土地法范文

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关键词：农村；农村土地，中突；土地法规缺陷

中图分类号：DF456

文献标识码：A

文章编号：1009―9107(2011)06―0144―04

农村土地问题是“三农”问题的核心，已成为政府、学者和百姓的共识。但是，诱发农村土地冲突问题的原因并未引起人们足够的重视，农村土地冲突已与和谐社会严重相悖。农村土地冲突的危机是无法回避的事实，它给脆弱的农村社会带来巨大的威胁，若处理不当，政府、政策和法制将失信于农民，引发农村社会动荡。因此，正视农村土地冲突并剖析诱因十分重要，鉴于此，本文着重对导致农村土地冲突的土地法规缺陷进行详实剖析。

一、征地制度缺陷

1、征地规制相互矛盾。征地引致的土地冲突已成为当前农民最多的领域，成为影响农村社会稳定的一大隐患。据有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的，一是征地权的滥用；二是征地补偿不合理，其根源于《宪法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》关于土地征用权的规定相互矛盾。

《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。此条款强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，这表明只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。《土地管理法》不仅没有对“公共利益的需要”做出明确的界定和阐述，与此相反，《土地管理法》第四十三条还进一步规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体的土地”，从而将《宪法》规定的征地范围从“公共利益的需要”扩大到包括非公共利益需要的一切用地项目，法律规定陷入两难境地：不符合公共利益的农地向城镇国有土地的转换，若不征为国有，不符合《宪法》第十条规定，征为国有却不符合《宪法》第十条第三款规定。

我国现行法律关于土地征用方面的规定存在相互矛盾的地方，引致征地权的行使陷入了法律上的两难困境，从而在巨大利益驱动下导致征地权滥用有恃无恐，导致了农村土地冲突。而法律关于征地范围的不明确导致土地冲突的数量大大增加。“公共利益”界定不清，掌握解释权的地方政府很容易扩大征地范围，使卷入土地冲突的利益相关者不断增多。

2、征地补偿不合理。《土地管理法》第四十七条第六款规定：“……按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的6―10倍。……土地补偿费和安置补助的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍”。尽管土地补偿倍数有6―10倍，但无法回避一个事实：补偿费由政府行政规定，而非由市场决定。《土地管理法》界定了土地补偿费的上限与下限相差近1倍，执行难以掌控其层次，征地前三年的年产值难以确定。在现实二元经济结构条件下，农业处在被剥夺的地位，农产品价格相当低廉，前三年的年产值不足以反映被征土地的市场价值。尤其农村土地被征用后，其补偿费根本不足以让失地农民在城镇安居和就业。失地后的农民无力支付城镇生活的成本，在谋生无门的情况下，他们担心未来，担心有限的补偿不能抵抗社会变故、自然灾害和严重疾病等风险，再加上地方政府在征地补偿总额上大打折扣，拖欠、截留、挪用征地补偿款项时有发生。征地补偿不合理已经成为征地过程中农村土地冲突爆发最直接的导火索。

二、农村土地产权模糊

土地制度的核心在于明晰土地的产权，我国农地所有权名义是归集体所有，其实是“一权多主”。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各个该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”；《土地管理法》第十四条规定：“农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，……”。可见，我国集体土地所有权归农民集体经济组织、村民委员会、或乡镇农民集体所有，而农民只享有对本集体土地的使用权，即承包经营权。各级政府拥有凭借所有权衍生出的土地征用权、总体规划权、管理权等重要的实际控制权，农民被动服从的地位决定了其受到多维权力的控制，当多维控制权力相互矛盾时会使农民无所适从，这必然激发农民的焦虑、紧张、不满情绪，从而导致农村土地冲突的爆发。

三、农村土地承包权残缺

产权安排规定了每个人在与其他人交往过程中必须遵守的行为准则，或者承担不遵守的成本，社会通行的产权制度则确立了每个成员相对于稀有资源使用时的地位及人与人之间的社会、经济关系。土地产权不明确引致土地冲突出现在土地利用和管理过程中，农村土地所有权模糊，其承包经营使用权也面临残缺，同样引致农户与农户之间、农户与村干部之间的矛盾冲突。

1、权能残缺。(1)农地收益权残缺。《农村土地承包法》第十六条规定：承包方有权“自主组织生产经营和处置产品”，第十七条规定：承包方承担“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。土地用途受到严格行政管制，在农产品价格与工业产品价格的“剪刀差”无法改变的情况下，农民在比较利益太低且不能得到合理补偿的条件下，往往会选择弃地、或者改变土地用途与政府博弈来获取利益。改变用途和“用脚投票”，必然要受到政府相应的行政干预。遇到这种情况，地方政府强行执行规定很容易酿成干群冲突。(2)土地承包权流转受到限制。土地法规在鼓励承包经营权流转的同时又做出了种种限制。《农村土地承包法》第四十一条规定，“转让要经过发包方的同意”；第四十八条规定，“转让给本集体经济组织外成员的必须经过三分之二以上成员同意并经乡(镇)政府批准”。这些规定过分强化了发包方在土地流转中的实际控制力，为以行政权力和行政手段配置土地资源留下了太大余地。为基层干部干预农户的承包经营权提供了依据。(3)承包权的期限不稳固。尽管《农村土地承包法》第二十条规定了承包权的期限为“耕地三十年、草地三十年至五十年、林地三十年至七十年”，但在城镇化进程加快的背景下，在三十年至七十年承包期内，农村二代或三代人口必然发生很大变动，有的农地承包后不久

就面临被征用的状况，农地承包权“大稳定、小调整”是既成事实，而“小调整”成为农地承包经营权频繁变动的借口，土地频繁调整和不可抗拒地被征用，使承包地的继承权成为虚化。

2、物权内容债权化。《农村土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权内容，在权利的地位、内容、形式、期限、变动要件等方面均作了法律规定，并予以物权保护。《土地承包法》第十二条至第十七条对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第三十八条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此为物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条规定“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，这是关于侵权责任的规定。显然《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。

然而，物权内容依靠合同来赋予农民，物权实际被债权化了。《中华人民共和国农业法》第十三条规定：“农民依据承包合同享有生产经营决策权、产品处分权和收益权”；《农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方和承包方的权利和义务在承包合同中约定”；《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；《民法通则》第二十七条规定：“农户是以同农村集体经济组织签订土地承包经营合同的方式取得土地承包经营权，承包经营合同是这一权利发生的原因”。依合同而产生的债权可以单方面解除，致使土地承包权处于不确定的法律关系之中。由于缺乏合理运作的规范程序和不规范法律体系、制度的欠缺使农村土地承包经营权流转大多处于自发状态，缺乏科学管理和规范。从法律上看，发包方之所以敢撕毁承包合同，破坏合同关系，主要是因为双方建立的是合同关系债权而非物权关系的缘故，其根本要害就在于，债权的对抗效力远不及物权强。致使在征地、占地环节，蔑视农民土地经营决策权利，违背农民意愿，占农民土地，毁坏农民庄稼等事件屡屡发生。

3、农村妇女土地承包权缺乏有力保障。为了强调对农村妇女土地承包经营权的保护，《农村土地承包法》列出了专门条款。在第六条规定了农村妇女应当享有土地承包经营，第三十条就农村妇女结婚、离婚或丧偶的情况下其承包地不得随意收回作了保护性规定。而《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，《农村土地承包法》第六条、第五十四条第七项中的“妇女的土地承包经营权”与第十五条关于“农户”是承包经营权的主体的规定相矛盾。现实中，妇女只是农户中的成员之一。法律既然规定“农户”是承包经营权的主体，没有主体资格作为农户中一员的妇女就不能单独地享有土地承包经营权，又何谈保护“妇女的土地承包经营权”。法规的原则性与现实社会农村妇女生活的复杂性，使得以上这些笼统的保护性条款显得苍白无力，导致农村妇女没有承包地或失去土地承包经营权的问题不断发生，农村女性出现了较为严重的土地权利流失现象。

四、土地矛盾调解制度缺陷

1、案件协调者不确定。有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的。农民的维权抗争主要有两方指向：一是针对地方政府；二是针对基层干部特别是村干部的，这类冲突数量比较多且激烈。

地方政府既是征地者，又可能是用地者，还是标准的制定者，这如何保证协调的公正性?同时，具体的土地征用争议仲裁制度尚未建立，不利于征地相对人在利益受损时寻求救济。此外，我国《行政诉讼法》规定对法律规定由行政机关做出裁决的不可提起行政诉讼。因此，当征地相对人对已批准的征地补偿标准有争议，经县级以上政府协调但协调不成时，只能由批准征地的政府裁决。这样，对征地补偿标准争议由批准者做最终裁决，农民要么妥协、要么维权抗争。

村干部既是集体经济组织成员又是履行政府职能委托者，行政法对其不适用，人民法院又不受理老百姓对这类掠夺行为的申诉。加上一些乡镇干部对村干部的偏袒和处理土地问题比较轻率，许多本来属于耐心协调就可以解决的矛盾纠纷问题，经有关部门直接干预后，往往使群众受到伤害，矛盾激化，酿成干群械斗，警农冲突等土地冲突，使矛盾问题进一步复杂化，难以有效解决。

2、案件审理机构含糊。《农村土地承包法》第五十三条虽然规定了侵犯土地承包经营权应该承担民事责任，但该法第二十二条规定：“承包方自承包合同生产时取得土地承包经营权”。在签订承包合同之前，村民的权利为有权依法承包农村土地。通过这两条分析得出，仅以第五十三条的规定就认定此类案件由民庭受理显然理由不充分。村民有两种权利，在签订土地承包合同和土地承包合同生效之前，是承包权；而签订合同并生效以后，是承包经营权，这是两种不同性质的权利。承包经营权受到损害承担民事责任有法律根据，侵犯承包权承担民事责任则无法律依据。此类案件村委会行使的权利属公共权力范畴，应该由行政庭进行依法处理。其他的土地案件，大多是侵犯承包方承包经营权的行为，根据土地承包法的规定应由民庭进行审理。对这类案件的审理需要合法分工、及时处理，防止内部相互推诿，延误案件的处理，造成矛盾进一步扩大。

3、案件处理依据不足。《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”但是，法律责任方面没有界定如果侵犯了权利怎么处罚，应承担什么样的法律后果。同时，《土地管理法》中的禁止性条款大部分规定了相应的法律责任，但也有少量缺项。如：第三十六条第三款“禁止占用基本农田发展林果业或挖塘养鱼”；第三十九条第一款“……禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地”。这些禁止性条款所述行为，因无相应的法律处置，只能参照相关条款，易引起分歧。《刑法》中已明确规定了土地违法行为构成犯罪的要追究刑事责任，但在《土地管理法》中未明确相应的土地行政法律责任。如：《刑法》第四百一十条规定了非法低价出让国有土地使用权罪，最高检察院在司法解释中对追究这一犯罪行为明确了三条立案标准。那么，对尚不构成犯罪的违法行为是否要给予行政处罚或行政处分，《土地管理法》却无明确规定。

五、结语

20多年的农地改革实践常常面临不完全市场，不完备法规，不完备契约，有限理性的政府、农民和利益相关者的情境，此情境展现了一幅幅画面：在土地资源稀缺约束条件下，城镇化过程中当地方政府、农民和利益相关者(集团)有各自的利益需求源于同一地块时，他们以地生财的谋利行为或谋生行为的互动难免会引发土地冲突，而土地法规时时贯穿于这些冲突的过程之中。但由于相关土地法规的缺陷引起未来土地权益分配的不确定性，由不确定性引起各个土地权益主体的非合作倾向或机会主义行为，这就需要相对完备的土地法规来治理各个权益主体之间的关系，实施公平的奖惩机制，解决矛盾和化解冲突，以维持农村土地市场合作秩序，为农村各权益主体提供合法的、平等的、兑现的救助、福利、保障和优抚，达到促进社会福利最大化的目标。

参考文献：

[1]汪晖，城乡结合部的土地征用：征地权与征地补偿[J]，中国农村经济，2002(2)：17―20。

[2]陈华杰，房地产纠纷典型案例评述[M]，北京：人民法院出版社，2004：98―102。

[3]税杰雄，试析我国农村土地产权制度的缺陷[J]，农村经济，2005(9)：26―29。

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[5]彭万林，民法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2001：131―135。

[6]钱文荣，毛迎春，中国农村妇女土地权利问题的实证研究[J]，浙江大学学报：人文社会科学版，2005(5)：21―25。

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关键词：土地法；永佃权；长期租借

中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0063-04

一、澳门特别行政区土地法中的长期租借制度概述

“长期租借”是1980年澳门特别行政区土地法中一个较为特殊的制度。它所规范的是土地批给的一种方式，可是由此而产生的权利之性质却经常在学说上引起争议。葡萄牙学者一直认为，租赁批给所产生的权利属“永佃权”。①可是永佃权制度在20世纪70年代已经被废止，因而现行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃权。可是，因为土地问题，永佃权制度却必须在澳门特别行政区保留。问题是，这个制度的具体內容并不清晰，甚至连所使用的一些概念（如aforamento、dominium utile等）的准确含义如何均难以在现有文献中找到清晰和连贯的论述。

在当代葡萄牙学说中，土地所有权人与永佃权人之间的关系是通过dominium directum与dominium utile区分的理论来解释的。可是从渊源上看，永佃权理论与dominium directum、dominium utile区分的理论却有不同的渊源，而且还产生在不同的时间维度，几个概念之间的对接情況并不清晰，因此，很容易使法律的适用者产生疑惑甚至混淆。笔者试图针对上述问题为澳门特别行政区土地法的解释（适用）增加一些参考材料。

二、长期租借（aforamento）如何与永佃权（emphyteusis）挂钩

正如上文所述，葡萄牙学者一直认为，长期租借的承租人所取得的权利属永佃权，但单纯从比较《葡萄牙民法典》（1999年前适用于澳门特别行政区的部分）的永佃权制度与澳门特别行政区土地法所规定的长期租借制度就可发现，条文上既无对接口，两个制度所规范的內容又有较大的差别，所以，实在难以理解葡萄牙学者根据什么作出这样的论断。笔者认为，答案只能从相关概念在葡萄牙法的演变过程中寻找。

近代法所指的“永佃权（emphyteusis）”一般以优斯丁尼罗马法为起点。然而，罗马法的永佃权本身有更为长远的历史。从词源上看，emphyteusis一词起源于希腊文，可以解释为种植的意思。这种主要用于农地利用的长期或永久租让制度早在希腊古代就已经存在。罗马占领希腊以后，上述制度继续在民间得以保留，并最终被罗马法继受。被继受后的emphyteusis的结构发生了变化，限缩为仅仅指有期限的农地租让。西元3世纪末期(即冈士坦丁时期)，一些富有的罗马家庭由于其卓越的经济及社会地位，吸引了大量周边的居民围绕庄园作为生活及经济活动的中心。这些家庭于是以永佃权的方式向国家租用大面积的土地，然后分租给个体耕户。②罗马帝国或其行省亦落得通过这一制度将未开垦的土地出租给个人。本来当租期结束时，出租方可以提高租金或收回土地，但是在实践中，帝国的皇室经常在租期结束后并不收回土地，于是永佃权人的权利渐渐地变成永久，而且也不负担增加租金的义务。

西元4世纪中期，永佃权发展成一种永久的租让，并与原来罗马法的另一种永久租让ius perpetuum结合为一个制度，统一称为“永佃权（emphyteusis）”。③罗马法学家曾经对于永佃权的性质到底属于买卖还是租赁有过疑问，但是在东罗马帝国的Zeno大帝通过立法说明永佃权人与所有权人的关系是一种新的合同类型以后，上述疑问就基本消除了。在优斯丁尼法中，永佃权制度得以进一步完善。永佃权人获得了很多原本属于所有权人的法律救济，④而在继承、转让等方面均与其他的合同有所不同。

在葡萄牙尚未立国之前，居住在依比利卡半岛的“卢济搭尼亚”先民曾经被西哥特人统治。⑤有学者认为，在西哥特法中，已经有类似于罗马法永佃权的关于土地永久租赁的规定，两者的差别只是在于名称而已，⑥但是这个观点也受到另外一些学者的质疑。⑦

无论如何，永佃权或使用其他名称的永久租赁制度在葡萄牙一定是有久远渊源的。在12世纪初期，葡萄牙脱离里昂王国独立，但是很多11世纪及12世纪初由里昂王国（尤其是地方政府）制定的法律却依然有约束力。⑧在这些规范中，大部分是与土地有关的“法令（foral）”或“特许书状（carta de foral）”。⑨最初的特许书状表现为一种集体的农业开发合同，又称为“聚居地特许书状（carta de povoao）”，其内容非常简单，主要是国王或领主希望鼓励人民到荒芜的地方居住，又或者为某些地区吸引劳动力，而向拓荒者或已定居在相关地区的人发出的有若干条款的文书。这些书状的法律性质一开始仅仅被界定为长期租借合同，但当人口发展起来的时候，这些文书就成了相关地区自治的基础。⑩

基于对土地征服及殖民的野心，同时也为了对抗外敌的攻击及重新被里昂王国吸收的威胁，立国初期的几位葡萄牙君主均发出大量的“聚居地特许书状（carta de povoao）”，鼓励国民开拓疆土。由于这个原因，直到13世纪中后期，葡萄牙最重要的“法令（foral）”与“特许书状（carta de foral）”就成了葡萄牙在这个时期最重要的法律渊源。这些文件很多被保留下来，成为后世研究的直接及重要材料。

除了“特许书状（carta de foral）”外，12世纪的葡萄牙还存在一种由领主制定并开放给农民加入的农业开发合同。这些合同没有固定的名称，也没有固定的方式，但是均表现为一种长期的租借。

进入13世纪以后，意大利式(mos italicus)与高卢式(mos gallicus)的法学教育主宰了整个欧洲，亦顺理成章地进入了葡萄牙。这时在葡萄牙个人之间使用的农业土地开发合同逐渐形成固定的名称：emprazamento或aforamento。emprazamento一词的词根是prazo，源自拉丁语placitum；aforamento一词则以foro为词根，其拉丁语渊源是forum。所以，这两类合同有时也直接被称为prazo或forum。这类农业合同的内容很多都反映了封建制度中的领主与臣属之间的关系（上下从属的关系）。在这个时期，aforamento还可以分为永久的aforamento与有期限的aforamento。

到14世纪D. Joo I的时候，永久的aforamento已经开始被称为“en fatiota”，也即是永佃权emphyteusis的葡语化拼写。15世纪的葡萄牙进入“律令时代（época das ordenaes）”,在这个时期，永佃权emphyteusis这一术语被更多地使用。

三、永佃权如何与dominium directum、dominium utile的区分挂钩

Dominium directum与dominium utile的区分是由中世纪注释学派学者首先提出的,后世法学家接触到这一区分主要是经由Bartolus of Sassoferrato的著作。注释学派学者之所以要作出上述区分,是因为13世纪的法学家普遍面对法学上的一个难题：即在封建制度中，名义上的土地所有权人是领主，但封臣的作为模式却非常类似于所有权人，领主与封臣各自对土地享有的权利似乎难以在罗马法文献中得到满意的解释。在这个背景下，注释学者发现在优斯丁尼的《法典（Codex）》內，其中一个片段将永佃权人（emphyteuticarius）称为所有人（dominus），考虑到永佃权人与封臣两者之间具有一定的相似性，这一个片段于是被注释学者引用作为支持封臣享有所有权的证据。

问题是，当封臣的权利也被称为所有权的时候，领主与封臣对土地所享有的权利便难以区分了。因此，注释学派学者便以dominium directum 来指称领主的所有权，而以dominium utile来指称封臣的所有权。再进一步探讨可以发现，中世纪法学家使用directum和utile两个概念来区分所有权，应该是受罗马法actio directa和actio utilis两种诉讼方式的区分的启发。

这一区分对于所有权概念的发展是非常重要的，因为当所有权被分割为两个类型后，dominium一词本身便具备了抽象的特质。中世纪的文献甚至可以用dominium一词指称任何对物的权利。

当注释学派学者借用优斯丁尼法的永佃权与所有权的关系，解释构成领主与臣属关系的大量內容不同的“法律行为”，并创造出dominium utile与dominium directum的时候，葡萄牙的法律生活也无可避免地被溶入了这一法律文化，又或者说，被注释学派的学说吸收了。从葡萄牙第一部律令——《亚丰素律令（Ordenaes Afonsinas）》的制订开始，emprazamento、aforamento、enfiteuse与foro或prazo这几个词基本上就成了同义词，并在法律生活中交互使用。 这一种关系的主体则称为领主（senhorio）与永佃权人（foreiro或enfiteuta）；永佃权人所支付的代价被称为佃金（penso do foro或foro或rao）。这一批术语从《亚丰素律令（Ordenaes Afonsinas）》传至其后的《曼努埃律令（Ordenaes Manuelinas）》与《菲力浦律令（Ordenaes Filipinas）》，后来更被《塞亚布拉法典》与1966年的《葡萄牙民法典》继受。

四、长期租借与永佃权挂钩后所造成的理论困局

然而，必须注意的是，被1966年《葡萄牙民法典》所继受的“永佃权”，与先前出现在葡萄牙法中的永佃权已经具有了不同的意义。因为自从Thibaut在1801年出版了著名的《über dominium directum und utile》，指出该区分已经被物权的类型化（即源于自物权与各种他物权区分）理论取代之后，这个原本就争议重重的理论就更难找到立足之地。更为吊诡的是，1966年《葡萄牙民法典》更采纳了Pandekten的编制体例以及物权概念。

葡萄牙人虽然早在16世纪中叶已经开始聚居于澳门，但真正对澳门进行殖民式统治却是1846年的事。正是在那个时代，葡萄牙制定了它第一部较全面的土地立法（即1856年8月21日的法律）；而在这部土地法制定以后不久，葡萄牙第一部具有现代意义的民法典（即1867年的《塞亚布拉法典》）就诞生了。

根据上文所述，现行澳门特别行政区土地法中的长期租借制度实际上会产生永佃权，而永佃权又会导致所谓的所有权割裂现象，即永佃权权利的取得人地位与所有权人相若。诚如马光华（Gonalves Marques ）教授所言，这是“对所有权的割裂，此时并非只有一个所有权，而是有两个” 。因此，笔者认为，《澳门特别行政区基本法》第7条对私有土地所作之规定，同样也应该适用于长期租借所设定之权利。这也是澳门特别行政区学术界及司法界一致赞同之观点。

鉴于上述原因，长期租借制度将不会保留在土地法內，但无碍过去通过该制度设定的土地权利会继续适用原规定（即土地法的长期租借与民法典的永佃权制度）。只是究竟产生于中世纪的所有权割裂理论如何与取而代之的他物权理论融洽共存（或者根本就不应该共存）却是葡萄牙法学界一直以来都没有清楚说明的问题。

On the Aforamento System in the Land Law of Macau

——from the perspective of Distinction between Dominium

Directum and Dominium Utile

TANG Xiao-qing

Abstract:

篇3

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

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工作目标：为满足全区经济社会发展和重点工程建设项目用地需求，争取土地利用计划指标*亩，完成供地批复*亩，收缴土地出让金*亿元；深化经营性用地清理工作，收回土地亩，补交土地出让金*万元；继续加大解决农村无房户和困难户宅基地问题工作力度，基本完成全区农村无房户和困难户宅基地（平房）的审批工作；完成*平方公里的1：500城镇地籍权属调查、地籍测量工作；推进矿产资源总体规划、地质灾害防治规划实施，提高地矿行政管理和地质灾害防治工作水平；强化国土资源执法监察，从严从快查处各类国土资源违法行为；加强基础业务和干部队伍建设，保障全年各项工作任务圆满完成。重点做好以下工作：

一、积极拓展发展空间，为全区经济社会发展提供资源保障

（一）通过土地利用总体规划修编，拓展发展空间。要在完成全区1：1万土地利用现状调查的基础上，积极开展规划实施评价、基础调查、资料收集、课题研究等土地利用总体规划修编的前期工作，结合“四查清、四对照”（即查清规划期内新增建设用地总量，与国民经济和社会发展规划确定的发展目标对照检查；查清闲置土地和低效用地数量，与规划确定的节约用地挖潜目标对照检查；查清耕地和基本农田保有量，与规划保护目标对照检查；查清违法用地数量和处理情况，与违法用地的处理要求对照检查）工作的要求，实现我区土地利用总体规划与“十一五”规划及其他专业规划的衔接与配套。

（二）通过争取用地指标，拓展发展空间。为切实保障全区建设用地，缓解土地供需矛盾，要依靠项目争取用地指标，通过与区发展改革局、区招商局及各街道的紧密联系，确保招商引资项目的顺利落户；要依靠项目质量积极争取用地指标，通过严格用地标准，重点落实好*拓展区、*组团概念性规划区域的用地；要结合全区城市化改造和宅基地问题争取用地指标，通过落实人员、保障经费，积极主动地协调市、省、国土部，切实加大农转用和土地征收报件审批工作的争取力度。

（三）通过盘活挖潜，节约集约用地，拓展发展空间。为促进节约集约用地，要继续做好闲置土地清理工作，严禁“晒地”，对于闲置土地要依法处理，并通过加强与建设、规划等单位协调，贯彻“布局集中、用地集约和产业集聚”的原则，鼓励和引导企业依法转让或出租闲置厂房，使现有土地能够充分、合理、有序地利用；要严格用地标准，通过制定*区土地集约利用控制指标和*区工业建设项目用地控制指标，明确限定建设用地的投资强度、容积率、建筑系数，严把项目的预审、用地审批、供地关，进一步提高土地集约利用程度。

二、加大市场配置土地资源力度，创造规范有序的用地环境

（一）做好各类重点建设项目供地。要扎实围绕项目建设用地，搞好供地服务，提前介入做好相关工作，优先保证市、区重点急需建设项目、高科技大项目和符合国家产业政策且投入产出率高的科技型、节能型、生态环保型项目用地。

（二）扩大土地使用权出让范围。严格执行《划拨用地目录》，从严控制划拨供地范围，通过全面推行土地有偿使用，全面落实经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让制度。积极探索工业用地市场配置机制，研究探讨工业用地等非经营性用地以招标、拍卖、挂牌方式出让，提高土地的市场配置化比例。

（三）进一步规范划拨土地决定书和土地出让合同。要完善划拨土地决定书，完善土地出让合同条款内容，将土地用途、容积率等使用条件的约定和工业项目用地投资强度、开发进度等控制性要求纳入土地出让合同，做到严格按土地划拨决定书、土地出让合同和补充协议的约定，依法供地。

（四）加强建设用地批后管理。要强化项目竣工的复核验收工作，对未达到土地出让合同或划拨决定书确定的用地控制指标和其它相关条款的，必须按照合同约定或决定书规定的相关条款追究土地使用者违约责任。

三、强化工作措施，不断深化经营性用地清理工作

（一）对需要办理退款补偿和需要补交差价完善手续的经营性用地，要逐宗进行清理并形成报告，提出进一步处理的建议，为区政府决策提供依据；要妥善处理经营性用地清理工作中出现的各类矛盾和问题，积极争取上级业务部门支持和相关单位配合。

（二）对国土资源部查处的土地逐宗落实有关处理情况，形成工作报告，上报国土资源部；对*旅游度假村开发建设指挥部所签订的*宗土地合同（协议），要依法提出清理意见。

四、强化矿产资源管理，做好地质灾害防治工作

（一）全面展开整顿和规范矿产资源开发秩序工作。要按照上级关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作的部署和要求，加大巡查力度，对各类违法勘查开采矿产资源行为及时进行排查和清理，予以有效打击，防止非法采石现象蔓延扩张。

（二）切实抓好地质灾害防治工作。要继续对已列入20*年区财力投资计划的工程加强督促管理，保质保量完成地质灾害点的施工建设；同时要协调2009年区财力投资地质灾害防治工程项目的立项及实施，有效防范地质灾害发生，力争使灾害造成的损失降到最低。要加强和完善2009年汛期地质灾害防治值班制度、汛期巡查制度，及时处理险情。

五、严格国土资源执法监察，全面推进依法行政

（一）加大土地违法案件的查处力度。要全面落实执法监察动态巡查责任制，重点加强基本农田保护区、风景保护区及滨海大道等主要交通沿线两侧动态巡查力度，结合全区宅基地审批工作，会同区综合执法局等相关部门依法查处各类违法占地行为，发现苗头，及时查处，做到发现一起，查处一起，违法行为立案查处率、结案率达到95%以上。

（二）加大土地工作力度。要以省委、省政府局在我市召开“局长带案下访”工作经验交流现场会为契机，认真落实工作领导责任制、排查预报、领导带案下访、情况通报等制度，确保案件尤其是上级督办案件件件有落实，事事有答复，努力遏制“三访”（即集体上访、越级上访、赴京上访）案件，有效预防和妥善处置，维护社会稳定。

六、继续推进基础业务建设，促进国土工作全面发展

（一）抓好宅基地审批和查验工作。一方面要继续加大解决农村无房户和困难户宅基地问题工作力度，基本完成全区农村无房户和困难户宅基地（平房）的审批工作。宅基地审批过程中严格执行“两公示、三到场”制度，确保宅基地审批的公开、公正和公平。同时，要做好与宅基地相关土地法律法规和有关政策的宣传工作，要通过利用新闻媒体、制作宣传标语、召开土地工作座谈会等形式向社区干部和群众广泛宣传我国土地法律法规政策，以及我区在土地管理、土地利用开发等方面的现状和相关政策，使土地法律意识逐步深入人心，积极营造广大干部群众依法自觉用地的良好氛围。另一方面要在全区范围内开展宅基地集体土地建设用地使用证查验工作。结合1：500城镇地籍调查进一步摸清全区土地权属，按照宅基地集体土地建设用地使用证查验工作实施意见的要求，准确把握政策界限，对于工作的复杂性、特殊性、长期性要做好充分的准备，积极应对工作中可能出现的各种问题，确保查验工作的稳步扎实推进。

（二）加快地籍信息系统建设。按照市局的工作进度要求，遵循统一标准、统一规划的原则，积极推进地籍管理信息系统建设，并探讨研究实现逐步联网，对窗口收文、地籍调查、申请审批、资料检索等各个程序和环节实行规范化、程序化管理，不断提高工作效率和管理水平。

（三）严格土地登记。按照省厅《创建“省级地籍管理建设规范化单位”实施办法（试行）》的要求，逐条落实《地籍管理规范化建设内容和标准》中十个大项、89条细则的规定，开展好土地登记发证的规范化工作，统一规范土地登记标准，把握登记发证服务承诺时限，提高登记发证的准确性，妥善处理权属纠纷。

（四）抓好1：500城镇地籍调查工作。要按照市局关于城镇地籍调查工作的统一要求和部署，组织各测绘单位完成60平方公里的权属调查和地籍测量工作任务，进一步摸清调查宗地的权属、界线、面积、用途和位置等情况，同时要做好后期的地籍测量数据整理及城镇地籍管理系统数据库的建设，确保工作成果达到上级部门的检查验收标准。

（五）加强土地档案管理。要在上半年完成分散在各街道及其它相关部门的土地档案的移交工作，并在全区土地档案统一管理的基础上，对每宗土地档案实行规卷整理，使其准确全面地反映土地审批、登记的来龙去脉，进一步提高档案管理水平。

七、以国土资源管理体制改革为契机，着力建设一支政治坚定、业务精湛、作风过硬的干部队伍

（一）完善国土资源管理机构。根据省、市关于国土资源管理体制改革的要求，完善土地储备职能，加强对储备土地的管理。同时，要强化土地测绘中心工作职能，切实担负起对全区测绘行业监督管理的职责。

（二）狠抓基层国土所建设。按照国土资源部关于深入开展“完善体制、提高素质年”活动的要求，将基层国土所建设作为全局组织建设的重点，立足实际，着眼长远，抓基层，打基础，学习和借鉴*市基层国土所建设的先进经验和做法，在资金投入、建章立制、人员培训等方面加大力度，提高各国土所的规范化水平。

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关键词：土地测绘；土地开发管理；应用

中图分类号：P2 文献标识码：A

1 概述

随着国家综合实力的增强，经济水平的提高，国家土地开发持续进行，土地资源的稀缺性，导致土地资源供不应求，供求矛盾日趋尖锐，为此土地开发管理不断提高，进而实现土地资源的可持续利用。土地测绘是一门发展迅速的科学技术，在土地开发管理中受到了良好的评价和应用。为土地资源的开发和利用提供了良好的技术支撑。

2 土地测绘对土地开发管理的影响

土地测绘技术的不断发展，提高了土地开发管理的水平，促进了土地资源的持续和合理利用，在土地开发管理的应用领域中土地测绘技术的信息化成为了其应用的最高形式，为土地的开发管理创造了定量、定性以及可视化的工作条件。土地测绘的信息化（全球定位系统、地理信息系统和遥感技术等在土地开发管理中的应用）提高了土地开发管理的水平，还系统地辅的解决了土地开发管理中出现的问题，促进了土地方面的科学决策，保证了土地开发管理的工作质量，促进了土地管理部门公正、公平的执法。缓解了土地的供需矛盾。促进了土地的开发与管理，提高了国土资源开发管理工作的效率。

3 土地测绘技术在土地开发管理中的具体要求

3.1 测图比例尺的合理确定

测绘工作的首要要求就是确定合理的测图比例尺，保证测绘工作的准确性和合理性，确保测绘工作的质量。对于起伏大、地势崎岖、无法通视的地区，应该布置高程网点，测试高程点间距最好不应该大于米；而对于地形相对起伏小、地势相对平坦的地区，通常情况下应该以米为网格间距测试，以便满足多部门的使用要求。

3.2 提高对关键点测量的精确度

本文所谓的关键点主要包括高程趋势变化点、标高，窑等比高及量注面积和坎脚、坎顶线的位置等信息。在进行测绘时，应该充分具体地全面考虑上述元素。另外，测绘图上应该反映居民点、农田、园地、沟渠等信息外，还应该反映旧城改造和旧村复垦地区的林地树木种类和面积以及居民住房面积、人口密度、建筑面积等信息。完成测绘以后应该用标石标注坐标和高程，为后续工程项目的实施提供基础。

4 土地测绘在土地开发管理中的应用

随着信息时代的到来以及信息化水平的提高，我国的土地开发管理也逐渐的迈向了信息化的道路，通过信息化来促进土地资源开发与管理的技术变革。因此，土地测绘在土地开发管理中的应用主要体现在土地测绘的信息化，土地测绘的信息化主要就是指信息化测绘技术的应用。

4.1 地理信息系统（GIS）的应用

地理信息系统在土地开发与管理中，最初的应用领域就是建立土地信息系统（LIS）。土地信息系统主要包括土地管理、土地数据库的管理和规划等。因此，建立土地信息系统的最好平台就是地理信息系统。土地信息系统的目标就是通过完成土地的实地调查、详细登记、系统的统计和客观评价，为地籍管理提供定量信息，便于土地法律咨询。尤其是针对城乡土地管理，建立了城镇地籍管理信息系统、乡村地籍管理系统等。关于土地评价，通过土地信息系统，可以对土地进行资源清查、适宜性评价、生产潜力评价和承载力分析。还有利于进行土地总体规划，为国家作出土地政策进行科学决策，提供科学基础。

4.2 全球定位系统（GPS）的应用

全球定位系统技术的出现，可以更加快速和准确的测定各个控制点的坐标。全球地位系统可以快速的、高精度的相对定位测量各种控制点，不需要点间通视，提高了定位的精度和方位，该技术精度可以达到cm级，该技术可以进行控制测量地形测图中的控制点、界址点的测量和地籍测量中控制点的测量。极大的促进了管理数据的采集和监管，该技术的监测的速度和精度，节约了时间和劳力，从而保证了土地开发管理系统的时效性和精确度。

4.3 遥感（RS）技术的应用

土地开发管理中遥感技术主要应用于对土地资源的调查和监测。遥感技术的不断改善和提高，促使大量的高分辨率的遥感数据持续出现，在土地调查、土地利用的动态监测以及土地利用的现状调查等实践中受到了广泛的应用，不同的分辨率数据都分别在不同的土地调查中产生重要影响。遥感技术的不断进步，改善了土地开发管理的工作，提高了对土地资源开发与管理的水平，促进了土地资源的合理和持续利用。

4.4 “3S”技术的结合在土地管理中的应用

本文“3S”技术指的是地理信息系统、全球定位系统和遥感3大信息系统的技术。土地开发管理的信息化中最为关键的就是3大信息系统的结合应用。随着土地开发管理工作的不断发展和完善，3大信息系统的结合应用也成为了当前信息化时代的趋势所在，成为了土地开发管理工作的核心部分。当前技术条件下，“3S”技术主要以全球定位系统为数据源，把野外拍摄的遥感影像作为参照，通过地理信息系统这个平台在计算机中准确的绘制出图形，然后再针对各地情况进行标注，最终完成对土地资源的调查。3大信息系统的结合应用，不仅可以极大地提高土地管理工作的效率，而且还可以不浪费人力、财力和物力等资源，促进资源的有效利用，提高了土地资源开发管理的系统化、信息化和规范化。

参考文献

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一、土地执法难的表现

1、发现和掌握土地违法行为及其动向难。由于我国土地执法工作起步较晚，执法力量薄弱，加上缺乏先进的监察手段，没有形成有效的土地执法监察网络系统，面对土地违法活动涉及面广，案发范围大的严峻形势，土地管理部门往往处于信息不灵，反馈不到位，无法对土地违法活动实行有效监视和控制的被动局面，造成土地违法行为发现和掌握极其困难。

2、防范和制止土地违法活动困难重重。在现实生活中，资源性土地违法活动与资产性土地违法活动两者并存，且难以有效防范和制止。资源性土地违法活动包括非法占用土地、破坏耕地等，其季节性强，违法时间集中，实施和完成土地违法行为速度快，有时甚至多起违法行为同时进行。资产性土地违法活动包括低价出让、非法倒卖、转让土地等，其违法手段较为隐蔽，社会违害隐形、长期，并且共同违法案件占较大比例，甚至违法者订立共守同盟，共同分享违法所得等。由于缺乏完整的监察网络和土地违法信息反馈系统，使土地管理部门对土地违法活动无法进行有效防范和控制，特别是发生在土地市场流通领域的资产性土地违法活动的查处，更是“心有余而力不足”。

3、对土地违法案件的调查取证、处罚和执罚极其艰难。由于土地管理法律法规对土地违法行为的行政处罚极为严厉，轻则“罚款”，重则“限期拆除或者没收在非法占用的土地上所建的构筑物和其它设施”，以至“追究当事人刑事责任”等，因此，对于土地违法者来说，他们面临的行政处罚将导致付出惨重的代价甚至倾家荡产，更有甚者，要追究违法者的刑事责任，对一些违法单位的主要负责人而言，除此之外，还要面临丢“乌纱帽”的危险。在这种情况下，土地违法者总是采用一切方式对抗，阻挠土地违法案件的调查取证和处罚，拒不执行土地管理部门的行政处罚决定，使土地执法执罚“寸步唯坚”。

二、土地执法难的原因探析

1、传统历史原因。几十年传统的计划经济体制下土地管理的弊端，以其历史车轮的特有惯性，对人们的心理和行为所产生的不良影响至今远未消失，从当前土地管理部门查处的许多土地违法案件和开展土地执法工作所面临的困难中，我们都不难看出这种不良影响的历史烙印。

2、思想意识原因。首先，长期以来，“地大物博”观念在人们的思想中根深蒂固，“人均耕地资源贫乏”的土地国情没能深入人心，造成节约用地、依法用地的意识淡薄。其次，某些不法分子为了满足个人私欲，从事土地违法活动，并千方百计对抗、阻挠土地执法工作，企图逃避法律的制裁。再次，社会团体、人民群众土地法律意识不强，直接影响土地执法工作的顺利开展。现实生活中，因土地“法盲”而进行土地违法活动时有发生，同时，某些手中掌握一定权力、身居一定职位的人存在“权比法大”心理，造成“以权压法”、“以言代法”和“越权审批”等现象屡见不鲜，从而增加了土地执法的难度。

3、土地管理部门独立执法的局限性严重困扰着依法行政。《土地管理法》赋予土地管理部门独立执法的权限十分有限，还需要公安、法院等部门的积极配合，才能保证土地管理法律法规得到全面贯彻实施，这就给土地管理部门开展土地执法造成许多困难。根据《土地管理法》有关规定，“对在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，违法单位和个人必须立即停止施工，自行拆除，对继续施工的，作为处罚决定的机关有权制止”，但没有明确采取何种措施制止。同时规定，对已生效的处罚决定，土地违法者拒不履行的，必须由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。从现实看，法院因执行的力量有限或者其他原因，造成许多行政处罚决定未能及时予以强制执行，在一定程度上削弱上行政执法的权威。因此，土地管理部门独立执法所受到的局限本身就成为土地执法中的一个难题。

三、解决土地执法难的对策思路

1、大力宣传土地法律、法规，提高广大干部和群众的土地法律意识，创造有利于土地执法的社会氛围。必须采取各种方式，利用一切可以利用的机会，充分调动社会各界组织和团体，开展多层次的土地法规宣传活动，加强对各级领导干部和人民群众的土地法制宣传教育，促使全体社会成员对土地国情国策国法形成正确的认识，从而自觉地支持和配合土地执法工作。

2、建立一支素质优良的土地执法队伍，全面提高其对土地违法活动的快速反应能力和遏制能力。“徒法不能以自行”，没有优良的执法队伍，就无法保证土地管理法律法规的顺利执行和土地管理职能的全面到位。因此，建立一支政治素质良好和业务素质过硬的土地执法队伍，是解决土地执法难的关键。实践证明，土地执法监察队伍从无到有，从弱到强的成长过程，也是当地违法活动由多到少，由杂乱到规范的过程，是土地执法活动从被动到主动转变的关键。

3、掌握大量、详实的土地违法信息，形成控制土地违法的正确决策，是指导土地执法工作顺利开展的基础。只有广泛收集和掌握大量的土地违法信息，进行综合分析和判断，才能作为控制土地违法的正确决策，科学地指导土地执法活动，从决策上解决土地执法难的问题。要通过受理群众来信来访，深入扎实地开展巡回检查掌握土地违法信息；通过查处土地违法案件，与土地违法者接触，掌握土地违法行为的实施过程和违法者心理信息；通过不断收集新闻报道和各级部门移交的违法案件掌握土地违法活动信息；通过跟踪检查掌握土地违法活动动向信息，等等。在科学分析这些信息的基础上，大胆决策，从源头上预防和控制违法案件的发生。

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省政府决定在嘉兴市召开全省土地执法监察暨土地整理开发工作会议，主要有两个目的：一是总结全省土地执法监察工作情况，进一步加大全省土地执法监察工作力度，巩固土地市场治理整顿成果；二是总结表彰全省耕地保护目标责任制考核先进单位，进一步推进土地整理和围垦造地工作，确保完成省政府下达的标准农田建设任务，为我省经济社会全面协调可持续发展服务。

昨天，大家参观了海宁市的海涂围垦、秀洲区的土地整理和嘉善县的村庄整治项目现场，会议还印发了海宁、嘉善、安吉、温岭、嵊州等5个书面典型材料，这些现场和典型材料都很好，希望大家认真学习借鉴。刚才对**年度全省耕地保护目标责任制考核先进单位进行了表彰，等一下，省检察院、省监察厅的领导还要发言，省委常委、常务副省长章猛进同志要作重要讲话，我们一定要认真贯彻落实。

下面，我讲三个问题，供同志们参考。

一、通报近二年来查处的典型土地违法案件（材料另发）

二、认清形势,依法履职,进一步加强土地执法监察工作

（一）近年来我省土地执法监察工作的主要成效。

土地市场秩序治理整顿以来，全省各级国土资源部门按照中央和省委、省政府的统一部署和要求，在相关部门的大力支持配合下，严格执行土地管理法律、法规，深入治理整顿土地市场，取得了明显的成效。

一是严肃查处了一批土地违法案件，土地市场秩序明显改观。据统计，**年至今年上半年，全省国土资源部门共查处土地违法案件2.5万件，面积13.82万亩，其中耕地8.96万亩，没收建筑物2600万平方米，拆除建筑物750万平方米，罚没款8.32亿元，收回土地3.9万亩。对181名违法案件的责任人员给予党纪政纪处分，有46人受到刑事处罚。

二是认真抓好执法巡查工作，防范了一些土地违法行为的发生。据统计，**年和**年，全省巡查发现土地违法行为3.54万起，涉及土地面积14.04万亩，其中耕地7.16万亩。及时制止了3.31万起违法用地，挽回经济损失8.02亿元。

三是努力做好土地工作，维护人民群众切身利益，维护社会稳定。严格按照国务院新《条例》的要求，进一步畅通渠道，规范工作行为，努力把群众土地化解在基层，解决在当地。通过扎实工作，我省土地量已开始下降。今年上半年，全省国土资源系统共受理土地12576件，比去年同期增幅下降了30%，到国土资源部的量下降了41%，重复信、重复访、集体访均有不同程度下降。对征用农民集体土地补偿与安置专项清理中发现拖欠的4.53亿元征地补偿费，已于**年底全部归还到位。

四是开展了非法买卖农村集体土地专项整治，有力地打击了土地违法行为。全省共查处非法买卖农村集体土地3011件，拆除违法建筑57万平方米，没收违法建筑108万平方米，罚没款7120万元，维护了人民群众的合法权益。今年，我厅会同省纪委、监察厅、农业厅在全省范围内继续开展了村官非法买卖农村集体土地的专项执法检查。

五是锻炼了执法监察队伍，维护了土地法律法规的尊严。近几年来，我省执法监察队伍承担了土地市场治理整顿的大量工作，不辞辛苦，任劳任怨，顶住压力，勇挑重担，较好地完成了各项任务。队伍素质在工作磨炼中得到提高，执法工作制度、工作程序也在实践中不断完善。同时，通过积极参与市场治理整顿和宏观调控，查处违法案件的力度明显加大，查处的效果逐步提高，少数违法违纪的党员干部受到党纪政纪处分，甚至被追究刑事责任，以案件查处树立了国土资源部门的执法权威，维护了土地法律法规的尊严。

（二）当前土地执法监察工作面临的形势和存在的主要问题。

虽然我省土地执法监察工作取得了一定的成绩，但是形势不容乐观，土地违法案件依然居高不下，土地增量虽有下降，但总量依然很大，甚至出现一些。土地执法监察工作确实还面临着比较严峻的形势和问题。

1、地方政府成为违法用地和违法征收征用土地的主体。从近几年土地执法情况来看，土地违法的突出问题是地方政府违法，多数性质严重的违法行为，几乎都直接或间接与地方政府有一定关系。据我厅最近调查，全省**年至今年6月底1428个国家、省、市重点项目中，有违法用地的项目202个，占重点项目总数的14.15%，违法用地面积10.97万亩，其中耕地6.79万亩（基本农田2.85万亩）。1999年新《土地管理法》实施以来，国土资源部门查处的土地违法案件中，属政府和法人违法用地的面积占查处总面积的70%以上。土地管理法律法规对征收征用土地有严格的规定，但有的地方政府违反规定，擅自大量“协议征收”农村集体土地。据统计，**年以来，全省市、县、乡镇政府和各类开发区擅自“协议征收”土地63.5万亩，已占用20万亩，已支付征地款251亿元，严重违反土地管理法律法规，损害了农民的利益，同时，政府自身也背上了沉重的债务。政府土地违法往往冠以“发展经济”的帽子，即所谓的因公违法，而且违法用地面积大，有的甚至大量占用基本农田，造成土地违法案件处理难到位、执行难到位。从省国土资源厅等六部门近期组织的土地出让金收缴使用情况检查看，**年—**年，全省拖欠减免土地出让金128.42亿元，违规使用土地出让金22.73亿元。

2、因违法用地和违法征收征用土地引发的成为影响当前社会稳定的突出问题。我省土地量在国土资源部的排名长期名列前茅。最近，国家局又专门通报了我省43件土地问题，这些问题大部分是因征收征用土地引起的。今年上半年，全省各级国土资源部门共受理群众来信9501件，来访3418批次、8323人次，总量仍然在高位上运行，尤其是重复率较高，结案率较低。今年5月1日国务院新的《条例》实施以来，复议诉讼案件大量增加，赴省、进京上访事件和自杀、自焚、拦截车辆等恶性事件时有发生，影响了社会稳定。

3、一些地方土地违法现象有所抬头，甚至出现反弹趋势。经过两年多的治理整顿，空前的案件查处力度和强有力的社会舆论监督有效抑制了土地的无序需求。但用地“饥渴”依然存在，一些地方以土地换发展的冲动并未消除，一旦管理出现松懈，反弹就会成为必然。这是当前我们面临的最严峻考验。据省国土资源厅统计，今年1-8月全省各级国土资源部门共发现土地违法案件9547件，立案查处8986件，涉及土地面积6.45万亩，其中耕地4.6万亩。近段时间以来，一些地方村官卖地、企业违法占地、城镇居民非法买卖农村集体土地建房问题仍然时有发生。今年国土资源部对我省杭州市和宁波市主城区进行了卫星遥感土地执法检查，从检查情况看，**年2月至**年7月期间，杭州市建设用地宗数为404宗，用地面积2.4万亩，其中，违法用地宗数达到117宗，面积4900亩，分别占29%和20%。宁波市建设用地宗数1718宗，用地面积5.0万亩，其中，违法用地宗数达到729宗，面积2.2万亩，分别占42%和44%。这些情况说明，违法用地已经出现反弹趋势，有可能再度蔓延，形成新的违法用地风潮，执法监察的形势依然严峻，绝不可掉以轻心。

4、土地执法工作自身还存在着许多问题和困难。一是执法难问题尚未从根本上得到解决。对发现的土地违法行为，国土资源部门下达停工通知书后，违法者反而加快了施工进度，国土资源部门缺少进一步的制止措施。对国土资源部门作出的行政处罚决定，当事人不自觉履行，申请法院强制执行的，由于多种原因，往往难以得到落实。对应依法追究土地违法行为责任人行政或刑事责任的，国土资源部门提出的处分建议或土地犯罪移送书，不少案件石沉大海。二是案件查处工作反应机制不够灵敏，抓典型违法案件的准确性不高。对已经发生的违法行为，有的甚至是比较严重的违法行为，国土资源部门不能及时掌握情况，不能作出快速反应，不能尽快查处。很多情况是在领导批示、媒体报道或群众举报后国土资源部门才发现，案件查处工作常常处于被动应付的局面。对于已经发现的一些违法案件线索，国土资源部门投入了相当多的精力进行排查，但又往往抓不到具有典型性的案件，准确度不高。三是执法不严的现象普遍存在。严格执法是土地管理的最后一道防线，而查处违法案件是土地执法工作的核心。从目前国土资源部门查处案件的情况看，失之于宽、失之于软的现象较为普遍，尚未形成国土资源部门的“拳头”和“利剑”。

（三）进一步加大土地执法监察工作力度的主要措施。

1、深入学习贯彻国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，严格依法行政。各级政府和国土资源部门要牢固树立遵守土地法律法规的意识，本着对人民、对历史高度负责的精神，严格依法管理土地，在法律法规允许的范围内合理利用土地，对违法批地、占地的，必须承担法律责任。要贯彻落实国务院《决定》中关于要加强土地执法监察工作，建立公开的立案标准、查事与查人相结合、加强与监察等部门联合办案、加大执法力度等一系列具体要求，严肃查处违法案件，维护和巩固土地市场治理整顿成果。对法律规定的土地征收征用、具体建设项目供地审批、国有土地使用权出让、土地登记发证等规定，各级政府和国土资源部门必须严格依法办事，不得违法违规。这里，还要特别强调一下，各级政府和国土资源部门必须依法加强对土地出让金的收缴管理。要禁止非法压低地价招商，不得擅自减免和返还土地出让金。要按土地使用权出让合同的约定，收缴土地出让金。凡土地出让金没有交清的，不得发放土地使用证。对在这次审计和土地出让金收缴、使用检查发现的违规行为，各地要积极主动、认真纠正。要按照国土资源部《查处土地违法行为立案标准》和省国土资源厅《土地违法案件立案标准和管辖的规定》，依法查处土地违法案件。当前，各地检察机关正在集中开展查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作，其重点之一是负有市场监管职责的国家机关工作人员渎职失职、案件。各级政府和国土资源部门必须引起高度重视，坚决克服麻痹思想，不要认为自己是因公违法，或者是只要不贪污受贿就事不关己。按照这次最高人民检察院部署的集中查办渎职犯罪专项工作，对非法批准征用、占用土地的，低价出让国有土地使用权的7种情形，即使不落个人腰包，也要追究有关人员的法律责任。对此，我们必须保持清醒头脑，一定要依法行使职权，严格依法办事。

2、严格依法征地，切实维护被征地农民合法权益。要进一步落实省政府27号文件精神，严格实行征地区片综合价，安置补偿要到位；扩大被征地农民基本生活保障面，实行即征即保，政府出资的30%的保障金要及时到位；多渠道、多形式安置被征地农民就业。要严格执行土地征收程序。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当组织听证，做到程序依法，群众信服。对未经依法报批擅自“协议征收”农村集体土地的问题，省厅通过调查研究，提出了处理意见，省政府主要领导已原则同意，请各地在处理此类问题时把握好以下三条：⑴凡符合土地利用总体规划和城市规划、已落实农用地转用指标及符合其他用地条件且尚未填土动工的，可按照法律规定的程序予以报批。用地指标除了可使用国家下达的计划指标和省土地整理折抵指标外（额度之内），也可以使用盘活的1999年以来转而未供的农用地指标。⑵对未批先建或已填土破坏耕作层致使土地难以复耕的，依法查处到位后，对符合土地利用总体规划和城市规划的，可按我厅《关于印发违法用地补办审批手续意见的通知》（浙土资发〔**〕16号）文件的规定，补办用地手续。对未动工建设或未填土破坏耕作层的土地，应由当地政府组织农民耕种。⑶对已支付的部分征地补偿费用，对符合报批条件的土地，征地依法批准后，可在支付给村集体经济组织征地补偿费中予以相应抵冲，但征地的补偿安置费标准，应按照现行规定执行。

3、严格依法履行职责，狠抓查处到位。查处案件是执法监察工作的“杀手锏”，必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。一定要查清事实，分清是非，跟踪处理。我要特别强调一下查清事实和分清是非问题。查不清事实，就抓不住违法者的要害，人们就不会敬畏法律；分清是非，才能树立正气，打击邪气，才能树立执法的权威。通过近几年的执法实践，大家都有一个共同认识，违法者主要有“两怕”：一怕丢官背处分，二怕建筑物真的被拆除。针对这一心理，只有强化处罚到位，才能真正起到杀一儆百的效果。土地违法行为一经立案，必须有处理结果，对人、对事都要依法处理。坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为，要警惕通过查处“洗地”。对商品住宅、商业、旅游、娱乐等经营性项目违法用地，依法查处后，必须收回土地使用权，重新实行招标、拍卖、挂牌出让。对国务院《决定》后的顶风违法行为，要有案必查，坚决从重从严进行处罚和处理。违法用地及其建筑物，法律规定应当拆除或没收的，必须做出相应的处罚决定，不得以罚款、补办手续取代。该申请法院强制执行的，要坚决申请；对违法责任人，该政纪处分的，要坚决提出处分建议，涉嫌犯罪的，要坚决移送司法机关处理。案件查处不能隔靴搔痒、敷衍了事，必须让违法者付出沉重的代价，承担始料不及的风险和责任。还要强调的是，下级国土资源部门查处有困难的案件，必须及时报请上级部门查处，否则就是失职。对有案不查、执法不严、避重就轻、处罚不到位的，上级国土资源部门要依据《土地管理法》第72条的规定责令其做出行政处罚决定或直接给予行政处罚，并追究有关人员的责任。要按照国发[**]10号文件的规定，对市、县政府及国土资源部门的违法案件，由省国土资源厅直接查处。要抓好典型案件的公开调查、公开处罚、公开追究和公开曝光。违法者最怕公开曝光。这是很好的查案方式，对其他想违法的单位和个人有震慑作用。这次会议以后，全省国土资源系统要组织开展一次全面的土地执法检查，对省国土资源厅交办的土地违法案件和国土资源部卫星遥感发现的土地违法案件，要一一查清，依法处理，并于今年底向省国土资源厅写出报告。要从群众举报中，发现土地违法案件，并严肃查处，取信于民。要切实做好国庆和党的十六届五中全会期间的工作，确保节会期间无人进京上访，不发生重大。

4、加强动态巡查和卫片执法检查，防范违法案件的发生。查案不是目的，我们的最终目标是建立良好的土地市场秩序，保障资源的可持续利用。通过积极有效的预防，及时发现并制止违法行为，是解决执法难、降低执法成本和减少损失的根本途径。针对出现的违法用地反弹趋势，当前及今后相当长的一段时期内，必须强化动态巡查，落实动态巡查责任制，加强考核、兑现奖惩。各市、县（市、区）都要划分责任区，落实责任人，进行多点多面、循环往复的检查和排查，形成“全场紧逼、盯人防守”的态势。要把违法行为高发区作为巡查、检查的重点区域，加大巡查力度，尽最大努力降低发案率。要进一步发挥卫星这一“天眼”的作用，科学地运用卫星遥感监测成果，了解土地利用的基本态势，发现和查处违法用地。省国土资源厅决定，从明年开始，实施全省土地利用动态监测制度，每2-3年对全省所有县级以上城镇建成区建设用地规模进行卫星监测，除了国土资源部确定的监测杭、宁、温重点县（市、区）外，省里每年再确定5—10个县（市）进行监测，及时发现和查处土地违法案件。

5、积极争取有关部门的支持与配合，建立横向联动办案机制。国土资源违法案件的查处及执行，离不开纪检监察及公安、司法等部门的支持和配合。各级国土资源部门在查处土地违法案件中，要建立工作制度，积极争取纪检、监察、公安、检察、法院等部门的大力配合。对拆除违法占地上的建筑物和处理违法责任人，要依法移交、移送有关部门，跟踪到底，保证案件查处一起，处理到位一起。各级国土资源部门要经常向当地党委、政府汇报土地执法监察工作，争取领导的重视与支持。

6、加强执法监察制度和队伍建设，提高素质和执法水平。一是要建立、完善和落实违法案件查处会审制度、报告备案制度、督办制度、案件移送制度、责任追究等执法监察工作制度。二是要加强执法监察机构和队伍建设，把政治上强、业务上精、作风上实的优秀干部选拔到执法监察岗位上来。三是要结合当前国土资源系统正在开展的“完善体制、提高素质”活动，加强教育、培训、考核工作，不失时机地加强执法监察队伍的自身建设，不断提高执法监察人员的思想政治素质和执法工作水平，提高队伍的战斗力。

三、统一思想认识，加大扶持力度，保质保量完成土地整理开发任务

（一）充分肯定我省土地整理开发工作取得的成效。

在各级党委、政府的正确领导下，在省耕地保护和造地改田领导小组成员单位的大力配合支持下，我省土地整理和标准农田建设取得了显著成绩。至**年底，全省通过土地整理等方式建成标准农田1194.38万亩，新增耕地达182.07万亩，为我省连续9年实现耕地占补平衡提供了重要保障。核拨土地整理折抵指标131.09万亩，使用折抵指标批准的耕地104.26万亩，占全部批准建设占用耕地179.27万亩的58%，大大缓解了我省建设用地计划指标严重不足的矛盾。同时，通过土地整理和标准农田建设，提高了耕地质量，改善了农业生产条件。通过农村居民点综合整治，改善了农村的交通环境、生态环境、生活居住环境，开辟了村级集体经济收入财源，壮大了村级经济，为村民办了一些实事、好事，既调动了基层干部的工作积极性，又增强了村级班子的凝聚力，促进了农村基层建设。

但是，我们也要清醒地看到工作中存在的一些问题，主要是：有的地方土地整理、标准农田建设的质量达不到省政府规定的要求；个别地方弄虚作假，虚报面积；有的地方开展这项工作征求农民意见的工作做得不细不实，引发农民上访；有的地方工程项目没有实行招投标，在土地整理和标准农田建设资金、指标管理上存在漏洞，引发违法违纪甚至犯罪行为。这些问题已经引起了我们的高度重视，已经或者正在进一步采取措施，加以纠正和防范。对我省前一阶段土地整理和标准农田建设工作，一定要有一个正确的认识。我们要充分肯定成绩，理直气壮地加以宣传。

（二）进一步提高对土地整理开发工作重要性和必要性的认识。

1、土地整理开发是保护耕地、保证我省粮食生产安全的必然要求。在当前的科学技术水平条件下，粮食安全是以一定数量的耕地为前提、为基础的，没有耕地这个基础，没有足够数量的标准农田，粮食安全就是一句空话。我们国土资源部门的同志要保持清醒头脑，不能只考虑如何解决建设用地，而忽视保障粮食生产能力。我省提出建设标准农田，正是基于这种考虑。建设1500万亩标准农田，按照“吨粮田”标准，就可以保证相当于300亿斤的粮食生产能力，如果将1500万亩标准农田真正建成了，保护好了，那么浙江的粮食安全就有了保障。

2、土地整理开发是保障经济社会发展用地的必然要求。有的领导同志认为，只要有建设用地指标就可以批准农用地转用了。其实，这只是批准农用地转用的一个条件。要批准农用地转用，除了有用地指标以外，还必须符合土地利用总体规划和城市规划，占用耕地的，必须实现占补平衡，依法可以占用基本农田的，还必须补划等面积的基本农田，同时还必须依法给被征地的集体经济组织和农民予以补偿和安置。这是批准农用地转用最基本的条件。当前，有些地方虽有用地指标，但农用地转用报批报不上来，一个重要原因是补充耕地方案和补划基本农田方案不能落实。同时，国务院领导同志已明确表示，“十一五”期间，耕地占补平衡只能在本省范围内进行，不能跨省补充平衡。因此，各地必须把土地整理开发，增加耕地面积，作为保障经济社会发展用地的重中之重来抓。否则，光有建设用地指标，也是无剂于事的。换句话说，就是要用地,就得造地;不造地，就不能用地。

3、土地整理开发是改善农村生态环境，推进城乡统筹发展的必然要求。十六大报告提出，要统筹城乡经济社会发展。国务院在《关于深化改革严格土地管理的决定》中指出：“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”。我省正在开展的“千村示范、万村整治”活动，就包括了村庄整治、宅基地复垦的工作，而且是一项重要内容。宅基地整理是土地整理的重要内容，也是我省建设用地整理的潜力所在，搞好这项工作，不仅有利于改善农村生态环境，而且有利于调整和优化我省城乡土地利用结构，为统筹城乡发展创造有利条件。

（三）明确目标，完善政策，确保完成土地整理开发任务。

在本届政府任期内建成1500万亩标准农田，是省政府确定的一项重要工作目标。预计到今年底，全省将建成标准农田1300万亩。明后两年还需要再建设标准农田200万亩。明年是“十一五”计划的开局之年。在“十一五”期末，即到2010年，按照我省人均GDP接近达到5000美元测算，每年需新增建设用地30万亩左右，其中占用耕地20万亩左右。这意味着，全省每年要垦造20万亩耕地才能实现占补平衡。因此，土地整理开发的任务十分繁重，我们一定要进一步统一思想，完善政策，加大力度，采取切实有力的措施，确保完成省政府下达的土地整理开发任务。

1、提前谋划，强化规划管理。在新一轮土地利用总体规划修编中，各地、各部门要按照省政府确定的总体工作目标，落实土地整理标准农田建设、滩涂围垦、黄土丘陵开发等专项规划，开发项目要落实到具体区域和地块。要提高规划的科学性和可操作性。标准农田建设的区块，必须在城镇规划区范围之外，避免城镇建设发展占用标准农田。对城镇规划区之外已明确建设的交通、能源、水利等基础设施项目用地范围，也不能安排标准农田建设和垦造耕地项目。

2、制定激励政策，调动方方面面开展土地整理开发的积极性。针对当前土地整理开发难度加大、投资增加的实际，省里正在研究制定更加优惠的政策措施。一是适当放宽土地整理和标准农田项目立项的连片面积标准。二是实行超额完成标准农田建设计划任务与奖励使用土地整理折抵指标使用额度挂钩制度。对超额完成上级下达标准农田建设年度计划任务的地区，按超额完成面积的一定比例奖励土地整理折抵指标使用额度。同时，提高标准农田建设的奖励标准。三是适当提高开荒垦造耕地项目的资金补助标准，提高农村宅基地复垦补助资金标准。降低向省申请资金补助的开荒垦造耕地集中连片面积标准。四是鼓励向省统筹土地整理折抵指标和补充耕地指标。凡向省统筹专户调剂土地整理折抵指标的，省里原则上参照市场调剂价支付统筹款，并按统筹折抵指标数量的一定比例奖励相应市、县（市、区）土地整理折抵指标年度使用额度。凡**年及以后动工建设的滩涂围垦项目，必须按实际围垦面积的20%由省里统筹用于国家和省重大建设项目补充耕地指标，并按省委托垦造耕地项目补偿标准给予资金补助。五是补充耕地易地委托垦造的资金补偿标准按双方当地耕地开垦费就高标准确定。标准农田易地代建的，由双方国土资源部门商定资金补偿标准。这些政策措施，将同省财政厅进一步协商沟通后，报省造地改田领导小组讨论，省政府同意后实施。各地也要根据实际情况，制定出台进一步鼓励土地整理开发的政策性措施。

3、加强项目管理，确保土地整理开发的数量和质量。国土资源部已经发出通知，今后耕地占补平衡要按等级折算，既要保证新开发耕地的数量，又要保证质量，真正实现粮食生产能力不降低。一是要加强立项管理。补充耕地项目实施前必须严格履行审查报批手续，经有权批准的人民政府批准后方可立项、实施。补充耕地易地委托垦造和标准农田跨县（市、区）代建的，由双方国土资源部门商定，并经县（市、区）人民政府同意（跨市的还须由双方市国土资源部门和市人民政府鉴证），报省国土资源厅同意后实施。二是要保证土地整理开发的面积和质量。这么多年来，地表比较平坦、土层较厚的农地多数已被整理，土地整理和标准农田建设逐步向偏远的土层较薄的地方转移。在这些地方建设标准农田，除了做好沟渠道路配套外，更要注意耕作层土壤的厚度。鼓励占用耕地单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地的土壤改良。三是坚持省、市、县三级验收制度，国土资源、农业、财政、水利等部门同时参与验收，经验收合格的土地整理标准农田建设项目，由国土资源部门交由农业部门管理，继续培肥地力。对弄虚作假、虚报面积的土地整理标准农田建设项目，一经查实，除了扣回已核发的折抵指标以外，还要严肃追究相关人员的责任。

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一、总体要求

认真贯彻落实科学发展观和国家土地管理法律、法规及有关规定，以国土资源部电视电话会议精神为指导，认真贯彻落实《市国土资源局“百日行动”实施方案》，重点对2005年1月1日以来“以租代征”、违反土地利用总体规划扩大工业用地规模、未批先用、闲置土地等土地违法、违规行为进行全面清理，坚决查处违法、违规案件，有效遏制土地违法、违规现象发生。总体要求是：全面清理，摸清底数；严肃查处纠正，依法严办案件；切实抓好整改，严格规范管理。通过这次行动，进一步落实最严格的土地管理制度，确保中央土地调控政策、国家土地管理法律、法规的有效实施和省、市两级重要决策的落实。

二、主要任务

（一）整治“以租代征”行为。重点查处违反土地利用总体规划和土地利用年度计划，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等方式非法使用农民集体所有土地进行工商企业项目建设的“以租代征”行为。各镇办，政府各部门，各有关单位要积极配合区国土资源局对“以租代征”的违法违规问题，逐一清查到位，并依照有关法律、法规的规定严肃处理。对未依法办理农用地转用的土地征收审批，国家机关工作人员批准“以租代征”占地建设的，要追究其非法批地的法律责任。对单位和个人擅自通过“以租代征”占地建设的，要追究其非法占地的法律责任。

（二）整治违反土地利用总体规划扩大工业用地规模行为。重点查处现有已审核公告的开发区擅自突破国土资源部核定的四至范围，违反土地利用总体规划圈占土地的行为；查处以“工业集中区”等名义违反土地利用总体规划圈占土地进行工业用地开发的行为；全面清理开发区或以“工业集中区”等名义违反土地利用总体规划圈占土地的问题。对发现的问题分类进行处理，进一步规范开发区用地行为，巩固开发区清理整顿成果。在新一轮土地利用总体规划批准之前，一律不得在规划范围外以开发区、“工业集中区”、“产业集聚区”等各种名义非法调整规划。

（三）清理和整治“未批先用”行为。重点清查城市批次建设用地未依法办理建设用地审批手续，先行征地、供地、施工建设的违法、违规行为。全面查清城市批次建设用地“未批先用”的建设项目，在查清事实的基础上，予以处理。对单独选址建设项目未依法办理建设用地审批手续，擅自先行动工建设的行为，到今年年底前，要查清事实，分析原因，明确责任，区分不同情况，分类提出处理意见。

（四）清理和整治闲置土地的行为。重点清查批而未用和闲置撂荒土地行为，并依法进行处理。对批而未用或批后仍由村民继续耕种的土地要限期开发使用；对批后闲置土地一年以上但不满两年的，原则上按出让或划拨土地价款的20%征收单位或企业闲置费，并责令单位或企业限期开发建设；对批后闲置撂荒土地满两年的，要坚决收回国有土地使用权，并组织重新出让；对违法审批而造成土地闲置的，要在年底前完成清退和恢复耕种工作。

三、时间安排

（一）自查清理阶段（9月15日至10月10日）。要根据百日行动实施方案以及视频会议精神要求，组织部署土地违法、违规问题的清理工作。自查清理要充分利用卫片执法检查和区监察局、国土资源局联合执法检查等工作成果，全面查清问题后统一登记填表（表格见附件），并将清理结果于10月8日前上报区政府和市国土资源局。

（二）查处纠正阶段（10月10日至11月20日）。要对发现的违法违规问题，依照有关法律法规的规定，查处到位；对清理出的管理不规范问题，要采取措施，予以纠正。配合市国土资源局对自查清理、查处纠正工作和第七次卫片执法检查进展情况进行检查。同时还要做好迎接省、部检查的准备。

（三）督察整改阶段（11月20日至12月20日）。要针对清查各类土地违法、违规案件中暴露出的管理问题，举一反三，制定完善的制度和程序，明确执法责任为重点的整改方案，并对一些疑难重大问题进行专题调研。

四、工作措施

（一）加强领导，统一认识。要从实践“三个代表”和贯彻落实科学发展观的高度，充分认识本次行动的重要性和紧迫感，要在区委、区政府的统一领导下，按照“百日行动”实施方案的要求，高度重视，认真动员部署，建立相关工作机制，确定具体的工作任务和目标。区政府决定成立由区委常委、副区长牛瑞华任组长的土地执法“百日行动”领导小组，同时以区国土资源局工作人员为主体，抽调专门人员组成工作组集中开展执法工作。

（二）统筹兼顾，协同配合。今年以来，监察部、国土资源部部署了进一步开展查处土地违法、违规案件专项行动，监察部等五部门联合开展了国有土地使用权出让情况专项清理，农业部等七部委联合部署了开展全国农村土地突出问题专项治理。区国土资源局要按照专项行动、专项清理、专项治理和本次“百日行动”的部署和要求，统筹兼顾，积极开展工作，确保各项工作任务全面落实。“百日行动”中的重大问题，要及时向区委、区政府汇报，特别是涉及难以解决的问题，要主动提出建议，积极争取区委、区政府的支持，充分发挥联合执法机制的作用，做好与有关部门的沟通协调工作，共同研究解决土地管理和土地执法中的关键性问题。

（三）依法查处，督促整改。要严格依法依纪处理土地违法、违规问题，严肃处理以罚代法、处罚不到位的行为。对土地违法、违规涉及到应当追究国家机关工作人员行政责任的，要移送监察部门；涉及犯罪的，要移送司法机关。

（四）积极宣传，营造氛围。最近一个时期，区国土资源局、区广电中心要以“百日行动”为重点，充分利用广播、电视、报刊、网络等媒体，大力宣传百日行动各阶段的整治成果和查处违法、违规用地行为的进展情况，保持舆论的高压态势。要定期召开新闻会，相关信息，通报百日行动的进展情况。媒体曝光不少于3起有影响且性质恶劣的案件，要通过声势浩大、卓有成效的宣传活动，大力宣传中央关于严格土地管理，坚决打击土地违法、违规行为的坚定决心，牢固树立依法管地、依法用地的观念，营造良好的土地管理氛围。

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中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-076-02

一、农村土地闲置的现状和原因分析

（一）闲置土地的现状――以贵州省金沙县源村镇为例

源村镇内共辖8个行政村（社区），即：源村村、农庄村、普惠村、群星村、石板村、石刘村、岩底村、建国村。每村具体情况如下：

如上图所示：在源村镇的8个行政区中，几乎每个村的土地闲置面积都占了很大一部分，甚至有两个村落的闲置地面积已超过总耕地面积的一半。据笔者调查所知，一个行政村中的几百户人家，几乎家家都存在着土地闲置的现象，其中有的已迁出所在村民小组，且房屋已拆，还有的将房屋卖给本村农户。总的来说，每户人家荒置的土地面积从几亩到十几亩不等，大多的地方都出现了成片荒芜的状态。

（二）土地闲置的原因

从宏观的角度来讲，有政府、经济层面的原因。随着社会主义新农村建设的快速开展，调整建设规划，农村开发建设投资不合算，项目被搁置下来；在农村规模基础设施建设中，项目土地被占用，没有及时得到补偿用地，或者补偿用地不宜及时开发，从而造成土地闲置。

从微观角度讲，最主要的原因即是大量农村劳动力向城市的转移。这一现象带来了许多社会问题，如空巢老人、留守儿童，当然也包括土地闲置；另外，土地太过于偏远，种植难度大；土壤贫瘠，成本高收益少；灾害严重，种植以后还来不及收割就已经被消灭殆尽，使农户不得不放弃耕种；还有的家庭由于人员少劳动力少，也无力耕种；户口迁出也是原因之一。在这些原因当中，笔者认为最根本的一个原因就是随着我国经济快速提升和第二、第三产业的蓬勃发展，劳动力需求量大大增加，导致农村劳动力大量涌入城市，外流现象普遍。

二、农村闲置土地引发的法律问题

土地闲置的原因是多方面的，正如前面所讲到的，大量的劳动力外出，户口向小城镇小县城的迁移，这只是一个相对短暂的稳定状态，当大量的劳动力返乡，户口迁出的家庭愿意继续承包土地，而政府根据相关法律规定收回发包土地时，就会产生一系列冲突。

（一）人地分配不均，流转不予保护

我国《物权法》规定，土地承包经营权为三十年，但是大多地区相关政策措施并未跟上。就目前所发放的林权证来说，有的官员认识不到其重要性，他们只为确权而确权，只为完成任务。并未亲自调查和调整范围，使得林权证上的范围根本不正确，把别人家的划给自家，而真正属于自家的又未在证上。这对土地承包经营权证的发放也是一大警示，这也反映出土地承包经营权证的发放还存在一定的时间阻碍，并不能一蹴而就。我国法律规定土地可以依法流转，流转形式包括出租、互换、入股、转让等，但是当前农村的相关措施却并未跟上。如土地承包经营权证至今未发放，即使现在发放，已存在一定不足，因为普遍存在土地分配不均的情况。如增人未增地、减人未减地等，当然这是我国“大稳定，小调整”政策的产物。另外，法律规定在承包期内可以继承相关收益，但并未确定土地承包经营权可以继承，对于80、90后出生的人是没有划分土地的，这就是说，这一批人要想得到土地，最终还要靠政府出台政策来决定，这在农村来说，是很难让人接受的。基于以上原因荒置土地，农民闲置的土地，由谁来收回？收回后怎么样处理？在法律未规定的情形下，会导致以权谋私的情况，加剧官民矛盾。

（二）土地法的保障性与物权性难平衡，制度基础与基本规则存矛盾

无论是我国农村宅基地使用权法律制度的产生，还是《物权法》的规定，都选择了保障性这一价值取向。实际上，这种价值取向有其特殊的国情背景，宅基地是解决农民的居住问题，而土地是农民生存与发展的根本，其保障性更应得到重视，应该充分考虑土地对农民的重要性。但是，在肯定保障性的同时，又增加了一个物权性，物权性强调的是流转，在理论上存在矛盾。

根据我国现有的土地法律制度，土地承包经营权的保障性与物权性，无论是制度基础，还是基本规则，都是相互对立的。《农村土地承包法》、《物权法》规定土地承包经营权可以流转，这是其物权性的一个体现，但是基于土地对农民的重要性，在《承包法》及其解释中又对流转做出种种限制。另外，在肯定保障性这一价值目标的同时，又做出一系列规定否定这一目标。《农村土地承包法》一方面严格按照农村土地社会保障规则实行人人有份、成员平等的分配方案，但另一方面，又规定“在承包期内，发包方不得调整承包地”，并三令五申“减人不减地”。既然立法者就连承包人转让土地都担心其失地后的生存问题，那么对庞大的新增无底农民的生存保障为什么又视而不见呢？

（三）土地继承存争议，土地增减存空白

我国《土地承包法》既然以土地的社会保障为基础建立，就应该以此确立相应的具体法律规则，但是实际上，立法者又确立了一系列与该基础完全相冲突的法律规则。《土地承包法》第31条规定承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。这里只讲到承包收益，也就是说，并没有规定土地承包经营权可以继承，当承包方的继承人不能继承，而根据“减人不减地”的规则，不是从另一个角度来说承认了土地承包经营权的可继承性吗？《物权法》第130条规定承包期内发包人不得调整承包地，《土地承包法》第27条规定承包期内，发包方不得调整承包地。但是《土地管理法》第37条的规定，可以收回土地，这不也是一种调整吗？如果成员资格丧失，按照减人不减地的原则，应继续归原农户使用，可见，《土地承包法》、《物权法》与《土地管理法》明显是矛盾的。由此可知，我国的土地法律制度无论是在立法理念、基本原则、或者具体规则方面都存在着矛盾。

三、农村闲置土地问题的解决方案

（一）加快土地公平调整，推动土地良性流转

各级政府应加快其工作步伐，特别是基层政府，应充分重视土地闲置问题，尽快摸清土地闲置的具体情况，以便进行土地调整，改变当前不合理的土地分配状况。笔者认为，当前的农村土地现状，应该是调整在前，确权在后。在赋予农民完整物权前，必须要经历一个保证按人口计算村民土地平等的调整过程，从而在土地集体物权向农民个人物权转变前，每个集体成员平等享有土地，以同样的起点开始进入另一个土地物权制度。因为就现在的土地拥有情况和闲置状况，必须要对土地进行一次调整，保证土地分配的公平性。

土地调整是当前必须要做的一项工作，调整不仅有利于公平的实现，而且还能推动我国土地政策的改革。基于以上数据可以看出，不管人们基于什么样的动机、理由，有一点是不变的，那就是要加快土地调整。土地的调整可以改变我国农村中出现的人多地少、人少地多的矛盾，可以制定更科学的土地管理制度，对“增人不增地、减人不减地”的政策也应该改变。对那些荒地也可以列入机动地的范畴，经这样的调整，对于农村土地承包经营权证的发放更加人性化，对各项政策的顺利施行也有众多好处，还可以促进农村土地流转的规范化。当土地调整工作做好以后，进一步就要进行确权工作。这需要政府建立相关的土地流转登记处，这样能更好的推动土地的良性流转，在相关的政策法规制度内，实现土地价值的提升。

（二）完善《土地管理法》，赋权农民流转地

对于《土地管理法》第37条第3款的规定，可以采取三种方式来解决，第一，将该款的“收回”改为征收一定的土地闲置金，土地承包经营权继续由农民享有，征收标准为该村民小组平均亩产经济收入，如果有其他本村以外的个人、单位来承包土地，该农户可以出租该土地，以收取一定租金，但是，土地用途只能是农业种植，不能改变其原有用途；第二，将闲置土地归入“四荒”土地中的荒地，并且在土地承包经营权时限内颁发荒地使用权证，按照荒地的政策法规规定来处理；第三，把这些荒置的土地归入到机动地的范畴，用来解决“人多地少、增人不增地”的矛盾。

土地买卖是我国宪法明确禁止的，私有化也由于其自身的缺陷而遭到大部分人的反对。但是随着经济的发展，农民的收入渠道也并非那样依赖土地，在调查中，收入来源将近一半是务工，说明完全依赖土地生存并不存在。相反，土地对农民来说，占收入很小的一部分，这就说明土地对某些农民来说也不是那么重要，当然这里并不是看轻土地的地位，只是在一些不是粮食主产区的地区，土地作为农民的一项资产，为了使其发挥其价值，增加农民的收益，应该赋予农民更多的权利。所以，在相关法律法规的制度中，让农民拥有更广泛的权利，加强土地的流转，也是一种灵活的规定。

（三）平衡土地保障性和物权性，尝试纳入市场调节机制

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关键词：财产权；国家地权；私法土地财产权；土地制度改革

作者简介：张金明(1974－　)，男，安徽太湖人，南京农业大学讲师，博士研究生，主要从事土地行政、土地法学研究；陈利根(1964－　)，男，江苏常熟人，南京农业大学教授，博士生导师，主要从事土地行政、土地法学研究。

中图分类号：D922.3　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2010)03－0153－04　收稿日期：2010－03－24

土地权利作为一个国家或地区土地法律关系的基础法律范畴，是经济基础上的土地归属和利用关系在法律上层建筑上的法权表现。我国社会主义土地法律制度以土地公有的宪法原则为基础，形成了土地公有私用、所有权与使用权两权分离的权利体系和属性。这种权利体系在《土地管理法》、《土地农业承包法》和《物权法》等法律规范中得以强化和衍生，导致现行的土地权利体系的基本特征是土地所有权(自物权)不变前提下如何实现土地使用权(他物权)的强化和拓展的土地物权体系。但在土地的归属与利用之间哪个更重要的无休止争论中，对土地所有权公有的理论冲击也无法停止，这也不能避免对现行土地物权体系的质疑。

我们认为，土地作为是一种自然资源，在资源合理有效利用与保护的背景下，土地首先表现为一种重要的财产范畴。土地权利必然表现为土地财产权，在国家、集体和个人之间进行权益分配，实现土地的政治、经济和社会功能的动态平衡。正如博登海默所言：“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权力范围、使一些权利与其他权利相协调的任务”(博登海默，2004)。

同时，财产与权利的关系密不可分，从法律意义上看，“财产是由一组法律所认可的、与某物或其他物品有关的、与他人有关系的、被人拥有的权利所组成”(斯普兰克林，2009)。在财产法的视阈下，土地权利体系远非物权法体系甚至民事权利体系所能涵盖，地权关系首先需要界定国家权利的问题，然后才是所有权主体问题和使用权。因此，我们应在全社会的多维层面进行土地财产权益的分配，综合分析国家地权、土地所有权、土地使用权特别是承包经营权等权利之间辩证关系的基础上，全面构建科学的土地财产权权利体系。

一、财产权的法学解读

财产从汉语语义学上指的是有益的物品，按照《现代汉语词典》中定义为“拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富”，在英语中“Property”则具有财产和财产性权利的双重含义。可以看出财产的法律内涵强调的是属于某人所有的具有利用价值的财物的总称。同时，财产的外延范围一直在扩展，除动产、不动产有体物以外，它还包括人类社会所拥有的信息、能量等各种形态的无体物以及各种权利和义务。正如波斯纳所指出的，知识产权以及各种事实上的财产利益如广播频道等都正在成为人们追求的财产权对象(波斯纳，1997)。因此，财产作一个历史范畴经历了从有体财产到元体财产再至各种权利形态的扩展，财产作为一个法学范畴则表达为各种财产权的标的。

财产权则是权利主体对财产所享有的各种权利，在具体存在形式上表现为“所有权、产权、占有权、使用权、收益权、继承权、处分权、管理权、安全权、毁坏权，等等”(李怀，1998)。我们认为，财产权作为一个法学范畴，可以从以下几个方面进行解读。

第一，从权剩客体上看，财产权体现的是对各种财产利益的追求和利用。“财产利益”是一切财产权的共同指向。它包含了不同的财产形态，并由此产生了不同的财产类型，而财产利益基本属性的同一性是财产权制度的基础。

第二，从权利实质上看，财产权体现人与人之间的财产权益分配关系。财产权是在一定的生产关系背景下，主体对客体所实施的控制及其所形成的人与人之间的财产关系。“它的外在表现虽是一种对物的权利，但实质上却体现了一种人与人之间的关系”(易继明等，2000)。

第三，从权利形态上看，财产权体现出一系列的权利束。从整体上说，财产权可以说是针对财产的一系列请求权、自由或权力中的一项或数项，并且同时具备排除妨害的豁免权。财产权表现为由不同类型的权利和权利对应关系构成的权利群体，并可以使权利的主体和客体表现为统一或分离状态。

第四，从权利属性上看，财产权是财产性权利的总体概括，是物权、知识产权、继承权和债权等权利的上位概念。财产权是指可以与权利人的人格、身份相分离并具有利用价值的系列权利，是与人身权相对应的法学范畴。同时，财产权不仅包括物权、债权、知识产权、继承权等私法上的权利，还包括具有公法上对特定财产进行管理和使用的权利。

二、财产权的公私分野：公法上的财产权与私法上的财产权

法律在公法和私法上的划分源远流长，罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分，即公法与私法”，另一罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里也指出：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。与此相对应的是公权与私权。”根据法律关系的公私分类标准，现代财产制度中的财产权显然无法归入其一，而应依其性质分为公法上的财产权与私法上的财产权。财产权是基于对财产的归属和利用在私人与他人之间、公民与国家之间所进行的权利(权力)划分，财产权制度在公法和私法上也分别体现不同的功能。

1、私法上的财产权――权利与义务之间的关系。财产权作为一种私权，在私权主体基于对财产的占有、使用、收益、处分、继承等享有和行使的具体权利。私法财产权保护的是私人领域内的关系，它避免平等私法主体的非法侵权，同时鼓励私人领域的财产流转，具体表现为所有权、债权、继承权和知识产权的实际行使。因此，私法上的财产权体现民法上的平权关系，也是一种以所有权为核心的权利义务关系。国家居于第三者的地位，保护合法的私法财产权不受侵犯。

2、公法上的财产权――权利与权力之间的关系。公法意义上的财产权、即是视野中的公民财产叔，是公民最重要的基本权利之一，和生命权与自由权一并构成人权的基本内容。公法上的财产权一方面表现为公民依法享有的抽象意义上的财产权利，另一方面表现为国家和政府所享有的对公民财产进行的管理和限制的权力，是一种公民权利与国家权力之间的关系。因此，“在宪法上就产生一项与民法视角完全不同的所有权问题：所有权应作为什么样的地位而受到保护，而国家又是在何种程度上，享有对这种地位之内容，予以规定和限制的权限”(施蒂尔纳，2004)。现代市场经济

国家确认公民个人私有财产权并防止国家利用合法形式造成侵害的同时，也会实施各种限制以防止公民个人私有财产权利的滥用。

3、两种财产权之间的协调。私法上的财产权与公法上的财产权之间的区别很明显：前者是具体的、积极性的权利；后者是抽象的、消极性的权利。但两者在对财产权的保护过程中发挥各自的重要作用。私法上财产权是公法上财产权的基础和源泉，公法上财产权则是私法上财产权的保障，两者相互依赖，是现代财产权利体系的基本因素。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”(洛克，1964)。据此，公民的财产权的享有和限制在公法和私法都存在法源性的对立面：私法上财产权对应的是他人的财产权；公法上财产权对应的是国家的财产权。

三、财产权权利体系的构建

在财产权公私二分法的前提下，我国的财产权体系是由国家财产权进行管理和保护的，以所有权为核心的财产权权利束组成的(图示一)。

1、国家财产权是公法财产权在意义的体现。国家财产权是终极所有制意义上的财产权，并非狭义的所有权，而是国家由国家、国家制度和性质、权力划分所决定的国家职能。宪法是阶级力量对比关系的集中体现，因此，国家财产权的实质是体现各种利益集团之间对财产利益和权力进行划分的关系。国家财产权作为一种特殊的职能权力，对公民的财产权利行使权利设定、保护救济、管理和限制的职责。一方面国家财产权表现为对公民财产权公法上的管理和限制，国家通过物权法、合同法、规划法、税法等对公民财产权的行使和流转进行管制，“以期调和个人利益与公共益间的冲突与矛盾，实现社会公平与社会和谐的目的”(金俭，2008)。另一方面，国家财产权表现为对私有财产权的保护、救济和妥协，是一种公权的基本使命。

2、财产所有权是私法财产权的核心，是财产权的权利统一状态。所有权是生产资料所有制的法权表现。也是财产权的基本形式，负有双重任务：“确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其自我负责地形成其生活”(王泽鉴，2001)。国家所有权、集体所有权、个人所有权、社会团体所有权都是私法上地位平等的所有权，应当得到法律的平等保护。即使是国家所有权的本质也是国家私有财产权，“是国家作为私法主体对财产所享有的财产权利”(魏盛礼等，2006)。同时，在权利统一状态下，财产权全部归结为所有权，并保持财产价值形态和使用价值形态的完整性，拥有占有、使用、收益、处分和排除妨害的全部权能。

3、私法上其他财产权形式是私法财产权利用过程中的权利分离形态，是由多种相关权利构成的一组权利集合。财产权既可以在与所有物的直接支配、使用的同一中展现“自我存在”，也可以在与所有物的分离状态中实现，财产权的运动表现为价值和物质的双重形式。现代财产权更注重对财产的使用，对资源的法律控制已日益被分解为各个特殊的权利，以期实现社会资源的最优配置及充分利用。因此，其他财产权形式与所有权一样具有重要意义，甚至是现代财产权利的主要发展趋势。

四、土地财产权二元体系的重塑

“土地”作为一个整体性的多元复合系统，其内涵是多层次的：土地作为自然物质是最基本的生态环境要素；土地是劳动对象和最基本自然资源；土地作为“国土”是国家管辖下的领土、领海和领空。因此土地具有“自然、经济和人文社会的综合特性的基本功能”(刘书楷等，2004)。由此可以得出两点认识：其一，土地作为可以被利用的资源明显具有财产的基本属性，土地权利也是一个国家和社会最重要、最基本的财产权；其二，土地作为最基本自然资源，在土地财产权的划分中，国家公权必然占有重要地位甚至发挥主导作用。因此，土地公法财产权与私法财产权的二元分野是土地财产权体系的基本架构。

传统的土地权利体系都是以土地所有权为原点构建的，土地所有权中包含占有权、使用权、收益权和处分权，权利主体为国家和集体；在此基础上将土地使用权从土地所有权中分离出来并赋予其占有、使用、收益和处分四项权能。如崔建远教授将土地上的权利类型分为土地所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、海域使用权、矿产资源所有权、矿业权、矿地使用权、水资源所有权、取水权、抵押权、租赁权和房屋所有权等相关物权等十四种，并认为在土地上权利群中，土地所有权是国有土地使用权等他物权之母(崔建远，2004)。

以所有权为原点的土地权利体系可以作为土地物权体系的表述，但无法涵盖土地财产权的全部的外延，也是土地所有权争论的理论原因。沈守愚先生指出这样的土地权利体系不利于明晰土地产权，并以土地的特殊属性为基础构建了土地二元权利体系，将土地产权权利束分为分为地权和土地产权，而土地产权(物权)分为自物权、他物权和从物权(沈守愚，2002)。我们认为，为明晰土地上的公权力和私权的界限，以财产权公私二元体系为基础，重构土地财产权体系是必要和可行的。我们将土地财产权分为公法上的土地财产权(国家地权)和私法上的土地财产权(土地所有权、土地使用权、继承权等)，两者存在明显的区别(表一)。

第一，两者的权利性质不同。国家地权是一种公权和权力，作为国家享有和行使的职权必须以宪法为基础通过物权法、土地管理法予以明确，应当依法行使，不得任意放弃或处置。私法土地财产权显然是一种私权，体现平权型的私法法律关系，权利主体可以在法律许可的范围内依法享有、使用和流转。

第二，两者的权利来源不同。国家地权来源于国家，与“国土”概念密切联系。国土作为国家的构成要素。从而使国家对土地享有“终极所有制”。私法土地财产权则是公民基本人权的体现，无论是国家所有还是集体所有都是公民的财产权的法律表现形式。

第三，两者的权利主体不同。国家地权是国家职权，是国家在土地上行使的宏观调控权，是以国家意志为主的统一支配权力，并由政府代表行使。私法土地财产权的权利主体则是多元的，因财产权形式不同而不同，包括私法意义上的国家、集体、个人、法人和社会团体。

第四，两者的权利客体不同。国家地权的客体是国土资源，更多的体现土地的自然环境和资源属性，是人类生产、生活和生存的物质基础和来源，具有不可替代性。私法土地财产权的客体是土地的财产利益，是由国家、社会、单位和个人占用土地作为财产并发挥其效用的土地资产，因而具有有偿性和可流转性。

第五，两者的权利行使目的不同。国家地权是调整人地关系的公权力，目的在于对外保证国家独立，对内进行土地管理和保护，以保护、开发土地资源，合理利用土地。私法土地财产权则是为实现土地财产效用，追求利益最大化。在明确土地权利的归属基础上保护权利人的财产权。

最后，两者的权利内容不同。国家地权包括设定权、规划权、管制权、限制权、征收权和最终处分权，涵盖土地权利

运行的始终过程，全面涉及宪法、行政法和民法的法律关系，并以行政法律关系为主。私法土地财产权包括所有权、用益物权、担保物权、继承权、相关债权等私权，处于权力运行的中间阶段，缺乏最初的设定权和最终的处分权，且体现的主要是民事法律关系，并与土地行政法发生联系。

五、土地财产权体系的理论和实践意义

国家地权与私法上土地财产权的二元区分为解释土地权利运行的各种法律关系、澄清土地权利的诸多理论误区具有积极的意义。我们认为，土地财产权二元体系应当作为我国土地权利制度改革的理论基础之一。

1、土地财产权二元体系明确界定土地公权和私权，有利于公民财产权的有效保护。从财产法公私分野的视角，将土地财产权分为国家地权和私法上土地财产权，有利于界定土地公权力，明晰土地产权，强化土地使用权。“法律应先对地权，即各项宏观调控权作出明确规定，在此前提下对涉及人民的各项土地产权给予法律保护，使其成为名副其实的民事财产权”(刘法威等，2007)。土地上的公权力和私权利明确区分，有利于国家地权职能的行使，也有利于对公民土地财产的合法保护。

2、土地财产权二元体系本身是对传统土地权利体系的改造和完善，有利于促进土地财产效用最大化。传统的土地所有权体系将土地权利局限于所有权和所有权权能的分解，不能涵盖土地财产权的全部形式，也使很多土地权利名不正言不顺。而在财产法视阈下，人们能够正确认识诸如土地承包权、土地征收权等土地财产权的权利属性，使土地财产在使用和流转中发挥更多的效用。

3、土地财产权二元体系澄清国家地权与国家土地财产所有权同质性的理论误区，有利于国家和政府在土地有效发挥不同的功能。可以看出，国家地权与国家土地财产所有权分属于公权和私权范畴，国家地权是国家行使的土地调控权，由政府代表行使的是行政性权力；国家土地财产所有权是私法上的财产权，国家和政府主管部门作为所有权主体行使的是民法上的所有权权能。有学者早已提出：“国家的调控管理与国有权控制管理有着质的区别”(周立群，1992)。前者通过政权组织的力量以法律的、行政的及经济政策等手段来实施；后者则是由财产关系的特定性质决定的，是国有权主体以所有者代表身份行使财产权能。这两种职能的分解是优化和强化国有权作用的重要环节。