大的历史使命与社会任务就在于形成完善的法律人才培养模式,以此为法律职业输送源源不断的、适合社会需求的法律人才。可以说,司法考试与法学教育的最终归宿都是法律职业,法律职业的人才品质与专业水准都是检验司法考试与法学教育成功与否的重要指标。[5]司法考试与本科法学教育有着共同的直接目标,二者是相互促进,相互提升的。从这个意义上说,本科法学教育特别应当重视司法考试对自身的影响。

2司法考试对本科法学教育的积极影响

司法考试制度的正式运行对法学教育产生了多个方面的影响,虽然司法考试与本科法学教育在定位上内在契合,但是,这种宏观上的契合不能替代对微观运行的分析。可以说,司法考试对本科法学教育的影响是多样而复杂的,其中利弊相间、良莠共存的情况并不少见。特别是相对于法治先进国家而言,我国的本科法学教育还具有相当的距离,而司法考试制度的实践时间更是不足十年。这样,两种并不成熟的制度设计之间的相互影响也必然有不少不成熟的地方,需要我们进行细致的分析。我们可以从司法考试对本科法学教育的积极影响入手,在肯定基本价值的基础上再对其消极影响进行分析,从而达到全面分析而改进二者的目的。具体而言,司法考试的积极影响至少应当包括以下几个方面。

1)司法考试制度的出现进一步确定了本科法学教育的直接目标。传统法学教育,无论是大陆法系直接讲授式,还是英美法系的判例法教学,都追求法学作为一门学科的学术性与系统性。可以说,法学教育的开端便是建立在这种学术性与系统性乃至真理性追求之上。至今为止,整个大陆法系法学教育的传统依旧是延续这种系统的概念、原理、原则的讲授。这种试图从繁杂的法律现象中寻求规律性的原理、原则,用以统率因时变迁的各种法律规范,甚至试图以一系列基本概念繁衍形成的一个封闭的体系来涵盖整个法律生活的理念,不但是大陆法系学者的不懈追求,甚至普通法系的法学教育也是基于这种认识。这种追求法学的逻辑性与系统性、真理性奠定了法学作为一门学科存在的基础。但此种由基本概念、原理衍生出一套可以独自存在的理论体系的思维,形成了传统法学教育与生俱来的学术性、理论性。[6]正是由于传统法学教育的深入影响,在我国的法学教育中才会出现关于自身定位的争议,例如大众教育与精英教育,职业教育与通识教育等等。特别是理论性定位与实践性定位,更是直接涉及到本科法学教育的目的。而司法考试制度,特别是参加考试人员资格上的变化,使得实践性法学教育的定位更加突出,这种定位上的明确也有助于本科法学教育相关环节的展开和深入。

2)司法考试可以作为检测本科法学教育的重要衡量标准。由于二者定位上的一致性,司法考试能够对通过本科法学教育的学生进行考核,至少在知识层面上进行比较完整的考核,以便对本科法学教育的质量进行评价。司法考试这样的质检体系可以检测法学教育这个生产流程的各个管理环节还存在诸多的问题:第一,教育观念落后,缺乏精英化教育目标的意识,教育质量参差不齐,不能适应司法考试这种遴选法律精英的制度;第二,师资力量不足,教师多长于理论,拙于实践,对法律的实际运行知之甚少;第三,注重学生理性和思辨能力的培养,教学模式单一,多为泛泛而谈的解释概念、注释法条、阐述理论、抽象议论的理论课,案例教学、讨论课、实习等教学方法很少运用;第四,法学教材落后,编排版式、章节结构、行文风格等大同小异,内容一般是抽象理论加法律条文解说的教条说教,或者说是知识点的堆砌,缺乏说理和思辨性:似乎在告诉读者唯一的“正确答案”,同时也缺乏对国外立法和制度的介绍以及对国内外最新科研成果的吸取和总结等等。[7]正是基于司法考试的视角,我们可以发现现有的本科法学教育中存在的这些问题,从而为改进本科法学教育提供准确的参考。

3)司法考试可以直接推动本科法学教育的完善。例如,司法考试为法学教学的结构性调整提供新的契机:司法考试是进入法官、检察官和律师队伍的资格准入考试,将形成更为统一的法律职业人员素质标准。统一司法考试的具体科目和命题方式,是参照教育部法学专业14门主干课程设置的标准和要求,以测试法学基本理论和法律实务相结合为原则确定下来的。这样,目前的法学教学中从培养目标、教学内容、授课方法到社会实践模式,乃至教学理念等诸多方面,都有必要根据司法考试的要求进行调整适应。[8]比如,可以在目前法学专业核心课程确立的基础上,有针对性地加强司法考试学科的建设,以选修课的形式增加相关学科的学时,既丰富了学生的选课项目,又为学生备考司法考试打下坚实的基础;司法考试对于当年出台的重要法律法规都有所涉及,因此,在相关学科的教学内容中,可适当加入法律法规讲授,强化学生对现行法律的理解和认识,这其实对于法学理论与现行法律体系的结合是十分必要的,只不过在教学实践中常常被忽略;改革课程考核方式,传统的考核方式过于单一,无法全面考察学生的学习水平,可以借鉴司法考试的形式,通过案例分析、案例论述、法条理解与司法写作等方式重点考核学生的综合法律能力。[9]从这个角度来说,司法考试不仅可以推动法学本科学生全面掌握法律基础知识,也在一定程度上可以推动其法律思维的形成。归结以上几点可以看到,司法考试对本科阶段的法学教育有着一定的积极影响。经过司法考试的检验,本科法学教育的调整也有利于法科学生提升自身的素质,更好地适应将来的实践岗位和工作。

3司法考试对本科法学教育的消极影响

司法考试对本科法学教育的消极影响也是我们所不可忽视的。司法考试自身也在不断完善之中,而并不完善的司法考试必然对本科法学教育的完善有着一定的偏差。只有明确这些消极影响,才能对本科法学教育的完善有促进作用。根据相关的研究成果,司法考试对本科法学教育的消极影响主要表现在以下几个方面。

1)司法考试自身考察的范围比较有限,在本科法学教育的整体目标上有所偏差。司法考试一般只能局限于考察信息型知识和有限程度的法律方法、文书技术的掌握情况,而完全无法考察考生的言辞技术和伦理信仰的素养,不能全面而有效地考察考生对法律方法的掌握程度。而这恰恰正是法学教育,特别是法学院教育本身所具备的。[10]在法学本科教育中,教师们正是通过对问题深入浅出的分析和讲解,通过对教学内容科学合理的安排和设计,通过对课后练习的批阅和指导,通过对实践环节的辅导和帮助,以一种“润物细无声”的方式实现了对学生学习能力的培养。可以说,培养学生的学习能力是法学本科教育的一项特色功能。这一特色功能是司法考试所不具备的。如果以司法考试为指导将现有的法学本科教育指向司法考试,那么未来的法学本科教育必然会逐渐走向应试教育,上述法学本科教育的特色功能将被大大削弱,而这将不利于我国法律人才的培养。[11]从这个意义上说,针对司法考试在考察范围上的有限性,细致的本科法学教育是对其弊端的弥补,但是,如果本科法学教育完全以司法考试为主要教学内容,那么,将会重复、甚至扩大司法考试的这种弊端。在现实的本科法学教育中,已经初现了这种端倪,教师在课堂上仅仅以司法考试为主要的指挥棒,将司法考试的相关内容作为主要的教学内容。甚至学生也以参加各种司法考试的辅导班和培训班为主要学习内容,忽视了正规的课题教学内容。这些情况正是司法考试对本科法学教育的冲击所造成的消极后果。

当然,以上情况的出现并不能完全归结于司法考试,本科法学教育自身的弊端也是重要原因。从我国实施的司法考试情况来看,存在大学的本科法律教育无法满足司法考试所要求的法律知识和司法实务需要的问题。为了通过司法考试,很多考生依赖于司法考试补习班。有学者提出有必要对大学的本科法律教育进行再定位,以适应司法考试制度。在大学的法律教育中,很多教师也将授课方式进行改变,以迎合司法考试的需要,使法学高等教育面临成为应试教育的危险。应该认识到,法律本科教育是为了培养国家所必需的法律通识人才,而非仅仅为了培养法律专业人员而进行的单纯的职业教育。其实,我国在研究生阶段开设的法律硕士学位课程就是一种很好的思路。但是,由于缺少司法部和教育部的统一制度规划和与司法考试的有机结合,造成现在法律硕士课程并没有达到培养复合型司法实务人才的目的。可以通过对法律硕士学位课程与司法考试的有机衔接提高法律职业人员的素质。无论是本科阶段还是法律硕士阶段,法学教育都有很大程度上并不适应司法考试要求的方面。尽管二者必然存在着不同,但是,从定位上的一致性考量,我们还是强调本科法学教育中要增加适合司法考试的内容,如优化课程设置,增加实务性课程。法学专业应改变传统的法学课程开设方式,适当增设以培养和训练学生司法职业能力为主要目标的课程,使法科学生既得到法学理论知识的学习,又能在分析推理能力、语言表达能力,法律思维逻辑能力等方面得到培养和提高。但是法学本科教育教学又不能以司法考试为唯一内容。

2)法学教育中的职业伦理素质的培养,是司法考试所忽视的内容。这一点与司法考试在考察范围上的有限性是一致的。司法考试仅仅是对法律的知识方面进行考察,而如何运用和遵守这些规定是被忽略的。从目前我国本科法学教育的实践来看,法律职业伦理的教学情况是相当无法令人满意的。我国法学教育与法律职业的内在联系现在被人为地阻隔起来。法律职业道德教育必须使学生产生职业体验,才能够对法律职业认知认同,如果法学教育与法律职业脱节,学生就会产生“说的是一套,做的是一套”的感觉,也就不可能看到法律执业实践中反映的道德状况。法学教育不重视对学生法律职业道德教育的重视,实际上就是不重视对学生的法律职业素养的教育,这样的法学教育是不完整的。[12]在现实中也多次出现了违背法律职业伦理的情况,随着中国法治进程的不断深入,法律职业伦理的重要性将逐渐受到更多的强调。而司法考试在考察范围上的局限却将扩大本科法学教育中的这一缺陷。我们可以看到,很多通过司法考试的学生在真正的执业过程中轻易地突破法律职业伦理的底线,放弃了自身的职业责任甚至社会责任,受到法律制裁的情况也屡见不鲜。这就是单纯强调司法考试的知识考察而忽视法律职业伦理造成的后果。