善意取得制度范文

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善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

 

善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。

 

如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。一般认为，善意取得制度来源于日耳曼法。

 

二、善意取得的构成要件

 

善意取得应该符合的条件：

 

(1)主体

 

在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。

 

(2)客体

 

在客体方面，从《物权法》第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。

 

(3)主观方面

 

就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的;其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”;最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。需要强调的是，善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应为法律行为发生时即受让财产时为准，至于时候知情与否，并不影响善意取得的构成。

 

(4)客观方面

 

在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。善意取得既可以适用于动产，也可以适用于不动产，但法律规定禁止流通的动产或者不动产，如贵重金属、、麻醉品、国家专有财产、盗窃物、赃物等不适用善意取得。

 

三、善意取得制度的适用范围

 

1.善意取得制度仅适用于动产

 

善意取得制度仅适用于动产。所谓动产是指土地及其定着物以外的，移动不损害其经济用途和价值的物，如桌椅、衣物、首饰、金钱和无记名证券等。动产物权适用善意取得制度是因为动产以占有为公示方法，登记为例外，在无权处分人占有动产的情况下，很容易让善意第三人误认为占有人是所有权人或有权处分人。为了保护善意第三人的信赖利益，保护动产物权的交易安全，所有动产物权适用善意取得制度。而对于不动产而言，不动产以登记为公示方法，不至于让第三人相信占有人为所有权人或有权处分人，所以不动产不适用善意取得制度。

 

2.善意取得制度适用于他物权

 

我国《物权法》第106条规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”，可见在我国善意取得制度还适用于他物权。下面论述抵押权、留置权、质权三种他物权适用善意取得制度的情况。

 

(1)抵押权适用善意取得制度

 

抵押权是否适用善意取得制度，各国家和地区都未做出明确的规定，学说上和实务上各有各的看法和做法。否定说认为抵押权不适用善意取得制度的原因是：第一，在动产善意取得制度的一般构成要件中，无权处分人将动产交付受让人占有是必备的条件之一。而抵押权的设立是以不移转财产的占有为特点的。两者之间具有不可调和的矛盾，因而抵押权不适用善意取得制度。第二，动产善意取得制度为保护善意第三人的信赖利益和动产所有权的交易安全，以占有为公示方法。

 

而在抵押权制度中，根据我国《民法通则》第188条、《担保法》第41、43条和《海商法》第9条的规定，抵押权的设立有登记生效主义和登记对抗主义，但无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都是以登记作为公示方法。即以登记作为公示的方法，那么不至于让受让人误认为无权处分人有处分权，因此也就不能适用善意取得制度。抵押权应当适用善意取得制度。

 

(2)留置权适用善意取得制度

 

在我国，根据《物权》第230条的规定，留置权被归类到第四编担保物权中的第十八章，可见留置权在我国被确定为是一种物权。关于留置权能否适用善意取得制度的问题，学界也有不同的看法，主要有肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为，留置权可以适用善意取得制度，理由是：首先，债权人占有动产是基于先前的合同关系，留置债务人的动产是为了担保自己的债权得以实现，债权的发生与该动产具有密切的关系，应当肯定留置权适用善意取得制度，才能保障债权人的合法权益，维护交易安全。

 

其次，除了留置物不属于债务人所有外，留置权的产生基本符合上述善意取得制度的构成要件：债权人留置动产，其主观上为善意，并不以非法取得留置的动产为目的，而是为了保障自己的债权得以实现;债权人留置动产是按照合同的约定而为之，是通过民事法律行为进行的转让;留置的动产须交付债权人，以上几点皆满足善意取得制度的构成要件。

 

(3)质权适用善意取得制度

 

质权也是担保物权的一种，是指债务人或债务人提供的第三人将动产移交债权人占有，作为债务人履行债权的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人可以就该动产折价、变价或拍卖所得的价款优先受偿的权力。

 

关于质权是否适用善意取得制度，我国《担保法解释》第84条做出了明确规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”，即承认了在我国质权适用善意取得制度。通过该条规定不难看出，质权善意取得制度符合动产善意取得制度的基本构成要件。

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论文关键词 善意取得制度 交易安全 物权法

善意取得制度是近代以来大陆法系和英美法系民法上的一项非常重要的法律制度。它是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产的所有权转移给他人或者为他人去设定他物权，若是该物的第三人在有偿受让所有权或取得他物权时是善意，那么就依法可以取得该物的所有权或他物权，而原权利人则丧失了原物权，不得要求受让人返还财产的制度。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是我国关于善意取得制度的根本性的法律规范。善意取得制度在我国被广泛应用。理论结合司法实践，笔者认为我国善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我国善意取得制度的缺陷

（一）适用范围太笼统

根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，那么善意取得的适用范围包括动产和不动产。就是这么一个笼统的规定，那么就仅拿动产而言，试问是不是所有的动产都可以善意取得呢？答案是否定的。还有，他物权可以善意取得吗？如果可以，具体是那些他物权能善意取得呢？这都需要进一步明确规定，以便于在实践中操作。

（二）原权利人的利益救济系统不完善

善意取得制度旨在保护善意第三人的合法权益，作为财产的原所有权人无权直接向第三人进行追索，根据物权法第一百零六条第二款规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。那么即原权利所有人有权向无权处分人要求损失的赔偿，但是却不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。如果遇到无处分权人无力赔偿这种情况，对原所有权人而言，更是无辜，如何避免原所有权人的损失，如何救济，应该完善。

（三）受让人善意的界定标准不明确

善意，是指人的一种心理活动状况。在现代汉语词典中，善意一般解释为“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意则应理解为“不知道”、“不知情”，即受让人不知道处分人是无权处分人这个事实。怎样认定受让人取得财产时是出于善意呢？笔者认为物权法对此的规定太过笼统，没有具体的适用标准。在实践中，一般善意取得制度实行的是主观善意标准，即要求无权处分人与受让人在进行交易时，受让人是不知情的。必须就第三人的“善意”建立起一个可行性的客观标准。

二、我国善意取得制度的完善

（一）应明确善意取得的标的物

1.对盗窃物、赃物严格不适用善意取得制度

近现代各国民法把区分占有委托物与占有脱离物作为建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；委托物一般是指依据合法有效的保管、租赁、借用等合同而交付他人依法占有的动产。而占有委托物可以适用善意取得制度。占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。脱离物主要包括盗窃物、赃物、遗失物和遗忘物等。笔者认为盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。主要理由如下：首先我们可以根据中国国情，从刑法的角度来看这个问题，倘若盗窃物和赃物都能适用善意取得，无异于在肯定和鼓励犯罪行为，结果不仅会导致该方面的犯罪加剧和猖獗，而且也同样不利于交易的动态安全，更不利于社会的安定团结，终究善意第三人的利益也根本得不到保护，或者这样的保护导致舍本逐末。其次，纵观大陆法系国家对此的有关规定“盗窃物和赃物不能适用善意取得制度。”所以，在我国盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。

2.遗失物和遗忘物有条件地适用善意取得制度

我国《物权法》第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”本条是规定遗失物的善意取得的，也就是说，即基于物权的追及效力，遗失物一般不发生善意取得，但是，当遗失物系从拍卖行及向具有经营资格的经营者在公开市场上以市场的价格购买时，权利人应当在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，方可以追回自己的遗失物，并且，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，否则逾此期间，占有人就取得遗失物的所有权。换言之，如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内未向受让人请求返还原物，那么受让人就善意取得该遗失物的所有权。

3.明确善意取得他物权的种类

根据《物权法》第一百零六条第三款的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可以看出善意取得制度已经扩张到整个物权领域，以及特殊的权利领域。

《物权法》第八十四条规定“：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。这是有关动产质权的善意取得的规定。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百零八条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”这是有关留置权的善意取得的规定。

《中华人民共和国票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”这是有关票据权利的善意取得的规定。

《技术合同解释》第十二条规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”这是有关技术秘密的善意取得的规定。

那么，不妨可以这么认为：在我国动产质权、留置权、票据权利和技术秘密能适用善意取得制度。至于其他的用益物权，担保物权是否也能适用善意取得制度，这有待于进一步的明确规范。

（二）应严格受让人善意的标准

这里的“善意”是指在取得标的物的占有时，受让人不知道或不应当知道让与人无财产处分权这一事实。认定受让人是否善意应该有一个客观标准，如果受让人基于对公信力的信赖，认为处分人是有权处分而与之进行交易的即为善意；否则，就是恶意。必须以这个纯粹的客观标准对受让人交易时的主观心态进行衡量。

司法实践中认定“善意”，一般取决于是否有受让人为非善意者的证据。以下情形者可以认为是非善意：（1）受让物品的价格过于低廉，低于同类物品的当地市场价的百分之七十；（2）转让人身份可疑；（3）受让人与转让人的社会关系较为密切，不可能不知情，极有恶意串通的可能；（4）依据受让人的智力经验等足以感知转让人有可疑情况的其他情形。

（三）应更加注重对财产原权利人利益的保护

众所周知，善意取得制度是以牺牲财产原权利人利益为代价来换取对交易安全的动态保护的。作为财产的原权利人，他无权向第三人追回原物，因为这就是善意取得制度保护善意第三人合法权益的要旨所在，但是，财产原权利人的权益却蒙受了损失。

根据《物权法》第一百零六条的规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”即财产原权利人有权向无权处分人要求赔偿损失。但是，无处分权人的赔偿并不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。对于原所有人来说，善意取得引起了他的所有权消灭，也就是说导致了物权的消灭，而获得的仅仅是一个债权，倘若遇到无权处分人无力履行债务，那么财产原权利人的利益就根本得不到补偿。那么如何去做就能使原所有人利益的利益损害降低到最小呢？

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[关键词] 善意,取得,善意取得制度

一、善意取得之概说

（一）善意取得制度探源

从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]

二、善意取得之构成要件

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。

（一）善意要件

所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。

1、主体标准

首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。

2、主观标准

主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].

3、客观标准

客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。

4、时间标准

善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有与出让人之处分

（1）占有

善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。

（2）出让人之处分

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。

（3）有偿交易

财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。

2、取得之对象要件

国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。

（1）须不违背法律特别保护

根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。

（2）须不违背公序良俗

善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。

我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。

三、善意取得之法律性质

（一）善意取得的无因性

善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。

（二）善意取得的原始性

多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

注释：

[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。

[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。

[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。

[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。

[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。

[8] 注：后文对此将具体展开论述。

[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。

[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。

[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。

[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。

[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。

[16] 王利明、王轶著，动产善意取得制度研究，现代法学，1997年第5期。

篇4

    一、不动产善意取得制度的经济及理论基础

    1、不动产善意取得的经济基础——交易安全

    随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那交易成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，赋予登记推定力公信力，建立不动产善意取得制度确有必要。

    2、不动产善意取得的理论基础——登记公示推定力与公信力

    所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

    二、不动产善意取得制度的适用条件

    （一）、转让人无权处分

    无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权，自应适用无权的规定。

    （二）、受让人通过交易行为从转让人处取得不动产

    善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在等价有偿交易行为且交易行为须为有效时，才发生善意取得的适用。

    （三）、受让人须为善意信赖登记

    （四）适用的标的物须为不动产。

    所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上，凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象。具体来说，不动产善意取得适用对象主要包含下列几种情况：1、土地。我国实行土地公有制，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条及《担保法》34条土地使用权得为转让、抵押，其方式主要为买卖、设定抵押权或其他合法方式。由此可见，国有土地使用权得为不动产善意取得的标的物。但应注意的是，我国实行的是房随地走、地随房走的原则，国有土地使用权转让，其上的房屋自得随同移转。2、房屋。根据《城市房地产管理法》31、36、37、38条及《担保法》34条等可知，我国房屋得为自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑无法获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。另外，因为我国目前登记不完善，农村一些房屋并没有登记，因此，这些房屋自是无法适用不动产善意取得。3、林木。依据我国《森林法》15条《担保法》34条、42条规定，林木可自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。

    三、不动产善意取得的性质

    关于不动产善意取得的性质，学界主要有以下三种观点：1、原始取得说。 2、继受取得说， 3、原始取得与继受取得之争议无意义说。笔者认为，不动产善意取得的性质，既非原始取得亦非继受取得，而是兼有继受取得的原始取得。因为，善意受让人之所以能取得不动产所有权，实质上是基于法律的规定。而交易行为有效只不过善意取得的前提条件之一。故善意取得基本性质是原始取得，却兼有继受取得的性质。

    四、相关制度比较

    （一）不动产善意取得与权利瑕疵担保

    权利瑕疵担保，是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。其目的在于解决出卖物的权利瑕疵，保证买受人不致因第三人主张权利而受不测之损害。我国《合同法》150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。从上述可知，权利瑕疵担保与不动产善意取得在目的功能上具有一致性。即所解决者均为权利瑕疵，以维护交易安全，且均要求受让人为善意。那么这两种制度究竟是可以由受让人任意选择适用还是只能主张善意取得呢？学界目前有两种观点：第一种认为可由受让人选择适用，从而使民法对善意受让人的保护方法更为丰富多样，交易安全的保障也更加充分。这完全符合交易社会的经济逻辑……第二种意见认为善意取得具有优先性。在符合善意取得的情况下，善意受让人不得抛弃法律保护而主张权利瑕疵担保。笔者认为第二种观点更为可取，因为：（1）尽管权利瑕疵担保与不动产善意取得的功能具有一致性，但是他们救济手段还是不一样。即权利瑕疵担保通过损害赔偿的方式，而不动产善意取得则是通过权利归属的方式进行救济。由此可见，就救济手段而言，不动产善意取得的保护更为充分与完满，更为有利于交易安全的维护，促进资源的优化配置与市场经济的发展。这在标的物经过多次流通之后更为明显。（2）而且善意取得是一种特殊的原始取得，只要无权处分符合不动产善意取得的要件，即原始取得其权利，自是不能抛弃善意取得而主张权利瑕疵担保。

    （二）不动产善意取得与不动产优先购买权

    所谓优先购买权，是指民事主体在特定买卖关系中，依法在同等的价格条件下，优先于其他购买人购买出卖人的财产的权利。根据我国法律，目前主要确立了承租人优先购买权（《合同法》230条）、共有人优先购买权（《民法通则》第78条）。法律之所以确立优先购买权，主要是为了充分保护特殊主体的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不动产善意取得与不动产优先购买权发生冲突时，何者更优先受保护呢？笔者认为在此情况下，应优先保护善意取得人的利益。因为：（1）善意取得存在的根本目的在于维护交易安全、稳定社会经济秩序，是人的互相尊重这一伦理性原则在民法中的具体体现。（2）从理论角度而言，在出卖屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词孪韧ㄖ凶馊说扔畔裙郝蛉ㄈ硕雎舨欢那榭鱿拢畔裙郝蛉ㄈ说弥髡盼扌д呓鑫锶ㄐ形钦ㄐ形5谏埔馊〉弥校奕ùΨ秩怂Ψ中形ЯΥú⒆钪瘴扌В舛陨埔馐苋萌松埔馊〉貌⒉还钩捎跋臁R虼耍率瞪希凶馊擞畔裙郝蛉ǜ静荒芄钩啥陨埔馊〉玫姆涟Ⅻ/P>    五、原权利人的保护途径

    不动产善意取得从根本上讲，是以牺牲静的安全来保护动的安全，从而维护善意受让人的利益。因而，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律对原权利人提供如下救济：

    1、侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人之不动产均构成侵权行为。如登记实质关系无效或被撤消，而无处分权人不知而处分者，自不能谓其有过错，构成侵权。

    2、不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。但是因为无权处分人对其处分行为为无权是否知情而返还利益不一。在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不仅对现在利益，而且对已失利益亦应返还。

    3、违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人（无权处分人）所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。

    4、国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。

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论文关键词 善意取得 赃物 回复制度

一、何为善意取得

善意取得，又称为即时取得，是指无权处分他人财物者将其占有他人的动产或不动产转让给受让人，若受让人于取得该动产或不动产时是出于善意，则受让人将依法取得该动产或不动产的所有权或是其他物权。由此可见，善意取得包括财产所有权的取得与其他物权的取得两个方面的内容。善意取得制度作为适应现代商品经济发展需要而产生的一项法律规则，该制度目的在于保护市场交易安全、维护交易市场的正常秩序，对于保护善意的第三人的合法权益也起着至关重要的作用。

二、各国法律对赃物的善意取得制度适用的情况、态度

关于赃物是否适用善意取得制度的问题，目前并没有统一的看法，从世界各国及地区的立法经验来看对待赃物的做法也是不一致的，从比较法的角度看，关于赃物是否适用善意取得制度，主要存在几种不同的模式。

一是区分说，该说认为应当对赃物进一步依其性质区分为占有委托物或是占有脱离物。属于占有脱离物的赃物指的是通过暴力或者秘密窃取等手段违背原权利人的意愿而取得的财物，不适用善意取得，如盗窃、抢劫而来的赃物。而对属于占有委托物的赃物即运用欺骗、利诱等手段，使原所有人自愿或者主动交出的财物，适用善意取得，如诈骗而来的赃物等。

二是以苏俄为代表的不适用说。该观点认为，所有赃物不加区分地一律不适用善意取得制度，而不论是否是占有脱离物还是占有委托物。《苏俄民法典》第152条规定：“对拾得物和盗赃物，丧失占有的权利人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才不允许要求返还财产”。

三是以法国为代表的观点，其认为无论是赃物还是遗失物都不适用善意取得制度，但对所有人的回复请求权限制了时间，并在受让人善意无过失的情况下，所有权人有义务承担对该善意第三人因受让转让物而产生的费用进行补偿的义务。

在我国物权法的起草中，专家、学者对于在我国赃物是否适用善意取得制度的争议很大，但可惜的是最终我国《物权法》对该问题并没有进行明确的规定。关于赃物是否适用善意取得的问题，涉及对物权法的规定进行何种解释，对此我国学者有以下的几种观点：一是按照举轻以明重的解释规定，遗失物尚不能适用善意取得制度，赃物就更不应该使用善意取得制度。二是赃物只有在法律规定的特殊情况下不适用善意取得的规定，否则通常可以直接适用善意取得制度，《物权法》并未对赃物作出规定，因而赃物可以适用善意取得制度。三是认为法律并未明确规定赃物是否可以适用善意取得，则属于明显的法律漏洞，需要在以后加以完善，但不能由此推出赃物适用于善意取得。

三、对赃物在我国适用善意取得制度的讨论，寻求最佳的解决途径

笔者认为，善意取得制度设计的价值就是在原所有人和善意让与人之间的利益进行衡量，法律并不是说偏向善意让与人而漠视原所有人的利益，也不是只注重原所有人的利益而忽略了善意让与人的利益，法律需要在二者之间寻找到那一个平衡点，也即要寻找在动态交易和静态交易之间的那一个平衡点。对于赃物的善意取得适用问题可以设计一个回复制度，以此来平衡原所有人和善意让与人的利益。具体而言，当赃物被转让于善意第三人时，原所有人可以在一个法定期间回复被盗之物，倘若在该法定期间内不回复其物的，善意受让人即确定的取得该赃物的所有权。然而关键的问题在于原所有人未为回复前，其物之所有权，究属何人？有人认为属于原所有人，但因2年期间经过而丧失其所有权。亦有人认为属于善意受让人，但原所有人请求恢复时，则其权利溯及其取得之时消灭。比较言之以善意受让人取得说较为可采豏也即在该法定期间里该善意让与人并非完美的拥有该赃物的所有权，其所有权面临着被原所有人回复的危险，故该法定期间里赃物的所有权是有瑕疵的。原所有人请求回复其物的期间，自被盗之时起算，此期间系除斥期间，不产生时效中断或不完成问题。期间经过，其回复请求权即归于消灭。在回复期间内，善意受让人瑕疵地拥有该赃物的所有权，原所有人的回复请求权的作用在于复活赃物被被盗或是被抢之前的权利关系，具有请求权的性质。善意受让人取得的所有权，因此项回复请求权的行使而归于消灭，负返还的义务。

有些国家在认可赃物适用善意取得制度的同时也规定了相应的回复制度，只是各个国家对于该法定回复期的长短做了不同的规定。如《日本民法典》第193条规定，占有物系盗赃物或是遗失物时，受害人或是遗失人自被盗或遗失之时起2年间，可以向占有人请求返还其物。《瑞士民法典》第934条第（1）项规定：“因动产被盗窃、丢失或其他违反本义而散失占有的，得在散失的5年内向取得人请求返还。”我国台湾地区对此也做了相关的规定，其规定：“占有物如系盗脏或遗失之时起，2年内，得向占有人请求回复原物。”综上可以看出，各国的该法定期间都是以被盗之时起算，只是规定的时间长短不一，我国法律在将来若规定赃物也可以适用于善意取得制度时，对该回复期间亦应多做斟酌，因为该期间的长短直接影响到原所有人和善意受让人之间的利益，规定过长则善意受让人的所有权总是处于瑕疵状态，其权利总是出于不确定状态，对其权利有损害，而若规定太短则对原所有人的利益有很大的害处，应通过对该时间的规定来平衡好原所有人和善意受让人的利益。

倘若由于客观的原因导致原所有人不能在该法定的期限内行使回复请求权时该怎么办呢？我们可以引进民事诉讼法中的顺延期间制度，该制度规定当事人若由于不可抗力或是一些其他的正当理由，可以在法律规定的合理期限内申请延期，而决定权则在于人民法院。这里的不可抗拒的事由主要是指当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，如洪水、地震等自然灾害。其他正当的事由指不能归责于当事人的原因，比如患病住院等等。通过顺延期间制度，能够克服由于不可抗力或是其他正当理由而导致原所有人不能行使权利所带来的障碍。

原所有人在该法定期间内行使其回复请求权，从善意受让人处取回被盗或是被抢之物，在通常情况下不必偿还善意受让人所支付的价金，即无偿回复，而对于善意受让人因此所遭到的损害，需以契约关系向让与人寻求救济。但在有些情况下，原所有人如果想取回其被盗或是被抢之物则需要支付善意受让人从让与人出获得该物时所付出的对价。根据各国法的规定及民法理论，该种情况的适用范围仅限于以下3种情形：（1）由拍卖而买得者，包括强制拍卖和任意拍卖；（2）由公开交易场所买得者，包括百货商店、超级市场、一般商店、庙会市场以及夜市摊贩；（3）由贩卖同种之物之商人处买得者，这里的商人指行商而言，不以办理营业登记为必要。豒如果原所有人在为回复请求时，并不提出价金，则其回复请求不产生效力，善意受让人所取得的所有权不受影响，不负返还其物的义务。

四、对赃物适用善意取得制度的价值

对赃物适用善意取得制度并规定回复制度很有必要，同时该规定也有举足轻重的意义。现代社会是市场经济的社会，市场经济客观上要求建立和完善市场交易秩序。而我国是实行社会主义市场经济，就必然需要通过善意取得制度来维护交易安全。所以善意取得制度的主要价值就在于维护交易的安全，鼓励交易，促进物的流转，维持正常的交易秩序，否则在每次交易之前，由于受让人往往不知道对方是否具有处分权，转让物是否为赃物，所以受让人都需要进行大量的调查工作，花费大量的成本，这对于市场经济的发展是极为不利的，将会打击受让人进行交易的欲望，受让人对交易也会产生不安全感，市场经济也将变得不稳定，所以从这个角度来说，对赃物适用善意取得制度是必要的。

然而赃物毕竟和正常交易中的交易物有一些区别，原所有人并未经过自己的意志而失去其物，而是由于一些外在的不能归因于所有人的因素导致其失去原本属于自己的财物，倘若不给予原所有人救济的机会，对其将显得极为的不公平，所以法律在规定赃物适用善意取得制度的同时也规定了回复制度，给予原所有人在法定的时间内通过行使回复请求权取回其物，倘若过了该期限则视为原所有人放弃了回复请求权，善意受让人将完全拥有所有权。如上文所述该期间为除斥期间，不适用中止、中断和延长，这也将刺激原所有人积极的行使其权利。

五、赃物适用善意取得制度应注意的地方

当然由于社会生活的复杂性，在对赃物适用善意取得制度的同时，我们也要注意一些问题：

（一）要考虑原物追击在客观上有无现实可能性

原物追及权的行使，其前提条件是原物仍然存在并且能够返还，若原物已经不存在或者原有状态发生了重大的变化以致无法返还，此时再追及也已经没有必要了。如赃物是一批珍贵药材，已经被患者购买并服用的情况下，就无法返还原物，此时原所有人的回复请求权将受到一定的限制。还有就是如金钱和无记名证券，在善意受让人占有之际即享有完全的所有权，原所有人无法追击，只能请求无权让与人赔偿其损失。

（二）要考虑原物是否与原所有人之间具有某种特殊的情感

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【关键词】善意取得，法理根据，法的价值

善意取得制度被规定在我国《物权法》的第106条，该条款确认动产及不动产应该一体适用该制度。本文旨从法的价值角度分析善意取得制度的法理根据。

一、善意取得的概念

善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将动产或不动产转让受让人，如果受让人取得该动产或不动产时出于善意，则受让人将依法取得该动产或不动产的所有权或其他物权。在我国《物权法》中对善意取得制度做出了规定，根据该条规定，其构成要件包括了以下四点：首先善意取得的对象包括动产与不动产，但须基于委托占有或者委托登记。其次，受让人需要是基于有偿的法律行为而受让。再次，受让人受让时需要是善意的。最后，转让的财产必须是已经完成交付或者登记了的。

关于近年对于善意取得的各种不同的解读和意见，笔者认为从法的价值出发，理清善意取得的法理依据，对于其自身的休整和完善应有所裨益。法的价值，即法律价值主体的人所希求，并借助于法律价值客体的法律的价值属性，而得以满足的各种价值目标的集合。法的价值的含义中包括了：法的价值评价标准，法的目的价值及法的形式价值。因此，探求善意取得制度的法理依据便可以从这三个方面进行。

二、善意取得的价值评价标准

善意取得制度中的“善意”既是构成要件实施，也是一种法律评价。善意取得作为一项重要的法律制度被引入民法中，就是法律为“善意”这个包含着道德含义的词汇披上了法律的盔甲。在我国《物权法》中明确给出规定，盗脏物、遗失物等占有脱离物不适用善意取得制度。该规定表明善意取得作为法律价值评价的适用。罗马法中善意的内涵来自于伦理道德中的善良正义，是法律对人们主观心理状态的评价。

法律是一种客观的规制，“善意”则是对受让人主观心理状态的确认，是主观抽象的描述，任何人可能对此都会有不同的理解，法律需要给出一个具有可操作性的具体的概念，问题得以出现。如什么是善意？善意的认定标准是什么？善意与过失的关系如何？要想正确的适用善意取得，首先自然必须明确这些问题，才能在适用的时候有的放矢，不致于对待同样的案件，不同的法官审理出不同的结果。

三、善意取得的目的价值

善意取得制度在我们社会中有其绝对无法忽视的作用与地位。善意取得制度能保护在交易中善意的一方的交易权和由此产生的期待利益，解决了在只保护所有权人的情况下会出现的不必要的纠纷，从而能够促进市场经济的有序发展。关于善意取得的目的价值，我们不妨设想，在一个保留所有权的电脑买卖中，尚未付清全款的张三按照约定已经实际占有并使用该电脑，某天，好友李四看上这台电脑，于是要向张三买下电脑。在张三尚未取得电脑所有权的情况下，把电脑卖给了李四。而电脑真正的主人王五知道了此事。那么在没有善意取得制度的情况下，会发生些什么情况？第一，王五直接找李四，要求其返还电脑。第二，李四把电脑还给王五了，也可能李四觉得不甘心，不肯还电脑。第三，李四把电脑还回去，然后找张三还钱，张三可能还钱也可能不还钱。第四，张三把钱还给李四之后，王五去找张三理论，要求其赔偿自己找回电脑付出的损失。这个无权处分的问题因此衍生出很多纠纷，王五、李四、张三，都要为这笔糊涂买卖买单。最无辜是李四，因为按照正常的逻辑，李四看到张三平时总是带着该电脑，他理所当然的就认为这个电脑就是他的，却因为信赖其所看到的“占有”而付出了代价。

传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示公信力的信赖，这一方面上，动产与不动产的公式所具有的公信力并无区别，理应一体适用。

四、善意取得的形式价值

法律制度的形式价值是其目的价值实现的基础。法的形式价值即法律本身的品质及属性。而秩序则是一种相对确定并且可以预期的状态。法律作为社会规范的一种，其目的在于“定纷止争”，因此法律的产生、存在与社会生活中对秩序的需要密不可分。法律作为调整社会关系的一种手段，其本身就有其固有的满足人们需要的特殊价值，即其他的调整社会关系的手段所不具备的或很少具备的价值，如法有缓和冲突、化解矛盾。《物权法》对善意取得制度的规定使人们行为有了期待可能性，使人们了解并且知道该制度的要求以及法律给其的价值评价，以一种公开的态度能让人们更近距离的了解到该制度，使得其形式价值得以完整。

善意取得制度在整个物权法体系特别是物权变动制度中处于一个非常重要的地位，它的存在与无权处分行为有天然性关联，因此在债权法体系特别是合同效力制度中也及其关键。我国的善意取得制度是在结合我国市场交易和经济发展现状的情况下所制定的具有中国特色的善意取得制度，但在实务中仍然存在一些问题，需要进一步研究，不断完善相关法律，以指导实践应用。

参考文献：

[1]梁晴.论不动产物权的善意取得[D].郑州：郑州大学，2011.

[2]纪培福.论占有权的保护[D].重庆：西南政法大学，2007.

[3]刘竞元.登记对抗下的物权变动及其对抗性问题研究[D].上海：华东政法大学，2012.

[4]朱丽燕.论物权公示的效力[D].哈尔滨：黑龙江大学，2007.

[5]张锋学.论善意取得制度[J].社科纵横，2004，（2）：115.

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【关键词】不动产 善意取得 无权处分登记制度

一、不动产善意取得制度的争议

关于善意取得制度的两种学说如下。

1.否定说

否定说的学者认为,善意取得制度仅适用于动产领域,至于不动产,因为登记为其公示方法,是以国家信誉为公信力的基础之上建立的,交易中不至于误认为占有人为所有人,所以在建立不动产等级制度后,善于取得制度的原理和规则基本上已经无法适用,属于建制上的重复。

2.肯定说

持肯定说的学者认为,应该承认不动产的善意取得制度。仅凭登记的公信力而去推定权利人,对于善意第三人的保护是不充分的,而且不利于动态交易的进行。

本人更赞同肯定说,下文将从各个方面来阐述不动产善意取得制度应该建立和完善的一些观点。

二、关于善意取得制度的构成要件

1.无权处分是不动产善意取得的前提要件

根据《物权法》第106条规定,“无权处分”是善意取得制度适用的前提。

2.关于第三人善意的判断

善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖,因此善意取得制度的核心要件就是受让人在取得财产时主观上处于善意状态。《物权法》第106条规定“受让人受让该不动产或动产时是善意的”。

3.关于转让合同的有偿性

根据《物权法》第106条的规定,善意取得制度的另一个构成要件是以“合理的价格转让”。

4.对于“必须办理完毕登记手续”要件的理解

《物权法》第106条第1款规定完成公示是善意取得的要件之一,即“转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”据此,依照法律规定应当登记的已经登记,才能适用善意取得。

三、对不动产善意取得制度的完善建议

1.区分动产和不动产善意取得

我国《物权法》的规定实质上是将动产善意取得和不动产善意取得合并为一个条文。这样的做法尽管表达了立法者对于保护善意第三人的意愿,但是,动产善意取得制度和不动产善意取得制度还是有很大区别的,具体而言:

(1)在权利表征方面,不动产善意取得必须要求不动产登记的状态与实际权力的状态不一致,即存在瑕疵登记。《物权法》第106条对此没有明确的规定,这显然是不完善的。而动产善意取得要求占有权利状态与实际权利状态不一致动产一般是无须登记的。

(2)在涉及主体方面,不动产善意取得一般包括四方法律关系,包括登记机关。而动产善意取得中一般没有登记机关。所以将两者笼统的放在一起规定,难显主体的不同,导致对责任承担方面的混乱。

(3)在无权处分人方面,不动产善意取得要求无权处分人是登记名义人,而动产善意取得中要求处分人是占有人。

(4)在受让人取得财产方面,不动产善意取得要求受让人完成了物权变更登记后,才能取得不动产的所有权;而动产善意取得则要求受让人受让动产的占有,即为足已。

所以,在不动产立法的过程中,应该显现出两者差距来,明确加以区分,这样有利于司法实践。

2.我国《物权法》应明确规定不动产善意取得制度的适用范围

我国《物权法》为明确不动产善意取得制度的适用范围。本文从各种学术资料和作品中搜集认为,至少应包括以下几种情况。

(1)部分共同共有人擅自处分已登记的不动产。

(2)不动产瑕疵登记。

(3)第三人通过公开拍卖取得的不动产。

(4)尚未进行登记但不违章的不动产。

3.明确登记错误的赔偿责任

登记存在瑕疵是我们在适用不动产善意取得制度中的构成要件之一,不管错误的原因是基于登记申请人还是登记机关,因瑕疵登记而给他人造成损害的,有关的登记申请人或者登记机关应当承担赔偿责任。

4.完善不动产登记制度和体系

(1)建立统一的不动产登记管理体制

《物权法》第10条第2款规定,“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”鉴于此法的规定,建立统一的不动产登记管理体制是大势所趋。

(2)健全不动产登记的类型

《物权法》第19条,第20条对此有规定,但仅有这两条来设置这几项制度是不足的,可在未来出台的《不动产登记法》中规定统一的登记制度,对申请登记的文件,登记申请的受理以及具体登记规则均做出统一规定。

参考文献:

[1][日]铃木禄弥著,渠涛译.物权的变动与对抗.社会科学文献出版社.

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关键词：善意取得、界定、制度、占有改定、适用……

 善意取得制度作为现代民法中的一项重要制度亿被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了严格的限制，一方面，对其构成要件规定十分严格，另一方面对于不适用善意取得的基本情况也在法典中列举出来，如对于赃物，遗失物等就不能适用善意取得制度。在物全的变动关系中主要规定了不动产登记制度，动产交付制度，在动产的交付中，占有改定作一项、特殊的交付方式能否适用善意取得制度一直是各界争论的一个焦点，笔者认为，占有改定可以适用善意取得制度。

一、对于善意取得的界定

所谓善意取得制度是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。作为适应现代商品经济发展的学要而产生的一项法律规则，善意取得已被大多数国家的民法所确认。

由于善意取得制度要发生原所有人所有权丧失，而受让人取得所有权的结果，因此各国对善意取得的适用制定了严格的限制条件。从我国来看主要包括以下几个方面的内容：

1．  让人取得该财产时必须处出于善意。所谓善意是指受让人不知情，即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。换句话说，受让人误认为财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。在判断第三人是否为善意时，一般要考虑以下几个因素：第三人在交易时是否知道转让人是无权处分人，如果明知或应当知道转让人对财产不具有处分权，则不能认为是善意；考虑转让时的价格，如果明显低于该类商品的市价，也不能认为是善意；考虑交易的环境，如果受让人是在公开的市场上购买的商品，切出具了发票，则可以认为是善意的。

2．  转让人必须为无处分财产的人  。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分是指权利人无权而从事了法律规定的处分行为。这种处分行为主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要转让。弱如果不发生所有权的转让，而只发生所有权的占有、使用权能的转移，则不够成无权处分。，就二者的关系而言两者是紧密联系在一起的。无权处分是善意取得的前提，饿善意取得主要适用于无权处分行为。

3．  善意取得主要适用于动产。善意取得的财产主要是动产的原因在于动产的以公示以占有为原则，通过交付可以发生动产占有的转移，从而完成动产物权变动的公示方法。对于不动产，如果登记发生错误，如果第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易，一般适用公信原则。尽管二者有较多的相似之处，但两者的要件是不同的，，例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素，适用公信原则时则不需要考虑这个因素，所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。

设立善意取得制度的幕的在于维护商品经济交换的正常秩序，促进市场经纪的发展。在市场经纪社会保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全的重要措施，民法的表见等制度都被赋予了这一功能。在光法的商品交换活动中，从事交易的当事人往往不知道对方是否有权处分财产，也很难实现对市场上交易的商品逐一调查。如果从受让的环境来看，受让人不知或不应知道转让人无权转让该动产，则在交易后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已形成的财产关系，而且使当事人呢在交换活动时，随时会担心现在买到的商品，今后可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就必为交易的安全担忧，从而能放心大胆地从事交易，这将有利于市场经济的健康发展。

二、占有改定的善意取得适用探讨

在现实生活中动产的交付有两种形式：现实的交付和观念的交付。所谓现实的交付是指将动产的占有实际地转移给受让人，由受让人直接占有该动产；而观念的交付是指在特殊的情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不实现动产的交付，而采用能够一种特殊的变通的交付方式来代替实际交付。滚年的交付主要有三种交付形式：简易交付、占有改定、指示交付。所谓占有改定是指转让人和受让人在转移动产时，如果希望转让人继续占有该动产，当事人双方可以订立合同特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的见解占有以代替实际交付。对于占有改定是否适用善意取得制度。理论界存在着较为激烈的争论，重要有以下几种学说：

1．肯定说认为占有改定仍适用善意取得制度。他们认为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件，而不过是动产物权变动的成立要件，占有改定本来就是占有转移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于对站让人占有的信赖，而保护善意受让人，以  实现对  交易的安全保护，不能因受让人占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。

2．否定说认为：受让人对标的物的虽然已占有改定取得占有，真正权利人对让与人的信赖古那系已被否定，但此项否定，在动产实现交付以前，仍为实现，真正权利人的权利仍应视为继续存在，因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还，该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后，对其主张返还，真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。其次，善意取得的目的虽然是为了保护交易安全，但法律仍然要尽可能的兼顾静的安全，机原权利人的利益。当二者发生冲突时，应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量，来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的，如果善意取得制度对其加以认可，对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产，实际上就是委托让与人占有标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑，不用在权利变动上厚让与人薄原权利人。

3．折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利，但这种权利的取得，必须标的物的现实交付后，才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间，并未确定丧失，若权利人先对该动产实现占有，受让人所有权即丧失，反之亦然，其理由在于占有的公示力较弱，因此当发生竞合时，通常在当事人见仅产生相对的效力，须与现实交付相结合，才能发生确定效力。

否认说认为，在受让人以占有改定方式受让财产时，是委请让与人占有标的物，这和真正权利人信赖与人使之占有情形相同，二者都是对让与人寄予同样的信赖，法律不能厚此薄彼。笔者认为在善意取得中，一般只要求占有人无权处分，无需有权占有，因此占有人未必与原所有权人存在基础关系，比如，因拾得遗失物而占有，而占有人与受让人则未必存在着信赖，在此情况下，法律似乎更应保护受让人利益。

笔者赞同肯定说。现今社会为商品交易社会，同种类物品被大规模成批量生产，充斥整个市场，大机器生产与流水线作业，使得同类物品间的区别几乎存此在，因此大多数商品都可以在市场上获得替代品。原所有人完全可以要求无权处分人承担民事责任，以补偿其损失。而且通常情况下动产的价值并非如不动产那样价值巨大，原所有人所承担的风险负担也不会太甚。当然在无权处分人无力承担责任活动产价值巨大时，对原所有人可能不利，但这并非占有改定所面对的问题，而是整个善意取得制度所面临的问题。

此外，在占有改定时，非因占有人责任而造成标的物灭失时，如果以否定说，认为受让人不取得所有权，那么物的风险负担由原所有权人承担，此时，原所有权人是不能请求赔偿的，反而对其不利。  

现实中的确存在受让人以占有改定方式进行交付的需要，那么，在受让人需要以此形式交付时，受让人必须对占有人的占有是否为有权进行详细调查，花费大量时间金钱，阻碍交易便捷，如此则不正违背善意取得制度的初衷吗？让我们试举两例比较考察：  案例一、  A占有B所有之动产，与C达成买卖合同，同时达成租赁合同  ，依占有改定直接由A占有使用。  案例二、  A占有B所有之动产，与C达成买卖合同，并将标的物交付于C，之后，A又与C达成租赁合同，C再将标的物交付占有使用。  以上两案例，如果依照否定说，解决方法有2种：  前者因占有改定，因此不适用善意取得制度；后者因已经实际交付故适用善意取得制度。但在此情况下，当事人的地位并没有实质不同，按此方法解决，将造成理论逻辑上的混乱。而且即使承认后者否认前者，B与C也完全可以恶意串通，称已经有过现实交付的行为；  两者都否定。但如果如此，不仅善意取得制度本身的逻辑理论会造成混乱。而且交付实现的方式也产生问题，再者，当事人的责任认定也十分麻烦。就是能够分清当事人的责任，当事人间进行返还，也会在造成不必要的费用浪费。  

综上所述，笔者认为，占有改定应当适用善意取得制度，在占有人以占有改定方式交付后，如果再以占有改定方式进行处分时，前一受让人的所有权丧失，由后一受让人取得标的物的所有权。

参考文献：

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摘要：《物权法》第106 规定，确立了我国不动产善意取得制度。不动产善意取得制度的理论基础应是物权的公示和公信原则，其价值是通过牺牲静态安全，来维护交易安全和社会秩序，确保不动产登记的公信力，保护善意人利益。本文认为不动产善意取得的构成要件应有所完善，在其债权法律效果上，因错误登记致使权利人利益遭受损害时，登记机关应承担赔偿责任。

关键词：不动产善意取得；构成要件；理论基础；价值；法律效果

善意取得制度，是指无处分权的动产占有人让与动产所有权或者其他物权，若受让人占有时出于善意，则依法即时取得动产之所有权或其他物权。传统上善意取得制度只适用于动产，多数国家的民事立法都确认了动产善意取得制度。但是，一些国家和地区的立法突破了这一限制，使善意取得制度也适用于不动产：《德国民法典》规定了土地权利的善意取得，瑞士和我国台湾地区立法也确立了不动产善意取得制度。我国《物权法》是继《瑞士民法典》肯定不动产善意取得制度后完整确立这一制度的立法。

一、不动产善意取得的理论基础和现实基础

（一）不动产善意取得的理论基础

不动产善意取得的理论基础依我看来应是物权的公示和公信原则。物权的公示原则含义是物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出开。物权的公信原则含义是物权的变动以登记或者交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。按照这两个原则，物权的正确性是通过法律认可的形式反映出来的，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产交付占有的事实的物权就是正确的物权，这也就是物权的公示力。那么物权的公示何以导致物权的公信呢？其实质在于法律以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定。善意取得制度是以忽视和牺牲占有与所有权分离、登记权利人与真实权利人分离、所有人可能遭受不当利益为代价的。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间个别利益的单纯比较，而是超越了个别利益层次上的思考，关系并体现出社会全体对交易安全的需要。公信力和公示力是不动产登记的本质效力，为了保护第三人的利益，只要不动产一经登记，便被赋予了绝对真实之公信力，至于物权所显示的内容是否与真实状况相符在所不问。在我国，不动产物权的公示方法是登记制度，具有较强的公信力，依法登记的不动产所有权受法律保护，即使登记的内容与真实的权利不符，亦视为登记内容正确。

（二）不动产善意取得的现实基础

善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好社会秩序的目的，在现实实践中，不动产交易也会因登记错误、疏漏等原因发生无权处分问题。如果宣告任何无权处分行为无效，要求善意受让人向真正权利人返还财产，将使交易的当事人因返还财产、恢复原状而支付交易费用，从而导致社会资源的浪费。从现代商品流通特点看，当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让易手，有的时间已经久远，有的当事人多次变换，从事交换的当事人往往很难知道对方是否有权处分财产，也无法对市场上出售的商品逐一查清，证据也难以搜集。因此如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有权人向现在的占有人追夺原物，势必会现有秩序，使大量的人力、物力陷入无休止的举证之中，浪费有限的司法资源，不能得到有效的利用，当事人也会陷入诉累。因此，在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，来维护交易安全和社会秩序，保护善意第三人利益也应成为市场经济社会物权变动时遵循的一般原则。

二、我国不动产善意取得的构成要件的完善

（一）如何界定受让人主观上是否存在“善意

受让人受让不动产时须为善意是适用不动产善意取得的必备条件。关于善意的含义，在现代民法中有“积极观念说”与“消极观念说”两种学说，前者指受让必须有将让与人视为所有权人的观点，后者要求受让人不知或不应知受让人为无处分权人即可。???世界上大多数国家采用消极观念说。我认为，《物权法》第106 条中“善意”，可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情，即只要受让人不知或不应知让与人为无权处分人，且受让人的不知或不应知不是出于故意或重大过失，并且尽了一个正常登记簿查阅人的注意义务后仍不知晓，即可以推定其主观上是处于善意。对于善意以何人、何时为标准，我认为，以本人为受让人者，以本人为善意判断标准; 以人代为受让者，以人为判断标准。在善意的时间判断上，应以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可。鉴于此，关于“善意”的具体判断有待在今后的立法中加以确定。

（二）无权处分内涵的界定

我国《物权法》第106 规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外”。 根据该规定，“无权处分”是善意取得制度适用的前提。尽管该条中没有明确将“无权处分”作为善意取得的构成要件列举出来，但由于该条将其作为前提条件，所以，从体系解释的角度来看，“无权处分”是善意取得的构成要件之一。不动产善意取得和动产善意取得的重要区别就表现在“无权处分”的内涵不同。对于动产而言，其无权处分的认定比较容易，就是没有处分权的处分行为，而对于不动产而言，无权处分的认定，则不仅仅包括没有处分权而处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产，因为不动产的善意取得主要针对登记错误的情形，登记权利人虽然记载在处分人的名下，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然予以处分。从登记权利人的处分行为而言，他已经意识到自己的行为构成无权处分行为。

《物权法》第106 条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分方面的差异。所以，在登记错误的情况下，处分他人的财产也构成无权处分。

三、不动产善意取得的法律效果

(一) 物权上的法律效果

适用不动产善意取得制度最重要的法律后果之一是所有权的转移，不动产善意取得要件一旦具备，不动产受让人便取得了标的物的所有权，原所有权人则丧失其所有权，即受让人与原所有人之间发生了物权变动。不动产善意取得系直接基于法律规定，故为原始取得，善意受让而取得不动产所有权属终局确定，故善意受让人已有权再将其取得的不动产所有权作出处分。

(二)债权上的法律效果

1.让与人与受让人

让与人与受让人间的法律效果在债权关系上的体现是：当原因行为无效或被撤销等情况时，让与人可依不当得利规定，向受让人请求返还其受让之不动产，受让人不能借口善意取得而拒绝。

2.原所有权人与让与人

根据《物权法》106条的规定，受让人依照善意取得获得不动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人(让与人)请求赔偿损失。向无权处分人“请求赔偿损失”这一请求权属于债权性质的权利，且该请求权不以无权处分人有过失为要件。

3.原所有权人与受让人

《物权法》106条的规定，受让人依照善意取得获得不动产所有权的，原所有权人仅有权向无处分全人请求赔偿损失。根据该条文的反对解释，原权利人无权对善意受让人请求赔偿损失。受让人取得之物权，因系法律基于保护交易安全之需要而使受让人终局地保有其所取得之物权，受让人系基于法律规定取得标的所有权，不构成不当得利，真正权利人不得依不当得利之规定请求返还所受之利益。

4.原所有权人与登记机关

《物权法》第10 条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但目前我国缺乏统一登记机关，这必将使得不动产的登记与法律的实质性要求存在差距。在现实中也不可避免地会出现登记错误。由于登记簿系由登记机关制作，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务。所以当因登记机关的过错致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或利害关系人遭受损害时，登记机关应当依照国家赔偿法和物权法的相应规定承担赔偿责任。

四、物权法不动产善意取得制度的价值

（一）有利于维护不动产登记的公信力

当无权处分人处分不动产时，若受让人是善意且已办理权利登记，这时基于不动产登记的公信力，应该对该行为加以保护。若不承认不动产善意取得制度，在这种情况下，善意的受让人的权益就得不到有效的保护，不动产登记的公信力也就得不到维护。

（二）有利于保护交易安全

在交易频繁的市场经济条件下，受让人无从了解出让人对其所出让的不动产是否真正享有处分权，若不确立不动产善意取得制度，受让人基于善意取得财产，却要因出让人无处分权而返还财产，使已成立生效的财产转移关系归于无效，受让人通过交易取得的不动产被法律所否定，这势必会造成交易主体在将来的生产和交换的担忧，不利于保护交易的安全，不利于商品交换秩序的稳定和市场经济的有序发展。构建不动产善意取得制度，交易者就不会对交易的安全担忧，符合社会效益原则。

（三）对司法实践有着重要的作用

确立不动产物权的善意取得制度对指导人民法院审判实践有着极其重要的意义。因为现实中的民事纠纷经常涉及不动产交易的善意取得，但由于我国之前匮于此项制度而很难得到解决。因此，此项制度的建立必将指导人民法院的审判，也有利于真正解决纠纷，体现法律保护的原本意义。

参考文献：

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[2]彭信戈.《论不动产之善意取得》.《苏州教育学院学报》2007年第4期；

[3]王利明.《不动产善意取得的构成要件研究》.《政治与法律》2008年第10期；

[4]孙燕、杨磊杰.《浅论不动产的善意取得》.《法制与经济》2009年3月。

注释：

篇10

关键词：取得时效 善意取得 构成要件

一、罗马法的取得时效制度

《法学阶梯》共分为四卷，每卷又下设若干题，其中“取得时效和长期占有”是第二卷第6题。这一题开篇就以优士丁尼的口吻介绍了市民法中关于取得时效的规定即基于正当原因诚信地收受物的人以动产一年、意大利的土地两年为期限取得物权，以及这样规定的原因即“以免伍的所有权处于不确定的状态”。然而，这位东罗马帝国伟大的皇帝考虑的比古人更加周全，为防止“所有人过快地被骗取其物”以及避免这种先进的制度“被限于特定的地方”，他规定“动产经3年，确实以时效取得；但不动产通过长期占有，换言之，在邻近的人之间经过10年，在不邻近的人经过20年，以时效取得，以这种方式，不仅在意大利，而且在朕的谕令权统治的全部土地上，都根据事前发生的正当的占有原因取得物的所有权。”

罗马法时代实行绝对主义的所有权制度，然而取得时效的存在表明了罗马所有权绝对主义的观念并未导致其对交易安全的完全漠视。法史学家梅因也曾指出，由于罗马复杂的交易制度，近乎极端地遵循所有权不可侵犯的罗马人不得不采用了取得时效制度。

结合第6题的其他条文陈述并根据罗马法学家的研究，我将罗马法有关取得时效制度的构造要件概括如下：

(一)物的适格

被时效取得的标的物应当是合格的物。在这一题当中，法律排除了自由人、圣物、安魂物、逃亡奴隶、被盗物、以暴力占有的物、善意之人基于正当原因收受的被盗物及以暴力占有的物、 国库里的物 作为时效取得的标的资格，并且只有本身无权限的物才能被时效取得。当然，对这些不适格的物还有例外存在，当物的出卖人或转让人没有盗窃的缺陷及盗窃的意图 时，占有人得以时效取得该物。

在这里特别值得一提的是“无盗窃的意图，便没有实施盗窃”的规定，罗马法如此强调意图的重要性，一方面的确避免了诚信的转让人在交易中的损失、保护了善意的第三人，但另一方面正如现代刑法中的目的犯不好认定一样，在很大程度上加重了执法一方的举证责任，有可能会造成一些人利用此而逃脱法网。但无论如何罗马法中重视主观上的认识而不完全以客观表现为判断依据还是相对比较先进的。

(二) 占有的正当原因

占有必须是根据正当原因实现的，这是客观性的状态。该构成条件主要是要求占有人确证在占有时未侵害他人而且足以使所有权取得合法的那种同前者占有者的关系。因此正当原因通常以物发生转移效力前的法律行为和法律事实为准。例如基于正当的买卖、赠与、清偿而占有物。而借用、信托则不适用。

(三)占有人的善意

占有人取得占有物必须基于善意即占有人接受占有物时并不知晓转让人的权利存在着交易的瑕疵。 即取得人确信是从有权处分的人那里取得了物，这是主观性的状态。但是此处的善意并不要求占有人从始至终都具有善意，这种善意是一种起始善意，只要占有人在接受占有物时具有善意即可。

(四)占有持续经过一定的法定期间

占有人对物的占有必须持续的经过法定的占有期间，其包涵了两方面含义：一是占有状态持续一定时间，优帝之时对动产而言，取得时效期间为3年，对不动产规定同省10年异省20年；二是持续未中断，它要求占有状态未出现中断情形。

二、善意取得制度——以德国物权法为例

1900年的《德国民法典》以立法方式首创善意取得制度。德国物权法中善意取得的前提要件被描述为“动产所有权的善意取得的前提，除了善意以外，还要有建立在占有基础上的权利外观”。关于善意取得的概念，各法学家对其定义的内容也不尽相同，但笔者认为这样表述应更为贴切和全面，即善意取得是指无处分权人以财产所有权转移或其他物权设定为目的，将其实际占有且又无权处分的财产处分给善意第三人，该善意第三人则依法取得财产所有权或其他财产权利的法律制度。具体分析，其构成要件有以下几点：

(一)正当的占有状态

这种作为权利外观载体的特定占有状态必须使取得人有充分理由在出让人身上发现所有权人的特征。同时，仅仅在出让人处的正当占有状况并不是足够的，取得人还必须通过某种特定形式的占有，单单有间接占有的取得也是不够的。总归一句话，取得人必须获得占有，而且是一种排除出让人拥有任何一种形式占有的占有。

(二)取得人的善意

如果取得人明知或出于重大过失而不知出让人是无处分权利人时就不能取得该所有权。这里的善意从时间上只需要交易时善意，交易后是否善意则在所不问。

(三)通过法律行为有偿取得

受让人需要通过交易性质的法律行为有偿取得财产，只有当事人之间存在交易行为时，才能适用善意取得制度，而基于事实行为如继承、盗窃等以及无偿赠与则不适用善意取得。

三、罗马法取得时效制度与近现代法善意取得制度的关联性比较

为了缓解贵族和平民间的矛盾，促进“有余与不足”间的平衡，罗马法创设了时效取得制度。但随着商品经济的发展，善意第三人在交易活动中的利益无法受到保护，这种弊端随着交易活动日益频繁不断被暴露出来。为了调和这种利益冲突，近代法出现了善意取得制度，其理论基础为法律的特别规定。罗马法虽然并没有规定善意取得制度，但其时效取得制度与近代法善意取得制度是具有相当程度的关联性的，主要表现在以下方面：