合同法律范文

导语：如何才能写好一篇合同法律，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：合同；法律风险；防范

中图分类号：TL372 文献标识码： A

引言

企业合同管理是指依据相关法律法规和制度规定，对合同的签订、履行、变更、解除，以及合同纠纷处理所进行的一系列的活动。实现合同的全过程管理，是企业经营管理活动的重要组成部分，也是企业管理的核心内容之一。

一、企业合同法律风险涵义

人们从不同的角度论述问题，对合同法律风险有不同的理解。有论者给出这样的规定：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。也有论者认为，企业合同法律风险是指合同从订立、存续到终止的全过程中，由于合同主体违法或合法的作为亦或不作为，将导致与其期望目标相背离的、对企业不利的法律后果的可能性。综合人们的不同理解，这里给出这样的规定：企业合同法律风险是在合同订立、生效、履行、变更、终止及违约责任确定过程中，由于合同主体不按法律要求作为导致合同当事人一方或多方利益被损害或损失发生的可能性。

在社会主义市场经济条件下，签订和履行合同，对企业来说，是从事生产经营管理活动和对外业务往来的经常性的事情。合同是实现当事人利益的法律工具，各方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终能够得到一种静态的财产归属或其它方面的利益，正是签订合同的目的。通过合同，交易双方或多方的意思表达得以确定下来，固定下来，供各方遵照执行。但合同是企业在法治经济条件下从事经济活动以获得经济利益的重要法律依据，同时也是法律纠纷和法律风险得以产生的重要源头。在合同签订、履行过程中，很可能由于形势的变化，或由于各方对合同条款内容的不同理解而发生纠纷。当合同确定的利益的取得或实现出现障碍时，一种源于合同的法律风险就迎面而来。实际上，一个合同从订立、生效、履行到终止，每个环节都存在潜在的法律风险。然而在日常的经济交往中，许多企业由于法律知识缺乏、法律意识淡薄，对合同的法律风险防范意识不强，这就可能会使企业陷入合同法律风险之中。不仅处理这些纠纷要花费大量的人力、物力、财力，而且处理的结果还有可能产生于己不利的法律后果。因此，重视企业合同法律风险问题对企业的生存和健康发展具有重大意义。

二、企业合同法律风险形成原因

1、法律意识淡薄

合同是平等主体之间一种具有法律效力的协议，合法的合同中，合同签订双方的关系是受法律保护和制约的，如果企业对这一点认识不足，在经营管理的过程中，为了追求更高的利益，做一些违法违规或是违约侵权的事情，就会引发企业的法律风险。

2、合同审查不规范

法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范，法律的严谨性要求合同在制定的过程中，其所使用的专业术语、法律语言等必须规范，因此，合同条款、内容中的专业术语、文字及关键字的措施都要十分准确、严谨，而在实际的工作中，由于合同制定后的审查不力，相关的专业术语、关键字使用不规范，就会造成“一字之差，谬之千里”的现象，给企业带来法律风险。

3、合同执行缺乏严肃性

另外，由于对合同的法律效力认识不足，有些企业只将合同当做是双方之间的一个普通约定，在履行合同的过程中，对合同中的具体内容、条款的要求不重视，合同执行缺乏严肃性，十分容易造成违约侵权的现象，引起纠纷，给企业带来损失。由于我国风险理论的研究发展较晚，直到上世纪八十年代，才有一些理论工作者将风险问题和如贝叶斯法、决策树法等风险决策的方法介绍多国内，之后，风险管理才逐渐引起人们的重视，因而在企业中普遍存在着对风险认识不足、不全面的现象，企业管理者和工作人员或者是认识不到风险的重要性，或者是将风险与损失划等号，对风险采取一味的回避态度。这就使得企业对包括合同法律风险在内的各种风险管理不力，缺乏对合同法律风险的有效防范和控制，在风险形成时，不能对风险进行较好的化解，进一步扩大了风险的影响范围，增加了风险的破坏力，使企业面临更加严重的困境。

三、企业合同法律风险防范措施

1、加强法律教育，提高全员法律意识

从以上对企业合同法律风险形成原因的分析中，可以看出，在引发企业合同法律风险的原因中，最基本的原因是企业管理者和工作人员的法律意识淡薄，因此，在对企业合同法律风险进行管理的过程中，首先应该加强对企业全员法律意识的培养力度，提高企业全员的法律意识，通过举办合同法律知识讲座、发放合同法学习资料等方式开展各种法律教育活动，对合同的种类、主体、合同法条款等进行讲解，使企业全员能够更为全面对认识到合同和合同法，树立其正确的法律观念，从基础上对企业合同法律风险进行防范，提高企业合同法律风险的整体管理水平，从而将合同法律风险控制在最小的范围内。

2、优化合同签订流程，确保合同合理合法

由于合同一旦签订就具有了法律效力，为了尽可能地减少由合同签订带来的法律风险，企业应当优化合同的签订流程，在合同签订前，首先应当做好事前的准备工作，做好对市场、产品、客户的调查，以调查的实际资料作为分析的参考资料，遴选和确定出合同签订的对象，从而再做出最终的决策，确定合同签订的方式、内容和签订对象。在合同草拟、制定时，合同中一些专业性强的条款、内容要参考相关专业人员的意见，对制定好的合同进行严格的审查，确保合同中的专业术语等严格遵循了相关的法律、法规及行业等的要求，确保合同中的文字使用准确，尤其是关键字的使用要严谨、规范。

3、加大合同执行力度，正确处理纠纷

合同签署之后，企业还应当做好合同履行的工作，按约履行自己的权利和义务。在合同履行的过程中，由于不确定因素较多，有时可能会出现合同履行达不到预期目标，或是合同无法履行的情况，在出现这种情况时，企业可以按照合同的约定行使自己的权利，依法维护自身的权益。而在出现合同内容需要变化或者解除等情况的时候，企业应当确保合同变化或解除的过程合法，尽量减少纠纷。而由于签约双方意识上的差异，在合同履行或者合同变化、解除时，双方或多或少总会存在争议，在处理合同纠纷时，双方可以先通过友好协商稳妥解决，对于一些协商无法解决的争议，则可以诉诸法律手段，在通过法律途径解决时，其相关的过程、程序等都要依法进行，以防范和化解合同法律风险。

4、做好合同履行记录，跟踪合同履行全过程

合同的履行是双方利益实现的必经程序，是合同管理的核心。签订一个好的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是至关重要的环节。结算前的法律审查是合同全过程管理的重要一环，也是合同关闭的重要组成部分，更是转变职能的重要体现。合同能否按照约定履行直接关系到企业利益实现。严格的合同履行可以有效的促进精细化管理水平的提升。合同管理在合同履行阶段的价值主要体现在以下几个方面：一是根据项目的内容和特点对其进行监管，督促对方履行义务，确保项目的进度和质量。二是在合同履行过程中出现与原方案不符的情况时，做好方案调整后的认证工作，及时办理合同变更手续，防止发生纠纷时无据可查。三是当出现对方违约事项时，应积极行使法定或约定的权利，搜集相关证据，以便将来追究对方相应的违约责任，为减少损失打下基础。

结束语

企业合同法律风险对企业的发展有着十分关键的影响，加强企业合同的管理，规范合同业务能够有效地提高企业合同法律风险的控制水平，保障企业的自身权益。在企业对合同风险进行管理的过程中，应当不断完善企业合同管理制度和合同签订流程，加强对企业全员的法律教育，提高全员尤其是企业管理层的法律意识，确保企业合法经营，从而最大限度地降低企业合同法律风险，促进企业健康持续发展。

参考文献

[1]秦松涛.论企业合同法律风险与防范.鄂州大学学报.2012（1）.

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第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

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(一)法定解除的概念

所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。法定解除是当事人一方行使法定解除权的结果，在法定解除条件成就时。解除权人可直接行使解除权，将合同解除，不必征得对方同意。

(二)根本违约的概念

法律规定解除合同的条件，实际上也是对在违约情况下的解除所作出的限制。在一方违约后。应当赋予另一方解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约就可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，而且非违约方并非愿意解除合同。这时完全没有必要解除合同。所以，对违约解除情况在法律上无任何限制，并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。从各国的立法规定来看，对于合同的解除都作出了严格限制。只有在一方严重违约的情况下，才能导致合同的解除。从解除的性质来看，合同的解除是在合同成立以后基于法律规定或当事人的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同的解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格限制。正是由于这一方面的原因，我国《合同法》在第94条中采纳了根本违约的概念。

二、对我国《合同法》的相关规定的分析

(一)不可抗力致使不能实现合同目的

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。不可抗力事件的发生，对合同履行的影响程度存在着差异。有的是影响合同的部分履行，有的是影响合同的全部履行，也有的只是暂时影响合同的履行。因此，不可抗力不能一概作为解除合同的原因。只有在因不可抗力致使不能实现合同目的时，才能解除合同。所谓“不能实现合同目的”，是指当事人在订立合同所追求的目标和基本利益不能实现。因不可抗力导致合同全部不能履行的，合同目的自然不能达到，当事人自可解除合同：因不可抗力导致合同部分不能履行的，当事人能否解除合同，应依合同目的能否实现而定。如果合同的部分履行不能，而其他部分的履行对相对人已无利益时，则合同目的即不能实现，当事人可以解除合同。否则。当事人只能变更合同。在因不可抗力不能实现合同目的而解除的情况下，当事人双方都享有解除权。

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，在合同法上，称为预期违约。当事人在履行期限届满之前，明确表示不履行合同的，称为明示预期违约；当事人在履行期限届满前，以自己的行为表明不履行合同的，称为默示预期违约。在合同的履行期限届满之前，当事人还没有履行合同的义务，一般不产生违约问题。但是，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同的，合同的目的将不能实现。在这种情况下，如果要求另一方当事人在履行期限届满后才能主张补救，则将会对另一方当事人造成损失，不利于保护当事人的合法权益。所以，在预期违约的情况下，应当允许当事人解除合同。

需要指出的是，一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明其已造成严重后果才能解除合同?从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意。那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的内容。根据《合同法》第94条，只有在一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务时，才能使另一方解除合同。

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

迟延履行是当事人在合理履行期限届满后没有履行合同。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”根据我国《合同法》第110条第3款，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

我国《合同法》第94条第3项要求，只有在一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。据此可见，第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。第二，必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。第三，在催告后债权人要给予债务人一段合理的宽限期，使债务人继续准备履行。第四，履行期限对合同目的的实现应依具体情况确定。在民法上常常区分为定期行为和非定期行为。所谓定期行为，是指依合同的性质或当事人的意思表示，非于一定期限作出履行，则不能达到订立合同的目的。所谓非定期行为。是指合同当事人一方迟延给付者，他方当事人应当确定一个合理期限，催告其履行，如于期限内不履行时，可以解除合同。根据《合同法》第94条的规定，可以将期限分为两类，一是与当事人订约目的密切联系的期限，二是与当事人订约目的没有密切联系的期限。前一种情况，应当适用第94条第4项的规定，后一种情况应当适用第94条第3项的规定，根据该款规定，如果债务已构成迟延，债权人不能当然地解除合同，而必须催告债务人继续履行，同时，在催告后，还要为债务人继续履行规定合理的期限。

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

当事人一方迟延履行合同致使不能实现目的的，另一方有权解除合同。在合同中，如果合同的履行期对当事人的权利义务至关重要。违反了规定的期限将会导致合同目的不能实现时，则应当允许解除合同。

笔者认为。该款实际上分为两种情况：(1)从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，应区别几种情况分别处理：其一。双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为合同最重要的条款。因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。其二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，若迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。其三。迟延履行以后，债权人能够证明继续履行对其无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，由于债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，应允许解除合同。(2)有其他违约行为致使不能实现合同目的。该款规定：“有其他违约行为致使不能实现合同目的的，非违约方有权解除合同”，这实际上是赋予非违约方在违约方的违约已构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。该条不仅适用于迟延履行的情况，而且可以适用于其他构成根本违约的各类违约情况。比如拒绝履行、不适当履行、部分履行等。

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关键词：企业；合同；法律风险

Abstract: in a market economy environment, the contract has already become engaged in civil media enterprises, enterprises and natural persons. However, the contract always involves risk, how to guard against the risk of the contract from the legal point of view, is that all enterprises must consider the problem.Key words: enterprise; contract; legal risk

中图分类号：F272;D923.6文献标识码：A

一、静态的企业合同法律风险

（一）、合同主体不适格的法律风险

合同主体是指参加合同法律关系，享有权利和承担义务的人，也就是合同的当事人。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。包括自然人、法人、和其他组织。

1、与限制行为能力人签订合同的法律风险

《合同法》规定，限制行为能力人订立的合同，经法定人追认后，合同有效。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认，在合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，所以说，限制行为能力人签订的合同属效力待定的合同，当条件成就时是一个有效合同，否则，就是无效合同。

2、与无权人订立合同的法律风险

无权，是指行为人没有权而以他人的名义所实施的。包括：（1）行为人自始就没有权（2）行为人的行为超越权（3）行为人的权消灭。

3、与无权处分人签订合同的法律风险

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此有订立合同时，特别是卖买合同时，一定要注意合同当事人对合同标的是否拥有处分权。

（二）合同内容瑕疵的法律风险

1、合同名实不符的法律风险

签订合同时，要明确合同性质，实践中签订的合同往往存在合同名称、内容、性质不相一致的情况，张冠李戴。这样在合同履行过程中往往易发生纠纷，无法分清责任，难以确定具体法律的适用。解决起来相当困难，所以订立的合同名称、内容、性质一定要一致。

2、合同用语不当的法律风险

对合同的用语的要求是具体、详细和尽可能明确，准确反映交易双方的真实意思表示。有些合同的用语含混、模糊、内容矛盾，看似有约定，实际无内容，如“……相关事项由双方另行协商”、“违约责任见《合同法》”等条款，这些约定看似写明，实则等于没有约定，发生纠纷后涉及的问题仍处于不明确状态。同时要注意法律术语的准确性，如不能用“订金”代替“定金”。

3、合同内容约定不明的法律风险

（1）合同质量条款约定不明

质量条款是合同的主要条款，现实生活中常常出现的情况是约定过于简单、笼统。比如“某产品符合部颁标准”“工程质量符合合同约定”等，这种条款不仅不易操作，也易埋下隐患。此项条款尽量选择技术质量方面专业人员提出具体的专业标准。

（2）合同结算条款约定不明

价款支付是买受方的基本义务，也是出卖人交付标的物并转移所有权的对等条件，若合同中的结算方式上约定不明确，会造成出卖方不能收到货款。因此，合同中应明确支付价款的金额、时间、地点等。

（3）合同救济条款约定不明

违约责任是合同救济条款，在签约时应具体明确。违约有两种表现形式：一是不履行，二是履行不当。承担违约责任方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。虽然《合同法》规定在违约责任承担方面约定大于法定，但是当事人应在合同中事先明确金额和计算方式。只有在约定过高或过低时，才由法院或仲裁机构自由裁量。在违约责任中，常见的写法为“按《合同法》规定执行”，这种约定实际等于未约定，当发生争议时，据此约定难以要求违约方承担违约责任。

二、动态的企业合同法律风险分析

（一）不当缔约的法律风险

不当缔约企业法律风险是指在合同成立前，因缔约一方的过失致使合同不成立或无效所应承担的责任，这是基于诚实信用原则而提出的要求。依《合同法》第42条规定：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。若在订立合同过程中一方有上述行为之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（二）不当履行的法律风险

1、不当运用抗辩权的法律风险

抗辩权包括同时履行抗辩权（指双务合同的当事人一方在他方未履行之前，有权拒绝自己的履行）、后履行抗辩权（指依合同约定或法律的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，负有后履行义务的当事人，在负有先履行义务当事人未履行义务或者有重大瑕疵情况下，可以为保护自己的合同利益，而拒绝履行相应的义务）和不安抗辩权（指合同履行有先后顺序时，应当先履行的一方有确切证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行义务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权中止义务的履行）。

2、怠于行使代位权、撤销权的法律风险

代位权指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向第三人代位行使债务人的债权。撤销权是指合同中当债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿或者低价处分财产行为而有损于债权人债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务的行为。

（三）不当变更的法律风险

1、合同变更形式不当的法律风险

合同的履行关系着当事人的利益、交易的成功、交易秩序是否通畅健康。因此合同履行过程中，遇到要求合同进行变更等情况时，虽然经双方同意，但必须签订书面变更合同，予以保存，否则易引起违约的法律风险。一旦在履行合同中对合同是否变更产生纠纷，在发生争议，产生诉讼时，给诉讼证据的搜集提供造成困难，并因此可能被视为合同未变更，而须按原合同约定进行履行，从而给企业造成损失。

2、合同变更手段不当的法律风险

合同变更应当是合同双方自愿的，而不能采用欺诈、胁迫等方式，否则，合同变更视为无效，同样可能对企业造成损失。

（四）不当解除的法律风险

1、解除合同条件不成立的法律风险

解除合同是一种法律行为，是指签约一方或双方当事人在法律规定或双方约定的条件下，在原合同的有效期内，提前终止合同，包括法定解除和约定解除两种。法定解除为《合同法》第94条的规定5种情形。合同的约定解除则需要双方在合同中进行具体约定，符合解除条件时合同一方得依合同约定行使解除合同的权利而无须征得对方同意。然而合同的解除必须在上述条件成就时才可以解除，否则即可能违约并给守约方造成损失而承担赔偿责任。

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一、企业物资采购合同法律风险管理实践中的特性问题

根据物资采购合同管理流程，在企业物资采购合同法律风险管理实践中，有些环节容易被忽视，有些环节容易产生误区，有些环节有可能产生的法律风险较多。这些问题具有物资采购合同法律风险管理的特殊性，在物资采购合同法律风险管理中需要特别予以重视。

1.合同谈判物资采购合同谈判重点关注的是合同的标的物、价款、交付以及质量条款。物资采购合同谈判容易出现问题的是涉外物资采购，涉外物资采购的特点是采购周期长、标的物金额多、运输风险大。例如，涉外仪表物资采购合同，要特别注意明确货币种类及外汇结算标准，标的物的交付即所谓的收货、送货，涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，谈判双方应对交货方式、运输方式、交货地点、交货时间、运输费用的承担等事项约定明确，防止出现分歧。

2.合同起草企业对于物资采购合同的起草权一般都比较重视，合同起草者法律知识水平和运用法律实践的能力，直接关系到合同起草与修改，影响合同履行法律风险的控制。因此合同起草是企业物资采购合同法律风险管理中容易出现问题的环节。物资采购合同起草前首先要界定好合同的性质。对于物资采购合同的性质问题，一般认为企业参与生产经营所涉及的物资采购合同属于有名合同中的买卖合同。但是在对物资采购有特殊要求的情况下，相关部门一般会先准备好技术资料和设计图纸，并与拟选供应商签好技术协议，这种情况下笔者建议选择承揽合同。例如涉及新技术、新工艺的大型专用设备采购合同，其设备的生产周期较长，可能含有大量的技术资料及图纸，需要后期的操作培训及生产调试，并且签署了保密协议，可以参考承揽合同，将各项权利义务详细描述，规避法律风险，为后续阶段合同信息的补充完善、责任义务的合理划分、标的物的跟踪检验以及纠纷的解决提供依据，确保采购物资及时安全保供。起草物资采购合同时，对在合同谈判中约定的标的物、价款、交付以及质量条款要分别描述清楚。关于采购合同的质量条款，笔者建议在合同中写上具体应当符合的质量标准。例如，采购合同的质量条款中有六种情况可供选择，1.国家标准、2.行业标准、3.企业标准、4.封存样品质量标准、5.其他标准、6.按双方商定的技术条件、技术协议或技术要求执行。备品备件物资采购有图纸的，可以选择第6条，并注明“按6执行，标准代号、编号和标准名称见图纸”；单机设备或者是化工三剂采购等等有技术协议的，注明“按6执行，标准代号、编号和标准名称见技术协议”。

3.合同审批物资采购合同的审批程序应严格置于签约之前。合同管理员负责合同的初步审查，主要是审查文本前后的逻辑性、连贯性、统一性、准确性以及通俗性、可读性、实用性。企业的物资采购合同评审委员会负责专业性审查，由供应、技术、生产、财务、审计、质量等部门的专业人员组成，就合同草案的商务要件、技术要件、文字表述等进行评判和审查。企业的法律事务部门负责物资采购合同的文本形式和内容的合法性及合规性审查，流程一般设在专业审查之后和决策层审批之前，主要是评估合同可能隐藏的法律风险，给审批合同的企业领导提供决策的参考依据。在这一环节中容易产生误区，出现合同管理员定位模糊的问题。例如，某些合同管理员在实际工作中职责权限不够清晰，既不参与物资采购专业工作，又没有直接负责合同起草，还缺乏与合同相关的法律专业知识，在物资采购合同审核中分不清自己究竟扮演什么角色，往往使合同的审查工作没有得到较好的执行，产生了阻拦商品交易、耽误生产保供、频现合同纠纷等负面影响。

4.合同签署签订物资采购合同时要注意当事人的名称或姓名及住址—定要清楚，企业或单位应当使用全称，保证与营业执照上的名称—致，签字盖章应当与签约单位及负责人或授权人相符。例如存在三方关系的物资采购合同是需要“买方”、“买方代表”、及“卖方”分别签字盖章的，要特别注意合同内容前后称呼、企业（或单位）名称与合同章、合同与营业执照上的名称是否一致。一旦出错，可能造成三方关系混乱，权利义务分不清，甚至和其他企业（或单位）重名的现象。

5.合同归档物资采购合同的档案主要包括：合同正本、副本及附件、审查审批表、合同谈判记录、分项报价表、过程控制记录、监造报告、交往信函、变更、解除合同的协议等资料。另外，在物资采购合同管理过程中的合同文本签收记录、台账、报表、领导批示、设备材料不合格评定和处置表、工作联络单、发生问题的处理情况及结果等资料也应归类建档。企业合同管理部门应当妥善保管好物资采购合同档案，建立详细的物资采购合同管理台账，待合同终止并完成所有流程后统一交给档案管理部门保存。例如，询比价采购合同中的定向询价报价书、询价方案明细、价格会审表、采购方案审批单、订货委托书等等，这些属于各专业物资采购共有的资料档案，应当完整，不能因为电子商务网站上有资料可查的就认为可要可不要，造成合同档案各式各样，管理混乱。大多数企业一般都会将合同的基本附件模块也集成到合同系统上，比如《廉洁从业责任书》、《技术附件》、《保密协议》和《安全生产管理协议》等。但是在实际工作中，企业对物资采购合同附件的重视程度往往不及合同本身，其合同管理制度中并没有对合同附件的签订作详细的要求和考核，很容易产生法律风险隐患。例如煤炭采购合同，如果是采用招标采购形式的需要将招标的相关资料一并作为合同附件进行保存，如中标通知书、开标结果确认承诺书、评标报告、投标文件以及评标委员会决议等等，一旦出现异常情况这些都是重要的法律依据。

二、企业物资采购合同法律风险管理实践中的共性问题

物资采购合同法律风险管理作为企业合同法律风险管理的一个分支，在实践中也会出现与其他合同法律风险管理相同的问题，这些问题的产生会直接影响到物资采购合同法律风险管理的每一个环节当中，也是企业合同法律风险管理的难点和重点。解决好这些问题是企业打造长效合同法律风险管理机制的重要保障。

1.合同法律风险管理意识有待提升企业员工风险意识不高、管理惰性、经验主义甚至抗拒心理等，重商机、轻风险，对合同法律风险管理工作支持力度不够，这些现象是目前合同法律风险管理存在的问题之一。有的合同管理人员所学专业是理工类，没有法律专业的学习经历，法律专业水平不高，把合同管理工作简单等同于一般的档案管理，不重视合同条款的法律性审查，更谈不上资信调查、合同谈判以及后评估等管理内容。树立正确的法律思维，强化企业员工的合同法律风险管理意识，是识别合同风险、防范合同风险的前提，也是建立健全合同法律风险管理机制的思想基础。企业可以通过专题座谈会、个别谈话等各种形式定期了解和掌握员工的思想动态，及时纠正员工的工作偏差，帮助员工较好地理解领导的指令和企业的目标，避免进入“非黑即白”的思维误区，站在全局的角度分析具体问题，做好合同的法律风险预测和评估，并提供解决问题的方案供领导决策。

2.合同信息化管理任重道远目前许多企业都建立了基于计算机网络应用于整个企业集团范围的合同及法律事务综合管理信息系统，能够为合同资料快速提取、合同执行情况跟踪、合同变更、合同解除以及纠纷处理等提供信息支持。加强合同信息化管理应当是先进企业的必然追求。但是合同管理系统建立时间不长，仍然处在摸索阶段，部分功能模块与企业实际联系不够紧密，有待进一步开发和完善。加之企业对于员工掌握系统操作、运行和维护的专业知识培训投入不够，员工对新系统的认识和接受程度参差不齐，系统运营管理问题重重。企业合同信息化管理的经验不足、效果不显著。合同信息化管理是一项专业性很强的工作，要求业务人员、管理人员除具备业务知识外，必须熟练掌握相关法律知识以及合同系统管理知识，增加上岗培训和业务培训是加强合同信息化管理的重要手段之一。可以在上岗资格考试中设置司法培训、合同系统运维培训以及合同管理员培训等课程，同时对在岗人员要有计划、有步骤、有重点地持续培训，打造一支素质和技术都过硬的合同管理队伍。

3.合同法律风险的管理机制不健全全面风险管理体系在企业当中还未完全构建，以简单的合同谈判、合同签订为主，对合同管理等方面的制度规定却很少，可操作性不强，不能经常性地监督、检查和考核，或者考核没有与薪金报酬等挂钩，缺乏必要的威慑力；或者制定了较为完备的合同管理规章制度，但却没有做到制度的严格落实，合同管理工作不能渗透到企业生产、销售、服务全过程中去，无法形成企业相关职能部门共同参与的全员式管理。要将合同法律风险管理作为企业管理的一个重要分支，建立系统的合同管理规章制度。比如《物资采购合同管理工作细则》、《物资采购合同管理权限交接制度》、《合同专用章管理规定》、《授权委托书证管理规定》、《物资采购合同审查、会签、审批管理规定》、《合同纠纷调处管理规定》、《物资采购合同管理后评估制度》等，通过制度来规范物资采购合同管理相关岗位的工作职责。同时把合同法律风险管理理念融入到物资采购单位的其他各项管理制度、工作流程之中，通过物资采购流程的运作、企业各相关业务部门的相互配合，反复检验合同法律风险管理机制存在的问题和漏洞，不断完善合同法律风险管理的制度体系。

三、结束语

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关键词：军事采购；合同；法律属性

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）12-0111-02

军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为，军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持。随着中国社会主义市场经济的发展，中国军事采购制度得到了很大的发展。《国防法》第34条规定：“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求，实行国家军事订货制度，保障武器装备和其他军用物资的采购供应。”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用。在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位，并且根据当前的法律法规，军事采购合同法律属性的规定尚不明确。所以，为了更好地促进军事采购制度的发展，明确军事采购合同的法律属性是重中之重。

一、军事采购合同法律属性之困境

军事采购合同，是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要，以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及服务等的合同。

在理论和实践中，由于《军事采购法》尚缺位，军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两部法律是否适用于军事采购，却值得探讨。根据《政府采购法》第86条规定：“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，军事采购不适用《政府采购法》。从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论。同时，在军事法律法规方面，《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题。所以，在国家法律层面，军事采购合同性质问题均未予以提及，使得其陷入法律性质不明的尴尬境地。

关于军事采购合同的性质，学界一直存在争议，其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》。在实际上，军事采购是否能够直接适用《合同法》，取决于对军事采购合同法律性质的定位。如果定位为一般民事合同，则答案是肯定的；如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同，则不宜全盘适用《合同法》，而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范。针对这一争议，学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点，分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说。

二、军事采购合同之特殊性

（一）行政性

1.主体具有行政主体地位。在军事行政领域，军事行政主体是指享有军事行政权，在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为，并承担相应的军事行政法律责任的组织[1]。实施军事采购行为的主体为军事机关，军事采购行为属于军事行政行为，存在于军事行政法律关系之中，所以参与其中的采购方，即军事机关，具有军事行政主体地位。在政府采购行为中，采购方不当然地具有行政主体地位，政府采购主体不仅包括各级国家机关，还包括事业单位和团体组织。而且，其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。但是，不同于政府采购，军事采购行为的主体较为固定，并且当然地具有军事行政主体地位，极少存在授权型军事行政主体。

2.资金来源具有公共性。军事采购的资金来源是军费或政府拨款。军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为，是为人民提供国防产品的途径。同时，军队作为非盈利性组织，其没有利益收入以及资金流入，军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款，所以其采购活动所需的资金具有公共性。军费以及政府拨款从来源上看，均来自于人民的税收等渠道，是公共资金。资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现。

3.采购目的、作用具有公益性。军事采购的目的十分明确，即提高军队战斗力，维护国家国防利益，提高公共管理水平。国防利益属于一种特殊的公共利益，是公共利益在国防领域的特殊表现。军事采购行为是维护国防利益的直接体现，是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现，反映了军事行政权行使目的之公益性。同时，军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用。军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高，为国家整体科技水平具有很大促进作用。并且，随着军民融合式发展的不断推进，越来越多的民营企业参与到军事采购之中，军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显。

（二）军事特权性

军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力，致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性，并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征。

1.单方面变更、解除合同权。在民事合同中，任何一方不经协商一致，无权单方面变更或解除合同。但是，军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础，所以当这一前提受到威胁和影响，军事采购合同的履行就失去了存在的意义。由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向，而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态。军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求，是否具有变更或是解除的必要性，必须由军方判断。所以，在权衡军事利益方面，采购方具有先天的优势地位，并且使得其在合同履行过程中具有特权。根据有关军事法规规定，当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时，军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务，或解除与相对方的权利义务关系等，对此承包商不得拒绝。当然，若相对人无过错，采购方单方面解除合同的，应给予一定的补偿；若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的，则不予补偿。

2.军事采购方具有制裁权。军队作为军事行政主体，国家军事利益的捍卫者，在相对人违反合同时，具有对其进行制裁处罚的权力，并且制裁权不必请求法院判决。军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格。其中，经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿，经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施，适用于一般性的违约行为，不直接影响合同的继续履行。解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下，不对相对方的损失进行补偿，不同于上述军队单方解除合同的特权。取消资格是较为严厉的制裁措施，使得相对方丧失参与军事采购的资格，对相对人一方具有较为长远的影响。强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时，具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利。请求强制执行对相对方的制裁性较弱，应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施。

三、军事采购合同之民事合同属性

（一）指导原则

军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下，即平等与自由原则。

首先，军事采购合同双方属于平等主体。虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权。但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下。军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益，使得国家军事得到最大化的发展。所以，当双方的共同价值取向出现威胁时，掌握军事利益动态的一方即军队，才可以采取军事特权来维护军事利益。

其次，军事采购合同双方享有自由原则。军事采购双方均享有买卖自由，采购方有自由选择具有资格的、价格合理的供应商来购买军事装备物资，同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由，具有接受采购方要求的自由，也有拒绝采购方要求不签署合同的自由。从本质上看，军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务。也就是说，在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在军事采购相对方自由受限的情况。

（二）救济机制形式

根据《军队物资合同管理规定》第20条规定，军队物资采购合同履行发生争议时，军队物资采购机构应当报告有关事业部门，并依据有关法律法规及时与供应商协商解决。协商不成的，应当根据合同仲裁条款申请仲裁，仲裁无效的，可以向人民法院。

军事采购合同的救济机制性质尚没有定论，但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷，其救济机制呈现出民事特性。根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定，“专门人民法院、人民法院不审理行政案件。”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同，从而其诉讼定位为行政诉讼，军事法院对其无管辖权，应当地方人民法院管辖。若是把军事采购合同定位为混合合同，救济机制的性质更是无从谈起。所以说，不论军事采购合同是民事合同还是行政合同，其诉讼均由地方人民法院管辖。也就是说，其中合同中军事性在救济机制不会得以体现。在行政诉讼与民事诉讼之中，显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益，有利于保障诉讼效率。

四、结论

军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性，并且通过上述分析，其行政性较之民事性更为突出显著。但是，单单是从量上衡量行政性与民事性，从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理。

笔者认为，军事采购合同应当属于民事合同范畴，如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护。当然，军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范，比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题。只有通过法律规范，才能真正明确军事采购合同的法律属性。

参考文献：

[1] 田思源，王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京：清华大学出版社，2009：142.

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【关键词】效力待定合同 效力 制度冲突

由于我国《合同法》对效力待定合同的效力规定并不十分明确,效力待定合同的内容和我国其他法律制度存在冲突,使得效力待定合同在我国合同法制度研究中一直处于备受关注的状态。笔者试图在本文中就效力待定合同的概念及其效力以及三类效力待定合同的概念、构成要件以及和其他法律制度设计上的冲突作以简要分析。

效力待定合同的概念及性质

效力待定合同的概念。通说认为所谓效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同。我国《合同法》规定的三类效力待定合同包括:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;无权人以本人(他人)的名义订立的合同;无处分权人处分他人财产订立的合同。

效力待定合同的效力。通说认为,效力待定合同的效力是不确定的,既非有效也非无效,而是处于一种中间的状态,这就使得合同效力在一定时间处于一种悬浮状态,笔者认为这种观点使得双方当事人的权利义务关系处于一种不确定的状态中,不利于保护合同主体的利益,并且也会因此使得交易安全与交易效率等债法价值无法实现。此外,还有一种观点认为此类合同的效力在其被有权人追认前是自始无效,追认后是自始有效。并且认为,可追认合同其实质是不成立的合同,因为他们的意思表示基于主体资格欠缺根本不能成立。对此,笔者也不赞同。因为合同法规定的合同成立的构成要件中并没有关于主体资格的条件。同时合同成立这一制度价值本身体现的是法律对于合同主体意思自由的一种尊重,无论什么样的人只要和合同相对人达成意思一致都可以使合同成立,而主体资格影响的应该仅仅是合同效力而不是合同成立。

笔者认为,对于效力待定合同的效力应该采取无效说更为科学和合理。一方面,此类合同因符合合同成立的法定实质要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此类合同虽然已经成立,但因为其主体资格的欠缺,因而并不能产生法律上的效力,故而是无效的。

效力待定合同的类型

限制行为能力人订立的合同。一、概念。限制行为能力人订立的合同,“经法定人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定人追认。”该类合同的构成要件包括:订立合同的主体为限制行为能力人,我国民法通则中规定的限制行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人;限制行为能力人订立的合同与其年龄、智力、精神健康状况不相适应,又不是纯获利益的合同;限制行为能力人订立的合同想要成为有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追认。同时,我国合同法规定了合同相对人的催告权,法定人的追认权以及善意相对人的撤销权,“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

二、效力。笔者认为限制行为能力人订立的合同效力应采用无效说。原因是合同相对方在与限制民事行为能力人进行交易的时候,应该负有认真辨别合同相对人的年龄、智力和精神状况的责任。基于这样的前提,合同相对人与限制行为能力人订立合同时无非有两种情况:一是合同主体在明知对方是限制行为能力人的情况下而与之交易,这种情况又可以分为有恶意和没有恶意,恶意交易对限制民事行为能力人一方一般是不利的,因此合同无效的后果自然应当由有恶意的合同相对人来承担;没有恶意的情况下,合同相对人也应当知道限制行为能力人不具备订立该类合同的能力,如果与其交易就要承担相应的合同无效的风险。二是合同主体在没有分辨出对方是限制行为能力人的情况下订立的合同,应该对自己审查对方主体资格的不严谨承担相应的法律后果。同时,规定合同无效,会促使当事人审慎订立合同。大多数人之所以趋向于将效力待定合同效力设定为不确定,是基于希望通过法律制度的设计使得合同主体都有机会采取对自己有利的手段来保护自己的权利。但是正是这种不确定性却增加了合同当事人的交易成本,降低了合同当事人的交易效率。因此,笔者认为将限制行为能力人订立的合同确定为无效合同后,合同相对人在进行合同交易的时候,会严格审查对方的主体资格,这样一种事先预防的方式要远远好于事后救济的方式。

无权人以他人名义订立的合同。一、概念。我国合同法第四十八条规定:“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。”制度是指人为了被人的利益并且以被人的名义与第三人进行交易的一种制度。因此,人在与第三人进行交易的时候必须具备:人是为了被人的利益;人应当以被人的名义;人应当在被人的委托授权范围内与第三人进行交易。而无权正是由于人缺少相应的被人赋予的权,这种无权行为是否对被人有益具有不确定性,因此,交易是否对被人生效,法律将其最终权利交还给了被人。无权的情况主要包括自始没有权、超越权、权终止后以被人的名义订立合同三种情况。

二、无权人以他人名义订立的合同与表见制度的关系。所谓表见,是指无权人的行为客观上有使相对人相信其有权的情况,并且相对人主观上为善意和无过失,因而可以向被人主张的效力。表见制度的构成要件是:人没有权且进行了无权行为;相对人有理由相信无权人有权;相对人是善意的和无过失的。

笔者认为表见制度本身即属于无权的范畴,是无权当中的特殊情况,所以表见情况发生时,应该按照表见制度的规定来对人、被人以及第三人进行约束,即应该认定为该合同对被人是默示的有效。同时,笔者还注意到了合同法第四十八条规定的善意相对人的撤销权的问题,笔者认为在表见制度中善意相对人同样享有该项权利,也就是说即使已经生效的表见合同,善意相对人依然可以在一定时间内行使撤销权使该合同归于无效。

基于以上分析,笔者将无权制度划分为三种情况:第一种是表见合同,无权人以他人名义签订的合同有效,善意相对人可以行使撤销权使之无效。第二种是相对人是善意的无权合同,该合同属于效力待定合同,相对人可以行使催告权和撤销权,被人可以行使追认权。第三种是相对人不是善意的无权合同,该合同属于效力待定合同,相对人可以行使催告权,被人可以行使追认权。

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关键词：劳动合同、劳动法、

一、劳动合同的签订方面存在的主要问题及建议

（一）劳动合同的形式方面存在的主要问题及建议

我国《劳动法》规定，劳动合同应当以书面形式订立。强调以书面形式订立劳动合同带来了一些问题。不少用人单位不订立书面合同的现象比较严重，造成大量事实劳动关系的产生。而《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条虽然在事实上已承认事实劳动关系的合法性并对事实劳动关系进行保护。但规定的很不详细，实践中也难以操作。我国非书面形式的劳动合同在实践中大量存在，我国《劳动法》却不承认其合法性，反而缩小了劳动者的保护范围。而且法律严格限定劳动合同的书面形式，也缩小了当事人对劳动合同形式选择的自由度，增大了监督成本。

笔者认为，我国劳动合同的形式可采用允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式的形式。对一般劳动合同允许当事人选择口头或书面形式，当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式；而对于特定劳动合同，则必须采用书面形式。

1、承认口头劳动合同的法律效力是劳动合同形式发展的趋势

（1）承认口头劳动合同的法律效力是有法律依据的。我国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，此规定同样可以适用劳动合同的订立。

（2）承认口头劳动合同的法律效力也是符合国际惯例的。综观各国立法，绝大多数国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。许多国家的中绝大多数雇员都没有书面的劳动合同，凡是参加工作的，则视为订立了劳动合同。

（3）承认口头劳动合同的法律效力并不会使劳动合同关系缺乏书面的证据。尽管各国普遍实行口头劳动合同，但这并不意味雇员与雇主之间的权利义务无据可查。企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等文件均能表明雇主与雇员之间的劳动合同关系。

2、具体立法建议

确认口头劳动合同的法律效力，要通过立法的形式，具体可在《劳动法》或《劳动合同法》中加上：“未签订书面合同，劳动者有证据证明双方存在劳动关系的，视为已订立书面合同”。赋予劳动者这种权利，体现了《劳动法》对劳动者的倾斜。如果用人单位故意不签，当然无必要对其进行保护；如果是劳动者主动要求不签的，用人单位完全有能力拒绝劳动者的这种要求，若用人单位不予拒绝而同意不签的，其实就是承认其与劳动者之间的事实劳动关系，故即使劳动者对其造成损害，用人单位也是咎由自取，无必要进行保护。因此，赋予劳动者在无书面合同时证明其劳动关系存在的权利，反而能促使用人单位积极签订书面合同。

（二）劳动合同撤销方面存在的主要问题及建议

1、存在的主要问题：此制度在立法上的缺失

劳动合同撤销制度是瑕疵劳动合同救济手段之一。瑕疵劳动合同是指劳动者和用人单位在劳动合同的订立过程或所订立的劳动合同内容存在瑕疵的劳动合同。我国《劳动法》只规定了瑕疵劳动合同的无效制度，没有规定瑕疵劳动合同的撤销制度，从而瑕疵劳动合同的效力评价机制显得刚性有余而柔性不足。因此，笔者认为，《劳动法》应当确立劳动合同撤销制度，改变《劳动法》实行的瑕疵劳动合同效力一元评价机制。

2、设立可撤销劳动合同制度的可行性

笔者认为，《劳动法》应设立劳动合同撤销制度，理由如下：

（1），劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，对劳动关系采取劳动基准法和合同法相结合的调整模式。在劳动基准法的限定范围之内，通过劳动合同的签订和履行，使劳动（关系）也比较充分地体现当事人的意志。确立因欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同为可撤销劳动合同是对当事人意思自治原则的维护。受欺诈人因受欺诈所作的意思表示属于不真实的意思表示，而意思表示是否存在欺诈因素，当事人若不提出，外人难以知晓，因而是意思表示是否真实，应完全由表意人自己决定，外人不得干预。把欺诈作为可撤销的原因，充分尊重受欺诈人的意愿，体现了意思自治原则的要求。

（2），从上说，瑕疵劳动合同中的意思表示行为也可纳入广义的不合法行为之列，但瑕疵劳动合同之不合法与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上不能等同视之。因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的秩序格格不入，虽然也是间接地对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强行性规范，以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害来，毕竟是间接的和比较轻微的，因此，对于有瑕疵的意思表示行为，无论确认其绝对无效还是相对无效，其目的均在于保护受害人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销之评价所体现的保护倾向性较强，它仅赋予受害方当事人以撤销选择权。确立劳动合同撤销制度，符合保护在劳动合同中受欺诈人利益的立法政策取向。

（3），在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。于此场合，把欺诈作为可撤销的原因。由受欺诈人选择最为利于自己的权利，惩罚恶意之人。

二、劳动合同的履行方面存在的主要问题及建议

（一）无固定期限的劳动合同存在的主要问题

1、存在的主要问题

我国《劳动法》第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，”“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条在《劳动法》第20条规定的基础上，对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：工作年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。

从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件。但在实践中，有几个方面的问题却是我们无法回避的。

（1）、按我国现有法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合一定条件的劳动者，一些长期从事给身体健康带来不利的工种的职工，以及已过“黄金年龄”的四十岁以上的职工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同，而事实上他们的愿望很难实现。

（2）、我国《劳动法》对无固定期限的劳动合同的规定适用于技术性、专业性较强的职务、工种或年龄达到一定年限的劳动者，它算是对那些特殊人群贡献了自己黄金时光的人的一种特殊优待。但《劳动法》对无固定期限的劳动合同的签定又有一定的限制，即双方必须达成一致或双方同意延续。用人单位利用这一规定不同意续延而终止劳动合同或根本就不同劳动者协商，从而使这一规定并不能真正起到保护劳动者的作用。

（3）、一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此往往不敢主张法律赋与的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。

2、完善的建议：严格限定有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同

劳动合同的期限关系到劳动者职业的稳定性，劳动者职业的稳定性关系到劳动者心中的安全感，关系到整个社会的稳定性。因此，劳动者是否有稳定的职业和收入是个重要的社会问题，应当受到足够的重视。考察实行市场体制的国家和地区的做法，他们对劳动者能否获得稳定的职业和收入的问题十分重视，以实现人力资源的优化配置。他们为使劳动者获得职业的稳定和安全感，一方面是通过以上法律的手段，单位和劳动者之间订立无固定期限的劳动合同，使得劳动者在能胜任工作、不危害用人单位的利益的前提下，能够稳定自己工作岗位，除非劳动者愿意解除劳动关系；另一方面，他们通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，使雇主和雇员的力量达到平衡，依此来促进劳动关系的和谐和稳定。

有鉴于此，我国的劳动立法也应当把劳动者能够获得稳定的、有保障的职业作为出发点，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的《劳动合同法》立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的目的，使普通的劳动者能够安居乐业，并依此促进社会的稳定和繁荣。

（二）关于试用期存在的主要问题及建议

1、存在的主要问题

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【关键词】二倍工资计算基准 适用期间举证责任

一、新常态经济下“二倍工资”法律适用的现状

身为发展中国家的中国作为新常态经下经济复苏的排头兵，在重视备受新常态经济影响的商业、经济领域的情形下，劳动合同的各种问题再次凸显。一直争议不断的“二倍工资”再次成为各界争议的焦点。自2008年1月1日的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）正式实施后，劳动合同的签订率较此法实施前有了极大的提高，不得不承认是该法第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的功劳。随着社会的不断发展，新的问题也在不断地出现，对第82条的明确规范也到了不容忽视的地步。

二、新常态经济下“二倍工资”法律适用的主要突出问题

自《劳动合同法》正式实施起，第82条就存在不少的漏洞，如法定节假日、女职工的“三期”、非因工作而导致的医疗期能否适用，其“工资”是否包括除基本工资外的奖金、补贴、加班工资，若由劳动者本身原因导致合同无法如期签订或无签订合同是否适用，在发生纠纷时，是否所有的情形都由单位来承担举证责任等方面都没有较为明确细致的规定，而《实施条例》对以上的各类问题也没有具体的阐述。新的时代背景下，对这些问题必须要有所回答。以下将从“二倍工资”的计算标准、“二倍工资”适用的期间、“二倍工资”的举证责任三个方面来论述。

（一）“二倍工资”的计算标准不明确

对于“二倍工资”的计算标准，其“工资”如何确定，是否包括单位代扣代缴的社保、医保、住房公积金等。因《劳动合同法》及其实施条例都没有明确的规定，各地实施的标准也不一，如深圳的工资为包括加班工资在内的所有工资，北京的为以相对应的月份的应得工资，广州的计算基数则为标准工资。我国国土辽阔，以上的现象在各地不断的涌现，正义、安全、公平、自由、效率是法的价值的重要体现，以上的各类标准导致同类问题，不同结果的出现，不仅没有体现《劳动合同法》及其实施条例明确劳动者和用人单位的权利义务，同时也影响了该法的权威并在一定程度上降低了司法机关在公民心中的公正地位。

（二）“二倍工资”的适用期间无具体规定

《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。劳动者的劳动时间为用人单位雇佣劳动者为单位生产创造价值的时间，其中当然的包括了休息、休假等期间。而“二倍工资”的规定中对于休息休假的期间是否应当计算并无提及。若劳动者在宽限期内休病假或产假，假期届满之后与单位解除劳动关系，期间也并无签订劳动合同，这是否适用第83条的规定。同时，此期间若刚好包含法定节假日，是否应当计算法定节假日的补贴费用等问题。上述问题在实践中无疑是争论不休的，法律对此应当作出明确具体的规定。

（三）“二倍工资”的举证责任有失偏颇

举证责任指的是在诉讼过程中应当由谁来承担提出证据，并用证据来证明事实的责任。在还没有民法典的我国对其也只是做了粗浅的规定，学术界也对其争议不断。而《中华人民过劳动争议调解仲裁法》第六条对劳动者与用人单位发生争议时的举证责任做了规定，其中单位承担较大的责任，因此实践生活中，大多数争议都由单位承担举证责任。这确实有助于维护当下的劳动力市场处于弱势地位的劳动者，打消用人单位不法利用劳动者的价值，减少直至消除用人单位“应为”“能为”而“不为”的状况。但用人单位中的法定代表人、高级管理人员、董事、人事专员也在劳动者的范围内，这些人员是连接用人单位与大部分劳动者的中介，也掌握了用人单位的重要信息，把握着单位的航向。这类人员若故意隐藏与单位签订的劳动合同，此时单位则处于弱者地位，无疑在此情况下，此规定对于用人单位显失公平。此条规定的出台是为了保护劳动者的利益。但上述情况，则会让单位承担极大的责任。

三、新常态经济下“二倍工资”法律适用的对策建议

新常态经济背景下，为符合立法目的，体现法的价值，维护社会稳定应对以上几个问题作出相应的调整，以适应日新月异的经济时代。“二倍工资”的计算基准，工资的认定应结合当下的社会大环境来做出，对于其计算的期间也应分情况作出特别的界定，对于是否所有的情况都由用人单位来承担举证责任也应当作出回应。

（一）明确“二倍工资”的计算基准

“二倍工资”在《劳动合同法》上的表述是“二倍的工资”，那么第一倍的工资无疑成为了关键点。而我国的工资是由基本工资与辅助工资组成的。通常基本工资则被称为底薪，辅助工资当中包含加班工资、绩效奖金、津贴、补贴等。那么第一倍工资是仅为底薪还是底薪加辅助工资责成为学术界争论的焦点。笔者愚见，应为两者的总和。当下，每个城市经济发展的水平不同，劳动力的分配亦不均，都有最低工资标准，而每个城市公布的最低工资标准在单位实行时包括了基本工资、辅助工资同时加上了社保、医保等。若适用“二倍工资”时仅为基本工资，不仅此条款的意义不大，对单位的威慑力亦不明显，同时，也无法真正保护劳动者的利益。

从国务院颁布的《关于工资总为组成的规定》来看，工资应是工作的时间乘以约定或法定的月工资标准，从立法的目的也可得知，工资是劳动的应得报酬。因而，我们可以从《劳动合同法实施条例》第十四条来确定其计算基准为有约定的按约定，没有约定的为当地的最低工资标准。此计算基准不仅符合当下发展国土领域大、发展不平衡的我国，同时也有平衡各地经济水平的作用。

（二）适用期间排除特殊期间

“二倍工资”的计算期间是否适用于在单位的所有时间，包括法定节假日，病假等日期。从《劳动法》第三条中的劳动者享有的权利、《劳动合同法》第四十二条中不得解除劳动合同的规定及其制定宗旨综合考虑可得出，用人单位为劳动者提供的培训学习期、带薪年假等及法定节假日应适用于“二倍工资”，对于因工作导致的职业病病人诊断期或医学观察期、患病或非因公负伤的医疗期、孕期、产期、哺乳期、婚丧假期、停工留薪期、探亲假、停产或歇业期则不应计算在内。

首先，企页是营利性的社会组织。其次，《劳动合同法》规范的主要是正常的工作状态，因而，前者的目的在于为用人单位提供更高的生产经营价值，促进单位的发展，符合企业的性质及用人单位的目的。后者则无此效，故而应将其排除在外。明确适用期间，给予了单位一定程度的保护，同时也降低不法分子利用“二倍工资”牟取私利的情况，提高了市场经济的效率，法的公平正义价值也得到了体现。

（三）据劳动者的劳动性质确定举证责任

“二倍工资”的出台实施，无疑加重了用人单位的举证责任。在市场经济竞争激烈的大环境，此类问题不能仅让单位承担责任，法律也应当作出合理的举措。在发生争议时，对于普通的员工仍适用原先的由单位承担举证责任。对于有特殊身份的劳动者--高级管理人员、人事人员、董事等应当区别于普通的劳动者，让其承担相应的责任而不应直接适用“二倍工资”的规定。

首先，基于他们在单位中的特殊地位，与单位签订劳动合同为其权利的来源，他们必须与单位签订合同。其次，他们不仅有一定的法律知识、有一定的经济基础，还对公司的管理制度了如指掌，承担与其相应的举证责任符合法理与情理。因而，在诉讼中，举证责任的承担要考虑劳动者的劳动性质，不同情况，不同处理。对于高管人员的合同签署问题不应将其与普通劳动者等同对待，应当实行举证责任倒置，推定高管人员有过错，让他们提出证据证明自己的清白，争议完全系单位自身导致的，以此达到公平的效果。明确举证责任此点不仅有助于规范“二倍工资”的适用，完善《劳动合同法》还有助于对我国处在发展中的举证责任制度有一定的推动作用。

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关键词：合同；风险；防范

企业市场主体地位的确立，在面临机遇的同时，也带来了新的挑战，法律风险防范问题已成为企业运营和发展所面临的重大课题，成为风险管理体系中至关重要的一部分。结合笔者多年来从事企业法律事务管理的经验，在企业面临的多重风险环境下，合同法律风险是最多发性的，也是最薄弱的一环，合同风险是企业对外经济交往中最主要的风险之一，合同是企业对外经营的基本法律形式，企业的经营管理主要是围绕合同履行产生预期经济效益而展开的，通过从源头上预防和减少合同风险的发生，才能最大限度地维护企业的合法权益。为此，本文现就合同管理中的主要风险及解决措施总结如下，以期对企业法律风险防范有所借鉴、参考。

一、合同管理中存在的主要法律风险

（一）签约主体风险

主体风险主要指由于签约对方存在主体瑕疵，而导致履约不能的情形，一般情况下，主要包括商务资质和专业技术资质的瑕疵，从本单位的实践看，商务资质主要包括营业执照、组织机构代码证、国税和地税证、授权委托书、被授权人身份证。对方当事人是销售商，还应审查对方当事人的产品授权书及销售商提交的产品生产企业主要商务资质。专业技术资质主要包括技术资质、生产资质、经营资质、安全资质、维修资质、认证证书、产品检测报告、知识产权证书、环境评价报告书等。

在签订合同之前，只有充分了解对方的资质，交易各方就合同具体事宜的谈判才有实质性意义

（二）合同形式风险

合同签订的形式应按照《合同法》内容执行，关系本单位或职工切身利益的相关合同应采用书面形式，以确保合同的规范性以及履行的有据可依。但从本单位的实践看，相当多的合同存在使用信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式甚至口头形式，如若将来一旦发生合同履行纠纷，这实际上为解决纠纷埋下了隐患，会导致法律证据的不足，应引起足够的重视。

（三）合同条款风险

合同内容应具备以下主要条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的（指货物、工程项目等）、数量、质量、价款或酬金、履行地点、履行期限、履行方式（包括运输方式、交货方式、验收方式、付款方式、结算方式、售后服务方式等内容）、违约责任、解决争议的方法等。在实践中，由于合同签订人员法律素质低下，导致合同主要条款短缺现象时有发生，比如一些合同欠缺解决争议的方法，而合同签订一方当事人在争议发生后，鉴于通过诉讼解决时间较长，执意要选择仲裁解决方式，但因为在合同中没有订立仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，而导致不适用仲裁解决方式。

（四）尽职审查风险

比如一些合同（如大型项目）的履行需要经过工商行政主管部门先行批准后方可实施，但合同签订人员没有充分考虑到这一点，未审查相关批准文件，虽然合同主要条款俱备，但也是一纸空文。又如合同中设立了担保条款，规定了第三人义务的，如果缺乏对其担保能力的必要审查，未明确担保方式、期限和范围，同样也会对合同的履行构成威胁。

（五）合同生效阻却风险

企业的经营活动受国家法律环境、政治环境和经济环境的影响，合同的履行同样和外部环境息息相关。实践中，部分合同需上级主管部门批准或登记的，未在合同中约定批准或登记生效条款；需经过公证的合同未在合同中约定公证生效条款，同样构成对合同生效的潜在威胁。

（六）不可抗力风险

从本单位的实践看，个别合同没有把自然或社会因素导致的不可抗力考虑在内，当由于这些原因导致合同不能正常履行可能导致己方违约时，就无法将该因素作为己方单方面解除合同的免责条款，为己方承担违约责任埋下了隐患。

二、合同法律风险防范的总体目标

企业合同法律防范机制的总体目标是根据企业发展战略要求和合同管理工作的实际情况，针对不断变化的内外部环境，运用科学的方法，全面、系统地识别和分析合同面临的法律风险，保障企业的依法经营，以制度、流程建设为重点，形成合同法律风险防范的长效机制，实现对合同法律风险全面、规范、动态的管理，提高合同法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为企业战略和经营目标的实现创造条件。

三、合同法律风险防范的基本原则

（一）合同法律风险识别的系统性

风险识别是风险管理的基础，运用结构化、系统化的方法识别企业合同法律风险，即通过对法律风险的准确分类，按照企业的内部管理职能和运作流程，全面梳理企业在合同签订、履行中可能面临的法律风险。

（二）合同法律风险分析的科学性

科学的法律风险应该是定性和定量分析的结合，只有对所有识别出来的法律风险，进行量化测评，将具有不同领域、不同部门的合同风险，统一用可能性、损失度和风险期望值等指标来衡量，才能使各种风险之间具有可比性，使企业合同管理工作找到从事后救济到事前防范的切入点。

（三）机制运行的持续性

法律风险伴随着合同调研、签订、履行的整个过程，对风险的管理和控制应该是一项长期性的工作，不可能一蹴而就，法律风险的种类、性质、影响范围和表现形式也在不断变化，决定了风险防范机制也应该是持续运行、动态调整的。