执法风险范文

导语：如何才能写好一篇执法风险，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、执法三要素的现状

执法三要素是指执法活动涉及的三个方面，即法律法规、执法者以及执法对象。目前，这三个方面在执法实践中都存在着需要进一步解决和完善的问题。

(一)法律法规存在一定的滞后性。法律法规存在的滞后性。已经成为影响执法水平、产生执法风险的核心问题。涉及工商行政管理的法律非常多，以《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等规范经营行为的法律法规为例，这些法律法规的颁行之时，是我国刚刚迈入市场经济门槛之时。此时，市场经济是如何运作的，各市场经济主体应当如何在市场中开展经营活动，市场调解机制在我国运作后会产生什么样的实际效果，对这些问题的认识无论是政府、学者还是普通的经济主体都是比较模糊的。经过近20年的发展，我国的市场经济体制已经基本建立起来，社会经济方面已经发生了翻天覆地的变化，而有些相关法律法规没有与时俱进，做出相应的调整，产生了诸多问题。笔者认为：一是法律条文过于原则化，缺乏可操作性，适用随意性强。比如对执法者的权力和当事人的义务都缺乏连续性的规定。二是各法律条文之间缺乏统一，执法的公正性难以保障。三是一些量化标准不能适应经济发展的需要。比如《反不正当竞争法》将抽奖式有奖销售的上限依然界定为1993年的5000元。

(二)执法人员背景不同，对法律的理解和执行存在较大差异。执法者拥有一定的自由裁量权，对执法活动有很强的影响。目前，执法者主要存在以下问题：一是法条理解僵化，不能准确把握法律规定的内涵。二是基层执法顾虑多，不能严格以法律为准绳。比如基层执法人员执法时常常以规避复议或诉讼为前提条件，导致一些执法活动看似风平浪静地完成了，实质上却造成了对法律公平正义的侵蚀以及执法对象对法律的误解。三是执法活动中理性分析不够，感性化现象突出。法律适用应当是理性的，是一个从事实认定到法律条文的严密的逻辑推导过程，感性化是与之背道而驰的。四是对证据的理解不够深入。比如过于重视言辞证据。对其他物证的发掘缺乏积极性等。

(三)执法对象以及老百姓对法律法规认知度低，增加了执法的难度。在日常执法过程中，特别是在无照经营取缔过程中，常常会听到执法对象或者围观老百姓质问我们：“又没有杀人放火，不就是讨口饭吃嘛，怎么就违法了?”可见，无论是执法对象还是普通老百姓，对违法行为的理解还局限在比较严重的刑法范畴，对违反行政法律规范的行为非常缺乏认识和理解。“摆摊的方便了我的生活，但不要摆在我家门口。”这句话真切地反映出老百姓的利益观，只要符合自己的利益就支持，侵犯自己的利益就反对，而不论这样的支持或反对对社会整体利益的影响。缺乏民主与法制意识的执法对象和老百姓，也大大地增加了行政执法的风险性。

二、控制执法风险须协调好执法三要素的关系

如何解决执法三要素所存在的问题，从而有效控制执法风险的发生?在以往的实践中，我们采取的措施多数都是头痛医头、脚痛医脚，没有认识到执法三要素之间的联动关系才是执法风险产生的根本原因，也没有以执法三要素的关系为切入点，构建执法风险的预警和控制机制。

(一)执法三要素能动地影响执法活动。从执法三要素的角度看，执法活动就是这三个要素之间互相作用的能动过程。首先，法律能够约束执法者和执法对象。执法者和执法对象在执法过程中的任何行为都应当符合法律的衡量标准，否则，可能导致不利后果。其次，执法者和执法对象能够选择法律的适用。法律对执法者和执法对象的约束是在一定的框架下完成的，但从某种意义上说，这种约束并不是绝对的。执法者和执法对象可以通过选择自身的行为模式在一定范围内来选择法律的适用。再次，执法者与执法对象之间存在永恒的制约和反制约关系，双方围绕着法律的解读、行为事实的认定会展开各种各样的博弈。执法三要素之间的这种能动作用，最终体现在执法活动的各种不确定性上，使执法活动的后果存在各种可能。

(二)执法三要素对执法水平的影响。在这里，须提出一个与执法风险相对应的概念，即执法水平。执法水平大意可以理解为：法律在被贯彻执行的过程中，其立法意图得以实现的顺利程度、难易程度等。如果法律意图能够比较容易实现，那么执法水平就比较高，反之则比较低。在评价执法水平时，通常我们主要强调执法者的能动性，认为执法水平主要受执法者能力的影响。实际上，执法水平的高低，取决于执法三要素之间的协调程度。执法三要素的能动关系对于执法水平的影响是非常大的。执法三要素的协调性越好，执法水平就越高，反之就越低。

(三)执法三要素对执法风险的影响。由于执法水平与执法风险是呈反向关系的，即执法水平越高。执法风险就低；执法水平越低，执法风险就高，所以，控制执法风险就必须提高执法水平。从执法三要素与执法水平的相互关系以及执法水平与执法风险的相互关系中，我们可以明确的理解执法三要素与执法风险的相互关系，即执法三要素的协调性越好，执法风险就越低，执法三要素的差别越大，执法风险产生的可能性就越高。因此，控制执法风险，不能依靠单独提升某一个执法要素的水平，而是要强调执法三要素的共同发展，着眼于协调执法三要素的能动关系。

三、协调执法三要素的关键是构建信任机制

协调执法三要素的能动关系，须从构建执法三要素之间的信任机制着手。

(一)法律与执法对象之间的信任。法律是为了被遵守而制定的。就执法对象而言，只有在充分信任法律的基础上，才会自觉遵守法律。哈罗德・伯尔曼说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法律要想获得执法对象信任，其规范必须是有公义的、有道理的，必须是符合全体人民的利益的。这就要求法律的制定必须与时代的精神、现状相统一，能够与时俱进。比如，在违法行为的认定上，除原则性的问题不需要频繁的修改外，对于一些量化的标准，则必须随着各种环境的变化进行调整，以便与社会的发展相适应。

精神层面的信任必须有行动予以实践，有制度予以保障。笔者认为，增强法律与执法对象之间的互信应从两个方面着手。一是加强法律的宣传和教育。通过加强法制宣传教育，在全社会传播法律知识，弘扬法治精神，倡导法律意识，增强执法对象对法律的理解，扩大法律的认知程度。二是要不断启发和鼓励人民群众增强主人翁责任感，对法制建设的各个环节，积极反映并提出自己的意见，充分行使当家做主的民利。通过不断提高人民群众的民主法制意识，形成法律与人民的互信机制，营造良好的法律文化环境。

(二)法律与执法者之间的信任。在工商行政管理这个范畴内，法律与执法者之间的信任也是存在问题的。首先，法律对执法者的信任度比较低。如在讨论我国《反不正当竞争法》为什么只采用单纯列举式立法。规定了11种不正当竞争行为，而没有给执法机关留下一个兜底条款时，学者谈到“如果允许判断，将导致一种危险：将许多正当行为当成不正当行为进行制裁”，“考虑到我国执法机关的实际水平状况，不能给予这种权力”，可见，“立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任”是存在的。同时，执法者对法律也是不信任的，认为法律规范不具有可操作性，法律对基层实际执法环境不了解等。

克服法律与执法者之间的不信任感，必须加强双方的沟通与交流。在制定法律的过程中，要充分了解和采纳基层执法者的意见，将基层执法过程中一些有创意的好做法上升至制度的层面。执法者也应当克服那种上边走过场、下边敷衍了事，在制定政策时不说话、政策制定好后不执行的恶性循环情况，敢于表达自己的意见，敢于真实反映情况。

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(一）外部因素

1.税收法律制度建设不完善。目前，我国的税收法律体系由多个单行的税收实体法和一部税收程序法构成，由于立法技术、立法水平以及我国特有的经济法制环境造成许多实体法要素不确定，难以准确把握。第一，税收法定主义原则要求，征税行为必须依据法律的规定而执行,但是我国在立法时对某些税种的征税要素规定的过于原则性和简单，由于没有做出具体而明确的规定使得税务机关在税收行政执法过程中自由裁量权过大,征税结果在一定程度依赖于税务人员的主观意思,与税收法定的要义相背离。第二,我国税收立法的层次不高，大部分实体法修改进程滞后于社会经济的快速发展，为此财政部、国家税务总局出台了大量旳税收规范性文件对其进行解释或补充,这就形成了立法层次高、出台时间早的行政法规存在着大量的行政解释，有些严重滞后于经济发展形势的税收法规在执法中更容易产生风险。第三,税收征管法亟待修改，部分过于原则的规定应加以明确，避免在实际操作中产生歧义。现行的税收征管法是2001年审议修订的,部分条款因规定不明确导致实际操作不便,如在对纳税人实行扣押、查封商品、货物或其他财产变价处理中没有规定具体的时间期限,税务机关如对所扣押、查封的商品、货物或其他财产变价处理不及时,其价值下跌可能不足以抵缴税款，由征纳双方谁来负担由此产生的税款缺口成为争议问题，这样税务机关不可避免地要承担执法风险。2.税收计划制定与管理科学性不高。税收计划的制定与既定税收收人目标相联系，又要与现实的经济发展水平相关,其科学性十分重要。但是我国长期以来税收计划都按照基数法的原则来确定,在上年基数上按预计经济增长速度来制定本年计划，在年初时由上级税务机关和当地政府确定，层层下达执行。组织收人本是税收的根本目的,但有的税务机关为圆满完成税收任务，在执法中就出现了“预收”、“空转”、“寅吃卯粮”以及藏富于民等不按法律规定征税的现象，执法风险显而易见。3.信息容量的巨大与不对称。税务机关摄取信息的质量决定税收征管质量的高低,在信息不对称的情况下极易引发潜在的税收执法风险。首先是纳税人与税务机关之间的信息不对称，对纳税人的涉税情况税务机关掌握不足,单纯通过纳税人自行申报的表格、财务报表和相关资料税务机关没有掌握更深层次的信息，对其存在的虚假申报、偷逃税等问题进行查处时则会给税务机关和执法人员带来潜在的执法风险。其次指税务机关与其他职能部门之间信息的不对称,税收征管需要多个相关部门的协作，这涉及到工商、金融、建设、房管、公检法、交通等部门之间以及国地税之间、不同地域税务部门之间的信息共享问题，信息不共享、交流不畅等问题则使税务机关在执法过程中处于被动的局面，执法风险不断增大。4.纳税人的纳税意识不强、税收遵从度低。我国的传统文化是基于人治而非法治，对于税收更多的纳税人长期在苛捐杂税的认识下不愿意主动缴纳,在市场经济的大环境下更是受内在利益的驱动，尽量使自己的税收负担最小化，这样造成整体遵从度不高的现状。有的纳税人甚至在税收缴纳过程中与税务人员进行博弈,在利益和风险两个因素中衡量取舍，当偷税的利益大于所受处罚的风险时，纳税人甘受处罚风险而采取各种手段偷欠税款，有的甚至向税务人员行贿，相互勾结骗税，纳税遵从度不高使得税务部门的执法数量和执法频率增加，相应的执法风险增大。5.外部涉税环境的影响。在当前各地都在努力发展经济的大环境下,部分地方为招商引资、搞活地方经济私自出台各种税收优惠政策，在依法治税与发展地方经济出现矛盾时,部分地方政府为保护部门利益，为利润大户的违法行为说情,有的甚至阻挠税收部门的正当执法,从而引发税收执法风险。此外，税收机关的执法强势地位客观长期存在，税务机关和人员对税收执法风险的压力感知不明显，疏于防范的心理随着社会法制环境的改善和纳税人维权意识的增强，税收执法风险也将增大。

(二）内部因素

1.风险防范意识不强。部分税收执法人员的风险意识比较淡薄,对税收执法风险的关注和考量不够，缺乏深入研究，存在以权代法、以情代法、以言代法，凭感觉、经验、关系执法,执法方式简单，重习惯轻法律、重权力轻责任的随意执法现象，导致征纳双方矛盾激化，严重干扰了正常的税收秩序，恶化了税收执法环境，无法保证税收执法公平、公正、正确，从而埋下风险隐患。2.税务执法人员执法质量不高。随着税收法制理念的深人和税务培训的强化，税务执法人员的法律意识普遍增强，重实体、轻程序的情况也有所改善。但由于税收执法人员自身业务素质的差异,对税法及相关法律的理解也客观存在着一定偏差,制作的税收执法文书不严谨、不规范，税收执法中不按照法定程序执行；同时税收执法人员执法道德水平的不同，也使得有人因法治意识淡漠、,有的人员工作态度不认真，敷衍草率,这也就决定了执法风险的存在是必然的。3.税务机关考核监督机制有待加强。征税是一种公权力，一旦失去监督将会产生腐败，因此各国税务机关都十分重视税收权力的制约与监督。我国税务机关通过“两权监督”和“执法责任制”等制度，明确执法人员的岗位职责,规范执法工作规程，实现规范税收执法行为、防范税收执法风险的目的。但实际执行中工作岗位职责的具体工作程序和标准不明确、不规范,各环节之间缺乏相互制约，以岗定责工作不到位等问题，使得随意执法的现象时有发生，税收管理中的薄弱环节容易引发税收执法风险。对税收执法责任的监督考核也存在考核难以落实、缺乏必要的激励机制、评议考核措施落实不到位等问题,而过错责任追究缺乏力度,税收执法风险给执法人员的压力不足，导致其防范意识不强，防范措施不力。

二、防范税收执法风险的几点建议

(一）建立税收执法风险防范与管理机制

风险管理起源于美国，20世纪50年展成为一门学科,引人风险管理理论来加强对税收执法风险的管理未尝不是一种有益的尝试。税收执法风险管理应遵循风险管理理论的基本原理，建立包括税收执法风险识别、评价和控制和处理等措施的防范与管理机制，以完整的管理理论为基础，以数量分析和信息技术为支撑，以积极、主动的管理提高纳税长效遵从，从而最大限度地降低税收风险。首先是进行风险识别，即对尚未发生的、潜在的和客观的各种风险系统地、连续地进行识别和归类，并分析税收执法风险产生的原因，要认真分析税收执法的全部工作流程，逐个进行调查分析从中发现潜在风险，找出风险发生的因素,分析风险发生后可能带来的后果和损失。其次,着手建立税收执法风险评价模型,深人剖析税务执法过错案例,寻找可能引起税收执法风险的各种因素和表现并按规则量化，找出风险形成的规律并做出标记、风险指标，按风险级别计算分值并进行警示。

(二）完善税收法律制度

贯彻税收法定主义的前提就是“有法可依”,只有较为的完善税收立法，不断提高立法质量,税收执法风险才会不断降低。第一,尽快出台税收领域的“宪法性文件”——《税收基本法》，构建完善的税收法律体系。《税收基本法》应以宪法为指导思想，就税收的基本问题及其法律制度的基本原则、管理体制、税收法律关系中当事人的权利义务等方面予以明确，并对其他各单行税收法律、法规进行统领、指导和制约。第二,提高税法立法层次，确保税收法律的刚性。对现行法规、规章等进行清理,坚持法律优先的原则，根据法律效力的高低不同，废止与现行法律法规相抵触的,或超越职权范围制定的涉税规范性文件;不断提高立法技术，制定较为前瞻的税法文件,减少税收法律变换频率,增强税收立法的严肃性和稳定性。第三，建立统一规范的税收法律解释机制,包括建立税法公告制度，纳税人对税收法律的释疑制度及税收法律法规范本制度，以某种法律形式明确税法的解释机关、解释标准和原则，明确税法的解释权限和解释效力，禁止对税法做扩大解释或类推解释,避免税收执法中的随意性。

(三）建立完善的税收执法监督制约机制

由于主客观因素的存在,在执法中税务人员出现差错也是在所难免，这就需要建立相应的制度降低执法过程中的不确定性，建立监督制约机制来防范税收执法风险发生的有效措施。首先,建立事前监督机制,依据《税收征管法》和《行政处罚法》等规定，建立执法程序及规范性文件审查机制,定期对现行的执法程序及规范性文件进行审查,及时发现执法过程程序衔接、规范性文件冲突、操作性不强等导致的税务管理漏洞,尽早对其进行修正，减少系统风险。其次，结合税收征管改革，按照税收征收、管理、稽查、处罚、复议分离和制约的原则，建立健全税务执法系统的内部管理制度，因地制宜地实行专业化管理，科学分解税收执法权，形成互相制约、互相监督、互相促进的制衡关系，防止越权执法或滥用执法权。第三，切实推行政务公开制度,将纳税人关心的税收热点问题、重大工作措施及时公之于众，对举报案件的查处做到公开、公正，审批事项、审批流程上墙公开，从而提高税收工作的透明度。第四，建立轮岗交流制度，对岗位任职达到一定期限的人员进行异地交流，避免由此产生的心理或者“人情网”。同时税务机关拿出一定资金建立廉政基金，对较长期限内未发生执法责任追究的人员予以鼓励，起到事前激励杜绝风险的作用。

(四)提高执法队伍的专业水平和职业道德标准

税收执法风险的发生具有不确定性,其中最为重要的因素就是税收执法人员的综合素质。税务管理人员整体素质的提高，可以保证税收执法行为的规范，最大限度地减少税收执法的随意性,切实降低并有效化解税收执法风险。税务机关要加强对税务人员的业务培训,全面提高税务人员的法律知识、业务技能、计算机操作技术以及协调能力，同时针对税收管理中易发生违法行为的环节有重点地进行培训。同时，强化税收执法人员的风险意识和责任意识,将防范执法风险与落实执法责任结合起来,通过制度约束其执法行为。大力开展职业道德教育，健全税收执法人员的职业道德标准，引导税务干部树立正确的权力观与价值观,从根源上杜绝、等行为。

(五)加大宣传力度,提高全社会的税收法律意识

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关键词：规范执法；执法；执法风险

中图分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）11-0103-02

近年来，随着监狱各项规章制度的不断完善，规范执法行为等各项教育活动的深入开展，监狱基层民警队伍日趋稳定。同时，国家对监狱基层执法要求越来越严，考核要求也越来越高，监狱人民警察（以下简称监狱民警）对执法的安全意识明显增强，工作上认真履行职责，较好地完成本职工作。从表面上看，监狱的各项工作开展得很顺利，执法工作严格执行，遵守法律法规，看似很好地规避了执法风险点，但是法律法规的不健全以及部分民警的执法意识淡薄等问题，最终还是触碰了执法风险点，对监狱的安全稳定造成了一定的影响。

一、监狱人民警察执法风险的界定

风险是指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合。监狱民警执法风险是指监狱民警在执行刑罚过程中某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合，例如发生人身伤亡、财产损失、执法错误和其他不可预测事件的可能性。监狱民警执法风险与其他风险一样，具有普遍性、客观性、损失性、不确定性和社会性。根据性质不同，风险因素可分为物质风险因素、道德风险因素和心理风险因素三种类型。物质风险因素是客观存在，属于监狱监管安全的硬件设施问题；道德风险因素是主观的，主要取决于民警自身的综合素质；心理风险因素是主观、客观都存在的，由于民警工作的疏忽、过失等原因造成的。

二、监狱人民警察执法风险的影响因素

监狱民警执法风险的不确定因素是复杂的、多方面的，主要可以从主观因素、客观因素方面进行分析，也可以从外在因素、内在因素进行探究。现就外在、内在这两方面因素对监狱民警执法风险进行探讨。

（一）外在因素对民警执法风险的影响

1.监狱领导对民警执法的影响。在监狱的执法过程中，监狱领导的执法安全意识、执法心理素质及执法行为模式对基层民警的执法有着直接的影响。在执法过程中，作为监狱领导应该以身作则，遵纪守法，维护各项制度的严肃性，确保执法的公平、公正、公开。在其影响下，通过仿效、心理暗示等方式，使民警心理形成一种执法安全的标准，使民警在执法过程中真正做到执法安全、执法“零”风险。

2.队伍建设对民警执法风险的影响。除了民警对领导作风的仿效性，民警队伍整体的执法安全意识会直接引导着民警执法安全意识的方向。在不同的执法氛围当中，民警的执法思想也不一样。在好的执法环境里会紧抓监狱民警队伍建设，提高思想认识，始终把思想建设放在首位，正确行使国家赋予的执法权，做到公正执法、为民执法。同时监狱民警之间广泛联系，使监狱民警队伍发展更和谐、更稳定。相反，如果不注重民警队伍思想建设，做不到令行禁止，工作只求过得去，纪律涣散，最终后果将会增加民警执法的风险性。

（二）内在因素对民警执法风险的影响

所谓内在因素，可以理解为民警自身的思想政治水平、执法素质等，高标准的思想政治水平、正确的执法素质会指导民警执法的正确方向。相反，则会给出错误的判断。1.部分监狱民警法治观念淡薄。虽然自改革开放以来，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则确立，到“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心，但作为执行刑罚的监狱人民警察，仍然存在法治观念淡薄的情况。现阶段部分民警法治观念的问题主要是在执法过程中停留在传统的管教方式上，认为罪犯管得牢、不脱逃、不自杀就行，无过就是功；同时，存在严重的经验主义思想，纯粹地追求监管平稳，暗中扶持“牢头狱霸”等不良现象的滋生，以达到“监管平稳”的目的，没有真正达到惩罚和改造罪犯的目的。

2.部分监狱民警专业素质不强。监狱民警犹如教学育人的老师，只不过教育的对象换成了罪犯，这就决定了监狱民警的工作是一项运用多种手段教育改造罪犯的综合性工作。随着我国监狱发展建设的不断健全，在监狱硬件和软件得到提升的同时，提高监狱民警的专业素质成了当务之急。部分监狱民警因文化水平低、执法安全意识低、贪图小利等问题而使监狱工作缺乏实效性、统一性和严肃性，认为管理罪犯就是带带班、点点人数，不出问题就行，对自身没有更高的要求，对工作没有一个良好的定性。

3.部分监狱民警责任心不够。“人：一撇代表的是爱心，一捺代表的是责任心。我们监狱人民警察必须时刻牢记着责任心，充满爱心，才不负人民的期望和祖国的重托。”这是全国监所模范先进个人符益连同志常挂在嘴边的一句话。话虽然很平常，但在当前罪犯结构多元化等新情况下却有着沉甸甸的分量，肩上的责任感在无形地增加。人失去责任心最可怕，什么灾难都会随之而来，监狱民警追究最主要的原因是工作倦怠。总之，不管在怎样的情况下，只要在岗一分钟，就是尽职60秒，守好这“火山口”、“炸药库”，不能满足于“苦劳”，要有“功劳”，要有成就，要有“为官一任，造福一监狱”的大责任意识。

三、监狱人民警察执法风险的原因分析

监狱是国家的刑罚执行机关，监狱的主要活动就是执法。所谓执法风险，问题肯定出现在执法环节或执法过程中，而决定监狱民警执法风险存在的原因是多方面的，包括监狱监管设施、法律法规、执法安全意识等，表现在以下几个方面。

（一）监狱民警执法法律依据不足

监狱法律体系是建立在《宪法》的基础上的，以《中华人民共和国监狱法》为核心，以《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律规定为辅助的法律体系。经过半个多世纪的积累，我国监狱法律体系已基本完善，但这个完善也是相对而言的，进入21世纪以来，我国社会总体飞速发展，但监狱法律的体系明显滞后于社会的发展要求，无法适应当今的社会发展要求。主要表现在：一是《监狱法》等法律法规不完善，在众多法律法规当中，《监狱法》犹如“孤军奋战”，没有较强的实际操作性；二是监狱法律体系没有相应的法律地位，无法形成与公、检、法等同的分工负责、互相配合、相互制约的关系，没有公安机关、法院、检察院行使、执行刑罚的主体地位，影响了在法律体系中的法律效力，没有真正体现司法在国家体系中的地位。

（二）监管设施不完善，物防、技防不到位

进入21世纪以来，押犯数量急剧上升，这对监管设施落后、设备简陋、兴建于20世纪80年代的监狱提出了更高的要求，在不能充分利用物防、技防的前提下，再多的人防、心防也无济于事。主要问题表现在：一是物防方面，监狱大门不符合监狱建设标准，没有真正意义上的AB门，人车没有实现分流，不符合维护监管安全的要求。监狱围墙与生产区、生活区没有实现物理隔离，罪犯存在了解到监狱围墙附近情况的可能性，为罪犯伺机脱逃创造了机会。二是技防方面，生产区、生活区监控覆盖率不高，特别在监控暗角、死角，无法及时了解到监狱内部的情况，无法及时对突况进行处置。没有安装报警装置，发生例如暴狱等应急性突发事件不能及时向监狱应急指挥中心汇报，容易延误最佳处置时期。

（三）监狱管理模式的问题

当前，监狱民警的管理模式基本上实现“混层管理”，就是在监狱警务管理中，对内部不同业务工作线、不同性质岗位、执法类与辅助类岗位等不加区别地参照同一个考评制度执行的管理模式。一是岗位职责不够细化。作为逐步推进专业化建设的监狱民警队伍，在民警准入机制上没有很好地把好关；岗位分工不够明朗化、不够科学，导致岗位职责难以细化。二是绩效考评缺乏针对性。虽然化分有相应的考核细则，但考核相对比较粗，没有依据岗位性质制定详细的分级、分层、分类考评细则制度，如有的监狱单位，虽然推行具有较高的操作性的《民警一日工作流程规范》，只因没有具体的考核细则，工作规范如同一纸空文，不能真正体现它的实效性。三是民警激励措施单一。随着社会的发展进步，当前的激励体制难以满足不同层次的民警需求，加之监狱工作环境的封闭性，长期从事一类事情难以得到监狱的认可，晋升渠道单一，容易滋生“船到桥头自然直”的惰性，安于现状。

四、降低监狱民警执法风险之对策――规范执法

无论是解决监狱执法风险问题还是消除监狱民警执法风险的不确定因素，规范执法的最终归宿都是降低监狱民警执法风险，都将为规范执法做准备。

（一）完善监狱法律法规，有法可依

1994年《监狱法》出台至今，对我国的监狱工作做出了卓越的贡献，有着里程碑的意义，但一部法律的立法不能指望它一劳永逸。监狱法律法规应该紧跟国家发展建设的步伐，特别在教育改造、监管安全、社区矫正等方面还没有专门的立法，应对法律法规不断进行修改和完善，适应监狱执法要求的同时与其他法律法规相衔接，使监狱民警在执法过程中有法可依，从根本上解决民警执法风险的根源。总之，只有不断完善监狱法律法规，使监狱民警执法有法可依，才能为最大限度地减少监狱民警的执法风险提供法律、制度保障。

（二）提高民警整体素质，文明执法

监狱改造人、造就人的根本任务，决定了监狱民警必须文明执法，监狱教育改造的对象是罪犯。在这里，文明和野蛮将会发生激烈的碰撞，民警的执法活动是“制服”野蛮的最有效手段。

在文明执法中，监狱民警的整体素质决定了执法的效果。一是具有较强的政治素养，它是构成民警整体素质的主要内容；二是具有相当的法律知识，要执法懂法和拥有运用法律知识来分析问题、解决问题的意识；三是具有一定的道德修养，树立良好的社会公德和职业道德；四是具有较高的专业知识和技能，专业知识包括法律知识和监狱工作常识，专业技能包括身体素质技能、公文写作技能等等；五是具有一定的工作能力，监狱工作能力是衡量民警综合素质的主要标准之一，包括各种组织协调能力、临场应变能力、语言表达能力等等，让民警在执法过程中对风险有足够的认识。

（三）规范民警执法行为，降低风险

规范执法的具体要求是对监狱民警执法行为进行规范，规范办理建议减刑假释、保外就医、离监探亲以及禁闭等执法环节；规范对罪犯日常考核、行政处罚、罪犯会见等管理环节。整改民警执法中存在的突出问题，目的是为了让民警对法律认真执行，按监狱内部法制机构建立和规范监狱内部的执法工作程序和执法责任制规范运行，促进民警在执法中最有效地降低执法风险。

参考文献:

[1]陈育生.防范和化解监狱人民警察职业风险初探[J].中国司法，2007（12）.

[2]朱泳.监狱执法风险的复合治理研究[J].贵州警官职业学院学报，2010（6）.

[3]葛炳瑶，孟宪军.中国监狱法制建设研究[M].北京：人民法院出版社，2005.

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一、税务稽查执法风险的主要表现形式

检查环节：对纳税人进行税务稽查中，其风险点主要表现在：不按规定向当事人或有关人员出示检查证及检查通知书；违反规定单人进行现场检查；检查人员与当事人有直接利害关系，但不按规定回避；拒绝听取当事人陈述、申辩或不采纳当事人提出成立的事实、理由和证据；利用现场检查项目之便牟取单位和个人私利；参加被检查单位安排的宴请、旅游、高消费娱乐等活动；接受被检查单位和相关人员赠送的纪念品、礼品、礼金、有价证券等；为自身利益进行相关的证据取舍或取证手续不到位；不按规定制作检查、询问笔录；向无关人员泄露现场检查相关信息和被检查单位的商业秘密等。

处罚环节：对被检查单位违法违规行为进行行政处罚是税收执法的重要环节，其风险点主要表现在：实施行政处罚不以法律、行政法规和规章为依据或将规章以下的规范性文件作为行政处罚依据；不遵循依法、公正、公开原则或不遵守法定程序实施行政处罚；处罚违法违规事实不清、证据不确凿充分和定性不准确；滥设处罚种类和超出规定的处罚幅度；滥用从重、从轻和减轻及免予处罚的条款；违反规定委托处罚或对应当予以制止和处罚的违法违规行为不予制止、处罚；利用处罚之便牟取单位和个人私利；未履行处罚告知义务或不按规定程序举行听证；对较重大的违法违规行为不按规定集体讨论决定；重大违法违规行为不经报批程序直接处罚；不按规定制作、送达《行政处罚意见告知书》、《行政处罚决定书》或不将其报单位负责人批准擅自向当事人发出；适用简易程序不当或对构成犯罪的案件不移送司法机关等。

执行环节：执行《行政处罚决定》是税收执法的最后一道关口，其风险点主要表现在：实施行政处罚时不责令当事人改正或限期改正违法违规行为；不按规定处理没收违法所得或自行收缴罚没款；对违法违规行为处罚决定执行后不按规定将所有材料归档保管，造成相关事实、证据等重要资料遗失等。

二、税务稽查执法风险产生的原因

税务稽查执法风险的产生，究其原因，可归结为主观原因和客观原因两个方面。

从主观方面讲，其原因主要有四种类型：一是滥用权力型。稽查人员在行使检查权时，明知不符合执法规范及其造成的严重后果，但没有审慎使用其权力，从而导致执法风险。譬如，《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现以及其他依法从轻或者减轻行政处罚的情形之一的，应依法从轻或减轻行政处罚。但稽查人员不分青红皂白，一意孤行，滥用从重处罚条款，导致被执行机构提讼。二是放弃权力型。稽查人员在非现场检查过程中，明知、发现被检查机构有问题或有违法违规行为，但不查处或不认真查处或不进行检查提示，没有依法使用其权力，这种不作为行为直接导致执法风险发生。三是误用权力型。稽查人员在行使检查权时，由于对执法规范>文秘站:

就客观方面而言，一是由于经济的发展，企业经营方式、经营范围日趋复杂，偷漏税行为更加隐蔽和多样，稽查人员不能适应其新变化和发现新问题，从而导致稽查执法风险；二是检查技术、处罚手段和强有力的强制性规范缺乏，且存在有关法律法规不适用和法规制度不健全等问题，给稽查执法工作带来一定的政策性风险；三是稽查人员的业务素质和执法水平参差不齐，部分稽查人员未经过正规和系统的培训，对税收政策法规和企业的经营状况掌握甚少，从而存在潜在的执法风险；四是监督机制不健全。目前，稽查部门内部虽然实行了“选案、检查、审理、执行”工作四分离，但大都流于形式，缺乏具有威慑力的事后执法检查监督机制，稽查执法风险不能得到及时、有效控制。

三、防范税务稽查执法风险的思路

1、着力构建教育培训机制。税务稽查工作中风险的客观存在性决定了必须加强对稽查人员的教育和培训。通过教育、培训等手段，实现防范执法风险、提升执法水平、提高执法效率和维护税收秩序这四大目标。

一是加强思想道德教育。通过思想道德教育，帮助稽查人员形成规范执法的自律意识，树立行使执法权利的使命感和神圣感。通过思想道德教育，逐步让廉洁奉公、坚持原则、敢于碰硬、严肃执法成为税务稽查人员自觉的行动准则，自觉防范执法风险。

二是强化业务培训。由于税务稽查工作的特殊性，税务稽查人员不仅需要较为全面的税收法律、会计等相关知识，还需要对涉税违法违规行为有很强的敏感性。因此，对稽查人员培训应坚持多样化和长期性，确保人员素质的不断提高。

2、构建激励机制。激发稽查人员主动挖掘自身潜能，自我历炼成才。激励机制包括政治激励，即引导激发稽查人员积极参加组织活动，增强主人翁意识和归属感、

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一、确定税收执法和廉政风险点，提出制定规范个案批复工作建议

工作实践中我们发现，现实税收业务工作中，包括____机关在内，各级税务机关还存在着大量的、以特定纳税人为对象的税收个案批复业务。从依法行政的角度讲，税收个案批复的形式，与建立法治化政府、建设公平竞争的社会主义市场经济的要求不相符合，从发展趋势来看，应逐步减少直至取消。但是，在当前我国经济社会正处于转型时期，经济结构调整和产业升级任务艰巨，____还需要对某些行业或企业在政策上给予适当倾斜和支持的情况下，在处理一些具体涉税问题时，还需要税务机关给予特殊的政策支持。从这个意义上讲，个案批复还有其存在一定的合理性。

在监督工作中我们发现，在办理个案批复工作中，存在着一些不容忽视的问题。一是个案批复数量过多，存在应当制定规范性文件未及时制定、已有明确规定仍予以批复甚至批复与现有规定不尽相符等不规范的情况；二是批复主体不清，一些批复不是以税务机关而是以税务机关的主办业务部门名义做出（即内部机构发文）；三是批复办理程序缺乏制约、不公开，基本上是在主办机构内部封闭运行，自由裁量权过大，存在由部门或部门内部处室甚至少数人说了算的现象。由于以上原因，致使在个案批复工作中出现了一些问题，甚至发生较为严重的违法违纪问题，造成严重的影响和后果，如20__年____就发现和查处了____所得税司副处长游某擅自为企业制作假公文进行个案批复的违法犯罪案件，游某被开除公职并被追究刑事责任。由于个案批复工作的不规范，权力缺乏制约，使这类工作中还存在着较大的执法风险和廉政风险。

针对上述问题，结合____机关推进内控机制建设的工作要求，我们向____领导提出了制定税收业务个案批复工作规程的建议，得到____领导的重视，局长、解学智副局长、冯惠敏纪检组长相继做出批示，要求加强调研，认真落实。根据____领导的指示，由监察局、法规司牵头，组织货物劳务税司、所得税司等业务部门，在充分调研的基础上，制定了《税收个案批复工作规程》下发全国税务系统执行。

二、科学设定程序，规范权力运行

《规程》从概念、制度衔接、批复方式、办理原则、办理流程、工作时限、责任追究等方面对税务部门个案批复工作进行了规范，集中解决了多头管理、程序混乱以及过程结果不公开等突出问题，堵塞了制度漏洞。要求税务部门办理税收个案批复，应当符合法律规定，注重内部分工制约，坚持公开、公平、公正、统一的原则。实现了以下几个转变：

一是实现了申请理由的含糊向明确转变。

就规范的内容来说，凡是税务机关针对特定税务行政相对人的特定事项就如何适用税收法律、法规、规章或税收规范性文件所做的批复，均被纳入了《规程》的规制范围；而税收法律、法规、规章规定的对税务行政相对人普遍适用的审批事项，则不在此列。这就从制度上明确了提出个案批复的理由条件，避免了纳税人不是因为政策规定不明确、而是为了少缴或不缴税款考虑人情因素提出申请情况的发生。

二是实现了由少数部门说了算向多部门协作制衡转变。

《规程》特别采取了将事实调查的责任主体与个案批复主体分开的程序设计，这是加强监督制约的重要举措。具体来讲，由税务行政相对人的主管税务机关行使调查权，并对调查的事实负责。个案批复机关则不承担对事实进行调查的责任。主管税务机关一般位于事件发生地，相对来说更了解纳税人的情况，由其来行使调查权，可以节约取证时间，有利于尽快查清事实。如果批复机关认为事实没有调查清楚的，可以按照《规程》的规定补充调查核实。

为杜绝个案批复由主办业务部门自行以税务机关或本部门的名义直接做出，缺乏必要制约的状况，《规程》明确规定下级税务机关不得执行以上级税务机关内设机构名义做出的税收个案批复。同时，《规程》从分工制约的原则出发，规定有权做出批复的税务机关做出个案批复，应当经过办公厅（室）登记分发、主办业务部门草拟批复文本、督查内审部门以及其他相关业务部门会签、政策法规部门合法性审查、办公厅（室）核稿、局领导签发等程序。做出的个案批复，还应当抄送监察部门并报送上级税务机关督查内审部门备案。多部门参与到个案批复工作中，各司其职的制度设计，有利于加强监督制约、增加透明度，从而体现公开、公平、公正的法律原则。

三是实现了由部门内部操作向公开阳光操作转变。

《规程》规定，除涉及____秘密外，税收个案批复应当自做出之日起30日内，由批复机关的办公厅（室）在本级政府公报、税务机关公报、本辖区范围内公开发行的报纸或本级政府网站、本税务机关网站上公布。不具备上述规定公布条件的税务机关，应当自税收个案批复做出之日起5个工作日内，在办税服务场所或公共场所通过公告栏等形式，公布其做出的税收个案批复。对个案批复进行公示，体现了政务公开的原则，有利于接受社会监督，使具 有相同情形的纳税人也能享受同样的税收待遇，有利于市场经济公开、公平、法制原则的实现，而最主要的，是可以通过公开，更好地增强税务人员的自律意识，促使其正确行使权力、履行职责，真正做到依法行政。

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一、税收执法风险的类型分析

税收执法风险的存在与税收执法过程是否规范密不可分，根据其表现形式，我们可以将税收执法风险分为以下三类：

(一)税收管理作为类风险

?是指在税收管理过程中由于执法主体在执行法律法规规章和其他规范性文件所赋予的职责职能中应作为而未作为、未完全作为或作为了未赋予的职责职能范围以及作为不当的管理事务而形成的影响和后果。其主要表现在基础管理工作不到位，未依法保障或侵犯了行政管理相对人合法权益的行为。未完全执行征管工作流程、税务登记不准确、纳税人性质认定错误、一般纳税人资格和增值税专用发票领用审核不严、减免税概念划分错误、“双定户”定额程序不全、政务公开不及时、税收政策宣传不到位、税款征收方式不统一、税率执行错误、一般纳税人进项抵扣审核不严、日常纳税辅导不细致造成纳税漏洞、纳税人只需履行备案手续的纳入了行政审批程序等行为都是其具体体现。

(二)税务行政诉讼类风险

是指税务执法主体因实施税务 三是《征管法》潜伏执法风险。《征管法》规定税务执法主体违反法律应承担责任的条款达12条。譬如，《征管法》第八十二条规定，“不征少征税款”属渎职行为，轻者给予行政处分，重者追究刑事责任。虽然立意很好，但后患无穷。“玩忽职守”与“工作疏忽”有时很难界定，任何导致税收流失的行为，都有可能被追究责任，执法风险可想而知。

四是政策制定不科学。各级税务机关为了更好地落实好上级文件精神，往往都会结合本地实际制定更加详细、更加具体的操作办法和规定。这些办法和规定虽然对提高税收征管质量起到一定的作用，但却忽视了对本系统人员的法律保护，一旦出了问题，也为司法机关追究税务人员的责任提供了依据。如目前大力推行的纳税评估方式，既没有明确的法律定位，又缺乏规范的操作规程，就是国家税务总局临时制定的《纳税评估管理办法》，其操作性也不是很强。各基层单位在实际操作中方式各不相同，管理不像管理，稽查不像稽查，隐患较大。像纳税评估税款的定性及入库问题，在当前使用的“综合征管软件v2.0”中就没有这一模块，如果按“查补税款”入库，就变成了稽查模式;如果按一般申报入库，又变成了征管模式。有些税务机关为了取得纳税人的配合，向纳税人宣传纳税评估是税务机关开展的一项优化服务措施，在纳税评估中发现的偷税行为也不转交稽查处理。目前检察机关已对国税系统的纳税评估给予了高度的重视，如果我们不能有效解决纳税评估在政策适用上的问题，将会带来严重的执法风险。

(二)税务部门自身因素引发执法风险

目前，有相当一部分税收执法人员，对依法治税缺乏全面深入的理解，思维方式落后于时代要求，法律意识跟不上形势的发展，认为依法治税就是针对纳税人而言，而忽略了自身的法律意识的提高，直接引发税收执法风险，主要表现在：一是税收执法人员业务不熟，违反法定程序。部分税务执法人员不思进取，得过且过，不深入学习和钻研税收业务，不懂装懂，凭感觉、凭经验执法而造成执法错误。二是税收执法人员对税法及相关法律的理解有偏差，执法质量不高。如制作税务执法文书不严谨、不规范，使用文书或引用法律条文错误，能够引用高阶位的法律法规却引用低阶位的规章、规范性文件，执法中不注意收集证据或收集的证据证明力不强等，给司法机关追究留以口实。三是侥幸心理导致风险。许多税务人员明知程序不到位、操作不合法，仍我行我素，不加纠正，以为以前都没事，别人都没事，自己也不会有事。最典型的就是在进行纳税检查或送达税务文书时，因熟人熟脸而不出示税务检查证明或一人前往等。四是税务人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊带来的风险。如不征或少征税款，徇私出售发票，虚假抵扣税款、出口退税，得了好处不移送达到刑事标准的稽查案件等。

(三)外部环境存在风险诱因

一是形势发展增加执法风险。生产经营方式日新月异，日益复杂化，纳税人偷逃税形式多样、手段翻新、日趋隐蔽化，这些都增加了税务部门税源监控、税务检查的难度，增大了执法风险。二是外界对税务工作的熟悉度和关注度增强考验着执法水平。随着社会政治、经济的发展和社会法制的完善，广大纳税人的维权意识增强，越来越注重用法律维护自己的权益，税务人员任何损害纳税人正当权益的执法行为都可能引发行政诉讼，而且败诉率极高。同时，各级党委政府对税收工作的要求越来越高，检察机关和纪检检察部门对税务行业的熟悉程度、关注程度也越来越高，从近年来检察部门查办的涉税案件中就可以看出。税收工作任务重、责任大、矛盾多，成为一个高风险职业。三是地方政府行为增加执法风险。一些地方政府为促进当地经济发展，加大招商引资力度，替纳税人说情，致使税收政策难以执行到位，执法风险却由税务部门独自承担。

三、规避和防范税务执法风险的建议

(一)完善税法体系，规避政策风险

税法纰漏产生的风险是最大的风险。因此，完善税法体系，修正税法纰漏，是规避风险的治本之策。一要提高税法层次。根据税收法定原则，税法主体的权利义务及税法的构成要素等必须且只能由代表民意的国家立法机关以法律明确规定，行政法规只是在法律的约束下对法律规定的事项进行补充、细化和说明。考察世界各国的税收立法状况，大多数国家也都是以税收法律为主、税收行政法规为辅。而我国除了企业所得税和个人所得税是由税收法律调整的，其他税种都是由国务院的暂行条例调整的，在构成税法体系的形式结构方面，占主体地位的还不是税收法律，而是税收行政法规。因此，建议将《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》等其他税种的暂行条例修订升级，上升为法律，提高法律效力，减少执法风险系数。二要修订现行法律法规，从根本上降低执法风险。如《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》都是国务院1993年制定的，迄今已近15年，为适应税收形势的变化，财政部和税务总局制定了很多补充性的规范性文件，如与增值税有关的减免税规定、消费税税目和税率的调整等，应把这些内容直接加进暂行条例里，逐步完善。

再如，《征管法》在对偷税处理时规定0.5倍以上5倍以下罚款，使得税务机关在处罚时自由裁量权太大，一定范围内会对税收执法的合理性、公正性造成影响，应适当修改。三要规范税收规范性文件。税收规范性文件是指导具体工作、解决具体问题的直接依据，直接影响执法结果，制约执法效果。规范税收规范性文件是规避执法风险的需要，具体要求为：制发宜慎重，切忌过多过滥，税务机关制定各类操作规程、办法，须经法规部门审查，并深入基层搞好调研、研讨，对其可行性、科学性全面论证，防止出台与法律相悖、与政策相左的文件;表述宜严谨、周密、清楚，力戒模棱两可、含糊不清、产生歧义;政策宜稳定，切忌朝令夕改，前后矛盾，文件打架，让人无所适从;清理要及时，对过时、失效文件及时清理，公布废除，避免基层错把“鸡毛”当令箭，导致执法失当的风险。

(二)强化风险意识，化解现实风险

要想打造平安国税，当好平安税收执法者，首先要有风险意识。一要增强法制观念。与检察院、法院等部门联系，为税务干部长期开设“法律课堂”，结合开展预防职务犯罪警示教育，引导税收执法人员清醒认识新形势下的税收执法环境，知法、懂法，克服执法行为中的侥幸和麻痹心理，做到警钟长鸣，防微杜渐。二要端正执法观念。要在税收管理理念、税收服务意识、税收征收习惯、税收道德观念等方面与时俱进，提高对事务的判断力，提升处事经验;改变习惯的、传统的工作思维和征收方式，屏蔽求简单而忽略程序，求快捷而忽略方式的现象，避免和减少执法过程中的拖拉和随意性，尽可能不给执法风险留余地。三要搞好风险预测。研究和探讨税务人员涉税犯罪规律，定期结合岗位实际自查执法风险点，提高防范针对性;定期不定期召开税收工作评议会，邀请纳税人代表、特邀监察员等对税收工作“把脉问诊”，对问题做到及早发现，及时纠正，防患未然。

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一）执法效能不高体制调整改革后，全省工商系统案件数、罚没款数均呈明显下降态势。从全省情况看，全系统年、年、年一季度查办案件总数分别为件、件、件，罚没款数分别为、、亿元；从市级局情况看，宝鸡、榆林等经济相对发达地区影响相对较小，关中绝大部分地区和陕南经济欠发达地区影响相对较大，其中渭南市工商系统办案数和罚没款数分别下滑和，安康市下滑和从县级局情况看，整体处于下滑趋势，以延安为例，幅度最大的黄陵、吴旗县罚没款数分别下滑和，全市平均下滑幅度为。总体来看，全省工商系统办案工作滑坡较大，其原因：一是体制变化后，部分县级局取消了罚没款建议指标，办案工作没有考核压力；二是职能划转后，工商部门不再办理涉及流通环节食品安全的案件，流失了部分办案工作领域；三是工商登记制度改革，市场准人门槛降低，使得注册登记方面的案件数量大幅下降。

二）执法风险增大工商行政管理改革对工商行政执法透明度、规范度和公信力提出新要求，同时随着社会主义法制化进程的加速推进，公民的法律意识明显增强，社会各界对工商行政执法的关注程度不断提高，因行政不作为、行政许可等具体行政行为弓丨起的复议诉讼案件明显增多，工商行政执法风险呈增大趋势。从近两年受理行政复议诉讼案件的情况看，弓丨起复议诉讼的行政行为类型主要集中在行政不作为、登记许可和信息公开这三个方面。年度全省工商系统共办理行政复议、应诉案件件，被驳回件、撤销件、确认违法件，其中行政不作为案件件，登记许可案件件，信息公开类案件件。年一季度全省工商系统共办理行政复议、应诉案件件，被驳回件、撤销件、确认违法件，其中行政不作为案件件，登记许可案件件，信息公开类案件件。行政不作为、登记许可和信息公开这三类案件的增加，外因在于行政相对人——特别是职业举报人法律意识的增强，内因在于执法人员思想素质、业务素质不高，内外因素都增加了工商行政执法风险。

三）执法面临新环境实行分级管理后，工商行政执法不同程度地受到社会环境影响，导致基层工商干部存在着“不敢为”、“不愿为”、“不能为”思想，一定程度上影响了工商部门职责履行。非本职性工作任务干扰行政执法。管理体制调整后，一些地方工商部门除了履行市场监管和行政执法等本职工作外，还承担了一些非职责职能内的工作任务。市容整治、招商引资、卫生创建、社会治安综合治理、扶贫包村、新农村建设等工作也成为县级工商局的工作任务，使得原本有限的执法力量难以集中到市场监管和执法办案上来，更无时间和精力进行行政执法工作分析研究。发展与执法的矛盾比较突出。有的地方政府从保护本地区经济利益出发，把服务发展与监管执法对立起来，认为服务就是放宽政策、降低门槛，就是要少检查、少罚款。有的领导认为我们对企业的例行检查，对违法企业依法实施的行政处罚，影响投资人的积极性，影响投资环境。一些地方党委政府对行政执法的态度模糊，支持的力度不够，一定程度上影响了行政执法。行政干预妨碍行政执法。一些地方政府出于追求或政绩的考虑，要求工商部门突破、放宽法律政策限制，对一些严重违法违规的市场主体实行变通处理；有的地方政府要求工商部门超越权限提供服务，承诺“首次不罚”、“先上车、后买票”等，以权代法、以言代法的现象比较突出，一定程度上影响了法律的严肃性。

四）工商职能发挥不到位执法力度不大。执法领域不宽，案件类型单一，基层执法办案仍局限于对传统集贸市场、个体案件、无照经营等违法行为的查处，对生产资料市场、生产要素市场、新兴网络市场等领域的监管不到位，商业贿赂、制假售假、违法广告、商业欺诈、公用企业不正当竞争、侵犯消费者权益等一些严重违法案件得不到及时立案查处。执法资源分散。目前，工商机关仍按照个体、企业、商标、广告、合同、市场、公平交易等条线实施分头监管、分散办案。随着工商体制调整改革的不断深人，现行执法模式难以适应跨区域、跨业务的精细化监管要求，一定程度上限制了工商机关查办大案要案的空间。执法力量薄弱。基层执法人员素质参差不齐，人员老化、短缺，断代的现象比较严重；基层监管对象点多、面广、线长，监管执法任务繁重；基层执法人员缺乏高质量的培训，学习培训机会少，视野不宽，执法办案仍习惯于低端领域的案件查处，对查办高端领域违法案件经验不足。

二、加强工商行政执法工作的几点建议

一）坚持依法行政依法行政是对行政执法机关的基本要求。面对工商行政管理改革新形势、新任务、新要求，要强化“抓好依法行政工作是本职、不抓是失职、抓不好是不称职”的理念，坚持依法行政生命线地位不动摇，树立法律授权意识，做到“法无明文规定不得为”；要增强公共权力意识，法律赋予的公共权力必须行使，不能放弃，否则就是失职不作为，法无授权的，行政机关不得为之，否则就是越权、乱作为；要加强执法监督，强化执法责任，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，促进依法行政、阳光行政。

二）明确执法依据加大立法立规和制度建设力度，为全面深化改革提供制度保障。一是继续推动《广告法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《电子商务法》等法律的修改工作，为工商行政执法提供有力依据。二是及时清理公布法律法规，明确现行有效的法律法规和规范性文件。三是抓好《企业信息公示暂行条例》及总局五部配套规章的学习宣传培训，使工商执法人员人人学习《条例》、人人弄懂《条例》、人人善用《条例》。

三）提高队伍素质工商行政管理改革发展需要高素质的执法队伍作支撑。一是抓好执法人员法律知识和业务知识培训，提格执法、规范执法的能力和水平，定期对行政执法人员进行岗位职责纪律教育，培养严格履行法定职责的自觉性，树立廉洁奉公、秉公执法的品质与作风。二是配强执法队伍，把那些敬业精神强、思想好、素质高、业务精、善于学的同志作为好钢用在刀刃上。三是培养执法人员爱岗敬业精神，这是一个精神状态问题，没有对工商事业的追求和热爱，没有好的精神状态，就不可能有较髙的工作质量和工作效率。

四）规范执法行为一是规范行政许可行为。认真落实《行政许可法》、《企业信息公示暂行条例》，优化登记注册程序，降低市场主体准入门槛，挤压权力寻租空间；按照“谁许可、谁监管、谁负责”的原则，落实行政许可责任，有效防范和纠正以许可权力趋利、谋利的违法行为。二是规范行政处罚行为。认真执行《行政处罚法》和《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》，规范行使自由裁量权，杜绝滥用行政裁量权行为；规范行政处罚信息公示，提高执法透明度和公信力。三是规范监督检查行为。依法履行监督检查职责，做到依法、严格、规范、文明督查，不越位、不缺位、不错位；改革市场巡查制，实行“随机抽查、一巡多查、职能涵盖”的市场督查模式。

五）强化执法办案一是开展执法改革试点。整合执法办案力量，充分发挥经检机构査办案件主力军作用，推行“一支队伍办案”模式。“一支队伍办案”对于提高执法办案效率，规范办案的裁量权，有效克服多头办案的随意性，解决指挥紊乱、唯利争案、相互推诿的问题具有重要作用。二是建立健全执法办案激励机制。完善执法办案奖励机制和重大违法经营行为举报奖励办法，对办案突出集体给予经费补贴，对办案有功人员给予奖励。三是开展“亮剑”行动。每年就某个重点领域组织开展专项清查整治，全省统一行动，查处一些有影响力、有代表性的案件，总结办案经验，为各级工商机关执法办案工作做好示范。

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近年来社会经济的发展和全球经济一体化进程的加剧，航运业不断发展壮大，这就导致航线拥挤，水上交通事故频发。与此同时，我国法治进程的不断加快和依法行政工作的不断推进，国家对行政机关执法行为的管理和监控不断加强，行政相对人保护自己合法权益的意识日益强化，社会舆论监督的力度也在逐渐加大，因此行政机关因执法不当而需要承担的责任风险也在不断增大。根据《海上交通安全法》第九条规定，中华人民共和国港务监督机构，是对沿海水域的交通安全实施统一监督管理的主管机关。海事管理机构作为水上交通事故调处的主管机关，必须增强执法责任风险防范意识，提高自身的风险应对能力。

?荩水上交通事故调处及执法责任风险的涵义

水上交通事故调处是水上交通事故调查处理的简称，包括事故调查和处理两个环节。水上交通事故调查是为查明水上交通事故发生的原因、经过、造成损害的程度、范围，确定事故的性质和判明事故当事人的责任，而依法进行的一系列活动。水上交通事故处理是指海事管理机构在水上交通事故调查的基础上，提出加强安全管理的措施或建议、处罚违法人员、公布调查结果，以及对因水上交通事故引起的民事纠纷进行调解的一系列活动。

“风险”一词的基本含义是未来结果的不确定性或损失，即遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。水上交通事故调处执法责任风险是指海事管理机构及海事执法人员在事故调处过程中未按照或未完全按照法律、行政法规、规章的要求履行职责，因此损害事故当事人的利益或造成不良社会影响，或履行法定职责过程中存在一定缺陷，导致事故处理结果未达到应然状态而依法承担相应责任的可能性。

?荩水上交通事故调处各环节执法责任风险分析

1、搜集事故证据阶段

对于水上交通事故调处来说，证据的搜集是关键。这个过程包括了现场勘查、物证搜集、当事人询问等方面，在这个过程中尤其要注意调查取证的合法性。一旦取证程序不合法、证据保存不规范，就会造成取得的证据缺乏客观性、合法性和权威性，证据效力低下，易被相对人驳倒的后果。

海事调查官的航海业务知识和英语水平能否胜任海事调查将直接决定《水上交通事故报告书》的质量。如果一个海事调查官连调查所需的航海专业知识都不懂，那更谈不上调查取证了。另外，在涉及外国籍船舶的事故调查中，对海事调查官英语水平也提出更高的要求。这些都将决定形成的《水上交通事故报告书》能否为当事各方所接受，是否具有权威性。

执法手段的限制也会导致执法责任风险的存在。水上交通事故一般发生在海上，受客观环境、取证手段、当事人故意毁灭对自己不利的证据等条件的限制，取证难度较大。这会导致一些事故发生的重要证据无法搜集，《水上交通事故报告书》所依赖的证据效力不强。

2、分析事故原因阶段

造成水上交通事故的原因有很多，有直接原因，也有间接原因；有人为原因，也有环境原因；有航运公司管理的原因，也有船员自身的原因。事故原因的复杂性要求海事调查人员在分析事故的时候必须具备综合的业务知识，对事故原因的分析要全面深刻，而这也不得不受海事调查官业务能力的制约。任何一个事故调处，如果对原因分析得不够客观全面，都可能导致事故原因分析错误、《水上交通事故报告书》缺乏被当事人接受的可能性等后果。

3、判明事故责任阶段

在查明事故原因的基础上，应当确认当事方对事故应负的责任。若原因不明、责任不清就实施行政处罚，则有可能引起行政复议或诉讼。但在现实中，责任认定的尺度难以把握。目前并没有划分主次责任和判定过失轻重的法律依据和统一标准，而是凭各方过失数量的简单加减和海事调查官的主观判断。对于同一事故，责任的判定结果具有明显的不确定性，是对当事人最大的不公平。《海上交通事故调查处理条例》第十六条规定《海上交通事故调查报告书》应写明“当事人各方的责任及依据”，而没有严格地区分判明“责任”是“行政责任”还是“民事责任”。所以在判明责任时，易出现“行政责任”与“民事责任”不分现象。

4、出具《水上交通事故调查报告书》阶段

目前在实践中，海事法院审理海事案件的时候十分重视海事管理机构出具的《水上交通事故报告书》的证据作用，除非有有力证据可以证明事故报告书的内容不正确，否则其将成为法院判决所依靠的主要证据。然而究其性质而言，《水上交通事故报告书》到底是一种具体行政行为的产物还是仅仅是一种技术调查报告却难有定论，而这恰恰决定了事故当事方是否可以对其提出行政复议或行政诉讼的依据。如果事故报告书是具体行政行为的产物，那么事故当事方就可以向上级海事管理机构申请行政复议，对行政复议的结果不满意的还可以提起行政诉讼。如将其定性为是一种技术调查报告，那么当事方则不能对其提出行政复议或行政诉讼。因此，明确这一点，将对降低海事执法人员责任风险意义重大。

?荩规范水上交通事故调处，防范执法责任风险

要加强海事调查官队伍的建设。提高海事调查官的业务素质是加强水上交通事故调处工作，降低执法风险的前提和保证。一是要加强对航海专业知识的掌握与更新，并通过有针对性的船上实践，提高对现代化事故调处设备的运用能力。二是要加强对专业英语的学习，提升英语沟通能力，提高涉外事故调查的效率和水平。

《水上交通事故报告书》的格式应与国际接轨。《海上交通安全法》和《内河交通安全管理条例》规定我国“水上交通事故报告书”的编写应包括7方面的内容，但没有包括“加强安全管理的建议或措施”，相反第6点包括了“对当事各方的责任认定及依据”，这不符合IMO对报告的编写要求。责任认定书应从《水上交通事故报告书》分离出来，由其它执法部门来编写。另外，事故报告书也不应该判明当事各方的责任。《水上交通事故报告书》作为海事管理机构对违反水上交通安全法律法规的当事人进行行政处罚的依据无可厚非，但其不能成为民事责任和刑事责任的处罚依据。

建议完善水上交通事故调处机制及程序。一是在责任认定原则中，确定行政强制规章的法律地位，以此作为责任认定的首要原则，避免不同的海事调查官对同一水上交通事故得出不同的结论。二是完善海事调查处理程序，程序的制定要符合建立质量体系的要求，要按照质量管理的要求规范事故调处行为。三是事故调处要逐步淡出调解，转向注重调查，通过事故调查做好事故预防，明确事故调查的根本目的在于从事故中吸取教训。

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2003年以来，相继发生了非典、人禽流感、甲流、手足口病等传染病爆发疫情，公共卫生问题受到各级政府和全社会的高度重视和关注，社会各界对传染病防治工作有了新的正确认识，国务院和卫生部相继颁布政府令，出台《突发公共卫生事件应急条例》、《传染病防治法》（修订）、《传染病信息报告管理规范》等一系列针对突发公共卫生事件和传染病防治的法律、法规。特别是 2004年修订实施的 《中华人民共和国传染病防治法》( 以下简称 《传染病防法 》 ) , 以法律的形式提出了加强传染病预防控制、医疗救治和监督执法体系建设, 明确了政府卫生行政部门在传染病防治工作中的法定监督职责、内 容和 程序[1]。 2010年九月，卫生部印发了《传染病防治日常卫生监督工作规范》，进一步规范了传染病防治卫生监督工作。但在实际工作中,由于传染病监督中配套使用的法律法规可操作性不强、监管对象不重视、执法人员能力素质等原因，致使传染病监督执法过程中存在诸多的无奈和尴尬。执法相对人即使没有真正落实防控传染病的各项措施, 也得不到相应的处罚, 从而造成了传染病传播流行的隐患，本文从传染病监督执法过程中可能存在的风险隐患及防范对策进行分析。

1 传染病防治日常卫生监督工作内容

传染病防治日常卫生监督监管对象主要涉及医疗机构、疾病预防控制机构、学校及托幼机构、消毒产品生产经营单位，监督工作内容主要有[2]：

1.1制订本行政区域内传染病防治卫生监督工作计划，明确卫生监督的项目、重点内容及环节，并组织落实；

1.2组织开展本行政区域内传染病疫情报告的卫生监督；

1.3组织开展本行政区域内传染病疫情控制措施的卫生监督；

1.4组织开展本行政区域内消毒隔离制度执行情况的卫生监督；

1.5组织开展本行政区域内医疗废物处置情况的卫生监督；

1.6组织开展本行政区域内疾病预防控制机构菌（毒）种管理情况的卫生监督；

1.7组织开展本行政区域内传染病防治违法案件的查处；

1.8承担上级部门指定或交办的传染病防治卫生监督任务。

2 传染病监督执法过程中可能存在的风险隐患

2.1传染病监督执法队伍业务素质有待提高

随着传染病防治工作逐步走上法制化、规范化道路，传染病监督工作面广，专业性强，要求监督员要既要熟悉传染病防控、消毒隔离、医院感染控制技术，又要了解传染病防治的法律、法规及卫生监督程序。

当前基层卫生监督机构工作量大，人员少，专业人员流到性大，普遍缺乏全面系统的专业培训，监督员的业务水平参差不齐，这些严重制约了传染病监督工作的开展。

2.2学校及托幼机构传染病监督存在的风险隐患

2.2.1传染病防控工作制度不健全

深圳是个外来人口较多的城市，同时民办学校占的比例较大，例如深圳市坪山新区辖区共有学校24所，托幼机构26所；其中民办学校12所，占学校总数的50 %，民营托幼机构24所，占总数的92 %。通过近几年我们对学校的监督检查发现，多数民办学校、托幼机构未建立健全的传染病防控工作制度，未制订传染病防控工作预案、方案，校领导对传染病防控不够重视。

2.2.2学校传染病防控措施落实不到位

学校是个特殊的环境，人群高度集中，学生从千家万户来，又分散到千家万户，相互传播的机会非常多，极易造成传染病的爆发流行。近几年来，坪山辖区发生的传染病爆发疫情主要集中在学校及托幼机构，这一现象提示抓好学校及托幼机构传染病防控是当前传染病防控的重点。2006年卫生部下发的《学校和托幼机构传染病疫情报告工作规范》（试行），明确了教育、卫生行政部门的相关职责，指导学校和托幼机构具体落实传染病防控措施。通过监督检查发现，由于学校卫生保健人员流动大、经费不足、制度不健全等原因影响，学校和托幼机构落实晨检、因病缺课追踪、传染病早期发现及隔离、疫情报告、消毒、健康教育等防控措施不到位，使得传染病散发病例由于未得到及时有效的处置，从而容易发展成为一次传染病的爆发流行事件。

2.2.3学校传染病监督缺乏相应可操作性强的法律法规

现阶段规范学校及托幼机构传染病防控工作多由上级有关部门的文件、通知形式下达，缺乏相应配套的法律、法规。《传染病防治法》及其配套的多数法规对违法行为的处理规定是警告、责令改正、通报批评及对有关责任人的行政处分，这些行政处罚措施对民办学校、托幼机构缺乏约束力，且操作性不强。在实际监督工作中发现部分民办学校及托幼机构对传染病防控工作中存在的问题不及时改正，而卫生监督部门却无法进行强有力的处罚，从而影响了卫生监督在社会的公信力和执行力。

2.2.4《消毒管理办法》缺乏对学校、托幼机构消毒管理工作规范的条款

《消毒管理办法》第二条明确指出，消毒管理办法适用于医疗卫生机构、消毒服务机构及从事消毒产品生产、经营活动的单位和个人。第十一条虽然有规定托幼机构应当健全和执行消毒管理制度，对室内空气、餐（饮）具、毛巾、玩具和其他幼儿活动的场所及接触的物品定期进行消毒[3]，但罚则却没有规定对违法行为如何进行处罚。

这样造成了我们在对学校、托幼机构消毒管理工作进行监督时无合适的处罚法律法规，例如在检查中发现以下违法行为：学校、托幼机构未开展相应的场所及物品消毒；疾控部门对托幼机构进行消毒效果监测时发现监测项目不合格；学校、托幼机构在购买消毒产品时未索取厂家卫生许可证及产品批件等，一般只能要求进行整改，无法进行行政处罚。

2.3医疗卫生机构传染病监督存在的风险隐患

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健全和稳定的法律制度是风险投资得以顺利发展的重要保证。而在对我国风险投资法律制度进行设计之前，应该清楚地认识到我国现行风险投资法律制度的现状及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、对症下药，对我国的风险投资法律制度进行合理的设计，进而为我国风险投资业的发展提供良好的制度保证。

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

【参考文献】