比较法论文范文

导语：如何才能写好一篇比较法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1比较法的层次比较法第一个层次是叙述的比较法，这是比较法研究的基础，将本专业知识叙述清楚明白，既有条理、有深度，又能完整地表达主题思想。第二个层次是评价的比较法即横向比较法，将自有知识体系与平行的各科体系相比较，研究同样的课题在不同行业体系下的不同表现，评价本学科的优劣。第三个层次是沿革的比较法即纵向比较法，从历史到现在以至将来的发展趋势进行比较，找出事物发展规律，对将来进行合理预测。第三个层次建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，建立在历史上和现实中不同行业环境下，在移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的较高层次。

2比较法的方法论（1）研究出发点。首先是按照知识原样“复制”，从知识概念、定义用语、适用范围、理论层次、框架结构，到沿革释义，做到清晰可辨，理解透彻。（2）收集可信且可用的信息。在本知识点的熟练掌握之后，收集与之相关知识领域内容，加以甄别整理，逐条归类重组。要求资料全面详尽、来源广泛、具有可比性。（3）进行横向和纵向比较。这一过程要求我们在吸取他方知识的过程中不要离开原知识点，要围绕知识源点进行比较鉴别，比较优劣，判别哪些属于过时的，哪些属于共同带有普遍性的，哪些属于行业特殊的。（4）归纳与创新。完成比较之后进行列表归纳整理其概念及其产生背景、沿革变迁过程，解答如何运用本知识点，找出运用本知识点应注意事项，预测发展趋势方向。

二、比较法的可比性

我们关注比较法就在于比较是有现实意义的，就在于其可比性。比较法实践中，要关注比较的实质内容相似性和差异性，在平行行业上、地域上、历史上、规则上、表达上、应用领域上、适用范围上等是否具有共同性和差异性，是否可以相互比较，这些都是在运用比较法进行比较的首要任务。从知识点的概念、规则、描述、释义、适用范围、界限、深度上判别可比性，从发现问题、解决问题、从知识点的内涵到外延上判别可比性。

三、比较法在水利工程监理规范上的运用

1选取研究对象我们选取水利部的《水利工程建设项目施工监理规范》（SL288-2003）作为研究对象，按照比较法特点，逐步逐层进行研究。

2收集相关监理规范现有水利监理行业关联紧密的同类的《监理规范》有水利部《水利工程建设项目施工监理规范》（SL288-2003）（以下简称《水利规范》），住建部《建设工程监理规范》（GB50319-2013）（以下简称《建设规范》），还有一个是能源部《水电水利工程施工监理规范》（DL/T5111-2000）（以下简称《电力规范》）。

3分析监理规范的可比性三者都是监理规范，建设部的规范起着纲领性的作用，水利部和能源部的监理规范行业性特点比较明显，但都是在建设领域对建筑设计、建造、施工等的规范性指导，都是对监理的行为、监理的权利和义务的规范和约束，不论是规范上还是功能上都具有较大的同一性，能够进行相互比较。

4熟练掌握《水利规范》知识水利规范主要从监理人员组织及监理人员，施工监理工作程序、方法和制度，施工准备阶段的施工监理工作，施工实施阶段的施工监理工作，保修期的监理工作等方面阐述水利工程监理的权利、义务、工作范围、工作内容和程序。监理阶段侧重点是水利工程建设项目施工阶段，分别对监理规划、监理实施细则、监理报告编写的要点及主要内容提出了要求，规范监理工作程序，统一了施工监理工作常用表格，并对规范条文予以说明。教学中我们按照了解、熟悉、掌握三个层次让学生懂得监理工程师应具备的知识能力，按照这三个层次设置知识检验点。熟练掌握水利规范文本本身是对知识源的有效辨别，为以后的具体的知识点的比较创造了必要条件。

5横向比较三规范主要讲述从施工准备到保修期的“三控制两管理一协调”监理工作，监理机构设置、人员职责分工、质量进度投资控制、合同与信息管理、协调工作及保修期监理工作大致相同，重点突出的内容又各不相同，而且责任、工作范围略有区别。《建设规范》增加并详述了设备采购监理与设备监造监理工作，《电力规范》监理工作扩展到从协助施工招投标至缺陷责任期，把施工安全与环境保护专门明确，而且还设章节专门对监理赔偿、奖励、考核作了规定，管理上更加缜密。

6纵向比较监理概念引进到我们国内后被发展到了强制性监理。经过这么多年来的应用实践，我们不仅仅熟练掌握了监理工作的理论精髓，而且做到了灵活运用，在不同行业又有其更进一步的理解。从《水利规范》讲述施工准备到保修期结束的监理工作，到《建设规范》增加设备采购监理与设备监造任务，《电力规范》再加进施工安全与环境保护内容。2004年2月1日起施行的国务院的《建设工程安全生产管理条例》第一章第三条和第三章就专门规定了工程监理单位的安全责任。监理工作是在国家法制条件下的监理，是不断更新发展的，不是一成不变的。通过纵向比较，我们更加全面清醒的认识到水利工程监理的职责范围，便于更加全面的履行自己的历史使命。

7相似比较不同监理规范对同一概念的解释和范围界定有细微区别。比如，国家施行总监理工程师负责制，不论哪个行业要求都一样，但对其具体工作又有细微差别。例如对待工地第一次会议，《水利规范》由总监主持第一次工地会议，《建设规范》表述为：“监理人员应参加由建设单位主持召开的第一次工地会议”。《电力规范》对总监理工程师的职责，不进行细化，用一句话概括表述为：“总监理工程师作为监理机构的全面负责人按照工程建设合同文件及监理合同规定，行使业主授予的监理权力并承担相应的责任。”尽管表述不同不同，对于总监理工程师的全面监理责任的界定却是相同的。通过相似比较，我们能够发现尽管是同一概念，各行业对此概念的内涵和外延要求是不一样的。

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1比较法在高职教学中必不可少

（1）是高等教育挖掘知识内涵与外延的方法。人们对于某一方面的知识不是停留在固定节点上的，这就要求我们挖掘知识的内涵和外延，加深认识、扩大视野，而在实践应用上往往使用比较法。横向上通过对各种知识点的比较，找准知识点，把握交叉联系点，发现不同点，总结其特点；纵向上通过对知识点历史沿革的比较，进一步深化挖掘。（2）是实现高等教育与实践相结合的手段。有人认为学校里学的知识在实际工作中不实用，究其原因有以下几点：一是专业设置与实际应用有偏差，教学与应用不能有效对接；二是学校教育过多重视理论，学生被关在理论研究的圈子里出不来；三是学校与社会相隔离，较少把精力投放到社会实践中去；四是学生走出社会后有一部分人转行做了其他事业，不满意自己在学校学的知识，过分夸大教学与实际脱离，有意识地鼓吹所学无用。凡此种种，都要求我们在学校期间就与社会挂钩，经过学生在实践中对理论和实际的比较，使学生发现在学校所学知识确实有它的实用性，充分发挥高等教育的优势。（3）能够促进知识技能体系的演变发展。知识都在逐渐演变发展完善，同一时间点上，当类似知识发生碰撞时就必须比较鉴别，或致相互补充到最后水融，共同发展。从古到今，从国内到国外，循环往复相互促进，推动知识技能体系的演变发展。（4）是培养学生创新思维的基本方法。人们认识事物都是从无知到知，从知之甚少到知之甚多，对于单个问题也不需要用尽人类所有知识，这就需要我们去比较判别，遴选自己需要的部分。随着社会的发展逐步积累、升华，而在此过程中就依靠我们去把握发展趋势，合理预测未来，尽量少走或者不走弯路。通过辩证比较的思维甄别和在实践中检验、比较、排除、提炼、反复比较研究实践，就能把握事物发展可能趋势，合理预测未来的发展，逐步形成新的可靠地理论知识体系，这就是运用比较法形成的创新思维。

2比较法的层次和方法论

2.1比较法的层次比较法第一个层次是叙述的比较法，这是比较法研究的基础，将本专业知识叙述清楚明白，既有条理、有深度，又能完整地表达主题思想。第二个层次是评价的比较法即横向比较法，将自有知识体系与平行的各科体系相比较，研究同样的课题在不同行业体系下的不同表现，评价本学科的优劣。第三个层次是沿革的比较法即纵向比较法，从历史到现在以至将来的发展趋势进行比较，找出事物发展规律，对将来进行合理预测。第三个层次建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，建立在历史上和现实中不同行业环境下，在移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的较高层次。

2.2比较法的方法论（1）研究出发点。首先是按照知识原样“复制”，从知识概念、定义用语、适用范围、理论层次、框架结构，到沿革释义，做到清晰可辨，理解透彻。（2）收集可信且可用的信息。在本知识点的熟练掌握之后，收集与之相关知识领域内容，加以甄别整理，逐条归类重组。要求资料全面详尽、来源广泛、具有可比性。（3）进行横向和纵向比较。这一过程要求我们在吸取他方知识的过程中不要离开原知识点，要围绕知识源点进行比较鉴别，比较优劣，判别哪些属于过时的，哪些属于共同带有普遍性的，哪些属于行业特殊的。（4）归纳与创新。完成比较之后进行列表归纳整理其概念及其产生背景、沿革变迁过程，解答如何运用本知识点，找出运用本知识点应注意事项，预测发展趋势方向。

3比较法的可比性

我们关注比较法就在于比较是有现实意义的，就在于其可比性。比较法实践中，要关注比较的实质内容相似性和差异性，在平行行业上、地域上、历史上、规则上、表达上、应用领域上、适用范围上等是否具有共同性和差异性，是否可以相互比较，这些都是在运用比较法进行比较的首要任务。从知识点的概念、规则、描述、释义、适用范围、界限、深度上判别可比性，从发现问题、解决问题、从知识点的内涵到外延上判别可比性。

4比较法在水利工程监理规范上的运用

4.1选取研究对象我们选取水利部的《水利工程建设项目施工监理规范》（SL288-2003）作为研究对象，按照比较法特点，逐步逐层进行研究。

4.2收集相关监理规范现有水利监理行业关联紧密的同类的《监理规范》有水利部《水利工程建设项目施工监理规范》（SL288-2003）（以下简称《水利规范》），住建部《建设工程监理规范》（GB50319-2013）（以下简称《建设规范》），还有一个是能源部《水电水利工程施工监理规范》（DL/T5111-2000）（以下简称《电力规范》）。

4.3分析监理规范的可比性三者都是监理规范，建设部的规范起着纲领性的作用，水利部和能源部的监理规范行业性特点比较明显，但都是在建设领域对建筑设计、建造、施工等的规范性指导，都是对监理的行为、监理的权利和义务的规范和约束，不论是规范上还是功能上都具有较大的同一性，能够进行相互比较。

4.4熟练掌握《水利规范》知识水利规范主要从监理人员组织及监理人员，施工监理工作程序、方法和制度，施工准备阶段的施工监理工作，施工实施阶段的施工监理工作，保修期的监理工作等方面阐述水利工程监理的权利、义务、工作范围、工作内容和程序。监理阶段侧重点是水利工程建设项目施工阶段，分别对监理规划、监理实施细则、监理报告编写的要点及主要内容提出了要求，规范监理工作程序，统一了施工监理工作常用表格，并对规范条文予以说明。教学中我们按照了解、熟悉、掌握三个层次让学生懂得监理工程师应具备的知识能力，按照这三个层次设置知识检验点。熟练掌握水利规范文本本身是对知识源的有效辨别，为以后的具体的知识点的比较创造了必要条件。

4.5横向比较三规范主要讲述从施工准备到保修期的“三控制两管理一协调”监理工作，监理机构设置、人员职责分工、质量进度投资控制、合同与信息管理、协调工作及保修期监理工作大致相同，重点突出的内容又各不相同，而且责任、工作范围略有区别。《建设规范》增加并详述了设备采购监理与设备监造监理工作，《电力规范》监理工作扩展到从协助施工招投标至缺陷责任期，把施工安全与环境保护专门明确，而且还设章节专门对监理赔偿、奖励、考核作了规定，管理上更加缜密。

4.6纵向比较监理概念引进到我们国内后被发展到了强制性监理。经过这么多年来的应用实践，我们不仅仅熟练掌握了监理工作的理论精髓，而且做到了灵活运用，在不同行业又有其更进一步的理解。从《水利规范》讲述施工准备到保修期结束的监理工作，到《建设规范》增加设备采购监理与设备监造任务，《电力规范》再加进施工安全与环境保护内容。2004年2月1日起施行的国务院的《建设工程安全生产管理条例》第一章第三条和第三章就专门规定了工程监理单位的安全责任。监理工作是在国家法制条件下的监理，是不断更新发展的，不是一成不变的。通过纵向比较，我们更加全面清醒的认识到水利工程监理的职责范围，便于更加全面的履行自己的历史使命。

4.7相似比较不同监理规范对同一概念的解释和范围界定有细微区别。比如，国家施行总监理工程师负责制，不论哪个行业要求都一样，但对其具体工作又有细微差别。例如对待工地第一次会议，《水利规范》由总监主持第一次工地会议，《建设规范》表述为：“监理人员应参加由建设单位主持召开的第一次工地会议”。《电力规范》对总监理工程师的职责，不进行细化，用一句话概括表述为：“总监理工程师作为监理机构的全面负责人按照工程建设合同文件及监理合同规定，行使业主授予的监理权力并承担相应的责任。”尽管表述不同不同，对于总监理工程师的全面监理责任的界定却是相同的。通过相似比较，我们能够发现尽管是同一概念，各行业对此概念的内涵和外延要求是不一样的。

4.8综合比较（1）监理规范内涵和外延的综合比较。《建设规范》中花大量篇幅阐述设备采购监理与设备监造的监理工作，做到设备采购监理与设备监造的监理工作有据可查有法可依。没有提到安全文明建设监理工作，没有提到环境保护方面的内容，但是国务院的《建设工程安全生产管理条例》却有着方面内容，在国家法律框架内已经为监理工作扩充了内涵和外延。《水利规范》中没有设备监造方面的论述，但在实际工作中却正在实施运用，将来难免步入常态化工作。安全文明建设、环境保护等都是同样被纳入工作范围。《电力规范》同样没有关于设备采购监理与设备监造的监理工作内容的表述，明确了安全文明和环境保护的内容，而且增加了监理工作考核，实行奖惩制度，有效地调动了监理工程师的工作积极性，以考核促管理、以奖惩观实效，更重要的是考核制度实际上是将监理机构和人员纳入了业主方内部的管理体系。通过监理内容内涵与外延的综合比较，借鉴同行的经验，提供规范性的补充作用，互相促进，共同提高。（2）监理规范知识点的综合比较。对于监理规范知识点的综合比较，我们以总监理工程师工作授权来举例说明。《水利规范》可设置副总监理工程师进行实际管理。总监理工程师是项目监理机构的全权负责人，其职责范围由第3.3.4条用九条否定条文加以限制。《建设规范》可设总监代表，履行总监理工程师授权范围内工作，同样用第3.2.4条用五条否定条文简明扼要地加以限制。《电力规范》只能在工作必要时临时授权。而且限制授权范围，对总监的要求就更严格，要求总监对监理机构的现场管理更加细致。

5结语

篇3

行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。

政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。

政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。

推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。

因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。

此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。

整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。

相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。

（二）立法体系的比较

1、立法模式选择

关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。

但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。

面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：

（1）并列式

这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。

并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。

（2）总括式

这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。

总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。

（3）总分式

这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。

就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。

2、台湾地区的立法体系

台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。

3、大陆地区的立法体系

大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。

虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。

专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。

行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。

其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。

其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。

其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。

正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。

（三）立法内容的取舍

1、若干待解决的问题

世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：

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一、表示方位的介词

above,over,below,under,beneath,beyond,before,behind等可用来表达比较。在表达比较概念时，这些介词的含义通常是其基本意义的引申，即表示"在等级、标准、地位、价值、品质、能力等方面优于（超过）…或落后于（低于）…"等。例如：

1.Welovetruthaboveeverythingelse.我们最爱真理。

2.Sheisratherbehindtherestofherclassinmaths.在数学方面，她比班上的其他同学差些。

3.ltsqualityisbeyondthatofothers.它的质量比其他的质量好。

4.Thismethodhasanadvantageoverthatone.这种方法比那种方法好。

5.Childrenundertwoyearsoldcannotbereceivedintothekindergarten.两岁以下的儿童不准进幼儿园。

6.Heisbeneathmeineducation.他所受的教育不如我。

7.Workshouldcomebeforepleasure.工作应比娱乐重要。

8.Heisnextinrankbelowthemayor.他的地位次于市长。

短语aheadof也可表示"优于"、"胜过"。如：

9.HeisfaraheadofhisclassinEnglish.他的英语远胜于班上的其他同学。

此外，介词to和beside有时也表示比较：

10.Heisquitestrongtowhatheusedtobe.与过去的情况相比，他现在算很强壮了。

11.Hiscontributiontothesocialistconstructionislittletoyours.他对社会主义建设所作的贡献与你的相比，就显得微不足道了。

二、以－or结尾的拉丁语比较级

superior,inferior,senior,junior,prior,major,minor及形容词preferable常与介词to连用，表示比较。例如：

12.HefeltsuperiorinmathematicstoJohn.他觉得自己的数学比约翰强。

13.Thisisinferiortothatinquantity.论质量这个比不上那个。

14.Heistenyearsseniortome.他比我年长十岁。

15.Adarksuitispreferabletoalightoneforeveningwear.晚上穿深色西装比穿浅色西装好。

短语prefer...to...有时也表示比较：

16.lpreferteatocoffee.(＝lliketeabetterthancoffee.)

三、一些表示程度高低的动词，由于本身含有比较的成分，也可表示比较。

这些动词包括：

1)由表示长短等的形容词派生出的相应动词。如：

lengthen,shorten,enlarge,lessen,lower等。

2)表示强弱变化的动词。如：exceed（超过），increase,reduce,decline（衰弱），diminish（减少），abridge（删节），maximize（使…增加到最高限度），minimize（使…减小到最低限度)等。

3)表示程度相同的动词equal。

17.Wearegoingtoenlargethegardentogrowmorevegetable.(＝...tomakethevegetablegardenlarger...)我们准备将园子扩大以便多种蔬菜。

18.Youcanminimizethedangersofdrivingbytakingcaretoobeyalltherulesoftheroad.(＝...lessenthedangerstothesmallestdegree...)小心遵守所有的道路规则就能把开车的危险减少到最低限度。

19.Demandexceedssupply.(＝Demandisgreaterthansupply.)供不应求。

20.Thelengthofthisboatequalsthewidthofthatboat.(＝Thisboatisaslongasthatboatinwide.)这条船的长度等于那条船的宽度。

四、“形容词（原级）＋for短语"表示比较：

21.Heistallforhisage.(＝Heistallerthannormal.)对他那样的年纪来说，他是长得高的。

22.ltisrathercoldforApril.（就四月份而言，这天气是冷了点。）五、"too＋形容词／副词（原级）"表示比较：

23.lt''''stoolong.(＝lt''''slongerthanitshouldbe.)太长了。

24.Hespeakstooquickly.(＝Hespeaksmorequicklythanheshould.)他说得太快了。

六、"数词＋名词＋形容词（原级）"表示比较：

25.Youarefiveminuteslate.(late＝toolate)你晚了五分钟。

26.Hiswatchistenminutesfast.他的表快了十分钟。

七、副词enough,sufficiently和形容词same,equal(ly),equivalent等表示"as...as"如：

27.Heisstrongenoughforthejob.(＝Heisasstrongasisnecessaryforthejob.)他十分强壮、能干这项工作。

28.ltissufficientlyclear.(＝ltisasclearasisnecessary.)够清晰的了。

29.TomandJackare(of)thesameage.(＝TomisasoldasJack.)汤姆和杰克同岁。

30.Theycanrunbothequallyfast.（相当于Onerunsasfastastheother.）他们俩跑得同样快。

八、最高级除了用as...as结构和比较级表达之外，下列结构也可表示最高级概念：

1)...never＋so＋形容词／副词＋名词such(a)＋形容词＋名词

31.lhaveneverseensuchalargeapplebehore.（相当于Thisisthelargestapplel''''veeverseen.）我从来没见过这么大的苹果。

2)否定词＋like，like表示比较。意思是：没有…能比得上…"，"…也不像…更能…"。

32.Thereisnothinglikeleatherforshoes.(＝Nothingissogoodasleatherforshoes.)没有比皮革做鞋再好的了。

3)...thelast＋名词＋不定式／定语从句。

33.That''''sthelastthinglshouldexpecthimtodo.(＝ltseemsmostimprobablethathewilldoit.)那是他最不可能做的事。

九、在科技英语中，常用下列手段来代替"as...as"或"比较级＋than"结构：

34.Thegrainoutputoflastyearinourprovincewas20％overthatof1990.我们省去年的粮食产量比1990年增加20％。

35.Thenewmachinecanincrease3timesthepayloadasagainst1988.新机器的有效载荷比1988年增加了两倍。

36.Theearthis49timesthesizeofthemoon.地球是月球大小的49倍。

37.Hisincomeisdoublewhatitwasfiveyearsago.他的收入是五前的一倍。

篇5

期间内含报酬率法

（一）期间内含报酬率法的原理与运用

期间内含报酬率法（IIRR，interiminternalreturnrate）计算方便，原理简单，它由传统的投资评价方法—内含报酬率法（IRR，internalreturnrate）演绎得出。内含报酬率是使风险投资基金净现值为零的报酬率，其公式为：

式（1）中，Ci是ti时期风险投资基金产生的现金流。在评价仍处于运作中的风险投资基金时，往往假定风险投资基金当期被解散，并可获得相当于其投资企业净资产价值（NAV）额度的净现金流入。在各期的现金流都已明确的情况下，式（1）可写为：

式（2）中，T为评价期风险投资基金已设立的年数；NAV为评价期风险投资基金的净资产价值；Ci为评价期前风险投资基金在ti期产生的现金流；IIRR为评价期T风险投资基金的期间内含报酬率。

假设某风险投资基金创建于2001年3月1日，约定存续期为10年，2005年3月1日该基金拥有3个未上市企业股权，股权比率均为50%，这三个企业的净资产价值分别为1500万、1800万和4500万元。2002年、2003年和2004年这三年该基金的净现金流分别为-1300万、-1480万、-2220万元。利用式（2）计算该基金的期间内含报酬率为：

从上式可知，该风险投资基金在2001年3月1日到2005年3月1日间的期间内含报酬率为26.43%。期间内含报酬率可用来比较风险投资基金的收益状况。如当期市场平均投资收益率为10%时，上例中该风险投资基金的收益则为市场平均收益的2.643倍，表明该基金的风险投资家因向受资企业提供增值服务而获得了市场平均投资收益的2.643倍。

（二）期间内含报酬率法的局限性

运用期间内含报酬率法评价风险投资基金的效益，有计算简单、受主观因素影响少、易于操作等优点，但在运用中还应注意到以下几点：

1.期间内含报酬率忽略了风险投资基金在评价期后投资产生的现金流，从而低估了风险投资基金的投资效益。式（3）表示风险投资基金在整个存续期间产生的现金流。由于风险投资基金在设立时都规定大约十年的存续期，因此，以评价期T为界，风险投资基金存续期间产生的现金流由三部分组成：风险投资基金在评价期T前所投资企业组合产生的现金流、评价期T仍存在的投资企业组合未来产生的现金流、未来新增投资产生的现金流。即：

计算期间内含报酬率所利用的风险投资基金在T期的净资产价值（NAV）相当于式（3）中等号左边的第二项，即T期风险投资基金拥有的投资企业组合产生的净现金流。因此，期间内含报酬率法忽略了式（3）中等号左边第三项，即风险投资基金在评价期后投资产生的现金流，从而造成了风险投资基金评价的整体低估。

2.风险投资基金成立后的最初几年里，由于存在着较高的管理费用、启动成本及对受资企业价值的保守估计，计算的期间内含报酬率较低。因此，计算期间内含报酬率时，还需利用历史数据拟合校正系数，以校正最初几年期间内含报酬率存在的系统性低估。由于我国风险投资基金设立的时间短、缺乏数据积累，难以对风险投资基金的各期期间内含报酬率拟合合理的校正系数，以实现风险投资基金内含报酬率的无偏估计。内在年龄法

（一）内在年龄法的提出

风险投资基金的内在年龄法（internalage）是仿照人的生理年龄概念而提出的。风险投资基金与人类相似，从最初投资到最终兑资要经历大约十年的约定生命期，但由于所投资企业的发展进程与退出时机不同，风险投资基金的资金回报速度与额度也各不相同。如A、B两个风险投资基金同设立于2000年1月1日，到2006年1月1日，风险投资基金A已基本完成了预定的投资与兑资任务，实现了预期的投资回报；风险投资基金B却因为所投资企业发展缓慢而仍不能回收资本。因此，风险投资基金设立后已经历的年份也不能反映它的真实成熟程度。在风险投资基金最终完全清算的假定下，内在年龄法等于评价期风险投资基金投资比率与兑资比率之和的一半，以公式表示为：

式中，T为评价期，L为风险投资基金的生命期即约定存续期。

风险投资基金的内在年龄取值范围在0到1之间，当风险投资基金在初设立时，投资项目尚未选定，资本投入和投资收入均为零，故其内在年龄为零；当风险投资基金接近规定解散期，各类资本投入均已完成，投资项目基本完成增值并已实现退出，此时内在年龄接近1。在实务中，总投资额可用风险投资基金设立时的资本承诺额近似表示；总收入中除包含评价期前各期收入外，还需估计当前及未来投资组合在基金完全清算前的收入，这可通过两种方法实现：数量分析法，专家意见法。外部投资者不了解风险投资基金的真实投资状况，一般采取数量分析法，即以评价期风险投资基金的净资产价值和未履行资本承诺额（undrawncommitment）作为未来收入额的近似值。而基金管理者则可在专家评价投资组合未来收入的基础上加和未履行资本承诺额来估计风险投资基金的未来收入。

假设风险投资基金A设立于2000年1月1日，设定资本承诺额为1000万美元，约定期限为10年。到2006年1月1日，该基金已向企业组合投入资本600万美元，实现收入1000万美元；未履行资本承诺额300万美元，当前风险投资基金的净资产价值为1200万美元，专家评价投资组合的未来收入为1500万美元。则利用数量分析法计算该风险投资基金的内在年龄为：

（二）内在年龄法的特点

内在年龄法虽不能像期间内含报酬率那样提供明确的、可供比较的收益报酬率，但在运用中，却具有独特的魅力：

1.针对风险投资市场高度的信息不对称性，向不同的信息掌握者提供了不同的估算方法，有较强的适用性。在风险投资基金的投资与收入方面，风险投资基金管理者能结合投资时间长短来测算风险投资基金的现金流；内在年龄法在对风险投资基金未来收入的估算中采取了数量分析和专家意见两类方法，使各类评估者都能利用自己掌握的信息对风险投资基金作出最佳评价，并且评价结果不会相差悬殊。

2.对于风险投资基金管理者而言，内在年龄法不仅是评价风险投资基金运行状况的有效手段，而且是一种简单有用的风险管理工具。风险投资基金管理者能借助内在年龄法迅速感知其所管理的每个风险投资基金的成熟程度，并根据风险投资基金的成熟期归类投资组合，检查设立年份相同但严重脱离平均内在年龄的风险投资基金所存在的问题。

篇6

关键词新企业所得税法;内外资企业;差异;影响

新《企业所得税法》自2008年1月1日起施行,新税法增加了许多新内容,与原内、外资税法有较大的差异,对内资和外资企业的影响也很大。该法的颁布与实施给各类企业创造了公平的税收环境,为内、外资企业的平等税收负担以及引导资金的流向、调整产业结构和实现区域均衡发展方面产生重要的影响。

一、新旧企业所得税法的主要差异

(一)首次引入“居民企业”和“非居民企业”的概念

新税法规定,在中华人民共和国境内,企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人,体现了以“法人组织为纳税人”的做法,摒弃了以独立核算的三个条件来判定纳税义务人标准的做法。同时,新税法将企业所得税的纳税人区分为居民企业和非居民企业,体现了根据属人主义原则作为国家行使税收管辖权的指导原则。首先,明确居民的概念,可以区别不同类型的纳税义务人,明确税收管辖权范围。其次,采用居民与非民居概念,可以避免行使居民征税权的国家之间对同一所得的双重或多重征税。再次,界定本国税法上居民的范围,划清居民与非居民的界限,对于谈判、缔结和执行避免国际双重征税协定有重大的实践意义,有利于维护国家的征税权。

(二)新企业所得税法在“税率”方面的差异

现行内资企业和外资企业所得税税率均为33%。同时,对一些特殊领域的外资企业实行24%、15%的优惠税率,对内资微利企业分别实行27%、18%的二档照顾税率等。税率档次多,使不同类型企业名义税率和实际税负差距较大,不利于企业的公平竞争,也容易带来税收漏洞,增加税收征管上的难度。因此,结合我国财政承受能力、企业负担水平,考虑世界上其他国家和地区特别是周边地区的实际税率水平等因素,新的企业所得税法将企业所得税税率确定为25%。这一税率在国际上属于适中偏低的水平,从而有利于继续保持我国税制的竞争力,进一步促进和吸引外商投资。

(三)新企业所得税法对“税前扣除”方面的调整

目前,内资、外资企业所得税在成本、费用等税前扣除方而规定不尽一致,如内资企业所得税实行计税上资限额扣除制度,而外资企业所得税对工资支出实行全额据实扣除等。新企业所得税法对企业实际发生的各项支出扣除将做出统一规范。主要内容包括:取消内资企业实行的计税工资制度,对企业真实合理的工资支出实行据实扣除;适当提高内资企业公益捐赠扣除比例;企业研发费用实行加计扣除;合理确定内外资企业广告费扣除比例。

(四)税收优惠

新企业所得税法对现行内、外资税法中的税收优惠政策进行了整合。按照国家产业政策要求,实行“产业优惠为主,区域优惠为辅”,其主旨是促进技术创新和进步,鼓励农业、基础设施、环境保护、节能及安全生产等方面的投资,同时兼顾微利小型企业、国家需要重点扶持的高新技术企业、福利企业、少数民族地区企业等。对从事农林牧渔业、基础设施投资、环保节能所得免征、减征企业所得税;对符合条件的小型微利企业按20%的税率计征,国家重点扶持的企业实行15%的税率;民族自治地方的企业应纳所得税中属于地方分享的部分减征或免征等。

(五)收入总额范围有变化

旧企业所得税法对收入总额的规定是纳税人在一个纳税年度内取得的各项收入,包括生产、转让收入、利息收入、特许权使用费收入、股息收入和其他收入,采用的是列举法。而新企业所得税法规定,企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入作为收人总额,企业取得收入的货币形式,包括现金、存款、应收款项、应收票据、准备持有到期的债券投资以及债务的豁免等;企业取得收入的非货币形式,包括固定资产、生物资产、股权投资、无形资产、存货、不准备持有到期的债券投资、劳务以及有关权益等。企业以非货币形式取得的收入,以公允价值确定收入额。新企业所得税法的收入总额口径比原来要大,虽然实际计算结果没有太大的差异,但新规定有利于税务部门掌握企业的收人来源,从而避免企业漏计收入。

二、新税法实施对不同企业的影响

(一)对内资企业的税负影响

1.大中型内资企业

对于大中型内资企业而言,新税法最直观的影响是,一方面降低了内资企业的所得税率(由33%减为25%),同时减小了内资企业所得税税基,两个变量的减少会降低企业的应纳所得税额。有关专家测算,若不考虑税收优惠因素影响,内资企业所得税税率下降将使企业税后净利提高11%。

2.小型微利企业

税法规定,符合条件的小型微利企业按20%税率征收。这里的条件是指从事国家非限制和禁止行业,并符合下列条件:①工业企业,年度应纳税所得额不超过30万元,从业人数不超过100人,资产总额不超过30万元;②其他企业,年度应纳税所得额不超过30万元,从业人数不超过80人,资产总额不超过1000万元。对认定小型微利企业的应纳税所得额标准大大提高,多数企业税负会有下降。

(二)对外资企业的税负影响

1.非生产性外资企业

按原企业所得税法,非生产性外资企业,如服务业、餐饮业等与内资企业同按33%税率执行的。内外资企业统一为25%后,税率减少了8%,税收负担也会大幅度降低。

2.生产性外资企业

对于生产性外资企业,我国长期以来都给予扶植,享受各种优惠后,一般平均税率仅为12%左右;新税法将内外资企业统一税率后,生产性外资企业增加了13%的税率,税负会大大增加。

(三)对不同行业的税负影响

有关部门报告显示,两税合并将对不同行业产生不同的影响。电力、有色金属、造纸、纺织服装、交通运输等行业在2006年以前实际税负并不高,2006年以后由于税收优惠期满,实际税负大大增加。所以,两税合并仍然可以受益。汽车、家电、机械设备、电子元器件等行业实际所得税税负低于25%,因此行业整体并不能享受到两税合并的好处。食品饮料、银行、通信运营、煤炭、钢铁、石油化工等行业的实际税负均高于25%。截至2007年,银行业、饮料业和通信运营业税负分别为35.59%、31.06%和31.51%,分列国内行业税负前三名。因此,税制改革后这些行业有可能成为主要获益者。

(四)对不同区域企业的影响

改革开放以来,由于东部和南部沿海地区得天独厚的区位优势,加上原税法的区域优惠政策导向,使东南沿海地区吸引了绝大部分外资,率先得到了快速发展。与东南沿海地区快速发展相比,内陆地区特别是西部地区投资环境相对较差,在吸引外资方面的竞争力明显不足,经济发展严重滞后。东中西部经济发展水平的差距日益扩大,不仅会带来一系列社会问题、经济问题,也不利于东南沿海地区和整个国民经济的可持续发展。因此,适当削减东部区域优惠、增加西部地区的优惠是新形势要求。

总之,新税法颁布后,有利于我国税制改革的进一步发展。对内资企业而言,消除了税收歧视,使之与外资企业享有相同的税收政策,减轻了税收负担,有利于其公平地参与市场竞争。对外资企业而言,新法规定的25%的税率,在国际上仍是适中偏低的水平,有助于国家吸引外资并有效利用外资。同时,以产业优惠为主、区域优惠为辅的税收优惠体系,有利于国家清理假外资,推动经济的持续发展。所以,长远来看,新税法的实施不会对我国吸引外资产生重大影响。

参考文献

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【关键词】闭角型；青光眼；小梁切除术；术前术后；护理

原发性闭角型青光眼是一种发病急、致盲率高、伴有全身症状的常见眼病。采取快速降眼压，早日行小梁切除术，是减轻眼损害，促使视力恢复的最佳治疗方法。现将笔者对42例闭角型青光眼患者的护理体会总结如下。

1临床资料

本组42例，男18例，女24例，年龄最大83岁，最小34岁，平均59岁。住院平均天数15天，其中慢性闭角型青光眼急性发作9例，单眼14例，合并双眼闭角型伴左眼视神经萎缩1例。实行双眼显微小梁切除者10例。42例患者均治愈出院。

2术前护理

2.1心理护理闭角型青光眼为心身疾病，发作诱因与精神、情绪有密切关系，当过度疲劳，情绪紧张，如悲伤、激动、愤怒、精神刺激等诱因作用下易突然发病，症状严重，加之患者缺乏相应医疗护理知识，极易产生恐惧、害怕、焦虑等不良心理因素，可加重病情，使晶体虹膜隔向前移位，促使晶体虹膜相贴，导致后房压力升高，房水进入前房时，阻力大而引起眼压升高。另一方面，情绪激动紧张，大脑皮质兴奋抑制失调，间脑眼压调节中枢障碍，血管神经运动紊乱，使色素膜充血、水肿、交感神经兴奋，使瞳孔散大，房角阻塞，加重眼压升高。因此护理人员，应针对每个人不同的性格特点，与患者交流，克服恐惧心理，保持心理平衡，并将青光眼发病原因、治疗及护理知识，术前、术后配合注意事项，详细向患者介绍，消除悲观心理，帮助熟悉环境，介绍医护人员情况，从而减轻陌生心理，稳定患者情绪，避免或解除导致其发病的社会心理刺激，使患者积极主动配合治疗及护理。同时向患者详细介绍青光眼治疗的基础知识、手术方法及效果，解释术前用药过程中的不良反应，使患者积极配合治疗，保持良好的心态，利于手术的成功。

2.2术前准备

2.2.1术前一般检查术前根据患者的身体状况进行必要的检查，了解患者有无其他疾病，并做术前常规检查，包括血常规、血生化、免疫过筛八项、心电图等。如有心血管及内分泌疾病，术前应积极治疗，使心肺功能、血压、血糖控制在适宜手术的状态下。如有炎症给予抗感染治疗。习惯性便秘者给予缓泻剂，保持大便通畅，防止因便秘而导致高眼压影响手术进行。

2.2.2术前用药的观察护理青光眼主要症状是眼压急剧升高，降眼压是术前治疗的重要措施，作用是缩小瞳孔、开放前房角、通畅房水，使异常高眼压迅速降低，各种症状缓解或消失。在应用过程中，如出现眩晕、气喘、脉数、多汗、恶心、呕吐等症状应立即通知医生给予处理。0.25%噻吗心胺眼药水作用机制是控制房水生成。用药前了解心脏功能，有传导阻滞、窦房结功能不全、支气管哮喘患者禁用。全身用药并配合局部用药降眼压效果较好，全身用药选乙酰唑胺口服，20%甘露醇250ml静滴。乙酰唑胺主要作用抑制睫状突中碳酸酶产生，从而减少房水，使眼压下降。但服用过程中，钾离子排出增加，可产生手足麻木等不良反应以及引起胃肠道发炎，因此需饭后服用，同时多食用含钾的食物或配氯化钾口服，可减轻不良反应。在应用高渗溶液降眼压时，如20%甘露醇静滴时，对年老体弱或有心血管疾病的患者，应注意使用前询问病史，使用中密切观察有无胸闷、气喘、心悸等不适，以便早期发现心衰、肺水肿。使用后患者应平卧休息，勿立即起床，防止发生意外。

2.2.3术前常规护理术前应用抗生素眼药水，如氧氟沙星以冲洗结膜囊。对使用多种眼药水者，防止错滴或交叉感染，用药前严格三查，特别对有乙肝患者和眼部细菌感染严重者，更应注意。术前1日，术眼备皮，清洗面部及颈部，有条件沐浴更衣。做好普鲁卡因皮试，阳性者禁用。备好术中用药，对眼压不稳定者，术前30min20%甘露醇快速静滴，促进房水循环降眼压。术日晨再清洗术眼，然后无菌纱布覆盖，以保持局部清洁，减少术后感染。为使患者更好配合手术，术前可给予鲁米那0.1g肌注，以加强麻醉效果。

3术后护理

3.1一般护理患者术后术眼包扎及眼部不适，生活能力下降，希望得到医护人员的同情、帮助、关怀，护理人员应在生活上给予细心照料，如进食、洗漱、大小便等，避免发生跌伤。护士应根据患者的信赖心理、热情主动、耐心细致地给予生活上的帮助和精神安慰，并重点向患者介绍术后的治疗、护理的相关知识。在护理治疗操作中，动作轻稳，使患者有信任感和安全感。

3.2术眼的护理（1）术后注意术眼有无渗出，及时换药，用抗生素眼药水清洗术眼。遵医嘱正确使用眼药水，并教会患者家属正确点眼方法。患者同时应用2种以上眼药水，必须间隔5～10min，减少不必要的全身反应。（2）包扎的术眼，患者家属不可随意松解加压绷带或用力揉眼，避免碰撞术眼。入厕要有人扶助，保证安全，妥善保护术眼。

3.3并发症观察及护理术眼前房有无出血。如有出血现象即给予半卧位或高枕卧位，使积血沉积于前房下方，并与医生联系，采用止血、抗感染药物，尽快止血，防止感染。一般前房积血1周内可逐渐吸收。眼眶淤血是正常现象，异物感多因眼内缝线所致，不需处理。术眼疼痛是常见不适症状，一般术后3～4h最多见。如过后仍发生疼痛，应警惕眼压升高和前房积血，因此护理人员应详细了解疼痛原因，根据情况给予合理解释和精神鼓励，以增强疼痛的耐受性。必要时通知医师，应用止痛剂，一般常用消炎痛25mg口服，对止痛、降眼压有一定作用。如头痛伴恶性呕吐，应测眼压，眼压升高，给予利水降眼压。术眼前房浅及前房消失，常因滤过口引流过畅和手术创伤致房水生成抑制，虹膜晶状体隔前移所致，应卧床休息，术眼滤过区加一条状纱布卷，然后绷带加压包扎。青光眼术后可有程度不同虹膜炎，患者术眼应给予散瞳药，1%阿托品扩瞳，局部或全身应用皮质类固醇激素，防止虹膜粘连，但应注意排除视网膜脱离，晶体损伤，异物或全身疾病。滤过泡不形成，常因虹膜嵌顿及瘢痕闭塞滤过口引起，应遵医嘱应用5-FU半球后注射，每日1次。拔针后，压迫局部数分钟，以防出血致眼睑水肿。如出现眼睑水肿，可局部冷敷，使血管收缩，减轻术眼水肿。

3.4饮食护理饮食要有规律，营养丰富、清淡、易消化、含有丰富纤维素，多食蔬菜和水果，避免辛辣刺激性食物，不暴饮暴食，禁烟酒，不要大量饮水，每次＜300ml，每日不超2000ml，防饮水过多，导致高眼压。

4

出院指导

保持心情舒畅，生活有规律。用眼不能过度疲劳，不要长时间看书、看电视、长时间低头活动。不在黑暗的地方久留，以免瞳孔扩大影响房水排泄。

术眼按医生要求，继续用药，点眼前用流水洗手，保持双手清洁。眼药水应滴入穹窿部。严格查对扩瞳或缩瞳药。点眼后压迫泪囊2～5min。眼压下降后不宜频繁使用缩瞳药。勿自作主张乱用药，如有不适门诊随访。

由于闭角型青光眼不易根治，嘱患者定期到医院检查。一般1～2周进行1次复查，以后每月复查1次，3个月后眼压平稳，滤床功能良好，每6个月复查1次。也可在医生指导下进行复查。眼压控制不良者，可做眼部按摩。眼压反复升高者，药物治疗，或再次手术。

注意休息，可动静结合，特别是老年体弱患者，肠蠕动功能减弱，饮食结构不合理，极易引起腹胀、便秘，在室内轻度活动，可减少腹胀便秘。睡眠时，头部垫高，减轻头部充血。日常生活中不要长时间低头、弯腰以避免眼压升高。

5总结

原发性闭角型青光眼如治疗不及时或治疗方法不正确，可导致视力严重下降，永久性房角粘连和视神经损害。急性发病只有迅速降眼压，采用小梁切除术或根据病情，同时给予虹膜根切术，才能避免视力下降。小梁切除术是一种有保护瓣的滤过性手术，是传统的方法，也是目前治疗青光眼有效方法。本组42例患者，采用了合理的治疗方法后，均治愈出院。但青光眼术后仍有一定比例复发，使眼压升高视力损害。因此，严密观察患者青光眼发病症状，测量眼压是预防再次复发的唯一措施，并且必须同时做好饮食护理，术前、术后护理，健康宣教，了解预防保健知识，防止青光眼复发，使患者有一双明亮的眼睛。

【参考文献】

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关键词：广告 不正当竞争 商标侵权

70年代末期以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，我国的广告业得到了迅速恢复和发展。广告的功能和作用日愈明显，一种新产品或服务要占领市场，没有强劲的广告宣传是难以成功的。比较广告作为广告战略活动中的一种特殊而新型的现象，因其有劝服作用和强刺激效应，越来越受到经营者的青睐。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白，本文试就比较广告的有关法律问题略做粗浅探讨，以冀比较广告立法顺应形式发展潮流，走法制之路。

一、比较广告的基本含义

广告一词源于拉丁语“注意”、“诱导”，具有“广而告之”的意思。广告实则是一种对广告受众具有强刺激作用和说服力的宣传形式，其目的在于促进各种社会团体或者个人广泛的进行观念与信息的交流。从宏观上讲，广告可分为非营利性的公益广告和以营利为目的的商业广告。商业广告是以营利为目的广告主，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务而的广告。其最突出也是最实质的特点就是说服消费者购买其产品或接受其服务。

比较广告作为商业广告的一种，伴随时着我国市场经济的蓬勃发展与深入，也已实实在在的出现在我国的广告市场上。如农夫山泉纯净水事件和海尔洗衣机节水事件。但现行的《中华人民共和国广告法》没有直接使用比较广告这个概念。国家工商局在1993年的《广告审查标准》（试行）中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但也未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告二四年九月十五日无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。（1）上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。要对比较广告做出准确定义，应明确：1、比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2、比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或者服务，即比较之处具有可比性；3、比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4、比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件。

由此可见，比较广告可定义为：广告主在的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告，是指商品的经营者或服务提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。与一般商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系的经营者的比较信息。这种比较信息若真实客观，而且可被证实，尚无可厚非，否则很可能给其他竞争对手造成损害或构成不正当竞争。

世界上一些国家都明文禁止比较广告，而有些国家和地区则允许比较广告存在，只是法律给予了某些限制。美国联邦贸易委员会认为，比较广告既能够鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。

在我国社会主义市场经济的运作过程中，比较广告也会越来越多。因此，从市场经营者、消费者以及其他相关主体的角度考虑，我们应尽快对由比较广告产生的若干法律问题进行研讨。

二、比较广告的合法性判定

比较广告最突出的特征是广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或服务进行对比或者比较，以突出其产品或者服务异于或优于竞争对手的产品或服务的特征、品质或质量等，但一般广告难以达成这样的效果。从这个意义上说，比较广告往往能够产生一般广告不可能具有的强刺激效应，来自纵横向的比较，直接传递的信息是鹤立鸡群，此优于彼。正因为这样，比较广告除了必须遵守一般广告的标准外，还必须符合自身应有的特殊标准。

各国关于比较广告的合法性问题亦有肯定说、否定说和折衷说三种不同的看法。（2）我国的《广告法》虽没有直接使用“比较广告”这个概念，但是有关于禁止进行某些比较的规定。此外，国家工商行政管理局、卫生部的《药品广告管理办法》也有此类禁止性规定。关于比较广告的合法标准，我国其他的法律、法规涉及的不多，但有些国家和地区关于这个问题的立法规定，有许多是值得我们借鉴的。

我国香港特别行政区1990年1月修订的《电视行为法》第7条规定，比较广告不得含有贬低性宣传，且应当避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者使用任何包含与其他产品进行比较的类似的未经证实的最高级形容词。

综上所述，可将比较广告的合法标准归纳为：

1、真实客观原则：该原则也是区分正当的比较广告与虚假广告的准则，具体包括：

（1）对比的内容应当以具体事实为基础。如：将现在还没有统一定论的结论方式向社会公众广而告之的行为，便不符合此种情况。

（2）该事实必须有充足的证据支持，并且该证据在广告时仍然是有效的。如：称含毒量严重超标的“拌种灵”为“国内领先，国际创新”及获奖的广告，没有任何证明依据。

（3）证据作出的主体应当是行业权威机构或鉴定组织。如：用某大学课题组作出的未经国家权威部门认可的对天然水的鉴定作为广告的宣传依据的行为即属此类情形。

（4）证据做出的必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论。

（5）如果引用实验报告，必须全面反映和准确表述报告中的实验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得不注明出处和不附说明的引用等等。如农夫山泉的一则广告中，称“经实验证明纯净水对健康无益，农夫山泉从此不再生产纯净水，只生产天然水”，而其引用的鉴定，仅认为天然水含维持生命的某些重要元素，但并未提到纯净水缺少这些元素即有害健康。

2、正当比较原则：该原则实际上是区分正当的比较广告与不正当竞争的比较广告的界限。此项原则要求比较广告的作出者：

（1）广告对比的方法必须公平、合理而且真实。我国《广告标准》第36条规定：“比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）”。

（2）必须是基于同等条件的比较。如果只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较，均为不当的比较。

（3）比较广告中的用语应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分的、易于理解的。违反此原则的广告用语，如：“奇强洗衣粉，洁力最强”、“原来最好的就在身边（玉兰油）”等，这些广告均使用了国家级、最高级用语而被强制改版或禁播。

（4）不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺和知识的缺乏，进行虚假的或者引人误解的比较。如：有家在被抽查中几项经济指标合格，而企业在刊登企业广告时，却说成“产品受到国家技监局的推荐”。

（5）比较广告不得对竞争对手的企业产品、服务或者商标进行诋毁、贬损或者攻击。

除以上两大原则之外，比较广告仍应遵循公序良俗和诚实信用原则，遵守商业道德，不符合这些标准的比较广告，就会受到限制或者被禁止。

三、比较广告与商标侵权及一般侵权

众所周知，商标的主要功能是将不同商品生产者生产的商品或者将不同服务者提供的服务区别开来。一件商标的区别功能越强，其知名度也就越高，该商标所具有的价值也就越高；反之，商标所具有的价值便要低一些。《商标法》保护商标专有使用权，有利于增强商标的区别功能，或者使其所具有的区别功能不被淡化。从商标的角度看，导致商标区别功能淡化的主要原因有：一、因商标所有人使用、管理或者保护不当而导致商标区别功能淡化。例如，商标所有人将其商标作价投资入股而导致其商标长期闲置不被使用，或者将其商标使用在质欠价低的商品或者服务上等，都可能导致商标区别功能的淡化。二、因他人“搭便车”而导致商标区别功能的淡化。他人“搭便车”的行为，实际上是一种“寄生行为”。其表现形式是：行为人或者以广告的形式将自己经营的产品或者提供的服务与他人具有良好信誉商标的产品联系在一起，使广告受众或者消费者产生混淆或者误认，以为该行为人或其经营的产品或其提供的服务与商标所有人具有某种必然的联系；或者故意钻法律的空子，在与注册商标异类的商品或者服务上注册与他人注册商标相同或者相近似的商标，在借他人具有高知名度商标的光环的同时使他人商标之区别功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵权行为而导致商标区别功能淡化。

在广告中使用商标是否为商标法上对商标的使用，直接关系到比较广告是否构成以商标侵权的问题。若答案是肯定的，那么擅自在比较广告中使用他人的注册商标的广告主就可能构成商标侵权。关于这个问题，《中华人民共和国商标法实施细则》第3条已肯定“将商标用于广告宣传”是一种商标使用行为。因此，广告主以营利为目的将其商品或者服务与标附有他人注册商标的商品或者服务进行比较，并显现出该注册商标，就可能构成对他人注册商标专用权的损害。但是，如果他人的注册商标是一个常用词，而且广告主的使用也是一般意义上的，就不构成商标侵权。某广告主了一则自行车广告，即“某某自行车是你永久的朋友”。这一则自行车广告提及“永久”这个普通形容词，不是商标，因此不构成对“永久”牌商标的侵权。如果硬要说该广告主是为了将其自行车当成“永久”牌自行车的朋友，让人们将“某某自行车”与“永久”牌自行车联系在一起，或者暗示人们广告主的自行车与“永久”牌自行车具有相同的质量，要求广告主承担侵权责任，也就有失公允了。（3）

香港《商标条例》第27条第1款第2项规定，商标侵权行为包括在广告中在注册登记的商品上使用该注册商标，以表明广告主与注册商标所有人或合法使用人具有某种关系，或者表明其所交易的货物与该人的联系。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者其有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权。

关于比较广告使用他人的注册商标是否构成商标侵权的问题，从国际的情况来看，既无完全相同的规定也无完全一致的结论，而是因国家的不同而不同，因具体问题的不同而不同。我国，《商标法》及有关法规还没有关于这个问题的规定，而且在理论上尚无定论，因此，对这个问题进行探讨很有必要。

而对于一般侵权问题，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中主要表现在：（1）以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的有关短处相比，即对比内容没有针对性。（2）不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的XX空调，已远远超过了松下空调”的广告词，未对XX空调的性能、特点等内容加以说明；（3）违背事实、片面夸大，无根据的引用最高级形容词。如“世界首创，堪称最高质量”等。（4）对比性诋毁，常见的是广告主通过拿自己产品或者服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面持比较，来诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。

同时，当比较广告既可能提及他人的注册商标，又可能涉及关于有关商品或者服务的藐视性陈述时，广告主的行为不仅可能构成侵权，而且可能构成恶意中伤或者商业诽谤之侵权行为，构成侵权的比较广告当然要承担相应的责任。

四、比较广告与虚假广告、不正当竞争

所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告主对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，但其实两者是两个不同的概念。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，才是违法广告。而虚假广告针对的是同行业的竞争对手，比较主体具有对应性，比较具有可比性，或采取直接比较铁形式呈采取间接比较的形式；而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其事实的手段和形式来确定。

判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方面因素加以认定，试看一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告、宣传广告中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价！”这一广告宣传引起中关村地区众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。该案原告的律师在其词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者者横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。（4）受理该案的法院认为：被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群体在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定为虚假广告。

虚假广告是十足的不正当竞争行为，其违反了我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，要承担相应的责任。

所谓“不正当竞争”，依我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱秩序的行为。（5）构成不正当竞争要符合以下几点：（1）违反法律、法规和国家政策；（2）违反善良风俗，丧失合理、公平、诚信原则，破坏商业惯例；（3）侵犯他人权利，尤其是竞争对手和消费者利益，扰乱社会经济秩序。其中，虚假广告行为和诋毁商誉行为均为其表现形式。诋毁商誉，也即同行相煎，编造和散布有损于竞争者商业信誉、产品信誉的不真实消息。

促进竞争是比较广告存在的基础，如果广告主以打击竞争对手掠夺市场优势为目的，恶意中伤、诽谤竞争对手，则不仅违反《广告法》的第12条“广告不得贬低其他竞争生产经营者的商品或者服务”的规定，也触犯《反不正当竞争法》第14条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成不正当竞争行为。其实比较广告并非一概违法，但如果比较广告的广告主以自己商品或服务的长处与竞争对手商品或服务的有关短处相比；或不说明比较内容只表现结果；或违背事实，片面夸大，无根据的引用最高级形容词；或进行对比性诋毁，那么便构成对被比较者的不公正的侵扰，损害了其利益，扰乱了市场秩序，构成不正当竞争。

五、我国比较广告之立法趋向

对我国比较广告的立法现状进行法理，可以看出存在较多的缺陷，例如：没有对比较广告的界定作出明确的、全面的规定；没有规定比较广告施行的合法性标准，因此致使在司法实践中难以区分比较广告与虚假广告、侵权行为；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告法》并未对比较广告的责任承担作出具体规定，因此极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊，并进而增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判中随意操作。

针对以上比较广告在立法和司法实践中存在的缺陷，笔者提出几点建议：

1、对比较广告的认定标准及合法性判断标准作出明确规定，并将其纳入《广告法》，同时也要明确比较广告的合法性判断标准。

2、《广告法》中，对比较广告进行专章规定，尤其是将比较广告的法律责任规定于《广告法》中，维护《广告法》的统一性和权威性。

3、为了对比较广告法律规制效果进行配套保障，建议对比较广告的全面监管进行明确的法律规定，加强监督检查。

另外，从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许比较广告合法存在的同时，也应作出一定的限制和禁止，对我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义。所以，重新审视比较广告，将其列入《广告法》中，并对现有《广告法》进行修改和完善，是我国广告立法的当务之急，可以具体规定比较广告应遵循的原则，构成要件，关于使用最高级形容词的特殊要求，对一些特殊物品（如药品，医疗器械、农药）禁止使用比较广告等内容，并规定比较广告法律责任，在比较广告既违反《广告法》又违反《反不正当竞争法》、《民法通则》时，依据“特别法优于一般法”的原则，应优先适用《广告法》，以维护立法的统一性和权威性，限制审判人员的自由裁量权和权威性，限制审判人员的自由裁量权和随意操作性。

总之，在借鉴国外可行经验的前提下，制定有关比较广告的法律法规，规范广告市场，加强对比较广告的管理，适度限制，公平竞争，以防止利用比较广告搞不正当竞争，避免侵权行为，既有利于市场主体的广告主、经营者、消费者，更有利于社会主义市场经济的健康迅速。

注释:

(1)张志松:试论《试论比较广告的有关法律》载《经济法学.劳动法学》2000年第8期，第39页。

(2)谭玲、夏蔚：《论比较广告的法律规制》载《法学评论》2001年第2期，第130页。

(3)李岚：《比较广告与不正当竞争》载《经济与法》第2001年第2期，第33页。

(4)《律师与法制》1998年第10期，第23页。

(5)潘静成、刘文华《经济法》第200页 人民大学出版社2000年版。

：

1、孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社 1998年版

2、褚霓霓《广告法实例说》湖南人民出版社 2000年版

3、潘静成、刘文华《经济法》中国人民大学出版社 2000年版

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论文关键词　民法　刑法　财产占有制度

一、民法上财产占有的概念

从现代民法的发展来看，占有制度最早起源于罗马法的规定，其他国家的民法占有制度多借鉴了罗马的占有制度。民法上的占有注重的是权利，民法对占有的保护的本意是为了保护公民的权利，它本身就是所有权中的一个权能。在日本的民法典中，作为一项民事权利的占有，在民法规定上既是继承，又可以让他人行使占有。而有些国家或者地区把民法的占有看作是一种事实，例如我国的物权法、德国、台湾地区，在罗马法中的占有也定义的是事实的占有。不过无论占有是不是权利，民法都是以保护权利为目的。我国台湾的民法立法承认占有是一种权利，支配性和排他性是其本质的体现，享有权利的人被叫做占有权者。

二、刑法上财产占有的概念

对于刑法上的占有概念的用语，不同的国家理解也不相同。日本刑法对于“占有”在学说判例多以“所持”、“管领”的字样出现，只要对物以支配的意思行使事实上的支配就构成刑法上的占有。从事实支配来说，是根据物的性质、时间、地点和社会习惯等要素表明占有的存在与否。我国刑法称为“占有”，但是我国大陆刑法理论对刑法占有概念的界定多依据个案中具体情况确定是否占有。不过有学者认为，现实握有不是事实支配的必要条件，他人占有物是依据主体对物的支配力、物的形状和性质来认定事实上的占有。在德国，有学者提出了占有的三要素，即事实支配财物的现实要素、根据社会生活原则进行事实支配判断的社会要素、占有的意思的精神要素。有些台湾学者认为，刑法上占有的事实支配关系包含了客观和主管支配要素这两个方面。具有客观上的事实持有状态称为客观的支配要素，它要求人和物的空间与时间联系应该接近，物的形状、性质和存在的时间、场所关系着该联系的松紧程度。占有人主观上占有或者支配即是主观支配要素，这种事实上对物的支配意思是不论占有人是否具有特殊的意义或者连续的支配意识，都是对物的主观支配。从这个意思上来看，不管占有人是不是声明了对该物的持有，只要在具体情况中能够证明其存在就可以了。

三、民法与刑法上财产占有概念的比较

根据占有意思对财产的实际支配与控制是民法和刑法上的占有的相同点，可是民法与刑法上的占有概念还是有区别的，其不同之处主要体现在以下四个方面：

第一，占有的意思的区别。根据一定的意思现实支配和管领物即是民法上的占有，是受到法律的保护，赋予占有人对物的权利人的地位。占有物是占有人的财产之一，构成财产支配秩序和归属的一部分是占有状况本身。为此，很多国家在民法中都对其有专门的规定，即专门规定了占有的概念、效力和保护、甚至是变更及转移。刑法对占有的意思不用具体完整的规定其内容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法规定的占有重视占有人对物的地位，连续稳定的财产支配秩序的形成让占有本身有了财产价值。事实上控制支配财产是刑法对占有关系的主要确定方向。从占有人的角度来看，如果是根据所有或者其他权利的占有，那么是受到刑法保护的，但是如果占有他人财产，那么从刑法的角度来说就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有对象物的区别。占有标的物是否合法关系到占有人对物拥有比较稳定、类似于权利的地位，民法对其合法性的要求比较严格。流通物表明了占有的客体，非法财产是不能占有的除非是善意的情况，不然不能变成占有的标的。比如大麻这种绝对的违禁物是不能被看做标的物，可是在刑法上却是占有的标的物。刑法上占有不关注法律评价和标的物的合法性，它只是行为人对财物的一种事实或事态上的控制支配，非法的、违禁的物品的支配管理也能成为占有，而诈骗、抢劫等罪责是根据非法剥夺的客观表现分别构成的。合法占有是侵占罪取得占有的依据，是一种有权占有。台湾地区民法第964条上有这样一条规定：占有，因为占有人丧失其对于物的事实上的管领力而消灭。但其他管领力仅一时不能实行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遗忘了手机。如果是物被偷窃、被抢劫就不在此限了。

第三，占有的客观方面的区别。我们对占有的客观方面进行分析就可以看出，事实上对财物的控制和支配是两者的共同之处，不过在本质上两者之间的差别却很大。确定占有人地位是民法上占有制度的主要内容，目的是为了将占有人和其他人的权利义务界限清楚，财物归属好控制秩序的一部分是由占有本身构成的，明确而稳定了财物的支配和控制。刑法认可人对时间和空间上没有联系的物的支配，即使有时间和空间上的联系也不一定构成占有，比如很多国家的民法对占有人的辅助占有都持排除的态度。刑法上的占有主要确认包括短时间控制支配的财产在现实控制支配的事实状态，而民法可以将占有转移和继承，但是刑法上则没有这样的占有。

伴随着社会的不断发展变化，民法占有也逐渐法律化和观念化，其客观方面既有事实上对物的支配和控制，也有以法律关系间接对物的支配和控制，比如设立用益物权、租赁等场合下，占有人还是间接占有其财产。很多国家的继承法都承认继承人在没有事实上支配管理财产的继承情况下还是有占有权。单纯事实上的支配也是现代刑法承认的一种刑法上的占有，比如以仓单、存单等法律形式控制和支配财物，不过这不同于上文所述的以法律关系的支配，仍然重视财物在占有人手中的现实处分和控制地位，不过是因为社会的发展变化，事实上的控制手段也发生了变化，通过保管人或者银行等机构代管的财物并没有影响占有人的支配和处分地位，也属于事实支配的范围。

第四，占有制度在功能上的区别。民法占有制度以明确占有人和真实权利人的义务权利界限确定占有人的地位，并法律化了财产的现实支配情况。另外，民法占有制度为了维护社会的公正秩序对该占有实施保护。占有不是一种权利而是一种事实，物权人、非物权人都可以是占有的主体，主体事实上掌握财产的客观事实是占有的重要条件，占有具有一定的法律效果，占有对占有人和非占有人特别是所有权人的种种关系问题实施调解和解决。刑法上的占有单纯是对物的一种事实支配状态，而其本身不能成为财产归属和支配秩序的一方面，这样规定既是为了保护这种占有状态，又是为了确认占有人或者侵占该占有人的行为性质。

不管所有权为谁都对占有实施同等刑法保护，其主要目的是为了维持法律秩序，即对保护所有权有益的法律秩序。由于现代社会的财产关系日益变得复杂化，越来越多的占有与所有权分离的情况出现了，要想保护财产权，一开始就要保护对财产的占有，不然就会使得财产关系变得更加混乱。不过，现代法律体系上的刑法占有本质上拥有财产价值，最终保护所有权的从属目的是刑法对其实施保护的原因。总而言之，刑法占有是一种持有替代，它更注重对物的实力支配，比民法占有更加现实，也否定了间接支配获得的占有。

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王国维与同为一代学术宗师，又有交游、论学之谊，共同对二十世纪的中国学术产生了深远的影响。从文学史学科的角度看，王国维、都撰有文学史著述，对中国文学史表达了各自的识见，为二十世纪中国文学史学科的构建做出了卓越的贡献。但是从比较的角度看，因文化立场、学术背景及治学路径的不同，王国维与在文学史观念与文学史研究方法上存有较大的差异，而且这些差异带有明显的时代烙印，展现了中国文学史学科现代化进程的某些特点。因此，对王国维、的文学史观与文学史研究方法作一比较，对于深入认识中国文学史从传统向现代转型的必然境遇，厘清中国文学史学科的发展踪绪，建构民族特色的文学史学科，无疑具有重要的学术史意义。

一、学科视野：纯文学与杂文学

作为中国戏曲史学科的奠基人，王国维1912年发表了《宋元戏曲考》。这是中国第一部分体断代文学史，其撰著缘起、方法与体例集中体现了王国维的文学史观念。此外，他的《人间词话》、《文学小言》、《红楼梦评论》等著述也零星体现了其对于文学史规律的思考与探求。则撰有《国语文学史》与《白话文学史》两部著作，这两部文学史打破了传统文学史的编著体例，以“双线文学”的观念考察了中国文学史发展演化的进程。此外他的《文学改良刍议》、《词选》等著述也不同程度地体现了其文学史观念。

王国维与文学史观念的不同首先表现在对文学史核心概念“文学”的认识上。王国维受西方文艺美学思想影响，引入了现代学术意义上的“纯文学”概念，而为了倡导，则以白话文学为本位，将某些“杂文学”种类划入文学史研究的范围。

中国文学史学科是现代学术体系的重要组成部分。该学科的建立是随着“文学”学科自西方舶来后开始的。因为我国古代的“文学”是一个十分驳杂的概念，有时指文献典册，有时指文章、学术，有时指官职、学人，具体涵义难以辨别。所以在早期的文学史著述中，“文学”即表现为一个涵盖中国学术、文字、文化等多方面内容的体系。1904年第一部国人自著的文学史——林传甲《中国文学史》中，即自文字、音韵起讲，接以诸子经学，后分述汉魏至唐宋各代文体。稍后的黄人《中国文学史》则包括了金石碑帖、制诏策谕等内容，亦无显明的现代“文学”学科意识。现代意义的“纯文学”观念，是“由于梁启超、王国维、蒋智由、金天翮、黄人……连续不断地从不同角度、不同方面引进和宣传了西方的纯文学思想和美学观念。”其中，王国维贡献尤大。王国维引进康德、叔本华的艺术哲学理论，以文学的“游戏”本质为依据，形成了超功利的文学观念。针对中国文学一以贯之的政教工具论，他提倡文学“无用之用”，即不关乎政治、道德的功用。“文学者，游戏的事业也”，“一切学问皆能以利禄劝，独哲学与文学不然。”他指出，“美术之务，在描写人生之苦痛与其解脱之道，而使吾侪冯生之徒，于此桎梏之世界中，离此生活之欲之争斗，而得其暂时之平和，此一切美术之目的。”王国维认为艺术的价值正在于审美主体毫无利害的审美观照之中，从而消解痛苦与欲望，达到精神解脱的境界。他提倡文学的独立地位、独立品格，以保持文学超功利的审美功用，彻底否定了千百年来把文学作为政教工具的传统观念。在中西文化碰撞、新学旧学冲突的二十世纪初期，这些言论和观点是振聋发聩的。因此，王国维在超功利的文学美学观指导下，能够独辟蹊径，力排众议，摆脱文学工具论的传统观念，表现出了极大的学术勇气与深刻的学术识见。从这一意义上说，王国维对近代“纯文学”观念的形成发挥了非常重要的作用。

王国维在以“纯文学”观念观照中国古代文学时，最大的贡献就是提升了戏曲的地位，把戏曲推入中国古代文学的文体序列之中。作为中国戏曲史学科的奠基人，王国维针对戏曲“托体稍卑”的世俗偏见，撰著《宋元戏曲考》，改变了中国戏曲自来无史的局面。王国维在《宋元戏曲考序》中说：“凡一代有一代之文学：楚之骚，汉之赋，六代之骈语，唐之诗，宋之词，元之曲，皆所谓一代之文学，而后世没能继焉者也。”。单就这一表述而言，似无多少创见。但如果把这一表述放进“一代有一代之文学”的渊源流变中看，王国维的确表现出了高超的识见。因为“一代有一代之文学”的命题，自金元刘祁发轫至清末王国维之时，虽已有不下三十位学者表述过这一观点，但是诸家表述几乎无一例外地把文学与学术、艺术等杂糅，没有表现出现代意义上的“文学”概念，是王国维第一个把现代意义的纯文学体裁从传统的杂文学系统中提取出来，完成了“文学”概念的现代转化。因此，王国维文学史观中的“文学”概念是最为符合现代文学史学科体系的。

的文学史研究中对于“文学”概念的界定与王国维存在较大差异。倡导白话文运动，否定传统诗文的价值，所以他对于“文学”的界定完全是以语言工具为本位的。把中国文学分为文言文学与白话文学，在《白话文学史》中，他所列入的文体是“杂文学”意义上的“文学”，而不是现代意义上的“文学”。他不仅将一些没有多少文学价值的打油诗列入，而且还把《汉书》、诏令、佛经译文等文体列入文学史研究的范围。因此的文学史研究虽然晚于王国维，但却没有遵循王国维奠定的“纯文学”的学科根基。由此看来，对现代学科体系中“文学”的背离，是站在的立场倡导文学革命的必然结果，而非出于对中国文学发展的具体考察。值得注意的是，与王国维的文学史观念又有相通之处。破除雅俗之辨，把明清小说推进了中国文学发展的序列之中，提升了小说的文学地位，在文学殿堂中为小说文体争取了一席之地。在文学史的叙述上，同样接续了传统的“一代有一代之文学”框架，提出“把三百篇还给西周、东周之间的无名诗人，把古乐府还给汉、魏、六朝的无名诗人，把唐诗还给唐，把词还给五代、两宋，把小曲、杂剧还给元朝，把明、清的小说还还给明清。”这就把小说作为明清两代的代表性文学正式确定下来，并将之推向了文学史的殿堂，进而把“一代有一代之文学”延伸至明清小说，使这一学说完整成型，从而奠定了中国文学史的基本框架。

二、文学史观：文体通变说与文学进化论

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文学史观的核心问题是对于文学发展演变规律与动因的揭示，这是文学史研究中最核心、最重要的内容。恰恰是在这一点上，王国维与的分歧相当大，表现出了各自不同的文学史观念。

在中国传统的文艺理论中，对于文学发展规律的揭示主要有以下两种：第一种是文变时序说。即刘勰《文心雕龙》所谓“文变染乎世情，兴废系乎时序。”这一主张强调时代外部环境对文学发展的影响与推动，从中总结出文体代变的必然规律。第二种是文体通变说。这一学说强调了原创与革新因素在文学发展中的重要推动作用。如《南齐书·文学传论》萧子显所说：“若无新变，不能代雄。”从中国文学史的实际来看，任何一种文体在萌芽之时，往往包孕着原创的生机与质朴的本色，但是随着创作者的增加，创作水平的提高，文体的艺术规律不断被发现，创作规范不断修正和完善，文体渐至成熟与鼎盛。与此同时，文体的严谨规范愈来愈限制了文体自身的创造活力，突破固有规范、寻求新变与新文体逐渐成为文学发展的必然要求，新的文体往往由此而兴起。应当说，通变说从文体内部探求文学发展规律，从根本上把握了文学的审美本质。

作为学贯中西的一代学人，王国维的文学史观一方面继承了中国传统文论中文体通变的理论，另一方面则是受西方文艺美学的深刻影响。在王国维看来，文学发展的动力来自于对自然原创的追求。他在《人间词话》中指出：“盖文体通行既久，染指遂多，自成习套。豪杰之士，亦难于其中自出新意，故遁而作他体，以自解脱。一切文体所以始盛终衰者，皆由于此。”王国维推重文体通变中的原创与革新因素，重视文学自然表现的本质，所以，他不齿于明中叶以来愈演愈烈的复古思潮，认为“模仿之文学，是文绣的文学与鳙缀的文学之记号也。”可以看出，王国维的文学史观念既植根于中国传统的文艺理论，符合文学与文体发展的实际，又借鉴了西方文艺美学对文学本质的探究，是历史的、辩证的观点。

作为的导师，对中国文学发展演进规律的认识则是与“五四”文学革命密切联系、建立在西方进化论学说基础之上的。在《白话文学史》中，把中国文学史概括为“文言文学”与“白话文学”双线演进的历史，“一个由民间兴起的生动的活文学，和一个僵化了的死文学，双线平行发展”的演进史。他认为一部中国文学史只是“一部文字形式(工具)新陈代谢的历史，只是‘活文学’随时起来替代了‘死文学’的历史。文学的生命全靠能用一个时代的活的工具来表现一个时代的情感与思想。工具僵化了，必须另换新的，活的，这就是‘文学革命’。”可以看出，的文学史观念植入了进化论与平民论的观念，强调白话作为文学工具的本体意义。以白话文学为中国文学正宗，以民间作为一切新文学起源的观点，事实上是为了提高人们对白话文学地位的认识，进一步推动的深入开展。因此，的文学史观更多的是带有“五四”时期的革命性、平民性特征。正如他自己所说的：“庙堂的文学可以取功名富贵，但达不出小百姓的悲欢哀怨；不但不能引起小百姓的一滴眼泪，竟不能引起普通人的开口一笑。因此，庙堂的文学尽管时髦，尽管胜利，终究没有‘生气’，终究没有‘人的意味’。二千年的文学史上，所以能有一点生气，所以能有一点人味，全靠有那无数小百姓和那无数小百姓的代表的平民文学在那里打一点底子。”

应当指出的是，双线演进的文学史观念，不是出于纯粹文学史研究的目的，背离了文学的审美本质。正如浦江清《王静安先生之文学批评》所言：“胡氏之运动，虽以白话文学相号召，而实则其目光专注于实用之方面，而无暇及于美术也；专注于语言之方面，而无暇及于文学也。”因此，的文学史观念是以进化论为基点，以平民为立场，以白话语言为本位建构而成的。这一观念迥异于王国维立足于中国文学史发展实际，参照西方哲学文艺美学观念研究中国文学史的基本路径。而从之后进化论文学史观占据主流的情形看，从王国维到文学史观的转变，则隐含了中国文学史观从传统向现代转型的踪迹。

三、文学史研究方法：“观其会通”与“大胆的假设。小心的求证”

因在学术背景、治学路径及文学史观念等方面的不同，王国维、的文学史研究方法也颇多相异之处。从基本的研究方法来看，王国维、都深受乾嘉考据学的影响，但是前者以此为根本，“观其会通”，而后者则将之与西方实证主义方法相结合，首创“大胆的假设，小心的求证”的研究方法。

王国维在《宋元戏曲考》中谈及撰著缘起时说：“独元人之曲，为时既近，托体稍卑，故两朝史志与《四库》集部，均不著于录；后世儒硕，皆鄙弃不复道。而为此学者，大率不学之徒；即有一二学子，以余力及此，亦未有能观其会通，窥其奥安者。遂使一代文献，郁堙沈晦者且数百年。”因此，我们可以把王国维治中国戏曲史的方法称为“观其会通”研究法，即会通中西，会通古今，以材料为根本，遵循乾嘉考据学的治学门径，在此基础上力求有新发现、新发明。《宋元戏曲考》可以称得上王国维观其会通研究文学史的典范之作。他从最基本的目录版本考据人手，钩沉辑佚，辨伪订正，做了大量完备、扎实、精审的资料工作，而后从实物与遗文、异族故书与本国旧籍以及材料的演化轨迹中发掘中国戏曲发展的历史，终于改变了中国戏曲自来无史的局面。在《宋元戏曲考》问世之前，他先后撰写了《曲录》、《戏曲考原》、《录鬼簿校注》、《录曲余谈》、《古剧角色考》，为《宋元戏曲考》的撰著奠定了坚实的资料基础。很显然，王国维的治学路径是与乾嘉考据学者深度契合的。同时，他又采用西方文艺美学观念来观照宋元戏曲，认为元曲是“中国最自然之文学”，“古今之大文学，无不以自然胜，而莫著于元曲。”此外，他在《人间词话》中，认为“词人者，不失其赤子之心也。”这些都反映了王国维受西方美学思想影响，超乎审美利害关系的文学观。因此说，正是基于“观其会通”的研究方法，王国维才能够表现出独到的文学审美观，在浩如烟海的文献史籍中寻绎到戏曲发展的脉络线索。

的文学史研究同样受到了清儒治学方法的影响。梁启超称之“用清儒治学，有正统派遗风”。他对文学史的叙述与分析，总是力求建立在文献考证的基础之上。在《白话文学史自序》中说：“往往一章书刚排好时，我又发现新证据，或新材料了。有些地方，我已在每章之后，加个后记”，“有时候，发现太迟了，书已印好，只有在正误表里加个改正。”但是，并没有株守乾嘉考据之学，而是把清儒缜密精审的治学方法与杜威实证主义思想相结合，发明了一套独特的科学方法，就是毕生倡言的“大胆的假设，小心的求证”。

梁启超把清儒治学的方法归结为四步法。“第一步，必先留心观察事物，觑出某点某点有应特别注意之价值；第二步，既注意于一事项，则凡与此事项同类者或相关系者，皆罗列比较以研究

转贴于

之；第三步，比较研究的结果，立出自己一种意见；第四步，根据此意见，更要从正面旁面反面博求证据，证据备则泐为定说，遇有力之反证则弃之。凡今世一切科学之成立，皆循此步骤，而清考证家之每立一说，亦必循此步骤也。”清儒治学的根本就是重视文献考据，从资料的勾稽梳理研究中见实证功底。至于杜威的实证主义思想，1919年在介绍性长文《实验主义》中对此作了简要的概括：“(一)疑难的境地；(二)指定疑难之点究竟在什么地方；(三)假定种种解决疑难的方法；(四)把每种假定所涵的结果，——想出来，看那个假定能够解决这个困难；(五)证实这种解决使人信用；或证明这种解决谬误，使人不信用。”这五步中最关键的是第三步，而且贯串始终的就是从假设到求证的研究法。可以说，清儒的治学方法采用的是从个别到一般的归纳法，而杜威所采用的则是从无证有的假设法。清儒治学虽然与杜威在总体路径上不同，但在求证的方法上是相通的，都重视实证，言必有征，故将两者巧妙结合为“大胆的假设，小心的求证。”这一方法不仅为批判中国传统思想文化提供了有力的武器，同时对于其文学史研究也提供了新的视角与方法。

首先表现在双线文学史的观念上。“双线文学”是由最早提出的，是二十世纪“中国学界影n向最为深远的‘文学史假设’”。这一假设打破了传统文学史研究中以文体为中心的文学发展脉络，从白话与文言的角度找到了贯穿两千年文学史的双线演进线索。其次，在长篇章回小说研究中，他的历史演进法也可看作是“大胆的假设，小心的求证”方法的成功运用。如在考证《水浒传》、《红楼梦》、《西游记》、《三侠五义》等章回小说成书过程、主题演变、版本考据等问题时，首先把每一件史事的种种传说依照先后次序排列，再研究史事在每一时代的面貌，进而研究史事演进，解释每一次演变的原因，其研究方法“为中国小说研究开辟新境界”，“其基本思路直到今天仍然有效。”可以说，在文学史研究中采用的“大胆的假设，小心的求证”的研究法，对于其考证研究具体的文学作品，论证双线演进的进化文学史观都发挥了单纯乾嘉考据学无法替代的作用。而且在二十世纪初中国学术从传统到现代的转变过程中可以看出，的文学史研究方法更易为之后的文学史学者所接受。“在现代中国文化意识觉醒的五四时代，应当说这套方法起到一箭双雕的作用。一方面迎合了时代对新思想新文化的召唤，另一方面则为传统考据学披上现代科学实证的面纱。因此，提倡的‘大胆的假设，小心的求证’逐渐被时人推崇为科学方法，甚至被认定为唯一的科学方法，是毫不足怪的；较之传统的考据学，这套方法无疑更精密、更严格、也更系统化了。”