行政救济制度范文

导语：如何才能写好一篇行政救济制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单

一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

篇2

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献：

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

2、刘恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。

篇3

论文提要：

行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，与行政合同立法处于空白状态，与行政合同司法救济模式缺失等问题，存在矛盾和冲突。因此，透视行政合同现状，明确行政合同性质，构建行政合同救济机制，是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析，引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。

行政强调优益权与控制，合同则强调平等与合意，看似水火不容的二者，但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来，构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高，行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前，理论界对行政合同性质论点诸多，未达成一致，从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这一现状：

案例一：f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地，就该事宜，z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》，协议除约定拆迁补偿费外，还根据c区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处，但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷，不属于民事纠纷案件为由，裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。

案例二：20__年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。[1]

这两起案例具有一定代表性，代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益，征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式，要求被告继续履行合同义务，但法院却以不属于民事纠纷为由，驳回；案例二中原告以行政诉讼形式，要求撤销违法行政行为，但法院却以不属于行政诉讼为由，驳回。截然相反的驳回理由，皆源自对该类合同性质的不同理解，但结果却是相同，原告的权利无法得到救济。由此可见，为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。

一、行政合同诉讼救济现状

“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用

都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复【1996】12号）中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【20__】9号），其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖，但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力，不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议，究竟应以何种诉讼形式，两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见，相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾，也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。

二、行政合同性质探究

当前，大致存在几种观点：认为行政合同不可能存在，将行政合同混入一般民事合同，即合同论；认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论；认为行政合同是一般行政行为，即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中错误作法的理论根源。对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。

（一）行政合同是一种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。

随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关合作，进行协商。因此，将国家和人民之间的关系视为不对等协商，从而否决行政合同存在的可能性，犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议，而且这并不影响二者之间的关系。

目前，行政契约已得到广泛承认，然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说，将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体，是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”，这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定，无法确定其重心所在，在合同签订。履行时作为行政行为，而在救济时却又归入民事合同，同时还造成两个悖论：

1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性，实现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面，行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者、执法者都会无所适从。

2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。

无论合同论还是混合论均涉及一种观点：将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政并列，二者是从属的关系，行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先，从行政合同产生的原因来看，行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展，国家任务和机能的不断变迁，其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的，行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化，逐渐演变成市场的宏观调控者，其调控手段也演变成法律手段，经济杠杆，用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段，但最终目标仍是调控市场。总而言之，行政合同之所以在契约经济中被广泛运用，是因为其吸收了私法行为的表现方式，从而改变政府的硬汉形象，有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的，由此看来，行政合同性质上仍是一种行政手段。其次，从行政合同订立、履行的过程来看，行政主体一方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次，合同被引入行政领域后，被行政行为的特征所修正，从根本上不同于原有的一般民事合同，最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言，在合同签订上，相对方通常是合同的被动接受者，甚至是毫无意思自由；在合同的履行中，相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥，在某些情况下，是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的，行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由，其权力的行使有相当的限制：第一，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。

（二）行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。

强调"弱强制性"，是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中，行政强制性仍存在，但数量减少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性，主要表现在以下方面：

1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性，采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为，从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定，相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中，如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方，在一般情况下会导致违约，侵犯相对方的权益，从而承担相应责任。行政主体权利受到限制，在合同的履行中必须履行合同的义务，保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。

2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利；有与行政主体商讨合同条款内容的权利；有取得报酬的权利；有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。

行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。

三、行政合同救济机制构想

行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷；如单独适用民事诉讼救济途径，又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面地处理纠纷。因此，应考虑 将公法与私法相结合，建立行政和民事并用的双重救济模式。

（一）行政诉讼程序的运用

行政合同与民事合同最大的区别，载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权"，行政机关是否处于特权地位。笔者认为，首先，行政主体为了达成行政目的，签订行政合同，对其而言，保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看，行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权，既是权力、更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。其次，行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。而所谓的特权，易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以，行政主体的优益权更应理解为一种法定义务，一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。

1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将"具体行政行为"限定为"单方行为"，从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定，使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此，可以借鉴大陆法系国家的经验，采用司法解释的形式，补充规定"因行政合同引发的纠纷，均可提起行政诉讼"，据此明确行政合同诉讼的法律依据。

2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权，行政主体恒为被告。但事实上，行政合同中，行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行，当社会公共利益受到侵害，且通过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中，相对方有"违约"行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格、条件。

3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同内容是否合法。

（二）民事诉讼程序的运用

行政诉讼的判决形式十分单一，主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式，难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说："对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上，就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国，亦或是日本的《行政事件诉讼法》，都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中，原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下，对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。

（三）行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉

公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。

篇4

关键词： 行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、 高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、 高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、 高校侵权“无门救济”

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公产一词最早出现在法国的行政法学中，在法国，公产并不等同与国家财产，国家财产既包括公产，也包括私产。对于如何界分公产与私产，长期以来缺乏一个具体有效的标准，但是法国有对公产进行列举式阐述，包括: 海洋公产( 领海及各种人造物、自然物等，但保留了第三人权利) 、河川湖泊公产( 经政府指定可以通航，保障防洪以及工农业和居民用水) 、空中公产( 范围不确定) 、地面公产( 道路、桥梁、铁路等，乡村道路排除) 等。

这些规定虽然有一定意义，但都局限于个别情况，只是规定哪些财产属于公产，哪些财产不属于公产，据此还是无法得出一个划分公产与私产的标准。实践中，这个标准完全是由法院的判例产生的，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产，成为公产的条件必须是该财产专门适用于某种公务目的。如果政府以类似私人的需求支配管理财物，那么该财物就被认为是私产，成立民法上的私所有权，受私法支配; 如果政府为满足公共利益需求，将该财物提供给不特定公众使用或者自己为执行公务而使用，那么该财物被认为是公产，成立公所有权，受行政法支配。根据这一标准可以将公产分为三类: 公众直接使用的财产( 共用公产) 、公务使用的财产( 公用公产，即为公众服务目的而由政府机构使用的财产) 和公产接触的物体( 包括物理上不可分割的补充物和用途上不可或缺的附属物) 。

这三种类型中与公产接触的物体本质上是前两种类型的延伸，可以说法国的公产包括共用公产和公用公产。因此，可以将公产概念总结为: 由行政主体所直接管理和支配的、用于维护、促进公共利益，实现某种公务目的的共用财产和公用财产。首先，不论是在法国还是德国，财政财产都不属于公产。行政主体所拥有的财政财产受私法调整，属于国家私产范畴，不在行政公产的范围行列。其次，法国的公产强调公法主体的所有权，即只有行政主体的财产才可能属于公产，私人所有的财产即便用于公益目的，也不属于公产。而且属于公产范围的只能是行政主体的财产所有权，他物权不属于公产范畴。关于公产的使用，法国法律规定行政公产的使用者可以是行政机关，也可以是私人、公务特许权人。使用可分为集体共同使用、个别独占使用，也可分为普通使用、特别使用。涉及到公产使用问题，使用主体、分类都不是重点，如何正当使用才是必须关注的问题。何为正当利用? 法国理论或实务界关于公产使用的原则有过深入研究，这些原则包括: 遵守使用目的、服从警察权力原则、不稳定原则、最佳使用原则。所谓不稳定原则就是公产使用权在取得之后，公产管理主体可能取消和改变公共使用使命，使原本取得的公产使用权落空或受限。这些原则对于公产保护、管理有特殊意义。

二、我国行政公产的概念和范围

在我国现行法律中，虽然没有类似法国的公产概念，但有关公共财产的规定散见于各种单行法律规范之中，从中可以看出我国法律制度中已初步对公产做出了一般规定。但就完整的公产制度研究以及具体的细节性问题而言，我国仅处于起步阶段，理论界对公产的研究资料有限，重复率高，这直接导致实践中频繁出现公产使用及损害赔偿等方面的问题。因此在我国国家财产独特属性的基础上借鉴法国公产制度中的合理因素，厘清中国行政公产研究中的基础性问题显得尤为必要。

( 一) 关于公产与公物的用词问题

对于公产的称谓，各国也有不同。法国称为公产，日本一般称公物，笔者认为公产更为合适，主要基于以下几点考虑: 第一，成为法律意义上的公产必须首先是法定财产，受财产法调整，公物则不一定是财产。有些学者主张公物的范围比公产更广，认为有些属于私人所有的财产，如私人医院，即使是私产，行政主体也可通过行政合同等手段使之为公共利益服务，这样就成为公物。这种理解笔者认为是对公产的误读，公产的公，并非专指所有权意义上的公，而是指一种公法上的支配权。这种支配权并不局限于公所有权，也包括通过行政合同等手段取得对私有财产的支配。事实上，公物的范围的确要更广，包括空气、阳光等，用罗马法关于物的划分，这叫做共用物，但是这些公物无法由个人以及公法人所支配，不能成为财产权的客体，也就不能成为法律上的公产。因此使用公产概念更准确。其次，使用公产的概念有利于保持法律概念的一致性。我国的民法中，都以财产的概念总括有形物和其他财产权，一般将财产权划分为物权、债权和知识产权。经济法在对经济法律关系客体的描述中也将物与行为、知识产权等并列。因此，与公物相比，公产用词更有助于法律体系内部的一致性。再次，使用公产概念可以避免人们对公物的误解。在中国，有个词叫爱护公物，而这个公物并非公产意义上的公物，而是指公家之物，即国家或集体的财产。爱护公物旨在教育公民保护公共财物，而不是使公共财物更好地服务于公共利益。这与公产制度的设立目的有区别。因此笔者认为在中国语境下，使用公产概念更为恰当。

三、行政公产之正当使用

行政公产作为一种国家财产，不得被滥用，否则将会损害社会公共利益，引发人民的不满情绪，从而增加社会不安定因素。规范公产使用可以借鉴法国做法制定公产使用原则，也可以通过一些制约机制达成。

( 一) 行政公产使用的原则

1. 遵守使用目的、服从管理规则。公产必须具有公共使用目的，否则就不是公产，因此公产的使用首先必须遵守公务目的。这个原则既对公产使用者有效，也对公产管理者有效。对于公产使用者而言，除了遵守公共使用目的，也要服从公产管理者的管理权力。对于公产管理者而言，一方面不能违背公务目的，另一方面，公产管理者需依法行使职权，若法律规定公产管理主体在相关事项上有裁量权，则可依法裁量。若在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，那么公产管理者有义务压缩裁量，甚至将裁量压缩至零。另外，国家出于保护公产的目的对公产的管理设定了许多规则，公产使用者必须遵守这些管理规则，服从公产管理者的管理。

2. 公产使用权不稳定原则。公产使用者取得公产使用权后，公产管理者仍然可以取消和改变公共使用使命，这是行政公务优越性的表现。比如特许使用者已获得某种法律上的资格，行政公产主体仍然可以取消或改变己经设立的使用许可。因此相对于私权的稳定性而言，公产使用权相对不稳定。

3. 最佳使用原则。行政主体必须为了公共利益最大程度地发挥公产使用效能。公产管理者必须为了公共利益尽量发挥公产的经济效益。在满足公产公务目的的同时，也可以利用公产取得正当的经济效益。另外，公产管理者在公用设立时应全面考虑公产使用使命，在公产变更时，应考虑变更后的行政公产比变更前有更大的公用使命，在公用废止时，应考虑公用使用结束引起的后果。

( 二) 健全公产正当使用的机制

除了制定公产使用原则外，我们还可以通过一些制约机制规范公产使用。

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【关键词】工伤保险追偿权；制度设计；工伤补偿；民事赔偿；权益

工伤保险法律研究领域，对工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合研究是长久以来的热点。工伤保险法律法规近年来不断完善，并没有结束学者的争论，相反是对该问题的研究更加如火如茶。可见，这既是一个理论问题，更是一个实践课题。2011年7月1日，《社会保险法》生效实施。作为我国第一部社会保险制度的综合性法律，工伤保险先行支付与追偿制度的确立无疑是《社会保险法》的一个亮点，更是一次重要的制度创新，它首次将民事侵权责任中有关代位求偿的概念引入了社会保险领域，更是民法理论的一次“跨界”之作。本章拟对工伤保险追偿权进行法律剖析，并从制度设计背后之价值逻辑出发，对工伤补偿与民事赔偿竞合问题提出全新视角下之解决模式，以期建立起与我国国情相适应的工伤赔偿体系，更有力地保护劳动者的权益。

一、工伤补偿与民事赔偿之比较分析

工伤事故能够引发展工伤补偿与民事赔偿制度的竞合，比较工伤保险制度与侵权法二者的功能，我们不难发现，工伤保险的基本功能在于转移、分散用人单位的工伤风险。通过工伤保险，以社会统筹的工伤保险基金为职工提供物质帮助和经济补偿，当发生工伤事故时，企业的大部分或全部赔偿责任转为工伤保险基金承担。这样，既使受害者得到了及时的经济补偿，又有利于用人单位分散工伤风险，保障用人单位在发生工伤事故后，生产工作能正常进行，最终损害赔偿被社会所分担。民事侵权损害赔偿的基本功能在于填补、分担受害人所遭受的损失。作为纠错机制之一的民事侵权损害赔偿，其通过对加害人课以义务、消弱其利益的方式，最终将受害方丧失的利益得以弥补，从而实现了双方之间的利益平衡。由于二者各自具有自身无法克服的缺陷与局限性，决定了两种赔偿在工伤事故中相互无法取代，只能共存。

二、工伤补偿与民事赔偿竞合立法司法现状

我国法律体系各个层面的法律法规对于工伤补偿和侵权赔偿竞合问题的规定均不明确。《安全生产法》、《职业病防治法》虽然肯定了工伤职工在享受工伤待遇以后，具有侵权责任赔偿的请求权，但是对于两者权利关系是完全竞合还是部分竞合并不明确。《社会保险法》第四十二条规定又指出了工伤保险赔偿和侵权责任赔偿不存在竞合，显然和《安全生产法》等规定背道而驰。而2011年修正后的新《工伤保险条例》也对这两者关系如何处理只字未提。目前，法院在处理该问题上多以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条作为判决依据。但笔者认为该解释条款显然已超越了其职权范围，因为司法解释仅是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，虽说最高人民法院的司法解释具有一定的法律效力，但仍然不能代替法律，更何况实际操作过程中执法人员对此条款的理解也各不相同、多有争议，导致“同案不同判”，这必然造成司法实践中操作困难和混乱。

三、一个全新的视角――工伤给付行政追偿制度之确立

《社会保险法》确立的工伤保险追偿权是追偿权概念在社会保险法领域的适用，指用人单位在未依法缴纳工伤保险费以及第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的情况下，由社会保险经办机构从工伤保险基金中先行将工伤保险待遇及医疗费用支付给工伤职工及其家属，社保经办机构进而取得以自己的名义向单位或第三人追偿先行支付额的权利。代位追偿机制在我国现行《保险法》之中，被严格限制在财产保险之中适用。从代位追偿规则入手，不难发现，代位追偿原则适用于补偿性合同，而不适用给付性保险合同，给付性保险，是以被保险人生存或死亡时支付保险金为目的的保险。人寿保险就属于典型的给付性保险。工伤保险具有鲜明的补偿性，从工伤救济历史发展来看，其大致经历了三个阶段：民事侵权一一劳工补偿一一社会保险。工伤保险制度的确立，也经历了从雇主责任保险向社会保险发展的历程。雇主责任险的标的是民事赔偿责任，是一种与财产有关的消极利益，因此是一种“广义的财产保险”，被保险人通过责任保险，将民事赔偿责任转嫁给工伤保险经办机构，从而产生了一种不损失利益。在现代保险中，雇主责任险发展非常迅速，成为投保人转嫁民事赔偿责任的最佳途径。但随着国家公权力的介入和工伤基金社会化筹集和运作因素的介入，工伤保险渐渐脱离了“私法”的本来属性，成为社会保障体系的重要组成部分，突破了侵权责任的调整范围，在更广的范围内给受害人以补偿。也正是由于这种变化，工伤保险开始呈现出补偿性的特征。肯定工伤保险的显著的补偿性，是其能够适用代位追偿机制的突破口，也是现行社会保险立法认可代位追偿机制适用的关键。

四、基于第三领域保险性质之工伤补偿与民事赔偿竞合制度设想

考虑到我国现阶段国情，笔者认为相关制度构建必须坚持如下原则：1、允许受伤害职工自主选择赔偿请求权；2、禁止工伤受害人额外获益；3、赋予工伤保险机构与用人单位代位求偿权。具体而言，笔者建议将第三人侵权导致工伤情形下的工伤待遇分为两大类型：一类是补偿性待遇，即与工伤事故相关的各种费用、成本支出甚至收人机会损失的补偿，这些体现有形损失补偿的特征；另一类是对受伤害雇员肉体痛苦和精神损害的补偿，相当于商业人身险中的伤残、死亡的定额给付，这体现无形损失补偿的特征。对于补偿性待遇项目，大体具有“重复获益性”，应禁止重复赔偿。而对于给付性待遇项目，由于不具有“重复获益性”，则均可获赔。

工伤补偿性待遇项目是指工伤保险待遇中对工伤受害人直观的可见经济损失的补偿。这一类型的赔偿项目，是工伤事故给工伤受害人带来的直接财产损失或是工伤受害人为了弥补自己因工伤事故受到的人身损害而支付的必要费用。在现实生活中，这部分费用的确定通常都可以用收据、相关单位出具的证明予以确定，易于判断和计算，是可以衡量的损失，是一种客观事实，不需要通过价值判断或者政策考量来进行确定，进行一次赔偿即可填补工伤受害人的损失，如果允许工伤受害人在工伤保险待遇和侵权责任中重复获赔，则破坏社会公平，但应允许工伤受害人在同质项目赔偿额有差异时就差额部分主张权利。

给付性待遇项目是指伤残待遇及死亡待遇项目，对这部分待遇项目，因工伤保险法律与侵权责任法律的立法目的和功能各有偏重，这部分赔偿项目与侵权赔偿有关项目并不完全对应，应允许工伤受害人分别基于侵权法和工伤保险相关法律请求侵权人和工伤保险机构或用人单位予以给付，给予工伤受害人充分的赔偿。这也体现出工伤保险实现社会公平和维护社会稳定的价值取向，彰显一种社会关怀和社会责任的精神。

【参考文献】

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[6]冯英，康蕊.外国的工伤保险》，中国社会出版社 2009 版

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中图分类号：R595.6文献标识码： A文章编号： 1814-8824(2008)-8-0102-01

关键词 酒精中毒 急性粒细胞缺乏症

1 病例资料

患者，男，52岁，因昏迷2d，发热1d，于2007年4月8日入院。患者2d前因饮白酒300ml(含酒精120 g)后迅即昏迷。1d前醒酒后发热，测体温38．3-39．8℃。伴寒战，全身酸痛，干咳。未经任何治疗即来我院求诊。既往有饮白酒史8+年，平均每日饮200ml左右，无肝炎病史，体检T38．6℃，P110次／min，BP100／80mmHg(1mmHg=0.133Kpa)。腰骶部及左下肢皮肤可见聚集成片的小片状脓性水泡，双颌下各触及一蚕豆大小淋巴结，质软，可活动。咽充血明显，口腔可见数个坏死性溃疡，胸骨无压痛，右下肺可闻及大量中小水泡音。心率110次／分，律齐， 心音有力，无杂音。腹平软，全腹无压痛，肝脾末及，双下肢无水肿。神经系统检查无异常。实验室检查：Hb135g／L，WBC0.5×109/L，中性0.05，淋巴0.95，血小板158×109/L。尿常规：蛋白(+++)，WBC2-3个／HP，颗粒管型2-3个／HP。肝功能：ALT86u/L，AST240u／L，总蛋白60g/L，总胆红素16umo1/L，乙型肝炎表面抗原和抗丙肝抗体均为(-)。肾功能：血尿素氮5.2mmo1/L，血肌肝78umo1/L。血钾钠氯钙及CO2CP均正常。骨髓穿刺(住院次日)：骨髓增生低下，粒系增生减低，早幼粒0.03，中幼粒0．06。粒细胞可见空泡变性及中毒颗粒。有核红0.20, 淋巴细胞相对增多0.68，浆细胞0.03，巨核细胞70个／全片。腹部B超：肝胆脾肾胰均未见异常。X线胸片示：右肺野满部密实影，透光度降低，内密度不均，以水平裂为界右肺上叶密度较下方更高。结合X线侧位片示密实影主要分布于右肺上下叶，左膈面欠清，左肺上叶小斑片状阴影，左肺纹理增多、模糊、紊乱。

入院后诊断为急性酒精中毒，急性粒细胞缺乏症，肺炎。经多次输冰冻血浆，用头孢曲松钠及阿米卡星抗感染后病情好转。住院第6天查血象WBC14.2×109/L中性0．90，L0．10，Hb 128g／L，血小板170×109／L。复查骨髓象：骨髓增生活跃，粒系增生活跃，杆状核以上比例明显增高0.76，分叶核0.05，嗜酸性0.04。中性粒细胞明显空泡变性及毒性变。红系0.04，淋巴0.06，浆细胞0.003，巨核细胞154个／全片。血细菌培养(-)，痰培养：埃希大肠杆菌，对头孢哌酮及环丙沙星敏感，改用抗生素治疗2周症状、体征消失，体温恢复正常。复查血象、肝功能、尿及骨髓象均正常。X线片示右肺遗留少量条索状影，住院25d痊愈出院。

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关键词 行政听证 问题 对策

中图分类号：D621 文献标识码：A

上世纪90年代后期听证制度被引入我国，为公众参与行政决策程序提供了一个平台，同时也在一定程度上促进了我国政府决策的科学化，然而现行行政听证制度在运行中也日益暴露出种种缺陷。因此，笔者就我国行政听证制度建设问题浅谈个人愚见。

一、我国现行听证会制度存在的问题

1、规范行政听证的法律法规不够完善。尽管我国法律制度在不断的完善，但目前我国尚没有一部统一的关于行政听证制度的法律规范。关于行政听证方面的规定，大都散落在各个部门法和法规中。这样导致行政听证制度的科学发展没有法律制度层面的保障，同时缺乏可操作性。从法制的统一和完备的角度来看，我国亟需制定一部全国性的行政程序法，对行政听证的组织问题，如代表产生的原则、程序、条件和比例等；行政听证的具体程序，如听证的提出、通知、质证、提问陈述、质询等；以及行政听证中行政主体的责任等问题，都必须予以规范。

2、行政听证应用范围狭窄。中国有关法律规定的听证适用范围从最初《行政处罚法》规定的几种重大的行政处罚，扩展到了《价格法》、《立法法》和《行政许可法》规定的行政决策事项、立法行为和具体许可事项，但从总体而言，中国立法所规定的听证范围明显十分狭窄，如将限制人身自由的行政处罚排除在听证范围之外；对具体行政行为的听证程序仅局限于行政处罚和行政许可领域等等。

3、听证结果对行政决定的约束力缺乏明确规定。现行的有关听证的4个法律（《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》）都没有就听证结果对做出行政决定的约束力作出规定。最近几年举行的公交价格听证会、电信价格听证会、自来水价格听证会，听证的结果对行政机关最后做出的决定几乎没有产生太大影响，价格听证会成了“提价听证会”，严重打击了人们对行政听证会的信心。这种现象，从另一个层面反映出：听证代表意见影响决策的过程缺乏刚性制约。

二、改革我国现行听证会制度的对策与建议

1、制定统一的行政听证法律规范，实现行政听证制度的规范化。我国目前还没有一部统一的行政程序法典，我国有关听证程序的规定散见于相关法律、法规、规章等法律文件之中，且这些法律对听证制度的规定比较笼统，这样很容易产生一些弊端。从法制统一的角度来看，需要抓紧制定一部行政程法，在这部法律中，进一步完善听证程序，并明确规定于听而不采纳公众合理建议和意见的应当承担一定法律责任。这样既保证了政府行政行为的严肃性和有效性，也保证了依法听证，发挥行政听证在国家和地方政策制定过程中行政听证的作用效能，使公众意见得以反映，实现行政听证的制度化、规范化、科学化，使得政府决策及公共政策的制定的科学性、合法性。

2、适当扩大行政听证制度的适用范围。从当前的国家立法来看，听证仅适用于行政处罚、价格决策和行政立法等领域，而在行政管理的其他领域，如行政裁决、行政强制措施和行政收费等更广泛的领域还没有完全确立听证制度。即使在确立听证制度的领域里，适用范围也很有限，应拓宽听证的适用范围。首先，在行政处罚领域应将行政拘留纳入行政听证的范围，因为限制人身自由的行政处罚是最严厉的，对当事人的影响最直接和重大。其次，应该将行政听证的一些优点引入行政复议，如在复议过程中，可以向有关组织和人员调查了解情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。当然，这并不是将复议等同于听证。昕证有其独立的程序意义，听证与复议可并列为行政机关的事前和事后的两种监督。在一定程度上，听证可以弥补行政复议之不足，促进行政效率与民主的最佳结合。3.听证结果应该对做出行政决定具有约束力。现在有关行政听证的一些法律法规，大多没有对听证结果的约束力作出明确规定。如果听证活动的结果对行政机关做出决定不能产生较大影响，就在一定程度上失去了听证活动的意义。目前，有些部门规章对《行政处罚法》等法律规定的不足进行了一定的弥补，比如《劳动行政处罚听证程序规定》第16条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据”，这种做法值得借鉴。

（作者：潘立盛，四川大学公共管理学院行政管理2010级硕士研究生，研究方向：行政管理理论与实践；熊敖，四川大学公共管理学院行政管理2010级硕士研究生，研究方向：行政管理理论与实践）

参考文献：

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篇9

[关键词]重大事件；感知价值；上海世博会；国内游客

[中图分类号]F59　[文献标识码]A　[文章编号]1002-5006(2011)05-0090-07

1、引言

世界博览会与奥运会、世界杯等类似，在事件及事件旅游研究领域内，其性质属于重大事件，它是一项由主办国政府或政府委托有关部门举办的有较大影响和悠久历史的国际性活动，被誉为世界经济文化科技界的奥林匹克盛会。按照盖茨(Getz)对事件旅游的分类，世博会属于事先经过策划的事件，是事件旅游重点研究领域。近年来，包括大型博览会在内的事件旅游蓬勃发展，已经成为世界旅游市场上发展最快的旅游产品之一，举办大型事件活动，能够带动地方经济和文化发展，为地方带来巨大的经济和社会效益，因此，大型事件举办已成为地方经济发展战略的重要部分。在市场领域，游客通过参加事件活动以满足多样化、个性化需求，事件活动能够在短期吸引大量游客，也使其成为旅游市场上发展最快的旅游吸引物之一。同大型事件发展迅速相比较，事件旅游研究发展相对滞后，相关理论和实证研究有待深入。在已有的国外事件旅游研究中，从供应、管理的角度研究居多；而对于顾客行为、需求等顾客导向问题关注较少。然而，事件旅游及其可持续发展的基础是成功的市场营销，重大事件活动中，参与各方都期望能够从市场活动中获得自己所需的价值，其中，消费者对参与中获取价值的感知与评价是核心与基础，因此，消费者价值感知是事件活动和事件旅游可持续发展的前提与基础。然而，无论是业界还是在研究领域，对于顾客及潜在顾客需求、事件活动能否满足消费者需求、满足需求的程度等问题关注度较低，这些领域迫切需要研究者更多的关注。

顾客感知价值在市场关系中居于首要位置，它可以被认为是消费者在经济、社会、情感等方面利益的获得与消费者在金钱、时间、风险等方面的付出这两种构念的比较结果，也可以被理解为消费者在这些维度上获取的收获，而后者更加关注经济方面的功效。在研究上一般是借助心理学研究方法结合服务营销特点对顾客的这种主观评价进行测量。近年来，感知价值在旅游领域成为研究者关注的一个重要目标，一些研究采用更广泛的视角，彼得里克(Petrick)验证了休闲服务的质量价值、情感响应、货币价格、行为价格以及声誉的感知价值五维量表；凯温(Kwun)验证了品牌价值、价格、风险感知的饭店服务感知价值的三维量表；桑切斯(sanchez)研究了包价旅游的设施价值、专业价值、质量价值、价格感知、情感价值、社会价值的六维量表等。而国内学者在借鉴国外研究的基础上，以节事旅游、入境旅游、观光旅游等为研究对象开展了实证研究，取得了一定的进展。在已有的旅游感知研究中，针对一般性的旅游与旅游吸引物研究较多，缺少专门针对国际性重大事件的实证研究；在重大事件研究领域，针对游客参与动机、消费行为的研究较多，而重大事件中游客感知价值与行为的研究较少。在盖茨分类标准中，事先经过策划的旅游事件中，仅有针对休闲事件、节事活动游客感知价值的实证研究，而针对世界级博览会类游客体验行为研究目前较为匮乏(本研究目的之一亦是验证世博类事件与其他事件旅游感知价值的异同)。对游客感知价值进行科学度量，分析其对相关事件的客观评价及其行为影响是相当重要的，也是非常必要的工作，因为游客对旅游事件感知以及相应的参与行为，会对游客未来参与意向和宣传、支持、推荐等行为产生直接影响，进一步左右重大事件市场发育。上海世博会于2010年10月31日顺利落下帷幕，创下了世博会历史上7300多万人次的纪录，上海世博会为举办地带来巨大的经济、社会、文化效益，对区域经济与旅游产业的发展产生巨大而深远的影响。对参与游客的体验行为进行科学的评测，不仅关系到后世博时代上海旅游发展以及世博园后续开发利用，也是包括世界级博览会在内的大型旅游事件在我国可持续发展理论与现实的需要。

2、研究设计

2.1量表开发

游客感知价值量表开发依据游客半结构访谈以及文献的内容分析。在大量阅读文献的基础上，充分借鉴已有的研究成果，结合上海世博会宾客需求及其消费过程特征，在此基础上选择和设计有关游客感知价值的测量结构量表，为了提高测量量表的针对性、适用性与科学性，笔者于2010年6月中旬去上海世博园实地参与体验，并进行游客预调研(共回收完整问卷68份)与半结构访谈，根据个人体验与调研访谈过程与结果，对问卷进行修改与预处理，邀请当地专业旅行商以及参观过世博园的同行专家对问卷进行优化，形成问卷初稿。然后，分别通过旅行商对参观过世博园的游客进行调研，修改表述不清、游客不愿填写的部分选项，形成完整的调研问卷。

本研究采用了调查问卷中三部分题目，第一部分是游客基本情况；第二部分是游客价值感知维度测量指标，主要设计了旅游服务价值、公共服务价值、方便价值、美感价值、感知价格、功能效用价值、愉悦价值等测量指标；第三部分考察游客整体感知价值指标。问卷调查中，主要要求调查对象回答的问题以两种方式出现，第一种为客观选择题，主要调查被调研者基本情况，包括国内游客基本信息和游客行为特征两部分内容；第二种是以Likert量表方式设计的问题，内容涉及游客感知价值维度测量指标、总体感知价值测量指标总共38个测量题目，在以下研究中分别将其命名为感知维度F1-F6、感知价值F0。测量指标的度量采用李克特5级尺度度量法，多项目的要素度量值取总和平均值度量。

2.2调查过程

本研究的大部分调研是在2010年6-10月，先后进行了5次集中调研，集中调研主要在上海市内进行。为了提高调研的科学性与参考价值，具体调研场所主要选择在上海世博园区(园区内餐厅及宾客休息区，园区外1、2、6、7、8号门出入口休息等候区)进行，考虑到天气因素以及游客游览活动规律，调研时间一般在下午3点到6点左右，园区内游客 参观结束休息时、园区外团队参观结束集合离开前进行。市内调研点选择在上海城市博物馆、上海城市规划展示馆(五楼休息区)、外滩复兴路老码头内黄埔1号私房菜馆(旅游团体定点餐馆)、调研组住宿宾馆等场所，选择参观过世博会的游客进行调查。为了提高问卷回收率与调研质量，采取赠送世博明信片及纪念品等方式。

考虑到调研对象时间断面上的代表性，本研究在上海集中调研的同时，也进行了补充调研。通过黄山中海国际旅行社(全国百强旅行社)进行了不间断的补充调研，主要通过旅行社导游人员对本社接待的世博线已经参观过世博园的游客进行调研，选取集中调研时间外的游客样本；补充调研的目的主要是保证游客时空断面的延续性与代表性。

2.3样本结构

本次调研(资料获取统计截至2010年10月20日)总共回收问卷1566份，剔除回答不全、填写不完整及其他无效样本，使用有效问卷样本1305份，有效问卷率为83.3％。根据调查资料统计显示，本次调查的人口统计学特征以及旅游特征分布如表1所示。在被调查样本中，男性共计715人，占受访比例54.8％；女性590人，占45.2％，男女比例基本持平。年龄结构上，18岁以下占19.2％，18-24岁占27.9％，25-34岁占23.8％，35-44岁占20.3％，45-60岁占7.5％，60岁以上占1.3％。收入方面，月收入2000元及以下、2000-3000元群体最多，分别占样本总量的38.8％和27.9％。职业构成上，学生群体、事业单位、企业职员居多，分别占总人数的33.6％、22.0％、18.9％。受教育程度上，以大学本科最多，占总人数的36.2％，其次是高中及以下、大专、硕士及以上，分别占32％、26.9％、4.9％。游客组织方式上，参加旅行团占41％，家庭、亲友结伴占34.2％，单位组织占16.9％。参观世博园次数上，以1次进园为主，占总样本的53.2％，2次、3次、4次及以上的分别占30.9％、8.9％、7.0％。地域分布上，样本分布覆盖全国所有省、直辖市、自治区及港澳台地区，其中，长三角地区占33.8％(上海市占9.2％、江苏占15.6％、浙江9％)，其次是安徽、山东、湖北、河南，分别占8.2％、7.7％、4.1％、4.1％，港澳台地区占2.4％，其他省市占39.7％。

2.4研究方法选择

本研究采用统计分析软件SPSS18.0版本进行探索性因素分析，使用AMOS17.0进行验证性因素分析，将总体样本分成两组，一组进行探索性因素分析，另一组进行验证性因素分析；除问卷的信度、效度分析检验外，还使用了描述统计频数分析、比较均值分析、降维探索性因素分析、均值的差异性分析、聚类分析、多元线性分析、一阶模型验证、路径系数分析、显著性分析等方法。

3、感知价值维度因素分析

本研究首先进行样本的信度与效度检验，对感知价值维度上测量指标进行可靠性度量分析，整体样本数据Cronbach’s a信度值达到了0.963(表2)，表明研究数据的信度是可靠的。本研究采用KMO和Bartlett’s球形检验两种最常用的效度检验方法，以确定是否适合进行因素分析。SPSS分析检验结果显示，KMO度量值为0.961，Bartlett’s球形检验近似卡方值为28783.697，通过了Bartlett’s球形度检验(p接近于0，小于显著性系数0.05)。KMO检验值>0.7，说明因素分析的适合度较好，适合进行因素分析；Bartlett’s球形检验统计量的概率p接近于0，小于显著性的0.05，拒绝了球形检验的零假设，说明相关系数矩阵有显著差异，也验证了该组数据适合因素分析。

因素分析方法就使用目的而言，可分为探索性因素分析(EFA)与验证性因素分析(CFA)两种，前者是通过数据产出理论模型，所有变量可以自由归类所有因子，变量在所有因子上可能都会产生大小不等的载荷；后者是用数据来验证设定的理论模型，变量固定归类于某一特定因子，变量只在特定因子上产生载荷。本项研究采用探索性因素分析作为基本分析路径，通过数据分析推导理论模型，同时采用验证性因素分析进行模型验证。

3.1探索性因素分析

采用SPSS18.0对游客感知价值测量指标进行降维的探索性因素分析。在指标的选择上，因子载荷截取点选择O.5，因子选择上，对于任何因子上都低于0.5或者多个因子上负载大于0.4的题项进行删除，以此为依据，对分析结果中一个维度上因子载荷大于0.5而在另一维度上载荷大于0.4的计划测量的愉悦价值指标“排队容忍”、便利因子指标“场馆易询”、公共服务因子“居民与游客态度”进行删除。

再次对样本数据进行探索性因素分析，并检验样本的KMO值、显著水平值，然后提取公因子方差和探索性因子载荷等。分析结果显示，感知价值测量指标数据矩阵信度较高，KMO值为0.960，说明取样适当性量数较大，适合进行因素分析，Bartlett’s球形度检验p值接近于0，达到了显著性水平，说明拒绝零假设而接受备择假设，即相关矩阵不是单位矩阵，代表母群体的相关矩阵间有共同因素存在，再次证明样本数据适合进行因素分析。通过标准化最大方差正交旋转，所有32个测量条款共汇聚成6个特征根大于1的有效因子，由方差的贡献率来看，前6个成分因子累计解释了69.746％的信息，已经超过60％方差贡献率的最低标准，说明所提取的6个因子是可以接受的。

探索性因素分析结果显示，在第一个公共因子F1上，有较高负载量的6个变量，包括X1领略世界文化、X2领略世界科技发展、X3增长见识与知识、X4增加谈资、X5提高修养、X6引起羡慕兴趣，可以理解为参观世博会给游客带来的利益或动机满足的感知评价，可以将其命名为“效用价值”。在第二个公共因子F2上，有较高负载的9个因子，包括X7园区服务效率、X8园区人员态度、X9园区人员仪表、X10园区安全措施、X11交通服务、X12环境卫生与秩序、X13内外交通线路组织、X14信息可得性、X15整体组织工作，分别代表游客对旅游要素服务以及公共服务的价值感知，可以将其命名为“服务价值”。第三个公共因子F3，测量指标描述游客对于世博场馆设计观赏性与美感的感知评价，包括X16视觉冲击、X17场馆设计美感、X18展览活动设计、X19观赏性、X20主题诠释与感知，可以将其命名为“美感价值”。第四个公共因子F4描述游客游览期间的心情与心理状态，包含X21心情愉悦、X22抛开烦恼、X23放松身心、X24充满乐趣，将其命名为“愉悦价值”。F5包含X25世博门票价格、X26住宿价格、X27交通价格、X28园内饮食价格、X29园内商品价格，可命名为“价格感知”。F6包括X30 住宿与预订、X31园区饮食、X32园区购物等描述参观世博园旅游要素购买便利程度的测量指标，将其命名为“便利价值”。

3.2验证性因素分析

根据探索性因素分析模型结论，使用AMOS17.0中将各公共因子及其对应的测量指标建立感知价值测量维度的一阶验证模型，并对另一组样本数据进行模型适配并修正，利用软件来计算设定模型的适配指数、各路径系数的估计值和显著性进行检验。

估算分析结果显示，设定模型的适配指标方面，由于样本数量非常大，本研究舍弃卡方检验的评判，而是评判其他适配指标。在模型的基本适配指标中，估计参数没有负的误差方差，估计误差变异均达到显著水平、潜在变量与测量指标间的因子负载值介于0.5-0.95之间，没有出现大的标准误，模型的基本适配指标良好。整体适配度方面，绝对适配指数RMR、GFI、RMSEA分别为0.059、0.888、0.061，达到可以接受标准；相对适配指数NFI、RFI、IFI、TFI、CFI分别为0.916、0.903、0.929、0.919、0.929，达到适配标准(大于0.9)；简约适配指标为PNFI、PCFI、AGFI、PGFl分别为0.796、0.808、0.863、0.725，达到优秀标准(大于0.5)；AIC值小于独立模型值、CAIG值小于饱和模型与独立模型值。模型的内在结构适配度检验方面，观察变量的因素载荷(标准化路径系数)在0.56-0.90之间(图1)，其中24个指标因子载荷在0.71以上；观察变量的项目信度全部大于0.3，其中24个达到0.5以上；潜变量的组合信度在0.75以上(达到良好与最佳水平)，Cronbach’s a信度均大于0.7(最佳组合信度指标)；潜在变量均方差抽取量(AVE)均大于0.5；所有参数统计量的估计值达到显著水平，设定模型的内在质量较好，内在的适配指标均达到非常理想的状态。综合预设模型的各项适配度指标，预设模型达到较为理想的水平。从验证性因素分析的结论能够较好地验证探索性因素分析的测量模型结论。

4、感知价值回归分析

4.1感知价值及维度实测

为了解上海世博游客感知价值及其维度的感知体验评价状况，本部分采用均值计算方法来描述游客对世博旅游的感知评价内容的集中趋势或平均水平。一般而言，李克特量表等级评分值在1-2.4表示反对，2.5-3.4表示中立，3.5-5表示赞同。通过比较均值分析并筛选非赞同项和聚类分析、因素分析后归类汇总得到表3，可以看出，上海世博会游客对世博园区服务体验价值感知、美感价值与效用价值感知值与满意度较高，而对方便价值、价格感知的均值及满意率较低。世博会期间客流规模比较大，分布不均衡，使上海旅游要素产业供应竞争，因此导致游客对便利价值特别是价格感知度(非逆向逻辑)均值偏低，特别是以餐饮、住宿、购物等旅游单项服务的便利性及其价格感知体验较低。在感知价值的测量指标上(表3)，游客总体满意度均值3.59，处于满意值，其满意度达85.3％，从游客体验视角，上海世博会无疑取得了巨大的成功。

4.2感知价值回归分析

为了进一步了解游客感知价值的形成，本研究尝试在感知价值及其各测量维度之间进行多元线性回归分析。总体感知价值的3项测量指标数据信度与效度检验结果为Cronbach’s a信度值为0.862，KMO值为0.733，并通过了Bartlett’s球形检验。在回归分析模型的构建上采用逐步引进变量的方法，模型汇总后给出的关于模型拟合程度值的表格中，调整R方在依次引入各个变量后均大于引进前的值，说明模型可以解释的变异占总变异的比例越来越大，递进式引入6个变量(感知价值的6个维度)均有一定的效果。

在ANOVA表格(表4)给出的回归拟合过程方差分析结果中，引入第6个变量后的模型6的回归平方和远大于残差平方和，说明此线性模型解释了总平方和的大部分，拟合效果很好，且回归方程包含不同的变量时，其显著性概率均小于0.01，可以显著拒绝总回归系数为0的模型原假设。

根据回归分析模型系数列表给出的回归系数估计值，引入变量6建立的模型6的多元线性回归模型得出回归方程：

F0＝0.014＋0.254F1＋O.334F2＋0.530F3＋0.450F4＋0.218F5＋0.167F6

模型的t检验中，各个变量显著性p值都小于0.05，因而具有显著性。

5、结论与启示

旅游者感知价值是游客对参观游览过程中的收获与付出进行比较后的一种主观认知评价。良好的顾客价值感知是目的地形象以及良好口碑形成的基础，并对旅游者行为意向产生积极的影响。一定意义上，顾客感知价值既是重大旅游事件管理的目标，也是事件后续旅游开发与利用的先决条件。

本研究在前人研究成果的基础上，通过32项感知价值维度具体实测指标的大样本调研数据的分析与处理，得出上海世博会国内游客感知价值维度包括服务价值、美感价值、效用价值、愉悦价值、感知价格、方便价值等6个测量维度模型。模型在维度上比较接近于同属事件旅游的节日(庆典)类事件旅游者感知价值测量模型，而与文化观光旅游、包价旅游等游客感知价值模型在维度与测量指标上均有较大的差异。

在游客感知价值各维度上，除感知价格、方便价值外，上海世博会国内游客服务价值、美感价值、效用价值、愉悦价值以及总体感知价值较高，满意度达到85％以上，从这一角度，上海世博会无疑在游客体验价值视角取得了巨大成功。由于世博会巨大的引力而使客流屡创新高，使上海旅游要素产业供应竞争，因此导致游客对便利价值以及价格感知度均值偏低，特别是以餐饮、住宿、购物等旅游单项服务的便利性及其价格感知体验较低；加之排队等候等因素在内，影响了游客愉悦价值感知。

篇10

横纹肌溶解综合征是横纹肌损伤释放大量肌红蛋白和肌酸磷酸激酶、乳酸脱氢酶进入外周血的一组临床和实验室综合征。是多种原因引起的临床重症，常因导致急性肾衰竭或多脏器功能衰竭而危及生命。2010年4月我科收治一患者因大量饮酒后出现神志不清，胡言乱语，行为过激，横纹肌溶解释放大量肌红蛋白，肌红蛋白滤入肾小管直接损伤肾小管引起急性肾小管坏死而发生急性肾衰竭。经过1个月的系统治疗和精心的护理，患者病愈出院。

1 病例介绍

患者男，45岁，平素酗酒，于2010年4月3日饮大量白酒（3斤白酒）后出现呕血，为鲜红色血液，立即到广东某镇医院治疗，效果不佳，后转至湛江市解放军422医院，经治疗呕血控制，大便渐转为黄色，但发热，体温最高达41.5℃，住院期间出现神志不清，胡言乱语，行为过激，被强行约束，院方考虑有酒精依赖戒断综合征，经对症治疗后患者神志转清，行为正常，但逐渐出现少尿至无尿，酱油色尿，当时诊断为急性肾衰竭。患者于4月9日转到天等某医院住院，当时有发热，咳嗽，巩膜轻度黄染，查肾功能：肌酐（Cr）565umol/L、尿素氮（BUN）26.09mmol/L，经抗感染、血液透析、纠正水电解质酸碱平衡失调等治疗，患者病情好转，体温下降，无恶心呕吐及黑便，但仍无尿，为求进一步诊治于2010年4月16日下午转入我科住院治疗。入院症见：神疲乏力、无尿、头晕、无头痛、无恶寒发热、纳寐差、大便正常。查体：T 37℃、P110次/分、R20次/分、Bp110/75mmHg，中度贫血貌，双肾区轻叩痛，双下肢中度凹陷性浮肿。实验室检查：尿常规尿蛋白阴性、隐血++，血生化：磷酸肌酸激酶(CK) 31550IU/L、肌酸肌酶同工酶(CKMB) 590 IU/L、乳酸脱氢酶(LDH)926 IU/L、谷草转氨酶(AST ) 528U/L、谷丙转氨酶(ALT) 98U/L、肌酐(Cr) 787umol/L、尿素氮(BUN) 30.1 mmol/L，心电图正常。诊断：急性横纹肌溶解综合征，急性肾衰竭。在吸氧、补液、碱化尿液、纠正水电解质酸碱平衡失调等综合治疗基础上行CRRT治疗24小时后予连续3天长时间血液滤过（8-12h）。……4月24日下午行肾穿刺活检术，第二天开始尿量增多至正常，复查血CK110IU/L、CKMB 14 IU/L、LDH 150 IU/L、AST 26U/L、ALT 18U/L、Cr 104umol/L、BUN8.2 mmol/L，患者病情治愈出院。

2 护理要点

2.1 症状护理

2.1.1少尿期护理 维持患者水电解质平衡，准确记录24h出入水量，注意观察尿液颜色，24h心电监护监测病人生命体征、血氧饱和度的变化，特别是血压的变化。

2.1.2多尿期护理 密切观察生命体征，进行性尿量增多是肾功能恢复的一个标志，多尿期每日尿量可成倍增加，注意监测病人电解质变化，给予含钾高的食物，供给足够热量和维生素，蛋白质逐日加量，以保证组织的需要。

2.2心理护理 责任护士应向患者适时介绍疾病的起因、临床表现、治疗护理方法及预后，使其消除紧张及恐惧，密切配合治疗和护理。

2.3血液净化护理 严格执行无菌技术操作，熟练掌握血透双腔导管的护理，保持导管敷料干燥，每日换药1次，密切观察血透双腔导管有无扭曲、受压。机器运行过程中，护士要密切监测动脉压、静脉压、跨膜压、置换液量及各动力泵运转情况，按医嘱予体外肝素抗凝，及时发现机器运行中有无凝血、漏血、血路不畅等情况，及时排除报警故障。

2.4预防感染 保持室内空气清新，每日开窗通风，减少人员探视，保持床单整洁、干燥，定时翻身叩背防止肺部感染，每日予2.5%碳酸氢钠液含漱3次，0.9%氯化钠溶液会阴冲洗2次，防止尿路感染，确保血透双腔导管夹子在非透析状态下关闭，盖紧肝素帽并用无菌小方纱包裹，防止导管感染。

2.5饮食的护理 急性肾衰竭早期，营养很重要，应摄入足够的热量，给高糖、高脂肪、高维生素、低蛋白、低盐饮食，选用瘦肉、鸡蛋、牛奶等富含必需氨基酸的动物蛋白，蛋白质限制在0.5～0.6g/（kg·d），在血液净化阶段蛋白质摄入量1.0～1.2g/（kg·d），停止透析后肾功能逐渐恢复阶段蛋白质摄入量0.8g/（kg·d）。

2.6肾穿术后护理 肾活检后，局部伤口按压数分钟后，腹带加压包扎，平车推入病房卧床24小时。每半小时测血压、脉搏1次，4小时后血压平稳可停止测量，术后嘱病人多饮水，以尽快排出少量凝血块，密切观察病人生命体征的变化，询问有无不适主诉，发现异常及时处理。

2.7出院指导 指导患者遵医嘱按时服药，定期门诊复查血常规、肝肾功能、电解质等，养成良好生活习惯，在家人的支持下戒酒，适度活动，禁用肾毒性药物，低盐优质蛋白饮食，避免劳累，防止感冒。

参 考 文 献