商标法论文范文
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篇1
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篇2
论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。
商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。
商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。
国际贸易中商标显著性制度保护的地域
传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。
国际贸易中商标显著性保护制度的协调
（一）加强协调国际商标显著性保护的立法
在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。
（二）确立平等的商标显著性域外保护标准
商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。
国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。
（三）制定显著性保护的具体认定适用规则
商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。
国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制
（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张
1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。
驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。
2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。
（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制
在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。
1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。
2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。
参考文献：
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【关键字】驰名商标异化司法认定
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予人民法院司法认定驰名商标的权力。自此，我国驰名商标认定结束行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共认定了71件驰名商标。[1]驰名商标的司法认定已经成为全国知识产权审判工作的热点。本文拟结合审判实践探讨我国驰名商标的司法认定，并针对当前驰名商标司法认定中存在的问题提出相应的建议。
一、驰名商标司法认定评述
（一）正确界定驰名商标的内涵
对一般公众而言，“驰名商标”（well-knownmarks）从字面上理解，无非就是知名度很高的商标，但这只是字面上的理解，人们却很难看到关于“驰名商标”的标准定义。在国际层面上，非但最早规定驰名商标的《巴黎公约》第6条之2没有给出驰名商标的定义，就是代表着驰名商标制度最新发展成果、由“保护工业产权巴黎联盟大会”和“世界知识产权组织大会”于1999年9月通过的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（包括国际局编拟的解释性说明）也根本未提及“驰名商标”的定义；就国家层面上，我们也很少见到在商标立法中对驰名商标进行定义的。不论在国际条约还是国内立法中，人们更常见到的则是“主管机关”在认定驰名商标时应考虑的各种因素。这就意味着，对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。[2]因此，从法学概念的角度而言，准确定义驰名商标的确非常困难。[3]下面，从比较法的角度探讨有关国际公约及主要国家对驰名商标概念的界定。
1、有关国际公约中对驰名商标概念的界定
第一次提出驰名商标这一词语的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》。起初《保护工业产权巴黎公约》并未提及驰名商标，直到1925年海牙大会上，该公约才增补了保护驰名商标的第六条之二。[4]但是该增补条款主要规定了驰名商标的保护，并未给出驰名商标的定义，对于驰名商标的定义公约有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。
《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）与《保护工业产权巴黎公约》相比，进一步扩大了对驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围，规定了较为具体的驰名商标认定标准，但仍然没有明确界定驰名商标的概念。[5]
《关于保护驰名商标的联合建议》就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定，与前两个国际公约相比，更加具有可操作性，但是该建议仍然没有明确驰名商标的概念。[6]一些地区性国际条约，例如《北美自由贸易区协定》及《卡塔赫那协定》，对认定驰名商标应考虑的因素作出规定，但都未对驰名商标的概念作出明确规定。
可见，目前关于驰名商标保护的主要国际公约均回避了驰名商标的定义，大多从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对驰名商标进行间接的表述。
2、主要国家对驰名商标概念的界定
美国制定法没有明确的驰名商标的概念，无论是在商标法还是反不正当竞争法中，都没有给出驰名商标的定义，其对驰名商标的界定，主要是通过具体的判例来体现。美国对驰名商标概念的大致理解，即在相关公众中具有较高声誉的商标，该商标不以在美国实际使用为条件。
《日本商标法》第四条第一款第10、11、15、19项及第三十二条第一款等对驰名商标驰名的范围规定为"在需要者之间广泛知晓"，明确了驰名商标知晓范围是"相关公众"。在1999年日本特许厅公布的《关于周知商标、著名商标的保护的审查标准》中，内容同时涉及到了保护驰名商标不以注册为前提，以及该驰名商标的认定不以本国驰名为必须条件。[7]
德国、法国、希腊通过本国的商标法或反不正当竞争法对驰名商标进行保护，对驰名商标的概念也都没有作出界定。但是，通过这几个国家对驰名商标的保护来看，这些国家法律对驰名商标界定为在相关公众范围享有较高知名度的商标。
3、我国对驰名商标概念的界定
2001年10月27日修订后的《中华人民共和国商标法》未对驰名商标进行定义，但该法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素。这一作法与主要国际公约和各主要国家的作法是一致的。2003年4月17日国家工商行政管理总局的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。
虽然实定法上鲜有驰名商标的准确定义，但学者们对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述。法国学者Y·st-Gal认为，驰名商标是指广为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。[8]日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是作为特定人业务有关的标志，已在交易者或消费者中间为公众所知悉的商标。[9]张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。[10]高卢麟先生认为，驰名商标是指某商标经过在贸易中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，且具有良好的社会信誉。[11]可见，虽然目前对驰名商标还未有统一而权威的定义，但无论从判例的积分、实定法的规定、国际公约的约定，还是学者的研究的角度，驰名商标均应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉，二是具有较高的声誉。司法实践中对驰名商标的理解可参照《驰名商标认定保护规定》给出的定义。
（二）驰名商标认定的历史沿革
我国驰名商标的认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。
1、驰名商标行政认定单轨制阶段
1985年我国加入《巴黎公约》之后，开始承担该公约所规定的义务。1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZAHUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。[12]这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调查之后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”两例驰名商标的认定开创了我国驰名商标认定的先河。此后，我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标，如“JEEP”“FREON”“山特”等商标进行了认定和保护。[14]截至1996年，全国共认定了不足20件驰名商标。
1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。此后，我国开始对驰名商标进行批量认定，驰名商标认定的数量也逐级增加，例如1999年一年认定的驰名商标就有100件左右，相当于1987年到1996年9年认定驰名商标的5倍。
2、驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段
2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法认定了71件驰名商标，其中涉及权利人为外国人的驰名商标有6例。
2003年国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2004年，国家工商总局商标局和商标评审委员会共认定了153件驰名商标，其中包括外国企业的商标28件。
至此，我国现在已经形成了驰名商标行政认定和司法认定并存的格局。
（三）司法认定驰名商标的案件类型
根据最高人民法院有关驰名商标认定的两个司法解释，目前仅有以下三类知识产权民事或行政案件中存在认定驰名商标的情形。
1、复制、模仿、翻译或者音译驰名商标或其主要部分作为计算机域名使用的侵权案件
随着互联网技术的发展，域名注册也成了冲击驰名商标的一个重要问题。我国一些知名企业的字号、驰名商标等陆续被他人注册为域名，如长虹、同仁堂、全聚德、红塔山等。特别是近年来，随着我国驰名商标的不断增多，围绕驰名商标恶意抢注域名的不正当行为不断出现。[15]瑞士的劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案是此类案件的典型代表。[16]审理该案的北京市第二中级人民法院认为:瑞士的劳力士公司的“Rolex"商标和以该商标所代表的产品品质在中国和世界各国享有较高的知名度,可认定该商标为驰名商标。国网公司无正当理由将与劳力士公司注册商标及企业字号相同的“Rolex"注册为自己的域名且并不实际使用,构成了不正当竞争。
2、复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用的侵权案件
北京国美电器有限公司与涂汉桥商标侵权纠纷案就是此类案件的典型代表。涂汉桥于2003年12月成立武汉市江汉区国之美百货店。同月,涂汉桥在《武汉晚报》上以江汉区国美百货的名义刊登招聘启事,并在其经营场所悬挂“国de美百货"的标识。湖北省武汉市中级法院经审理认为,北京国美电器有限公司的″国美电器″符合认定为驰名商标的条件。涂汉桥的上述行为,是在不相类似的服务上摹仿驰名商标“国美电器",误导公众,构成商标侵权。[17]由于驰名商标经过长期使用，具有良好的信誉，为相关公众广为知晓，已成为商标所有人的重要无形资产，因此法律对驰名商标给予了跨类别的特殊保护。
3、复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用的侵权案件
蒙牛集团诉董建军、白雪公司商标侵权及不正当竞争纠纷案是此类案件的典型代表。原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛的使用“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。产品在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉。虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。这一类型的案件为未注册的驰名商标提供了有效的法律保护。
（四）司法实践中审查商标是否驰名的标准
2001年10月修订后的《商标法》第十四条规定了审查商标是否驰名应当考虑的因素，这些因素是决定商标是否驰名的实质要件。司法实践中只有准确把握驰名商标的实质要件，才能保证审判工作的社会效果和法律效果的统一，才能保证司法认定驰名商标的权威性，才能保证司法认定驰名商标审判工作的健康有序发展。结合我国驰名商标司法认定的审判实践，审查商标是否驰名的标准应该注意以下几个问题。
1、正确界定“相关公众”的范围
正确界定商标所标示的商品或服务的“相关公众”是认定商标“知晓程度”的前提，也是司法认定驰名商标必须考虑的重要因素。“相关公众”范围界定的过于狭窄和过于宽泛都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标司法认定的权威性和公信力。
我国《商标法》和最高人民法院的相关司法解释都没有对如何确定“相关公众”的范围作出具体明确的规定。《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定，该部分公众（即相关公众）应当包括，但不局限于：（1）使用该商标的那一类商品和（或）服务的经销渠道中所涉及的人员；（2）经营使用该商标的那一类商品和（或）服务的商业界。就地域范围而言，《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）指南》指出，TRIPS成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。《驰名商标的认定和保护规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。《驰名商标的认定和保护规定》中有关“相关公众”的界定已达到我国加入的有关国际公约的要求。判定商标是否驰名的主体范围应以相关公众为标准，相关公众在商标的近似性和显著性多人大过程中扮演着极为重要的角色。因此，在我国《商标法》未对“相关公众”作出明确界定的情况下，司法实践中必须严格执行法释【2002】32号第8条的规定，把“相关公众”控制在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
2、关于“知晓程度”的正确把握
《商标法》第十四条将相关公众对商标的“知晓程度”作为认定驰名商标应当考虑的首要因素，因此“知晓程度”是确定商标是否驰名的关键因素。我国《商标法》没有具体规定确定商标知晓程度的标准，但是认定驰名商标应当考虑《商标法》第十四条规定的该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。上述因素均从不同的角度反映了商标的驰名程度。因此，应该对《商标法》第十四条规定的五种考虑因素进行综合考量，从总体上把握确定相关公众“知晓程度”的标准。
司法实践中，对《商标法》第十四条规定不明确的因素，可以参照《驰名商标认定和管理规定》第三条的相关规定，具体包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。商标在相关公众中驰名程度是认定某一商标是否驰名的关键，在司法实践中判断某一商标是否驰名往往具有一定难度。
至于具体操作中，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[18]山东省青岛市中级人民法院审理的一起驰名商标案件，就采用了对消费者进行调查的方法来作为判定是否驰名的证据之一。[19]青岛中院的这一做法得到了司法实务届的广泛好评。对商标是否驰名进行综合考量时，五个认定因素中，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》根据《商标法》第14条的有关规定，对相关内容做了更具体的表述，有利于实践中的操作。
二、被异化的中国驰名商标
在我国，驰名商标这一词汇几乎家喻户晓，人人耳熟能详，但是驰名商标制度在我国已经被严重的异化，具体表现为：
（一）驰名商标是一种荣誉称号
驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护“。[20]我国驰名商标法律制度起始于工商行政部门，从驰名商标制度构建的开始就产生一种误导，无论是企业还是一般公众都认为驰名商标是政府授予的一种荣誉称号。[21]一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增，一些地方政府从地方经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾。保护驰名商标不是评定驰名商标，不是授予称号。因为我们现在保护的是正在创立中的驰名商标，是初级阶段的驰名商标。准确的说是保护创立驰名商标的环境和程序，不可以将一些商标由于被侵权的“低门槛”而认定的驰名商标捧到不适当的位置，更不能已政府名义向消费者不恰当的“官方信息”。这样，政府就在帮助某个企业促销。参与企业间不正当竞争，也会损害政府的公信力。[22]而在目前，驰名商标无疑是每个品牌经营者孜孜以求的目标。所以许多企业不惜代价，千辛万苦去取得驰名商标的认定，并且往往以为取得驰名商标的称号就好比是有了护身符，成为金刚不破之躯，从此可以高枕无忧，知名度可以越来越好，市场可以越来越强，品牌的保护力度可以越来越大。[23]可见，驰名商标在我国已经广泛的被认为是一种荣誉称号，这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序，也直不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。
（二）驰名商标是推销产品或服务的工具
从法律规定的角度看，我国现行的驰名商标制度放弃了由商标局主动认定的体制，转而采纳了“被动认定”、“个案有效”的国际通行的作法。目前，无论是经商标局或商标评审委员会行政认定，还是经人民法院司法认定的驰名商标，其效力仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力。但是目前获得驰名商标认定的广大企业似乎对“被动认定、个案有效”无动于衷，纷纷对所获得的驰名商标进行大力宣传，其形式有召开新闻会、在报纸、电视上作广告。而且，在宣传驰名商标时，有些企业并不标明其驰名商标的使用范围，而是笼统的标明“某某商标――中国驰名商标”。这些企业似乎不知驰名商标是一动态事实，而想当然的认为一旦驰名商标被认定，那么当然可以对其商标标以“驰名商标”的标签进行大力的宣传。在我国，当“中国驰名商标”作为一种荣誉称号出现在商品上或广告中，企业将争创“中国驰名商标”作为其“品牌战略”的目标时，国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经被“异化”了。[24]这一现实表明，我国某些企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权，这与驰名商标认定的初衷是背道而驰的。现行法律中没有对驰名商标所有人滥用商标权的行为予以限制的有关规定，设定某些驰名商标所有人滥用驰名商标。[25]当大多数公众对驰名商标认定的效力还不甚清楚的时候，这种宣传可能能够取得一定的商业效果，但长此以往，不但不利于市场公平竞争，也会给商标所有人带来负面影响，甚者毁了自己的品牌。
（三）司法认定是获取驰名商标的捷径
驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可及的事情。一些商标所有人认为，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般需半年到一年就有结果。所以，相比之下企业更热衷于“司法认驰”。[26]从而认为，人民法院通过司法途径认定驰名商标，较行政认定驰名商标“来得既快捷又省事”。于是，一些商标所有人把驰名商标司法认定当作获得驰名商标的终南捷径。
三、当前驰名商标司法认定必须注意的问题
（一）准确把握驰名商标认定标准，确保司法认定驰名商标的权威性和公信力
知识产权审判工作中一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，使不具备驰名商标法定条件的商标被认定为驰名商标。驰名商标是客观存在的，商标驰名与否同该商标是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫不损害它的驰名程度。相反，一个与驰名商标认定标准相距甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大的提高，反而有拔苗助长的之嫌，甚至损害自身的信誉。[27]当前，个别被认定为驰名商标的商标不被消费者所认可的现状就是例证。因此，人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时，应该严格把握认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。
（二）严格审查涉及驰名商标认定的知识产权纠纷案件，坚决避免当事人通过“虚假诉讼”或“虚构诉讼”的方式获得驰名商标的认定
随着越来越多的商标通过司法认定的方式被认定为驰名商标，一时间，通过司法途径认定驰名商标成为了企业界的热点话题。与此同时，人们也对其中可能出现的“设局”行为提出了担忧，认为有可能导致认定的“驰名商标”名不符实，降低驰名商标的“含金量”。民事诉讼中的驰名商标认定与普通民事诉讼有不同之处，普通民事诉讼中较少涉及案外人乃至社会公众的利益，基本上只涉及涉案当事人之间的权利义务。由于驰名商标具有强大的保护力，驰名商标的认定的结果，将直接影响同行业的竞争者。因此通过原被告合谋而导致的驰名商标的认定不仅对同业竞争者是不公平的，也将最终影响作为弱势群体的消费者，进而从根本上危害市场秩序，也违背了知识产权制度创立的目的，即平衡知识产权权利人与社会公众的利益。[28]因此在驰名商标司法认定实践中，法院必须加强对涉及驰名商标认定的案件的审查，坚决避免有关当事人通过“虚构诉讼”的方式获得驰名商标认定。
（三）严格依照法律及有关司法解释的规定审理涉及认定驰名商标的案件，只有确有必要时才可以认定驰名商标
涉及驰名商标认定的案件，认定驰名商标不是案件的终极目的，认定驰名商标只是确定侵权的前提条件。因此，司法实践中，只有确有必要认定驰名商标时，法院才可严格依照法律和司法解释的有关规定进行认定，要防止不当认定损害驰名商标制度的公信力。例如，某一已审结的案件中，法院认定某商标为驰名商标，但是原告没有在状的事实与理由部分明确要求法院认定驰名商标，法院判决书也没有表明是根据原告的申请作出的认定，倒好像是法院为了增加判决的可信力，主动认定某商标为驰名商标。这种判决内容违反了驰名商标认定的被动认定原则。[29]司法实践中还存在因在相同或类似商品上使用他人注册商标而到法院的案件，本来可以直接依照普通商标侵权案件确定侵权的规则进行审理即可以判定侵权行为的成立，没有必要通过认定驰名商标来确定侵权的成立，法院对此类案件也不应作出驰名商标的认定。[30]法院在上述两种情况下进行驰名商标司法认定，有画蛇添足之嫌，也违背了驰名商标制度的根本宗旨，在司法实践中应坚决予以杜绝。
结语
司法认定驰名商标在我国已走过了近五年的历程，人民法院依法认定了近百件驰名商标，司法认定驰名商标工作在健康而有序的开展，广大公众也逐渐认可人民法院司法认定的驰名商标。
注释：
[1]《我国加大对驰名商标司法保护力度》，载2005年11月
[2]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第612－613页。
[3]近年来，知识产权专著如雨后春笋，学者们对驰名商标也作出了定义，但也有学者置疑，认为对驰名商标的上位概念，即“知识产权”这一概念一般也是采用列举式表述。更有学者置疑“知识产权”这一概念，认为知识产权目前还不是法学概念。理由是：概念是总结认识成果、反映对象特有属性的逻辑形式，概念都有其内涵和外延。然而迄今为止，法学连知识产权的客体一般都尚未搞清，又遑论其内涵和外延。因此知识产权的客体一般并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的词语来使用。参见张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第541页。因此，上位概念尚不能准确定义，下位概念难以定义也属自然。
[4]《保护知识产权巴黎公约》第六条之二规定：“商标注册国或使用国注册机关认为一个商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应依职权或应有关当事人的请求，拒绝或取消另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少5年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应受规定时间限制”。
[5]该协议对驰名商标的保护主要体现在第十六条上。该条规定：
[6]《关于保护驰名商标的联合建议》通过于1999年，它的出台背景是全球经济一体化、世界各国保护驰名商标的呼声日益高涨，为了适应工业产权发展而首次确立了保护驰名商标国际协调的共同标准。该建议对世界知识产权组织各成员国和保护工业产权巴黎联盟各成员国不具强制性约束力，但却有着较强的导向作用。
[7]雷光程《驰名商标概念分析》，载《中国知识产权报·商标专刊》，2006年2月24日。
[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。
[9]【日】纹谷畅男：《商标法50讲》，法律出版社1992年版，第69页，转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。
[10]张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第606页。
[11]高卢麟主编：《知识产权保护》，专利文献出版社1998年版，第99页。
[12]《驰名商标保护通览》，载2006年4月5日
[13]王瑜：《驰名商标概要》，载2006年3月26日
[14]吴汉东、刘剑文等著：《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2002年7月第二版，第297页，转引自阎春光：《驰名商标的司法认定与特殊保护》，载2006年5月8日
[15]施志源：《试论驰名商标在网络领域的法律保护》，载《社科纵横》，2006年1月第1期，第59页。
[16]田雨：《最高人民法院公布十起“驰名商标司法认定”案例》，载2006年3月21日
[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“驰名商标司法认定”案例》，载2006年3月21日
[18]李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月第17卷第3期。
[19]阎春光：《从白雪商标侵权案看驰名商标的司法认定》，载《电子知识产权》，2005年第4期，第43－44页。
[20]唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002年版，第359页。
[21]一旦某商标被工商行政管理机关认定为驰名商标，驰名商标行政认定的主管机关要为该商标颁发“中国驰名商标”的牌匾，更有甚者，个别司法认定驰名商标案件中，认定驰名商标的中级法院也竟然为被认定的驰名商标颁发过类似的牌匾。
[22]董保霖：《正确认识保护驰名商标法律制度》，载2004年12月10日
[23]谷东燕：《创立驰名商标保护驰名商标》，《中国知识产权报》，2006年4月26日。
[24]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第613页。
[25]刘宁微：《对驰名商标的法律保护》，载《前沿》2006年第1期，第106页。
[26]吴木銮：《半数驰名商标司法认定――泉州“司法认驰”热引来热议》，载2006年5月11日，
[27]《驰名商标概念·实例·特征》，载2006年3月20日
[28]冯兵：《驰名商标的司法保护》，载2006年4月25日
篇4
作为全国农垦首批现代农业示范区、农业部万亩高产创建单位、安徽省农业标准生产示范基地、农机标准化示范农场，大圹圩农场积极生产推广稻麦良种，为全国提供优质商品粮，并拥有“皖垦”牌稻麦良种，是“倮倮”牌优质稻米生产基地。而提起农场的水稻育种事业，则不能不提到他――王龙平。
眼前的他，穿着淡蓝色衬衫，戴一副半黑框眼镜，身体壮实却透着书生气。健康的小麦色脸庞，仿佛诉说着他在农田中的日日夜夜。作为大圹圩农场水稻育种课题组的主要负责人，虽然只经历了三个暑夏，但他已是农场不可缺少的科技骨干力量。难得雨天，王龙平坐下来向记者讲述他的选择，他与稻圃之间的故事，诉说一名基层技术工作者对农场人文情怀的感激，以及对农场未来发展的期待。他的声音沉稳而自信，脸上流露出工作中的满足与幸福。
在奋进中选择
王龙平是安徽省宿松县汇口镇人。他本科就读于安徽省科技学院，他原本报考土木工程专业，却被调剂到农学系。大一期间，以王龙平的成绩和在学校社团组织的优秀表现，他获得专业内转专业的机会。然而，一番考虑后，他坚持继续留在农学系学习。
大学期间，他屡获奖学金、担任班级团支部书记、院系学生会副主席，同时也收获了爱情，这都让师兄弟羡慕不已。随后，王龙平以优异的成绩考入扬州大学植物生物技术专业，将方向瞄准生物科技，继续探究生物学技术与农业育种的完美结合点。
研究生期间，他跟随导师做了许多有关水稻育种的课题，从材料配组、种植到后代材料的观察记录、选择和收获倾注了王龙平大量心血。他参与发表了《一组水稻卷叶近等基因系的构建及性状研究》、《江苏省“十五”前后主栽粳稻品种纹枯病抗性评价》等论文。在选择毕业论文研究课题时，他将我国南方水稻第一大病害，纹枯病，作为研究课题，提出“利用分子标记辅助选择技术选育抗病品种是最有效的方法”。
一路无风无浪，他是旁人眼中努力与幸运的代言者。但是，他的选择却出乎众人所料、却又在情理之中。
毕业后，王龙平本可以去隆平农业高科技股份有限公司、国家杂交粳稻北方分中心等高级院所工作。然而，他从选择农学之初便已决定毕业之后回到安徽，为家乡水稻发展做一点事。他说：“我愿意在基层，一步一步积累，大圹圩农场的科研平台很好，这里的土地规模很适合做研究，薪水不是我主要考虑的因素。”
与王龙平既是同乡也是同学的女友也被他的真诚与勇气打动，辞掉了在江苏优厚待遇的工作，在王龙平来到农场4个月后，一起加入大圹圩农场皖东所。
回忆起当初的抉择，王龙平没有遗憾，但是他说到女友的付出时，稍作停顿，转而一字一句地说：“我那时对她说，‘虽然我现在不能给你什么，但我相信我一定可以把你照顾得很好’。她也有事业心，但是为了我的梦想，和我一起来到了农场。”
从他的眼神，可以感受到一个“80后”的踏实和暖心，责任与自信。正是有王龙平这样千千万万放弃城市优厚待遇回到家乡、走进农场的大学生，才使农场的稻田泛着希望的金黄，一季一季，生生不息。
在竞争中创新
初到农场时，由于研究经验丰富，王龙平担任大圹圩农场（皖垦种业皖东所）水稻育种课题组组长。课题组除了两位成员负责实验室工作，稻田里的科技统筹则都是由王龙平负责。
在水稻试验田里，关于最开始的播种，王龙平每次要将7000到8000份材料运用到秧田中。不同的品种、不同的种植规格、不同的面积分配，都需要王龙平亲自带领职工去干。栽秧时，为了防止普通雇佣工人出错，王龙平和课题组成员按照每一份材料的要求标准亲自在秧田里排列栽种，晨曦起、戴月归。忙时，他们只有扒一口冷饭的功夫。等到稻苗生长季节，王龙平可以稍作歇息，但他还要做稻苗的观察、比较、记录和分析。
“干育种这行，要耐得住寂寞，不心浮气躁。这里远离都市的繁华，你得静得下心，每天都踏踏实实待在试验田里，这样才能把工作做好”，王龙平接着说：“新品种的选育从品种的配组到最后形成品种，一般需要7到8年时间，这其中包括3到4年稳定期、3到4年由省里、国家试验、审定。”为了缩短种子的稳定时间，大圹圩农场于2006年在海南建立育种试验基地。每年从12月份到次年4月底，王龙平则会到海南培育稻种。
2014年4月，正在海南试验基地的王龙平突发肾结石，大汗珠碾着小汗珠一个接一个滚落。因为结石比较大，王龙平还出现便血症状，当地医生建议立刻住院做手术。但当时正是海南收获季节，他之后要继续赶回安徽农场进行新一季的播种。他忍着痛，靠吃止疼药坚持到田里工作，直到回到安徽才做的手术。短短15天，壮实的他瘦了8斤。
辛苦之余，最让他欣慰与自豪的莫过于因为他的勤恳付出，农场水稻育种已形成一套完整体系。当时，大圹圩农场的水稻育种圃只有最基础的用来配组的资源圃，以及选种圃。王龙平一步步新增品比圃、病害鉴定圃，为农场新品种的研究及种质引进开辟了新渠道。
在四圃当中，品比圃工作量大而复杂。王龙平需要将120种材料按照国家的标准种植到不同区域，等到成熟后，需要人工收割、晾晒，再用脱粒机脱粒、称重、整理，一个周期大概需要持续30天。
篇5
关键词：商标，英译，翻译原则
据有关财经机构观察，在过去的十年里，中国一直是无可争议的“世界工厂”。在世界各地，中国产品是随时可见，世界各国人民的生活与“中国制造”息息相关，有的甚至不可或缺。随着产品营销的全球化，商标的国际化也是大势所趋，尤其是中文商标的英文版在商标的国际化中占据了极其重要的地位。
1商标英译的重要性
随着全球经济一体化进程的加快，对外贸易一直是中国经济增长的火车头。世界银行提供的数据称，中国成为“世界工厂”， 越来越多的中国商品进入了国际市场，每年创造G D P增长的两个百分点。对于一种商品来说，除了好的质量，合理的价格，还需要一个知名的品牌，美国经济学者艾·里斯在《22条商规》说：“一个译名的好坏，会带来销售业绩千百万美元的差异。硕士论文，翻译原则。”一方面企业制定和实施商标译名战略是全球化营销观念的必然要求，也是企业立足现代社会的必要经营理念。商标译名显然可以作为一种营销策略，如果使用得当就能够实现企业预定的销售目标，获得利润。成熟的消费者认识到商标价值，对商标所蕴含的品牌内涵也越来越认同，好的品牌往往会获得消费者较高的品牌忠诚度，为品牌的立足和持续发展打下良好的基础。无数的例子证明了好的商标译名使产品的市场占有率和销售额都高于翻译不当的同类产品。而译名不当则可能会导致这种产品在本土以外的其它国家找不到市场。因此，中文商标英译是产品开拓海外市场的极其重要的一环，有时候甚至成败在此一举，其重要性毋庸置疑那。么怎样更好地进行中文商标英译呢？下面就提出一些我们平时在翻译汉语商标时应注意把握的原则。
2． 中文商标英译的原则
2..1 符合相关的商标法规定
在现代的法制社会中，任何活动都应该遵守相关的法律法则，中文商标英译也不例外。一个好的商标译名，首先应该符合相关的法律规定。
2.1.1 符合我国商标法的规定
一个商标名称，只有符合相关法律的规定，才能存活下去，否则就面临被取缔的命运。在翻译汉语商标时，译者首先要遵守我国的法律。《中华人民共和国商标法》规定商标不得同国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似；不得同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似；不得带有民族歧视性，不得夸大宣传并带有欺骗性。作为译者，必须在翻译前进行甄别，一旦发现有可能与与法律相抵触的，应立即停止翻译或采取其他补救措施，以免卷入不必要的法律麻烦和经济纠纷中。
2.1.2 符合国际商标法及销售目的国商标法的规定
一个商标名称在开拓产品的海外市场过程中，除了要符合我国商标法的规定，还要符合国际商标法及销售目的国商标法的规定。硕士论文，翻译原则。国际商标法规定商标不得对商品的性质、质量、作用、原料等有叙述性[1]。从Pepsi到Rolls－Royce，再从Nokia到 Sumsung，国际市场中众多的英文商标的名称中都没有关于商品的性质、质量、作用、原料的描述。但是商标翻译工作者如果没有注意到这样的规定，在把中文商标翻译成英语时，可能就会犯下无心的过错。如“味美”饺子翻译成英文是“Tasty”，在译名中涉及到商品质量的叙述；再比如“戴梦得”珠宝翻译成英文是“Diamond”，这一译名触及到了有关商品原料的叙述。如果把这两个英文商标拿到海外去申请注册，极有可能会遭到批驳，因为都与国际商标法相悖。鉴于阿拉伯国家和信奉伊斯兰教的国家及地区不准以类似以色列国旗图案的六角形图案为商标的商品进口，如果我国的“雪花啤酒”要出口到这些国家，就不能用“雪花”作商标，必须进行更换。因此，符合国际商标法及销售目的国商标法的规定，避免触犯相关的法律，是在中文商标英译时所必须遵守的第一条原则。否则，商标英译名不被国际社会所接纳，“中国制造”就无从进入国际市场。
2.2 尊重商标受众国的民族文化
中文商标英译时应尊重商标受众国的民族文化。进行商标英译时应该对商标受众国的民族文化以及消费者心理有较为全面的了解，对商标受众国目标客户群的喜好和忌讳有清楚的认识，避免在翻译时踩到雷区。例如，广东肇庆市的“百合花”牌糕点粉在国内很受欢迎，而且“百合花”也是个幸福美满的吉祥的象征，但如果没有考虑到文化差异而将其直译成“LILY”输送到英国市场的话，销量必定会遭遇滑铁卢，因为英国人忌讳百合花，把百合花看作是死亡的象征。没有人愿意食用“死亡之粉”，也许转换为“ROSE（玫瑰）”是不错的选择，因为在该国玫瑰象征爱、甜蜜、美好。
2.3符合商品本身的特征
商标是商品的一种独特的宣传方式，所以必须贴近传译商品信息。一个品牌可以根据商品特性、当地文化等多重转化方式来满足不同市场需要。比如中国名牌服饰“雅戈尔”的英译商标Younger的发音与“雅戈尔”非常近似。Younger的发音比较响亮，寓意更加青春有朝气，使消费者觉得只要穿上了该品牌的服饰自己就更年轻了，符合人们普遍追求年轻的心理。此英译名与该服饰品牌内涵相契合，很好地向消费者传递了品牌的理念。此外，商标翻译在符合商品本身的特征的同时，还应该确定其目标消费群，译名的发音和用词应尽可能与商品的市场定位及其所面向的目标消费群的心理因素相结合。硕士论文，翻译原则。一个典型的例子就是世界五百强之一的“海尔”电器。硕士论文，翻译原则。硕士论文，翻译原则。作为占领海外市场最成功的中国家用电器产品，“海尔”的英文商标是“Haier”，细心的消费者会发现“Haier”的发音还与英文单词“higher”（更高）的发音相同，消费者看到这样的商标，自然就联想到该品牌的产品质量越来越好意，未来会有一个越来越好的发展。由此可见，一个好的商标译名，消费者对其内涵一目了然，也更愿意选择该品牌的产品。
2.4新颖简洁的原则
在千千万万的商标中，如何使自己的商标让人过目不忘？答案是：新颖简洁。语言只有新颖、简洁才便于识别记忆。商标的翻译应该简洁传神、朗朗上口，同时兼顾新颖。新颖是为了激起兴趣并识别；简洁是为了便于记忆；传神是为了保持品牌的形象，维护商标在国内外形象的一致性；朗朗上口有利于消费者对品牌的广泛传播。比如，“南京臣功制药“的英文是Cuccess来自success（成功）一词，第一个字母为C，Cu来自于cure，具有“创词”的特点，意为：成功治疗，此英文译名还与“臣功”谐音，创意新颖，表达了该品牌对疗效的信心；该品牌从六个中文汉字的表达形式化为仅有一个单词的英文商标，简洁动听，又具有联想意义，使人过目难忘。
3. 结束语
随着越来越多的中国品牌走入国际市场，竞争对手也越来越多，要想避免做外国名牌“加工厂”的命运，就必须拥有自己的世界知名商标。商标的英译也因此至关重要。硕士论文，翻译原则。汉语商标尽管只有几个字，但翻译难度却很大。成功的中文商标英译必须把握住一些最基本的原则，为走向世界的商标增添无穷魅力。朗朗上口、优美准确的商标，上乘的产品质量，优质的服务，再加上正确的营销策略，中国这样的出口商品才会在国际商战中鏖战群雄，独领。
参考文献
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篇6
显著性是商标法上最重要的概念，又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。
商标显著性的涵义
1、商标显著性语义上的辨析
从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“character”的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。 在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。
综合上述字词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”虽不能说绝对准确，但也并非误译。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、 “区别”等词来指称“显著性”。可以说，“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。
2、商标显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。 “各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……” 更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。” 也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中，TRIPS协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。
侵犯商标使用权、商标禁用权的显著性的认定
侵犯商标使用权、禁用权的侵权行为认定标准是同商标显著性紧密联系在一起的。TRIPS规定的侵犯商标使用权、禁用权的条件是：未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，并且这种使用存在混淆的可能。在这个认定标准之中，“混淆的可能”对认定侵犯禁用权具有决定意义，甚至是“惟一标准”。 商品或服务的相同或类似以及商标的相同或近似只是认定“混淆的可能”的限定条件和辅助标准。在各国的司法实践中，它仅仅是众多辅助标准中的一个。
在各国的司法实践中，逐渐形成了较稳定的判断因素。美国在混淆的判定标准中提出了自己的反淡化条款，并总结出判定混淆的几大因素。例如，美国1938年《侵权法重述》总结以往法院的判例，在第729条中提出了判定混淆可能性的4个因素：(1)有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上，所存在的相似性程度；(2)行为人采用有关标记的意图；(3)在使用和上市方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；(4)购买者有可能具有的谨慎程度。
认定商标是否近似，一般应当遵循以下规则：首先，应当以相关消费者的一般注意力为标准，任何商品均有自己的销售对象，只有作为销售对象的消费群体产生混淆才对商标权人造成实质影响；而且消费者在购买相关商品时，对商标不可能进行仔细辨认，而只是按照心目中的大体印象进行购买。其次，由于商标的总体印象具有决定意义，因此认定商标是否近似应当侧重于比较商标的整体以及主要部分，而非主要部分的细微差别一般不在考察之列。再者，应当在比对对象隔离的状态下分别进行。认定商标是否相似，不能够将两件商标直接进行对比，而是看完一个商标后再单独看另一个商标。这是因为消费者不可能手持商标来选购自己需要的商品，而仅仅是根据大脑中的大概印象。关于商标的近似，需要特别注意两点：第一，尽管两个商标非常近似并非必然引发混淆的可能性。近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否可能导致混淆。第二，在评估两件商标的近似性时，重要的问题是近似性对潜在购买者的影响。
我国商标显著性存在的问题及简要评析
我国《商标法》商标注册中显著性存在的问题及评析
我国商标法对显著性问题作了明确规定，商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”同时，商标法实施细则中明确将显著性作为商标注册的必要条件。
我国法律并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性，司法解释也未涉及商标的第二含义问题。但在司法执法实践中却有成例。“两面针”、“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用，因叙述了商品的原料而不具有显著性，本不该获得注册，但因经过长期使用而获得显著性，最终国家商标局对它们予以注册；在一些酒类商标中，如“青岛”啤酒、“泸州”老窖等在商标中使用了地名，缺乏显著性，但因其长期使用，在消费者中间具有很强的吸引力，同样获得了商标注册。
但从我国商标法条文的规定来看，这种实践却与现行法律相违背。根据我国商标法第八条的规定，我国采取了将禁用标记与缺乏显著性的标记混同的立法体例。这条规定应是针对所有商标的，无论是注册商标还是未注册商标。即使使用未注册商标，如果违反了第八条的规定，工商行政管理机关也可以主动查处，禁止其使用，并要求其承担法律责任。实际上“商务通”标记在作为未注册商标使用时，就已经违反了法律的规定，应被工商管理机关禁止使用。因此，在我国现行法律体制之下，这种不具有显著性的标记根本不存在因使用而获得显著性的机会。只有突破现行法律条文框架的束缚，才能使这一有益的实践得以发展。
我国驰名商标显著性退化问题及原因简析
我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步，是加强对驰名注册商标人商誉保护的体现。但针对《商标法》进行整体的分析来看，我国《商标法》在力图构建反淡化体系时存在很大的问题，主要原因在：
1、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷
尽管我国已有对驰名商标进行反淡化保护的实践，但是，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》中都没有“淡化”这一提法。1996年工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》，可以说这个行政规章在我国最早确立了对驰名商标的反淡化保护，但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化驰名商标的行为只能通过行政手段获得救济，在驰名商标反淡化保护的力度上是不够的。2001年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，但它并没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。与TRIPS协议相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。根据商标淡化理论，不论是否造成假冒、混淆或误导，只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权。我国2001年修订的商标法将淡化行为局限于使用与驰名商标相同或相似的商标，使得淡化理论的作用没有被充分发挥出来。
2、反不正当竞争法的严重缺位
从《商标法》的立法价值来看，立法者主要是以商标专用权制度为基点，通过监督市场主体的行为来达到区别产源、保证质量、维护商标信誉的目的。《商标法》也主要是通过保护注册商标专用权，来实现对商标权益的保护。即使《商标法》将商标专用权在一定程度上扩张到某些非竞争领域，对淡化行为进行有限的调整，保护的侧重点也还是原商标注册人的商权益。社会公共利益及第三方经营者由于淡化行为所造成的损失，由于并非属于对其商标权益本身的损害，《商标法》无法实施全面保护。就我国现有的维护正常经济竞争秩序的兜底性法律《反不正当竞争法》从法理分析，也还无法承担反淡化的重任。在司法实践中通常引《反不正当竞争法》第5条第2款的规定对淡化行为予以处理。即商标淡化行为是指“经营者不得采用下列不正当争手段从事市场交易损害竞争对手，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。根据这一条的规定，要认定不正当竞争法上的侵权，要符合两个要件：一是必须是知名商品特有的名称、包装、装潢：二是必须使消费者产生混淆的效果。但是，根据反淡化理论，淡化行为的发生却并不以“引起混淆”为条件。所以，运用这一条的规定来对驰名商标进行反淡化保护，显得较为牵强。
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[论文摘要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。
[论文关键词]商标在先使用权 立法缺陷 域外法 完善建议
长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述
先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足
在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定：申请商标注册不得恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。该条有利于防止现实中频发的恶意抢注他人商标的行为。但是该条并非是商标在先使用权方面的立法规定，仅仅是商标注册的条件之一，即商标申请注册不得损害他人现有的在先权利，也不得恶意抢注。从另一角度看，该条也并不能充分保护在先使用人的权益，因为如果他人善意抢注，在先使用人的合法权益该如何保障？该条没有给出答案。在该条条件下，在先使用人除了享有禁止他人恶意抢注的权利外，似乎没有其他权利可言了，显然无法充分保护在先使用人的合法权益。
其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
由于我国《商标法》没有商标先用权方面的规定，商标法第三次修改草案更是没有任何涉及，现实中商标抢注问题层出不穷，给商标先用权人造成了不可估量的损失。例如，北京某饮料公司的“维尔康”商标被山西一家小公司抢注，并且在之后的商标诉讼中获胜。该北京某饮料公司在商标宣传上付出的费用高达300万，并且成功成为了第11届亚运会的指定饮料。就这样一家实力雄厚的公司最终败在了一家不起眼的小公司手上，实在让人扼腕叹息。又如，经过多年辛苦努力而创造的天津“大发”商标，一夜之间被日本一家公司抢注，所有心血都付诸东流，类似的悲剧数不胜数，根本原因就在于我国法律的缺失。所以，为了防止商标抢注行为，保护商标先用权人合法的在先使用权，我国法律有必要借鉴发达国家和地区的经验，尽快引入商标先用权制度。
三、商标在先使用权制度的域外法考察
（一）国际公约对在先使用的规定
《保护工业产权巴黎公约》第6条之2规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。第6条之5规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。
该条约对已得权利的保护问题作了规定。如果申请注册商标会侵害他人的已得权利，那么相关部门可以不批准后使用人申请注册该商标，如果已经获得注册的，也可以取消。同时还规定了对驰名商标的特殊保护，如果对驰名商标仿造或复制，或者注册商标的主要部分是仿造或复制的，客观上又易造成误认的，就应该被禁止，相关的主管机关也可以拒绝其注册申请或取消其已经获得的注册。
《共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。第5款规定了对驰名商标的特殊保护。把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。
这两部国际公约的做法在国际上是比较通行的做法，我国也不例外。但我国对驰名商标权的保护力度与欧盟相比还存在较大差距，共同体商标条例规定即使在不相同或类似商品上使用，驰名商标也享有禁止权，但我国商标法却仅仅局限在与在先使用的商标相同或类似商品或服务上使用时才构成商标侵权。可见，欧盟在商标权的保护力度上远比中国强烈，所以，我国在商标权的保护力度上尤其是驰名商标保护力度上还有待进一步加强。
（二）英美法系国家的规定
英国《商标法》第11条第3款规定：“在他人注册或使用商标之前，在特定地域内商业过程中，连续使用未注册商标或其他标志不构成对注册商标的侵害。”该条保护的对象是“未注册商标”和“其他标志”，当条件符合时，两者享有合法的继续使用权，此处所指的条件是：1.在他人注册或使用商标之前；2.在特定地域内；3.在商业过程中连续使用。对于第2个条件“在特定地域内”的规定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在实践中怎么具体操作，英国《商标法》没有做出具体的解释。基于此，笔者认为在解释特定地域时可以设定一个具体依据，例如以商标的驰名度为依据来解释。商标驰名的范围大，保护力度就大，驰名的范围小，保护力度就小。
《美国商标法》第2条规定：可以有条件并存使用甚至并存注册商标。第7条规定：在商标权人申请注册商标之前，商标使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标权人无权禁止其继续使用权。第1115条规定：在商标无争议的情况下，被控侵权者在注册或公布之前已使用该商标且未放弃在原使用范围内继续使用的不构成侵权，该条件可以有效对抗商标权人的商标专有权。
美国商标法的规定是比较全面细致的，提出可以有条件并存使用甚至并存注册商标，商标所有人在使用其注册商标时也应遵循一定的限制条件。对于商标在先使用人的权利救济，美国商标法也是给予了充分的保障，美国商标法不仅给予商标在先使用人有条件的继续使用权，而且还规定商标可以并存注册。
英美两国商标法都不仅规定了在先使用权，而且对在先使用权的保护力度也很大，一定条件下，享有合法的继续使用权，并且还能够并存使用甚至并存注册。
（三）大陆法系国家的规定
日本《商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或服务上使用该商标。不难看出商标在先使用权的必要条件：1.非以不正当竞争为目的；2.在他人申请注册之前，就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标；3.至他人提出商标注册时已在消费者中驰名；4.有权继续使用。总之，使用事实的存在既可以成为商标注册申请的阻碍事由，也可以成为注册商标权利限制的事由。
日本《商标法》还要求在先使用人使用的商标必须已经有一定的市场知名度或市场影响力。
日本商标法要求在先使用人在使用商标时必须是“非以不正当竞争为目的”或“必须出于善意”。日本商标法还规定在先使用的商标必须是已经具有一定市场影响力的商标。
两大法系的区别在于在先使用权继续使用的范围上。大陆法系规定“以原使用之商品为限”，也就是说只能在原有范围内继续使用。英美法系中，在先使用的商标是享有专用权的商标。在这一点上，大陆法系是不能与之相比的。
四、我国商标在先使用权法律制度的完善建议
首先，在立法中明确规定商标先用权。纵观世界主要发达国家的商标立法，均有商标先用权的明确规定，其中要求商标专用权人附加适当之区别标示，这有利于防止消费者混淆商品的来源，也保护了注册商标权人的商标权，值得我们学习借鉴。所以，为了保护在先使用权人的合法权益，我们应该在《商标法》中明确规定商标在先使用制度。
其次，规定在先使用的条件。享受权利的同时必须履行一定的义务，在我们保护在先使用权人的权利的同时应当规定一定的限制条件，防止在先使用权人权力滥用。通过域外法的考察与借鉴，对在先使用的条件拟定如下：
a.在他人注册商标申请之前，在先使用人就已经有使用该商标的事实
b.在先使用人在其商品上必须是连续使用该商标
c.在先使用人是善意使用该商标，出于正当竞争的目的
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论文关键词：商标侵权 商标反向假冒行为 刑法规制
早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。商标反向假冒行为
(一)商标反向假冒行为的定义
什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。
联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。
不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。相比较而言，我国商标法的规定则又更加的详细，包含三个要点，即未经注册商标所有人同意、实施了更换注册商标的行为、将更换商标后的商品又投入市场。可以说，我国商标法已经比较准确地概括了反向假冒行为的框架，但值得做进一步的分析。
根据不同的分类标准，反向假冒行为可以分为以下几种：整体反向假冒与部分反向假冒，显形反向假冒与隐形反向假冒。前者是根据对被假冒商品本身的变更程度所做的划分，整体反向假冒不对商品本身做任何改变，部分反向假冒则对商品本身做了部分的变动；后者是根据行为是仅仅去除原商标还是更换自己的商标所做的划分。显形反向假冒是指更换自己的新商标，隐性反向假冒则指仅仅去除原商标而不做任何更换。至此，笔者认为，可以对商标反向假冒行为下这样一个定义：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。
(二)商标反向假冒行为的性质
关于反向假冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向假冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向假冒行为定义的分析，可以知道商标反向假冒行为涉及假冒人、被假冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从假冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被假冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
二、商标反向假冒行为的法律规制
(一)民商事法律——总体力度不够
反向假冒行为目前只在2001年修改后的商标法中有明确的表述，其他法律尚未有具体的阐述。因此，总的来说，民商事法律规制商标反向假冒行为的力度还有所不够。不过，规制商标反向假冒行为的民商事法律规范不是仅存在于商标法之中。根据反向假冒行为的性质以及民商法律规范的特征，能够对商标反向假冒行为进行规制的民商事法律规范主要有：
一是商标法。《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是我国关于商标反向假冒行为的明确规定。
二是反不正当竞争法。第一，《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，商标反向假冒行为当然包括在内。第二，该法第5条第4项规定了虚假表示行为，商标反向假冒即意味着商品质量的虚假表示，可将商标反向假冒行为视为虚假表示行为。第三，该法第9条规定了虚假宣传行为，如果商标反向假冒行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，可以视为这类不正当竞争行为。第四，第1l条规定了低价竞销行为，如果商标反向假冒行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。第五，该法第20、2l、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁商标反向假冒行为人，以维护自身的合法权益。
三是消费者权益保护法。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；第8条规定了消费者的知情权；第l9条规定了经营者有提供真实信息的义务，不得做虚假宣传。
值得指出的是，基于谦抑原则的要求，民商事法律的商标反向假冒行为规范是其刑法规制的基础。这种现象也称经济刑法规范对相应的民商事法律规范的附属性或从属性。研究商标反向假冒行为的刑法规制，还得从相关的民商事法律规范入手，紧扣相应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。
其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。
三、商标反向假冒行为的刑法规制
(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据
其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。
其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现
其一，有关条文设计。
研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其二，有关条文解读。
第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。
第二，从行为的客观方面来看：反向假冒行为包括以下一些内容(1)去除他人产品上的注册商标或者用其他商标替换该产品的原有商标；(2)该去除或更换行为未经注册商标所有人的同意；(3)将处理后的商品又投入市场进行销售；(4)达到情节严重的标准。其中要注意的是行为人必须有进行再次销售的行为，如果仅实施了去除商标的行为而没有再次投入市场销售，那么该行为的社会危害性就微乎其微了，不能作为犯罪处理。同时，如果仅仅是对他人生产的产品更换商标也没有进行销售，那么其社会危害性相对来说要小的多，可以相应地对其实施一定的行政或民事制裁。
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论文关键词 商标异议制度 恶意异议 异议主体和理由
一、对于商标异议的修改之所在
随着社会不断发展，为进一步缩短商标注册和维权周期，简化程序便利当事人，我国正在对商标法进行第三次修订。这次商标法修改之处明显，其中最令人注意的是对于商标异议制度的修改和完善：现行《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。豍而正在进行的第三次修订草案中第三十六条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十二条、第三十四条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
由上述对比可知，此次商标法修改对于异议制度的弊端所在有了很清晰的认识，并对此加以规制。它对于异议的主体和理由都进行了一些限制。主体由以前的“任何人”变为了“在先权人或者利害关系人”；理由则由以前的没有规定变为“违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十二条、第三十四条规定的”。这些限制都很好地保护了商标所有权人的利益，也使异议制度更好地发挥其作用。
二、商标异议制度修改之原因所在
（一）商标异议制度与恶意异议
根据我国的现行商标法规定豎，商标的注册要经过申请、审查、初步审定、异议审查、核准注册等等几个阶段。其中的异议审查就涉及到商标异议制度，它是指任何人对某一经过初步审查并公告的商标，在法定期限内向商标局提出该商标不予注册的反对意见，即要求商标局在规定的三个月异议期满后不要核准该商标注册的法律制度。豏
而与之相关的就是恶意商标异议，对此的定义学术界并不完全统一，有学者认为，恶意商标异议追究其根源就是一种故意滥用规避法律，违反诚实信用原则的不正当竞争行为。即部分自然人、法人或者其他组织通过不正当的手段，滥用法律程序且无正当理由地提出商标异议来阻止他人的商标合法注册，他们利用被异议人需要使异议商标获准注册的急切心理，乘机达到牟利的目的的行为。豐也有学者认为，恶意商标异议不是仅仅为了牟利，可能是为了达到某些特定目的，一些自然人、法人或者其他组织通过无正当理由地提出商标异议来阻止商标注册申请人申请注册的商标获准注册，这种滥用商标异议权利的行为也叫恶意商标异议。豑
上述的观点其实都表明恶意商标注册的行为，都是不正当、滥用自己的权利，违反诚实信用原则的行为。具体从异议人的目的不同，有可以分为几类：一是为要挟讹诈钱财的；二是为妨碍竞争对手的；三是为了实施商标侵权的（在未注册商标保护上常见）。豒因此，总的来说，恶意商标异议就是说自然人、法人或者其他组织，为了一定的目的，通过不正当手段，滥用商标异议程序的权利，无正当理由地提出商标异议来阻止商标注册申请人申请注册的商标获准注册的行为。
（二）恶意商标异议存在之原因及危害
恶意商标异议的产生是有其环境原因的，在我国现行法律中，没有对我们商标异议制度做出个很详尽的规定。只在《商标法》第三十条有关于异议条件的规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。”而后就是在第三十二、三十三和三十四条有对异议制度的程序和效果有一些规定。
然而，上述的规定有明显地漏洞所在：（1）没有对异议人的资格以及异议的理由有所限制，即任何人以任何理由都可以提出异议。（2）未实行补偿惩罚制度：商标法规定在对商标局的异议裁定不满时可以向商标评审委员会提出复审，但对此方面却没有对异议人有额外的负担或要求。（3）我国的商标异议制度以及复审程序过于复杂，只有有人提出异议就会对被异议人带来很长时间的不便。（4）提出异议的门槛过低，商标异议人只要交纳1000元的商标异议费，就可以把一个初步审查并公告的商标置于被异议的位置。这些漏洞都是恶意商标异议人有机可乘，他们可以无限制地向任何商标提出异议，既不需要顾忌身份要求也没有异议理由限制。就算异议不成立，他们还可以去要求复审，对自己没有任何损失同时还成功地阻止了被异议商标的注册。
我们知道，按照商标局和商标评审委员会的现行工作规则，商标局对商标异议的裁定一般要一年半的时间，而商标评审委员会对异议复审的终局裁定需要两年左右的时间。于是，恶意商标异议人在不对自己带来任何损失的前提下，只通过不停地提出异议就可以使被异议商标的合法注册时间拖延三年半左右的时间。豓在这三年半里，被异议人的商标不能获得商标专用权，不能受到商标法的保护，这使得被异议人原本应当顺利获准注册的商标承受了不应有的风险。而且，恶意商标异议也违反了诚实信用原则，给市场秩序造成损害。同时也浪费了商标行政确权和司法审查机关宝贵的人力和物力资源。因此恶意商标异议行为危害十分明显，不仅给被异议人的权益造成了损害，同时也对社会公共利益造成了危害。
三、案例评析
在现实生活中恶意商标异议的情况也很常见。在“农夫”异议案中，异议人张某针对被异议人浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经商标局初步审定并公告的“农夫”、“NONGFU”及两件“农夫山泉”商标提出异议。而实质上，他提出异议是利用合法程序，达到其敲诈勒索部分知名企业的非法目的。
经查，异议人在提出异议之后，通过电话、信函等方式要求被异议人向其支付较高数额的金钱作为其撤销异议的所谓“报酬”。而且，在此前张某已经使用类似伎俩从某企业处得到了30万的补偿费。这是恶意商标异议的典型表现。
四、商标异议制度的修改和完善
由上述对恶意商标异议行为的阐述以及其危害的分析，我们更加意识到对我国商标异议制度进行修改和完善的必要性和紧急性。而这次的商标修正案对异议制度的修改也正是顺应了时展的要求。
（一）纵观国外对商标异议制度的有关规定，我们可以发现有很多地方值得我们学习
比如德国对商标异议的司法审查机制的完善：德国于1962年成立了联邦专利法院，采用司法审查制度来实现对商标权的保护。我们可以将当事人不服商标局对商标异议裁定的案件直接由专门人民法院受理，或者由商标评审委员会受理。这种行政审查与司法审查相衔接的办法，很好地处理了效率和公正的问题。既为被异议人节省了宝贵的时间，让异议制度不要那么冗长；两者互相制约监督，也保证了问题处理的公正性。另外，德国对于异议人资格和异议理由也作了一定的限制，我们可以从德国《商标和其他标志保护法（商标法）》第四十二条规定看出：其规定，只有在先商标所有人可以基于在先申请商标或在先注册商标以及在先驰名商标提出异议。
在英美法系里也有关于商标异议制度的规定：在英国，当事人通过行政和司法程序解决商标争议时需支付较高的费用。特别是对于那些恶意商标异议的、用不正当手段违背诚实信用的商标异议人予以严惩，如果那些恶意异议人在商标异议程序中败诉，那么他将向对方支付高额的费用。豖这种费用的支付和罚金的要求，给一些想采取这种恶意商标异议手段的人制造些门槛，这样既可以减少当事人滥用权利的行为发生，也减少了行政和司法资源的浪费。
另外，在欧共体协调局还有一项适用于商标异议的制度，即“冷静期”制度。豗它是指商标申请人在遭到经欧共体协调局审查合格的在先权利人或第三方的异议后，自被异议人接到协调局的正式异议通知之日起的两个月时间为欧共体异议程序中的“冷静期”。经双方同意，“冷静期”期限还可以延长，在此期间双方可以单独谈判或协商，采用异议程序之外的方法解决冲突。这个制度主要是给异议双方一个协调解决争端的缓冲带，并在一定程度上减少争端的时间和费用。
（二）对于此次商标修正案在商标异议上的修改，很明显是一个巨大的进步
首先，我们对异议人的资格进行了限制：即必须是“在先权利人或者利害关系人”。这可以阻止一些毫无关系的恶意异议人来实施恶意异议的行为。但笔者认为，也不能完全将异议人控制在只有利害关系人内，对于商标申请人不符合法定条件已经违反了禁用条件的，应该允许任何人提出，这是对公共利益的保障。
其次，本次也对异议理由进行了修改，不再是以前任何理由都可以，而是必须商标认为违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十二条、第三十四条规定的，才可以向商标局提出异议。
就目前的商标法修正案对于商标异议制度只做出了上述两方面的修改。面对现今日益猖狂的恶意商标异议行为，我们要做的肯定不止这些。
笔者认为，最重要的是对恶意异议建立一个惩罚机制。首先为了平衡双方利益，可以要求异议人提供一定的担保，如果异议失败需要支付一定的赔偿或者丧失担保金。如果是恶意的行为，应当还要承担相应的复审、上诉和高额的补偿费用。这种对民事赔偿的规定，可以大幅度提高恶意异议人滥用异议程序的成本，同时减少权利人的维权成本，有利于制止恶意商标异议行为。豘
篇10
关键词：商标显著性；商标权的保护；淡化
商标权保护制度是一项建立良好社会经济秩序和公平竞争环境的根本性激励机制。商标法立法的目的就是为了保护商标专用权，只有保护商标权，才能使商标权人放心地进行人力、物力、财力的投入，才能保障商标权人的投入和发明创造得到可靠的收益。商标的显著性贯穿于商标法中，保护商标权即是保护商标的显著性。对商标显著性的研究能更好的指导商标法的执行，并为我国商标法的发展提供理论基础。
一、商标显著性概述
商标是商标法中最基本的概念。商标的作用在于可以将一个生产经营者提供的商品或服务进行标识并与其他生产经营者提供的商品或服务区分开来。商标的这种标识性和区别性可以统称为商标的显著性。商标显著性属于法律上的抽象概念，各国有不同的认定标准，其与商标的关系一般出现在商标法的商标定义中。我国理论界也有关于商标显著性的定义，从二者中我们可以得到对商标显著性较为准确的说明与界定
（一）商标的显著性存在于法条中的表述
根据《与贸易有关的知识产权协定》（ 简称TRIPs ）第十五条规定“任何能够将一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。…均应能够作为商标获得注册。我国《商标法》也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”又第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”
因此，商标的显著性的获得在各个国家和地区的商标法中一般被界定为同时具有标示和区别两种含义和功能，其中商标的区别功能对商标是否能够注册具有根本决定性的作用。
（二）商标显著性在理论上的定义
我国台湾地区学者曾陈明汝教授将商标显著性界定为“商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”。其中的“表彰”和“甄别”相对应的就是商标显著性的两个属性：标识和区别。有的学者认为：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性[2]。商标的标识性强调通过商标标识将特定的产品或服务与特定的经营者相联系，而商标的区别性是将不同经营者提供的产品和服务进行区别。商标的显著性的两个属性缺一不可。
二、商标显著性与商标权的保护
美国商标法权威人士谢克特（schechter）教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出；“保护商标的独特性（uniqueness）应构成商标保护的唯一合理基础。”[3]商标一旦缺乏显著性，将不再具有发挥其标识作用的功能性价值。既不能获准注册，又不能纳入法律保护的范围。
1、提升企业知识产权战略
在企业知识产权战略中，商标具有特别的地位。无论是专利、著作权都有保护期限的限制，保护期限届满之后，凭借专用权而取得的竞争优势就会因为权利期限的届满而削弱。商标权的保护期是可以不断延续的，商标专用权可以在及时续展之后永久存在。凭借商标战略的推进，培育具有市场竞争力的强势品牌，赢得固定的客户群体。
2、提升企业品牌影响力
在生活水平提高之后，人们购物选择商品或服务不仅仅是为了满足生活的必须，还追求精神上的享受和满足，这就成就了知名品牌、国际名牌、驰名商标等概念。商标不仅仅具有区分和识别的属性，还具备了表彰的扩张属性。在这样的背景下，商标尤其是驰名商标及著名商标的功能也开始发生深刻的变化。商标在区分商品或服务的同时，也在区分着选择该商品或服务的人。随着认牌购物时代的到来，广大商家纷纷注册自己的商标，以便能够使自己的商品或服务凭借自己商标的标示作用被识别出来，因为消费者的注意力日渐成为企业树立市场竞争力的重要资源
3、强显著性商标容易获准注册，取得商标专用权
法律对于商标的保护首要的目的是保护商标的标识性作用，保障商标的区分、识别作用得以发挥，在商标具备法律要求的区分和识别作用之后，商标权才得以产生，在这个基础上，蕴含在商标权保护中的对商标商誉以及商标产生的其他无形价值的保护才得以体现。[4]不具有识别性、区分性的商标不具有被保护的价值，也就不能取得商标权。因此，显著性是商标取得商标权的必备法律要件。没有显著性的商标是不能得到商标法律的保护的。
（二）商标显著性对商标权保护的影响
1、显著性增加带来的商标权利范围扩张
显著性的增强带来了商标识别力的增强、知名度的提升、影响力的扩大以及消费者对该品牌的信任，商标权利范围的扩大建立在这些因素渐强的基础之上。法律保护商标不受模仿和复制的目的就在于保护商标的区分和识别作用不受损害，保护消费者的利益不受侵害，建立和维护良好的市场竞争秩序。显著性强的商标消费者对其的认同感就强，对于侵权人来说具有侵权的“激励”因素，运用强显著性的商标是引发消费者注意力，建立品牌忠诚度的一条捷径。
2、显著性减弱带来的商标权利范围缩小
显著性的减弱意味着商标与所标示商品或服务之间的联系减弱。一枚商标指示一个出处，如果该指示出处的商标不再只是指明唯一的出处，而是表示了较多不同的出处，那么就不能够禁止他人使用，不能够完全享有商标专用权。而商标显著性退化，致使商标成为了通用名称，该商标资源进入公共领域，就不再是唯商标专用权人使用了。
三、商标显著性与商标侵权救济的完善
我国《商标法》52条和《商标实施条例的》的第50条规定强调的是对商标标识的保护，仅仅防止使用相同或相似的商标。应明确规定混淆可能性的定义和防止商标淡化保护作为我国商标权保护的方式。防止商标淡化保护了商标的显著性，保护商标的显著性即是保护商标权，所以防止商标淡化对保护商标权的作用意义重大。我国将来规定反淡化条款时应借鉴欧美国家的相关经验，将反淡化的相关规定放进商标法中使反淡化融入到商标侵权规定里面去[5]。明确定义淡化概念，对弱化和丑化进行解释。在反淡化保护的对象上，除了保护驰名商标，还应该保护著名商标。
四、结 语
随着大众传播媒介的迅速普及和跨国贸易的日益频繁，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，企业最有力的竞争手段无疑将是商标。从媒体报道的大量的商标侵权案件看，许多企业不懂或者不会运用商标法律知识维护自己的合法权益，因此企业品牌战略势在必行，而显著性作为企业品牌的关键因素，可谓牵一发而动全身，企业一开始选择确定商标时，就一定要注意使商标具有显著性，尽可能使用“强商标”，从而避免不必要的麻烦，也为今后商标的强保护奠定基础。从商标显著性角度，净化竞争环境，为企业培育强势品牌提供思路是本文在商标实践方面的价值归宿。同时，显著性是商标法理论的基石，探讨显著性的基本理论问题是本文研究的逻辑起点。从商标显著性角度，追本溯源，为完善现有显著性的立法提供合理建议是本文在商标理论方面的价值归宿。
注释：
[1] 〔 美〕 阿瑟・ R・ 米勒 ，迈克・ H・ 戴维斯 1知识产权法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。
[2] 彭学龙.《商标显著性新探》[J]. 法律科学（西北政法学院学报） 2006 年第 2 期。
[3] 黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11页。
