审判委员会制度范文
时间：2023-03-21 19:02:48
导语：如何才能写好一篇审判委员会制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一、审判委员会制度改革的缘由
审判委员会制度是中国司法制度的重要组成部分,是具有中国特色的审判制度,曾对中国审判工作发挥过积极的作用。但是从20世纪80年代后期开始,法学界就已经开始认识到,审判委员会制度的存在是导致中国法院在审判案件过程中出现“判、审分离”,“先定后审”,直至法庭审判“流于形式”的关键原因之一,然而,考虑到中国当时的现实情况,并没有很多的学者直接正面提出废除这一制度,而是主张对审判委员会“讨论”案件的范围加以限制,明确和扩大合议庭在审判中的权限。这一建议在1996年修改后的刑事诉讼法中得到了反映。此后的一段时间,至少在诉讼法学界,有关改革审判委员会制度的讨论趋于平静。但是,随着中国司法制度改革呼声的渐趋高涨和人民法院司法改革的日益深入,审判委员会制度的弊病不断被揭示,使其再一次成为人们关注、评论的焦点。具体如下:
第一,审判委员会组成人员不尽合理,其成员基本是院一级和庭一级司法行政负责人,这可能使得一些业务能力强但行政职务低的审判人员被拒之审判委员会的大门之外,形成行政色彩浓厚而专业色彩淡薄,与审判委员会主要讨论疑难复杂案件的主要职责相违背,从而影响办案效率的提高和司法公正的实现。
第二,当前对于可以提交审判委员会讨论案件的范围,法律上只片面地规定“对于疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,由合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定”,这样的表述过于笼统和宽泛,再加上有关司法解释在这一问题的解释上留下了一个弹性十足的条款,以致于司法实践中真正由审判委员会讨论的案件不仅远超出该法律真正想划定的范围,而且其范围还呈现出不断扩张的趋势。
第三,审判委员会的地位和性质决定了其不可能直接接触诉讼参与人和亲自听取当事人的陈述、辩论或辩护,感受证人语气的迟疑,表情片刻间的不自然等关乎案件审理的细节,而只能以合议庭提交的案卷书面材料作为定案依据,且有可能被承审法官汇报的主观性或个人错误所误导,从而影响了审判委员会成员依事实判案的公正性,不利于保证裁判的科学性,这堪称审判委员会制度的“天然”缺陷。这一硬伤亦与诉讼法的公开审判原则的要求相悖。
第四,由于法院根本不告知当事人是否将案件提交审判委员会讨论,不告知当事人审判委员会委员名单,不询问当事人是否申请审判委员会委员回避,所以,当事人申请回避的权利实际上无法行使,形同虚设。为此,一旦审判委员会成员与提交审判委员会讨论的案件或案件当事人有利害关系的,就很难保证其审判的公正性,实践中也因此出现过一错案。
第五,由于多数案件要提交审判委员会讨论,造成当庭宣判率极低。审判委员会讨论案件过多,客观上没有时间和精力及时讨论决定每一个提交上来的案件,加之审判委员会讨论案件必须达到法定人数,造成案件等待讨论的时间越来越长,案件运转节奏越来越慢,影响了诉讼效率的提高。
第六,从表面上看,审判委员会人数较多,被“买通”的可能性较小,但是由于审判委员会的审判方式的间接性决定了它对案件的讨论裁判是在不面见当事人甚至是检察官、不听取他们直接言词的情况下进行的,这种“幕后”式的审判缺乏有效的监督机制,给当事人的“私下”活动提供了宽松的空间,为某些不良的干扰开了后门。然而独任庭或合议庭的决策主体受到当事人、人、旁听者以及公共媒体等公开地监督,后者能比较有效地对法官施加影响力,使之能更注意抵制腐败风气的侵袭、追求案件的公正审理。
然而,我们知道任何一种制度都不会尽善尽美,利弊相较,择优取之直至今日,审判委员会在司法领域一直是扮演着相当重要的角色,尽管现在它显得不那么与时俱进了,存在着许多缺陷,但是并非到了非弃之不可的地步,仍有可能通过制度的完善和配套措施的健全来暂时补救,所以我们不应因该制度上的一些缺陷而一叶障目,不见森林,立刻全盘否定,而应根据现实社会的具体情况和制度改废的可能性和可行性,做出合理的规划。
二、审判委员会制度的改革设想
(一)改革的指导思想
1、审判委员会制度的改革应从中国国情出发。中国法院的审判委员会制度具有鲜明的中国特色,是根据中国当时的实际需要建立的,这使它既不同于英、美等国的“陪审团”,也不同于法、德、意等大陆法系国家的“陪审法庭”,而成为独一无二的审判组织。一方面,我们能简单地因为在西方国家的司法体系中没有审判委员会制度这样一个通例的存在,就简单地否定该制度在中国现实中存在的合理性。另一方面,审判委员会固然有缺陷,“但仅因一个制度存有弊端,就要予以废除,恐怕世界上过去、现在乃至将来可能建立的任何制度都是没有理由存在的”。对于具有中国特色的审判委员会制度,我们必须综合考察它及其所依存的社会条件,在此基础上,再全面、客观地对审判委员会的存续与否作出判断,若为肯定,则应针对现状的不足进一步地探求加以改革和完善的对策,若为否定,则应有充分的理由和更为合理的替代制度。
2、审判委员会制度的改废依赖司法制度、政治体制改革的开展。审判委员会制度作为中国司法制度的重要组成部分,它的改革和完善自然离不开司法体制改革的大环境。如果我们将这一问题孤立出来,而不作为中国司法改革的一个方面,那么审判委员会的改革必然会与其他制度的改革不协调或不能得到其他制度的有力配合,在实际操作中就会遇到重重困难,难以达到其预期的效果。况且,司法改革与政治体制改革有着密切的联系,是属于各项政治体制改革中风险最小,但社会效益却较大的领域。如果忽视司法制度实际为政治制度的一个组成部分这一现实,以为只要建立了法官高薪制,实现了法官的专业化,克服了法院组织和审判活动中的行政化趋向,解决了司法中的地方保护主义,就可以完成或基本完成中国司法制度的改革,那就真正地忽略了中国司法制度改革的复杂性和艰巨性。因此审判委员会制度的改革还牵涉到政治体制改革的支持。由此可见,该制度的改废是一项长期、复杂的工作,我们要有平稳的心态,不能求之过急。
(二)改革的步骤及具体举措
从中国当前司法实践看,审判委员会不仅没有改善法官素质低下的状况,相反,它与现代法治原则的冲突日益加剧,成为实现程序正义的障碍,因而亟需加以修正改良。但是,由于审判委员会制度的存在会使法庭审判过程丧失自治性,损害了诉讼基本原则与基本制度,不仅有碍诉讼程序的公正,也影响案件质量和办案效率的提高,因而修修补补的改良只能是暂时的,最终是要取消审判委员会制度。但是,对审判委员会的改废只能循序渐进、稳步推进。为此,本文主张对审判委员会的改废可分两阶段进行:
1、第一阶段是针对审判委员会制度的种种缺陷和弊端尽量予以救治,主要可以从以下两个方面着手进行:
(1)就改革审判委员会制度而言,它包括如下几点:一是采用严格公正的考试、考核等方式把那些业务精通、作风正派的法官吸纳到审判委员会;同时定期对审判委员会委员进行考核评定,实行竞争淘汰机制,从而健全审判委员会的人员组成,提高审判委员会讨论决定案件的公正性和合理性,树立其权威地位。二是最高院应明确限定审判委员会讨论决定的案件必须是重大、疑难、复杂的案件,并尽可能做出详细的、类型化的限制性解释,同时应由合议庭掌握审判委员会讨论决定案件程序的启动权。三是要真正落实回避制度,应在开庭时明确告知当事人审判委员会的组成人员名单,告知当事人有申请审判委员会委员申请回避的权利,审判委员会有法律规定应回避的情形,亦应自行回避,或由院长指令回避,以保证审判委员会讨论案件的公正性。四是建立审判委员会旁听制度。
(2)涉及审判委员会制度改革的配套措施。它包括以下几点:一是改革人事组织和财政制度,杜绝地方对当地法院的干预。二是提高法官素质,确保案件公正审理。除了进一步坚持司法统一考试制度,公开考试、择优录取外,还应增加法律职业经历的要求。同时要增强法官职业道德素质,对于未通过年度的考核或明显不能胜任审判工作的法官,应及时清出法院系统。三是通过终身制和高薪制,保障法官的职业永久性和较高生活水平,使法官在外来的金钱诱惑面前不为之所动,从而确保司法廉洁和审判独立。四是改革错案追究制,确保法官的能动性。
2、第二阶段则应逐步取消审判委员会。在取消审判委员会后,笔者尝试对中国的审判模式作一构想,即将重大或疑难案件的审判与一般案件的审判区别开来,并采用不同的审判方式。对此,已有一些国家的成功经验值得我们借鉴,例如日本最高法院将15名大法官分为3个小法庭(5人一庭),全体大法官组成大法庭。一般案件由小法庭审理,重大案件必须由大法庭审理。就重大、疑难案件的审判方式而言,德国的方式是值得一提的。德国的法院审理重大、疑难案件时采取两种审判组织形式:陪审大法庭和专业审判委员会(相当于中国法院中的专业法庭)。在地方法院,由1名职业法官和2名非职业法官组成的陪审法庭审理可能判决不超过4年监禁的刑事案件,复杂的案件,还需要1名职业法官的协助,即可建立扩大陪审法庭。地区法院刑事法庭分为小法庭和大法庭,大法庭由3名职业法官和2名非职业法官组成,审理严重的一审刑事案件。州高等法院设有审判委员会(庭),由主席和2名法官组成,主要审理民事上诉和特别重大的一审刑事案件。联邦法院分设12个民事、5个刑事、7个专门的审判委员会,每个委负会包含有4位法官和1位主席。还设有特大的民事审判委员会和刑事审判委员会,各由9位联邦法官组成,专门审理涉及重要的法律变更和法律的一致性问题的案件。另外还有一个大联合审判委员会,专门负责就民事和刑事法院间的法律变更和法律的不统一性进行监督。联邦行政法院的审判委员会通常由5名职业法官,重大案件可由7名职业法官组成;劳动法院和社会法院基本同此。联邦设2个审判委员会,各有8名联邦宪法法官组成。日本、德国与中国都属大陆法系国家,而且中国长期以来都受着他们的影响,所以他们的做法具有可借鉴性。
此外,可以考虑在法院设立专项审判的咨询委员会。法学家当然是该咨询委员会的成员之一,尤其是一些研究未成年问题、妇女问题的专家。该咨询委员会的功能是对案件涉及的专业问题提出有针对性的咨询意见或方案,供法官或合议庭参考、选择,其意见对独任法官或合议庭没有约束力,审判组织可以采纳,也可以不采纳,该咨询委员会对审判结果也不负责任。该咨询委员会的成员不纳入法院人事编制,不属于法院的审判组织,各法院可以根据自己的需要设立,并非每一个法院都须设立,其设立的形式、成员的任免比较灵活,可以中级法院或高级法院为单位设立,其成员也可跨地区、跨行业聘任。
参考文献:
1、伍贤华.判委员会制度研究[J].广西社会科学,2004(9).
2、王春芳.审判委员会制度的透析与远景思考[J].河南省政法管理干部学院学报,2001(4).
3、陈迎新.中国审判委员会制度反思[J].西南交通大学学报,2003(3).
4、吴翔.现行审判委员会制度的缺陷及其完善[J].甘肃行政学院学报,2003(3).
篇2
一、实行检察长列席制度的意义
一是可以更直接更有效地进行法律监督。一方面可以防止和纠正法院承办人对案件事实的曲解或汇报案情避重就轻，避实就虚；另一方面对有意见分歧的案件可以阐明检察机关的意见、观点和法律依据，虽然列席会议人员没有表决权，但可以通过发言来影响或说服法院院长、审判委员会委员接受检察机关的意见，至少也可以给审判委员会最终决定提供参考。
二是有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率。检察长列席审判委员会要充分发挥作用，从被动列席的角色中转换出来，做到对案件、对法律负责。要把列席审委会的讨论过程当成一个“事中”监督的过程。
三是有利于检察机关的工作部署和安排。一旦检察机关的意见和观点没有被法院审判委员会采纳，法院最终审判结果与检察机关的期望相距甚远，存在定性上或认定事实上的错误、量刑畸重畸轻，那么则可尽快研究对策，采用其它途径进行监督，如果审委会讨论研究的是有关其它审判工作，检察机关则也可尽快从中了解法院有关审判工作思路和部署，并以此为借鉴相应部署检察工作。
四是有利于查明案情。针对审判委员会的委员在会前并不了解案情，受办案人执法水平、认识能力、工作习惯等因素的影响，有时汇报材料不能完全反映案情，委员们往往不能详尽地了解案情，以至在事实上影响了决策意见，导致案件的错判。如果检察长列席审判委员会，就能够及时对遗漏的案情、检察机关用以指控犯罪的证据进行补充说明、阐明案件定罪、定性、适用法律依据，保证法律统一正确实施。
二、实行检察长列席制度存在的问题
1、法律规定不完备。检察长列席审判委员会制度，最早是在1954年《人民检察院组织法》第十七条规定的，原文为“最高人民检察院检察长列席最高人民法院审判委员会会议，如果对审判委员会不同意，有权提请全国人民代表大人常务委员会处理。地方各级人民检察院有权列席本级人民法院审判委员会会议。”，在此后的1979年和1983年的《人民检察院组织法》中再未提及检察长列席审判委员会制度，反而是现行《人民法院组织法》第十一条规定了“各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席”。在这里，不但没有规定检察长应列席哪些、哪类案件，而且只是说检察长“可以”列席法院审判委员会，并不是“应当”或“必须”列席。
2、列席监督的范围不明确。相关法条没有明确规定检察长列席审委会监督的范围和具体职责，难免使得法院以此而消极应付。
3、缺乏列席的必要程序规定。检察长列席审判委员会，检法两院必须密切配合，而相关法律并未规定具体的操作程序，从而在客观上影响了这一制度的有效实施，如检察长列席审委会由谁决定，法院何时通知检察院、检察长在审委会上发言的内容及次序安排。
4、列席的地位、作用不明确。检察长在列席审判委员会过程中，法律监督职能如何发挥、发言的地位和作用怎样，对案件产生什么样的影响，法院应如何采纳，产生的分歧怎样处理等等都不明确，使由此产生的审判监督效果具有不确定性。就目前而言，检察机关列席审委会大多还停留在就案论案上，对如何充分利用该项制度，及时了解法院处理有关案件思路和观点，及时发现和深刻反思检察机关自身办案和工作中乃至履行法律监督职责中存在的缺陷与不足，切实提高业务水平和办案质量的研究总结不够，从而使执行检察长列席审委会制度的效果没有得到充分体现。
5、检察长列席审委会情况偏少。一是检、法两院配合不够，检察长列席审委会权利的行使必须以法院的密切配合为条件，由于检察长列席审委会缺乏程序上的保障，法院一般不愿意主动要求检察长列席。二是检察机关对检察长列席审委会这一权利的行使重视不够，缺乏主动性。检察长可能并不了解审委会讨论的时间安排，虽然希望列席但因缺少沟通而错过时机。三是检察机关只注重列席审委会对公诉案件的讨论，而对民事、行政、经济等其他类型案件很少列席，在一定程度上缩小了列席的案件范围。
实践中，为加强两院工作交流、确保人民法院依法公正审理案件、促进检察机关更好地行使法律监督权,不少地区的法检两院已达成共识，进行了这方面的尝试和探索。如浙江省湖州市南浔区人民法院、人民检察院联合出台了《关于检察长列席人民法院审判委员会的暂行规定》，对检察长列席同级法院审判委员会作了硬性规定。该规定适用于刑事案件、民商事案件和行政案件，明确了审判委员会讨论的必须通知检察长列席的五类案件，以及可以通知检察长列席的六类案件，同时，还就检察长列席审委会的具体程序等方面作了规定。
三、完善和规范检察长列席审委会制度的思考
1、立法完善
完善现行法律法规，规范检察长列席审委会制度，增强法律监督权威性。建议在对现有检察长列席人民法院审判委员会会议制度相关法律规定进行必要的修订与完善的基础上，明确规定检察长列席审委会的案件范围、列席的任务和列席的具体程序，并就检察长列席审委会会议时的发言权和建议权等问题，作出具有可操作性的规定，从法律制度上予以保障，增强法律监督的权威性，以便更好地发挥检察机关对法院审判活动的监督作用。从实践上看，检察长列席审判委员会讨论案件范围有以下几种：（1）是认定事实和适用法律有疑难的案件；（2）是合议庭与检察机关在案件定性定量上有重大分歧的案件；（3）是审判委员会或检察长认为需要列席的其他案件。
2、司法实践完善
强化检察长列席审委会制度，依法行使审判监督权。检察机关要变被动为主动，凡是法律规定和检察机关认为有必要列席的案件，检察机关要主动提出检察长列席审委会的要求。以便更好地发挥检察机关对法院审判活动的监督作用。首先，在日常执法工作中，检察院要设专职人员经常保持与法院审判业务工作的密切联系，适时掌握法院的审判活动，善于及时发现和预测有必要列席的案件，迅速向检察长反馈情况，以便提前作好检察长列席审委会的准备工作。其次，要灵活运用审委会的“列席权”，当检察长因故不能列席审委会时，检察长可以委托一名副检察长代表检察长列席审委会，使“列席权”落到实处。第三，在列席审委会时，检察长应代表检察机关充分行使审判监督权。检察长可以充分了解案件决议过程，对案件事实和证据问题作必要的补充。会后，对审委会的错误决定应当提出监督意见，加以纠正。第四，针对目前审判委员会启动程序不规范，审判委员会讨论案件的数量过多，一般案件也提交审委会讨论，应当建立检察机关审查提交审判委员会讨论的重大疑难案件的制度，区别重大疑难案件和普通案件，规范审判委员会的启动程序。
对检察长监督的内容和方式，应当根据案件性质依法作出不同的规定。审判权由人民法院所独享，审委会讨论案件的性质属于人民法院对案件的审理活动，根据《刑事诉讼法》等相关法律的精神，在审理过程中检察机关的法律监督应当是程序问题，而非实体问题。而对于检察长监督的方式，应当在审委会结束后，以检察机关的名义向人民法院提出监督的意见。但作为例外，对于检察机关根据审判监督程序提出抗诉的民事、行政案件，应当允许列席的检察长发表对案件的处理意见。这主要是因为，检察机关对于已经生效的民事、行政案件的判决和裁定可以提出抗诉，是我国的一项独特的法律制度。检察长发表处理的意见，有利于审判委员会全面、充分了解检察机关的抗诉意见，作出公正的裁判。检察长发表意见的时间，应当在各委员发表意见后，主持人总结审委会意见前。主要是考虑检察长的意见不应当对委员发表意见产生不当影响，这与院长应当最后发表意见的理由是一致的，也是平等的。
审委会对刑事案件的讨论时，应由刑事案件的公诉人或者民事行政案件的检察机关的承办人汇报案件事实、证据情况以及法律依据，防止案件的主审法官在汇报时，汇报不实或者避重就轻，造成审委会得出错误的结论。
除此之外，在行使监督职能的过程中，列席审判委员会的检察长还应对案件管辖、送达期限、提交程序、审判委员会的组成、到会人数、审理和表决程序、回避制度的执行等进行监督，检察机关监督的意见应记录在审判委员会记录中。
再次是检察长列席审判委员会产生的法律效力：
虽然人民法院依法独立行使审判权，但检察长或受检察长委托的副检察长列席法院审判委员会会议是人民检察院行使审判监督职能的一项重要措施，是法律赋予检察机关的神圣职责，必须引起审判机关的充分重视。检察长列席审判委员会不能只流于形式，要切实起到应有的作用，当人民法院和人民检察院的意见产生分歧时，检察长列席审判委员会所发表的意见，虽然不能直接否定合议庭或法院承办人的意见，但可以促使各审判委员会委员对该案件有全面的认识，做出正确的判断，从而依法做出公正的判决，检察长列席审判委员会的意见，还应当记录到审判委员会的记录里。如果检、法两院意见分歧较大，主持会议的人民法院院长应暂时中止审理争议案件，在法定期限内，由相关部门完善证据、收集法理依据，然后再提交审判委员会讨论。
(作者通讯地址：广西南丹县人民检察院，广西南丹547200)
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4、不断完善监督制约机制，拓宽监督渠道，不断强化群众监督和舆论监督，用制度来约束各级干部，规范履职行为。加强管理监督，主要是上下级和不同职能部门之间的监督，实行监督责任制，对因监督缺失造成职务犯罪发生的要追究直接责任人员的连带责任，完善举报监督机制，鼓励群众对林业部门的违法行为进行举报。
篇3
一、物业管理服务合同的性质及法律效力
物业管理，是指物业管理公司接受业主或业主委员会的委托，根据物业管理服务合同，对物业进行维护、修缮、管理，对物业管理区域内的公共秩序、环境卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。
（一）物业管理服务合同的性质
我国合同法中尚没有物业管理服务合同方面的规定，实践中很多人认为物业管理服务合同是委托合同。就物业管理服务义务的内容来看，物业管理公司所提供的大部分物业管理义务不需要对单个业主言听计从，他们只需要依据合同约定以及物业管理的法律、法规提供卫生、环境、保安等物管义务即可，是由物业管理公司自行独立完成的。
委托合同的性质，是委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此，委托合同由委托人承担责任。这样结果就导致业主可能要为物业管理公司的物管行为承担民事责任，这显然是违背物业管理服务的目的的。从合同目的进行解释，物业管理服务合同的性质不是单纯的委托合同。
在物管公司所提供的服务内容中，不仅有对全体业主的公共物业的管理，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换等等。因而物管服务合同中的性质比较复杂，混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系。
（二）物业管理服务合同的法律效力
在物业管理法律关系中，物业管理服务合同一般是由业主委员会或物业建设单位和物业管理公司签订的，然而物业管理服务合同的特殊性在于签约双方并不是合同当事人，物业管理服务合同的双方是作为委托方的业主委员会和受托方的物业管理公司。业主委员会签约的行为属表见，法律后果最终归结为全体业主。
二、无书面物业管理服务合同纠纷的处理
实践中，有不少物业管理公司与业主委员会或业主之间没有订立书面合同。在无合同可依的情形下，人民法院在处理物业管理服务合同纠纷时，应注意审查以下问题：
（一）物业管理公司的资质问题
物业管理公司从事物业管理服务，除应办理相关企业登记外，还应具备相应的等级资质、收费资质，并领有政府部门颁发的相关证书。对不具备法定资质从事物业管理服务工作的物业管理公司，发生了物业管理纠纷的，在人民法院开庭审理前，物业管理公司补办相关证书的，应视为具有从事物业管理服务的资质，按双方形成事实上的物业管理服务合同关系处理。对于没有取得相关资质证明的，视为双方存在事实上的物业服务关系，物业费用只能按合理成本收取。可以司法建议业主委员会解除物业服务关系，重新签订物业管理服务合同。
（二）物业费用标准问题
物业费用的收取应遵循公开及与服务相适宜的原则，合理收取物业费，标准应严格依照合同的约定。普通住宅的物业费是参照政府的指导价，确立费用时应以物业管理服务的合理成本为基础，以业主的经济承受能力进行综合测算。如果未对收费标准、缴费方式进行约定，而物业管理公司对小区进行了管理，实际支出了相关费用，应当给予相应的经济补偿。
三、物业管理服务合同中违约责任的确定
根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”物业管理合同是物业管理公司提供物业管理服务，业主支付物业管理费用的合同。审判实践中，对于业主一方未按约缴纳物业管理费用的违约责任比较明确，而对于物业管理公司未全面履行物业管理服务义务的违约责任则相对模糊，不明确。
（一）物业管理公司的违约责任
物业管理服务合同中的违约责任，双方当事人可以在合同中明确约定，没有约定的则应按照实际损失的原则承担违约责任。业主委员会有权制止物业管理公司的违约行为，并督促其限期改正；逾期不改正的，业主委员会可以终止或者解除物业管理服务合同；违约行为发生实际损失的，应赔偿损失或者降低物业管理费；还可以向有关部门申请对物业管理公司进行行政处罚。
（二）业主可否行使抗辩权，拒交物业管理费
物业管理公司虽然服务欠佳，但业主认为尚未达到解除合同的情况，业主能否行使抗辩权拒绝交纳物业管理费？根据《合同法》第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不
符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”物业管理公司存在违约行为，业主拒绝交物业管理服务费应当属于行使合同中同时履行抗辩权的行为，可以根据物业管理公司提供服务的质量状况，按质定价，适当减少业主应交纳的物业管理费用。
（三）物业管理公司是否有权利采取停止供电、供水、供气等措施，以促使业主交纳物业管理费
物业管理公司为迫使业主交纳管理费，在业主不能按其要求交费的情况下，经常采取停电、停水、停气等措施。那么，物业管理公司依法享有这种权利吗？法律没有明文规定。笔者认为，应具体情况具体分析。1、物业管理服务合同中明确约定，对业主欠费的可以采取停水、电、气等措施的，应当从其约定。2、合同没有明确约定的，应区分业主所欠费用的项目具体分析：业主仅拖欠公共性质服务，而未拖欠代办性质服务费用的，物业管理公司采取停水、电、气等措施的，应视为侵权；因业主拖欠代办性质服务费用，导致相关部门采取停水、电、气等措施的，物业管理公司不承担责任。
（四）物业管理服务合同纠纷案件中的举证责任
物业管理服务合同纠纷案件中的举证责任，我国法律并无专门规定。一般的原则是《民诉法》关于“谁主张，谁举证”的原则规定。然而物业管理服务合同纠纷案件有其自身的特殊性。对于物业管理公司所履行的义务是否符合约定或者相关标准，往往要经过一段时间才能够反映出来，而相对于业主来说，要证明物业管理公司是否履行物业管理服务义务，举证上存在诸多困难。此外，相关的物业管理资料通常是由物业管理公司进行保管的，要证明物业管理公司的服务存在瑕疵确实十分困难，业主的维权行为难以保障。
笔者建议，有关管理部门应设立一个专门机构对物业管理公司的物业管理活动进行全方位考核及评价，或者由物业管理协会负责该项工作，并统一管理有关物业管理档案。这样，不仅有利于业主对于物业管理的监督，亦有利于保持发生纠纷后取得证据的相对客观性。人民法院也可以根据举证的难易与实际情况对举证责任进行适当分配，以便审查物业管理公司是否存在过错、是否存在违约行为，从而能够正确对其是否承担责任做出认定。
四、业主委员会制度存在的问题及对策
（一）业主委员会制度存在的问题
1、业主委员会的法律地位和性质不明确
《物业管理条例》把“业主委员会”在行政法规的法律文件中予以确定，在立法上正式创立了业主委员会制度。《物业管理条例》第15条规定：“业主委员会是业主大会的执行机构。”而对于业主委员会的法律地位和性质，《物业管理条例》的定性十分模糊。有人认为，业主委员会是独立的社团法人。也有人认为，业主委员会属于享有独立的诉讼主体资格的非法人组织。还有的人认为，它既不是独立法人，也不享有《民事诉讼法》中“其他组织”的独立诉讼主体资格。
2、有些小区还没有自己的业主委员会
《物业管理条例》第11条明确规定：“业主大会履行下列职责：选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作。”第10条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”由于《物业管理条例》没有规定其不成立或不备案的法律后果，从而造成了某些地区业主委员会数量较少的状况。
3、缺乏对业主委员会超越权、行为的有效制约
《物业管理条例》虽然对业主委员会的权利义务进行了规定，但由于条款过于抽象，缺乏明确性和可操作性。此外，没有规定业主委员会超越大会授权范围所为民事法律行为的法律效力及其对此应承担的法律责任。这样就无法避免地出现业主委员会超越权，甚至，损害全体业主利益的情况。
（二）完善业主委员会制度的建议
1、明确业主委员会的法律地位
如前所述，根据《物业管理条例》的规定，设立业主委员会应当向政府房地产行政主管部门备案，不是按照《社团法人登记管理办法》的规定在民政部门办理登记，因此，业主委员会不属于社团法人。
2、规范业主委员会的管理
确立业主委员会聘任制，业主委员会委员由业主大会聘任，并由业主大会向其颁发写明权范围的授权书。它的委员可以是业主，也可以是其他人。确定的聘期。聘期不能过长，也不能过短。
3、业主大会和业主享有更广泛的监督权
篇4
近日，华龙区检察院首届专家咨询委员会聘任仪式在该院举行，18名来自各个领域的专家委员代表欣然与会。
该院副检察长朱景辰主持了会议，检察长乔永成首先对专家代表的到来表示衷心的感谢，并阐述了成立＜易裳委员会的意义。专家咨询委员会制度为检察机关与专家学者交流学习提供了重要平台，是检察机关更好接受外部监督，促进依法办案、科学决策的重要举措，是畅通社情民意的重要渠道，是解决办案中专业问题的得力助手，是扩大社会监督的重要力量，是实现检察工作科学发展、创新发展的客观需要。
在发表意见和建议环节，各位代表纷纷表示，华龙区检察院成立这样一个平台，不仅可以加强各行业和检察机关的交流，也为各行业之间互相交流提供了机会。同时，专家代表们从自身的专业出发，对与检察工作相关联的方面提出了诸多有意义、有价值的建议。
篇5
(一)建立
新南非在劳动法领域进行了影响深远的变革。南非议会通过了1995年劳动关系法(LRA66／95)。调解仲裁委员会(以下简称委员会)是该法引进的新的冲突解决制度的中坚，独立于政府、任何政党、工会、雇主和雇主组织，不受他们控制。尽管从劳动部获得经费，但是它的运行独立于劳动部，以保证权力分立，政府的每个部门独立履行其职能，也有助于防止政府干预委员会职能。
建立该委员会的目的在于，建立一个为企业、劳工和政府支持的可信任的机构，消除劳动关系中的对抗主义，提供有效、简单、快捷、成本低廉的争端解决服务，保证调解解决，有效管理和预防冲突。
(二)机构设置
南非调解仲裁委员会是一个以地区为基础的全国性机构，对南非共和国九省都有管辖权。委员会的机构设置有如下几个特点：
第一，采取三方机制。三方机制是由国家、资本和劳动者三方代表组成。理事会是其最高决策机构，有一名主席，三名政府代表，三名工会代表和三名雇主组织代表。主席和九名代表由国家经济发展和劳动委员会提名并由劳动部部长任命，任期三年。
第二，广泛的代表性。委员由理事会任命、管理。理事会必须任命必要的足够的合格委员，以实施委员会职能，在任命时，除必须考虑能力外，还要注意各种族、性别都有相应的代表。
第三，全职委员和兼职委员并存，二者比例约为1:2.5。南非约有4500万人口，其中劳动力约为1600万。委员会成立之初，共雇佣了111位全职委员和256位兼职委员。在2006～2007年财政年度，委员会共有439名委员(多为兼职委员)，有42916件争议获得解决。全职以及兼职一共439名委员能在九个省内处理这么多案件，是值得研究的。
二、委员会的优越性与不足
(一)委员会的优越性及原因分析
委员会在起步阶段显示出其优越性。主要体现在：
第一，解决率提高。在其成立的头两个月内就处理了1250件争议，解决率高达84％，比起1956年劳动关系法下的调解委员会有很大的提高。
第二，可进人性提高。委员会的另一成功之处就在于门槛降低，可进入性提高。委员会为指控雇主不公正解雇的雇员提供了直接进入调解和仲裁的渠道。所有部门(军队、情报机构和慈善机构除外)的雇员都可以寻求进入委员会而不用考虑其工会化，其程序扩展到农业雇主和家政工人。
能取得上述成就，原因在于：首先，提交程序更简单，确保了那些没有文化，缺少法律知识的人能无障碍进入。其次，委员会在劳动争议相关各方眼里，尤其是在工人眼里，具有很高的合法性。很少有工人或工会投诉委员会。工人在工作场所有了问题，第一个想到的就是打电话给委员会。
(二)委员会暴露出的问题及原因分析
委员会刚成立时，确实取得了成功。但随着实践的深入，问题也开始暴露出来。
第一，案件提交率高。立法者没有预料到运用劳动关系法条款的争议数量会如此之多。基本就业条件法和平等就业法所积压的案件也是案件负载率过高的原因之一。谈判委员会在争议解决中的作用和吸收案件的能力被高估了。尽管很多争议都达成了调解，但是调解员不能阻止当事人将争议继续提交到仲裁以及进一步的审判。在一次对Gauten地区委员的调查中，委员们提到的高提交率的原因如下：委员会易于进入；申请者的高期望，认为可以获得某种赔偿而不论案件的性质，将委员会看作“彩票”或“自动提款机”；申请者并不了解委员会制度以及自己的权利义务，工会和劳动咨询师让他们误认为应将争议提交到委员会，在仲裁时能获得的利益更大，而不管调解是否合理；雇主没有设立或者没有利用内部解决程序；经济萧条，高失业率和贫穷；雇主缺乏劳动法知识，忽略实质公正和程序公正要求，以及被解雇员工很容易被替代等等。
第二，处理迟延。在资源有限、案件负荷高的情况下，迟延不可避免，其被期望的成本价值也因而大打折扣。在1999年对委员会仲裁裁决的小范围调查表明，从当事人被解雇到仲裁裁决的时间平均为6.6个月。导致迟延的具体原因有：案件管理人员的超负荷工作，及部分员工的不称职；本应最简单的法律程序中出现越来越多的技术细节，大量案件被错误地提交到委员会，导致了真正应由委员会管辖的案件处理迟延；有些当事人不按时出席听证等。
第三，部分委员的不称职。除了案件负载率高和案件迟延外，当事人经历的许多问题是由委员的不称职造成的。繁重的工作量，一个月内完成调解，三个月内完成仲裁的要求，对仲裁员的职业素质要求非常高。但是有些仲裁员根本就没有受到正式的法律培训或者没有任何法律经验，更别提在逻辑推理、实体劳动法和判决时权衡证据方面接受训练。他们以其第二语言甚至第三语言工作、写文件。导致仲裁裁决出现许多问题，如缺乏逻辑、拼写错误、语法错误等。这些人员原本不是裁决案件的，但是案件的高负荷压力使得最没经验的员工也参加到仲裁中来。
第四，案件处理的低质量。提交到委员会的案件的泛滥给委员还有行政工作者施加了过大的压力，委员被迫开始“偷工减料”，以摆脱案件负荷，有些委员调解时甚至采用非常强硬的手段来达成调解协议。这导致了争议解决的低质量。很多当事人不遵守调解协议的事实似乎可以推论出：许多当事人不是自愿的。不满意委员对待他们的方式的当事人请求审查劳动法庭仲裁裁决的越来越多，并且大多能获得支持，这表明委员会的仲裁裁决确实存在质量问题。
上述问题归根结底是劳动关系法向公共服务扩张。以及其他各种新的立法加诸委员会义务的结果。委员会被期望提供的服务，就其资源来讲过于野心勃勃，而且不现实。
三、采取的对策及效果
(一)采取的对策
1．改进争议解决程序
在原有调解、仲裁程序的基础上，引进了“调解－仲裁”和“解雇前仲裁”两个程序以减少案件积压。对个体不当解雇和与试用期有关的不当劳工实践，建立了更快捷的一站式程序——调解－仲裁。该程序在必要的情况下，允许调解和仲裁在同一天以连续程序进行，调解未能解决的争议立即进行仲裁，获得终局的有约束力的仲裁裁决，比起分开的调解程序和仲裁程序，当事人承受的成本要低得多，这更符合快速解决争议的原则。该程序给雇主和雇员以选择机会：双方同意请求委员会或者谈判委员会指定一名仲裁员以开展终局的有约束力的纪律调查。这将消除内部调查、委员会仲裁或劳动法庭听证的重复。由委员会，谈判委员会和授权机构根据劳动关系法作出的适当判决是终局的有约束力的，能像法庭判决一样执行。这将减少委员会裁决与雇员愿望不相符，进而要求劳动法庭另行做出判决的数量。如果任何一方当事人反对，或者没有在一天内解决，则由委员会“争议未解决证明”，到那时再由当事人申请仲裁。
第188A条随着劳动关系法的修改而生效，该条规定了解雇前仲裁程序。这与调解不成证书的委员会正常仲裁不同。该程序是在将要进行的解雇与雇员的不当行为或不称职有关时，经雇员同意，雇主可以要求委员会指导的仲裁。经由该程序作出的裁决也是终局的有约束力的，这一程序也被认为能有效减少委员会案件积压。
2．限制滥用
努力限制相对少数人和机构通过拖延程序、误导雇员等行为对委员会的滥用。采取的主要措施有：赋予委员会委员处理一方当事人轻视委员会的行为的权力，委员会可以将其调查结果提交劳动法庭，由劳动法庭确定调查结果后，如果确实是，则对蔑视委员会的行为施加惩罚；当无理纠缠的案件提交到委员会时，赋予委员更广泛的权力以惩罚性的成本裁决；劳动关系注册处要求申请者在注册前必须是真实的工会或雇主组织，以减少申请者(一般是劳动咨询者)的数量。这些劳动咨询者进行注册，是为了代表争议解决程序中的雇主或者雇员；赋予劳动关系注册处终止和取消那些已经停止作为工会或者雇主组织运行的劳工组织的注册的权力。
3．机构改革及培训仲裁员
职员的能力问题以及如何吸引并保持那些有足够技巧来实现其工作效率的人的问题没有通过立法修订来解决。这一问题是委员会的管理层和理事会自2000年以来花费精力相当多的地方。首先，委员会依据其已获得的经验，重组机构，以使其更高效。譬如，增加委员职位，减少行政人员职位数量等等。其次，委员会制定了涉及范围广泛的培训计划，并打算采取职业资格证书制度，针对不能履行职责的委员，设定特定程序将其解雇，以保证委员队伍质量。并从美国请来资深仲裁员担任培训师。再次，对员工的福利、再教育采取诸多措施，以保持合格委员队伍的稳定。
4．培训和教育雇主、雇员和工会代表。努力提高相关当事方的意识水平，以信息共享和培训为主要方式。这种培训包括内部纠纷解决机制和程序对实体公平和程序公平的要求，以及对雇主、雇员和工会的权利义务的培训。内部纠纷解决机制如果能有效利用，争议一旦发生就在最低层次尽快解决，意味着很少有纠纷需要提交第三方解决。
(二)解决效果
2002年修正案在多大程度上起到了作用，对于其效率问题还有哪些问题有待解决，有必要回顾一下2002／2003的年度报告。
1．调解一仲裁程序发挥作用，但也遇到挑战。委员会主任报告说中指出，调解一仲裁程序能够在一定程度上帮助委员会处理案件积压问题，但是需要更多地利用这一程序。而且该程序遇到一大挑战：即只要有任何一方当事人反对，该程序即告终结，进入分别的调解、仲裁程序。当事人反对该程序的数量成为该程序的一大挑战。很多当事人的反对并没有很明确的理由，其潜在的动机可能就是阻止争议的及时解决。
2．解雇前仲裁被运用得很少。报告中，主任提到解雇前仲裁条款被运用的很少，因而该修正案对委员会减少案件积压上几乎没有起到作用。有委员认为是因为费用太高。
3．吸引和保持合格委员仍是个问题。在2002／2003年度报告中，理事会主席提到他们施行了一个新的招募系统以保证只招募那些有足够技巧的训练良好的委员，并且对每个麻烦的争议解决都进行严格的训练，但是私人争议解决的委员的业绩要比CCMA委员的业绩好。CCMA委员必须为支付不起私人程序的大多数提供优秀服务。而私人委员是为了自己的利益和名声，因此有动力解决争议，提供好的裁决。因此怎样激励CCMA的委员在辛苦的环境下工作，向他们灌输工作的热情仍然是亟待解决的问题。
4．成本裁决受到质疑。反对者认为在南非这个文盲和低水平工人、失业和贫穷的比率很高的社会，需要一个容易进入的系统。大多数纠纷并不是无理缠讼。因而该措施在实践中运用的极少，即使用到了，也很难实施。
5．内部争议解决机制未被充分利用。仍然有争议被提交委员会调解的这一事实可以看出内部冲突解决机制并没有被适当利用或者在特定的组织并没有被充分理解。
6．调解程序的未来受到质疑。因为它逐渐陈腐而又冗长。很多雇主的态度是：“如果我能在五六个月后的仲裁时支付，为什么要现在支付呢?”
结语
篇6
随着全国第一起业主状告业主委员会案件最终以业主的胜诉而告终，案件背后更深层次的问题便浮现出来：业主委员会是什么性质的组织？处于什么样的法律地位？具有什么样的权利义务？应该由谁来监督业主委员会行使其权力？
二、业主委员会的法律地位业主委员会，简称“业委会”，又称“物业管理委员会”（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29页。）；早期著作中也称其为“建筑物区分所有权管理委员会”或简称其为“管理委员会”（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）。2003年9月1日起开始实施的国务院《物业管理条例》，第一次将“业主委员会”在行政法规这样高层次的规范性法律文件中予以规定，从而在立法层面上正式创立我国的业主委员会制度。《物业管理条例》第十五条规定：业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（四）监督业主公约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。对于业主委员会的法律地位，理论上有不同的表述。《物业管理条例》中的表述是：业主委员会是业主大会的执行机构。有的学者认为：业主委员会为管理业务的具体执行机关，如同管弦乐队的指挥，于管理制度上占有极其重要的地位。（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）也有人认为：业主委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29-34页。）以上各种表述都只是从某一特定的角度对业主委员会法律地位的局部把握，没有从整体上真正揭示出业主委员会法律地位的实质。依据《物业管理条例》有关条文的规定，结合其他专家学者的研究结果，我认为可以将业主委员会的法律地位划分为内部法律地位和外部法律地位两个部分。
（一）业主委员会的内部法律地位所谓业主委员会的内部法律地位，是指业主委员会相对于产生其的全体业主（通常是通过第一次业主大会选举产生的形式）所具有的法律地位。
新出台的《物业管理条例》对于业主委员会内部法律地位的直接规定虽然只有第十五条一个条款，即“业主委员会是业主大会的执行机构”，但是在其他一些条文中也间接地体现出了业主委员会在内部法律关系中所处的地位。例如，《物业管理条例》第六条第二款规定：业主在物业管理活动中享有选举业主委员会委员和监督业主委员会的工作的权利。第十一条规定：业主大会履行选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作的职责。第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同的职责。通过对于上述条文的综合分析和整体把握，参考其他学者的观点，我认为：业主委员会与全体业主之间存在着一种民事法律关系。所谓，是指人在权范围内，以被人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被人的法律制度（王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。在业主委员会与全体业主的法律关系中，全体业主基于对居住小区进行物业管理的目的，由于其自身无法完成物业管理活动，故需要聘用物业管理企业。而业主又由于缺乏专业法律知识或其他方面的原因，需要由他人代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出适当的意思表示。所以全体业主在第一次业主大会上选举产生业主委员会，使其在自己的授权范围内，代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦业主委员会被选举产生，且当选成员没有表示异议，即可视为其接受了该民事法律行为的，愿意为全体业主为一定的民事法律行为、作出一定的意思表示。虽然民法通则第六十三条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。但是，人未明示本人（即被人）名义而为意思表示者，应视为该人所自为；惟相对人明知其权，或可得而知者，不在此限，称此为“隐名”（郑玉波：《民法总则》，三民书局，中华民国四十八年版，第288页。）。业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时，虽然使用的自己的名义，但是却是在全体业主的授权之下，是在其权范围之内；并且物业管理企业对此也显然是明知的。所以尽管业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时使用的是自己名义，但其行为符合“隐名”的构成要件，仍然属于行为。在业主委员会与物业管理企业所签订的物业管理委托合同中，除了明确写明由业主委员会享有的权利和承担的义务之外，其他一切法律效果均归属于全体业主。上述这些内容，完全符合的特征（参见前引⑶，王利明书，第117-118页。），故业主委员会与全体业主的上述法律关系，可以认定为是民事法律关系，其中业主委员会系人，全体业主系被人，业主委员会所的民事法律行为系与物业管理企业签订物业管理委托合同。
但是，民事法律关系并不足以完全揭示或概括业主委员会与全体业主之间的法律关系。因为《物业管理条例》第十三条规定：经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。第十五条规定：业主委员会履行监督业主公约的实施的职责。第五十一条规定：因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳。基于以上条款的规定，业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系。其中，业主委员会扮演着一种类似于居民委员会或村民委员会的群众自治组织的角色，在管理关系中处于管理者的地位；而全体业主则处于被管理者的地位。
（二）业主委员会的外部法律地位所谓业主委员会的外部法律地位，是指业主委员会相对于除了全体业主和业主大会以外的其他特定主体（依据《物业管理条例》的规定，主要包括物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会）所具有的法律地位。对于业主委员会的外部法律地位，理论上到目前为止尚未见到比较明确的表述。但是仔细分析国务院《物业管理条例》的有关规定，我们可以将业主委员会的外部法律地位划分为民事法律关系中的法律地位和行政法律关系中的法律地位。
《物业管理体条例》第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，以及及时了解业主、物业使用人的意见和建议、监督和协助物业管理企业履行物业服务合同的职责。第三十五条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。第五十一条规定：物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。依据以上条文的规定，我认为：业主委员会与物业管理企业之间存在着一种合同法上委托合同的民事法律关系。所谓委托合同，1999年颁布并实行的《中华人民共和国合同法》对其定义如下：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。也有学者将委托合同称为“委任”，谓当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约（史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国四十九年版，第359页。）。在业主委员会与物业管理企业的法律关系中，由于业主委员会其自身没有能力进行物业管理，故只能委托具有管理能力的物业管理企业代为自己进行管理。一旦业主委员会与物业管理企业协商一致，在物业管理委托合同上签字，便意味着物业管理委托合同的成立。物业管理企业在物业管理委托合同规定的范围内为业主委员会实施物业管理的事务，而业主委员会则在全体业主及业主大会的授权下向物业管理企业支付报酬，两者之间存在着明显的劳务给付关系。上述内容，完全符合委托合同的法律性质，（参见上引，史尚宽书，第359-365页。）故业主委员会与物业管理企业的法律关系，可以定性为合同法中委托合同的民事法律关系，其中业主委员会是委托人，物业管理企业是受托人，委托的内容是业主委员会所在居住小区的物业管理事务。
业主委员会除了在与物业管理企业的法律关系中处于委托人的地位以外，《物业管理条例》第十六条还规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。第十九条规定：业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定。第二十条规定：业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作；在物业管理区域内，业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督；业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。上述条款表明：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间还存在着一种行政管理法律关系。所谓行政管理法律关系，是指作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织因行使行政职能而与行政相对人的个人、组织所发生的关系（姜明安：《行政法》，中国人民大学出版社，2003年版，第17-18页。）。当业主委员会作出的决定违反法律、法规时，房地产行政管理部门无须与业主委员会协商或是征得其同意，而可以直接在《物业管理条例》规定的范围内通过自由裁量，单方面地选择责令业主委员会限期改正、撤销其决定抑或给予其一定程度的行政处罚。相反，当业主委员会选举产生后，则必须无条件地强制性地向所在区、县人民政府房地产行政主管部门备案；并且，业主委员会协助、配合公安机关和居民委员会维护社会治安工作并接受其建议、指导和监督也是强制性的。如果其不为上述行为，就会受到有关部门的行政处罚。以上内容符合行政法上行政管理行为的特征（参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1992年版，第107-110页。），故可得出以下结论：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间存在着行政法上的行政管理法律关系，房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会作为行政管理主体，业主委员会则处于行政相对人的地位。
三、业主委员会的权利和义务在明确了业主委员会在各种法律关系中的法律地位以后，其权利和义务便显得十分明晰了。基于业主委员会内部法律地位和外部法律地位的划分，其权利义务也可以划分为内部权利义务和外部权利义务。
（一）业主委员会的内部权利义务所谓业主委员会的内部权利义务，是指业主委员会基于其内部法律地位而产生的、在与全体业主和业主大会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在内部法律关系中处于行为的人和管理行为的管理人两种不同的法律地位，其内部权利义务也可以划分为行为中的权利义务和管理行为中的权利义务。
1.行为中的权利义务业主委员会在与全体业主（包括业主大会）的民事法律关系中处于人的地位。人在民事法律关系中的权利义务主要包括以下几点：（1）人必须亲自实施行为。除非经被人同意或有不得已的事由发生，不得将事务转委托他人处理。（2）人应谨慎、勤勉地行使权。人不履行勤勉义务，疏于处理事务，使被人设定的目的落空并遭受损失的，由人予以赔偿。（3）人应向被人忠实报告处理事务的一切重要情况，以使被人知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在事务处理完毕后，人还应向被人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。（4）人不得与第三人恶意串通，损害被人的利益。如使被人遭受损失的，由人和第三人负连带赔偿责任（参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。基于以上内容，业主委员会在与全体业主的民事法律关系中，所具有的权利义务大致有以下几个方面：（1）在全体业主和业主大会的授权下，以自己的名义同物业管理企业签订物业管理委托合同。业主委员会是由全体业主在业主大会中选举产生的，其代表全体业主与物业管理企业签订物业管理委托合同，必须在权的行使范围之内。只有业主委员会在权行使范围之内代全体业主签订的物业管理委托合同，才对全体业主具有法律效力。如业主委员会没有得到全体业主或业主大会的授权或超越其权的行使范围同物业管理企业签订物业管理委托合同，则该合同对于全体业主没有法律效力。此外，业主委员会在同物业管理企业签订物业管理委托合同时，必须以自己的名义。非经全体业主或业主大会追认，业主委员会以其他任何名义签订的一切合同，对全体业主都没有法律效力。（2）在业主大会上向全体业主报告物业管理实施情况，并接受其监督。作为全体业主的人，业主委员会在每年召开业主大会时，应当进行年度总结，向大会作出工作报告，将一年中其所进行的各项物业管理活动向全体业主进行详细的说明，并对财务状况作出年终结算和新一年的预算。此外，在业主大会上，业主委员会还应当接受全体业主对于其各项物业管理工作的监督。当业主大会发现业主委员会超越权的行使范围从事行为，或者和物业管理企业串通、损害全体业主利益的，可以拒绝承认业主委员会所为民事法律行为对全体业主的法律效力，其法律效力仅及于业主委员会自身；如果全体业主的利益受到损害，还可以要求业主委员会和物业管理企业承担连带责任。（3）充分考虑业主的利益，维护业主的合法权益。业主委员会与全体业主之间的民事法律关系之所以产生，是因为全体业主由于自身专业知识和技能的缺乏而利用业主委员会为自己服务，希望其最大程度地维护自己的权益，实现自己的利益。因此，业主委员会在行使权时，必须从全体业主的利益出发，维护其权益，增进其福利。《物业管理条例》规定业主委员会成员必须从业主中选举产生，所以业主委员会成员也是业主之一，其维护全体业主的权益实际上也是在维护自己权益，故其在为任何民事法律行为时，都应该更谨慎、勤勉、忠实地行使自己的权，为全体业主的利益服务。
2.管理行为中的权利义务业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系，处于管理者的地位。管理者在管理关系中所具有的权利义务主要包括检查权、调查权、建议权、移交处理权、奖惩权以及依法管理、公开管理、对于非法管理给被管理人造成的损失承担赔偿责任的义务（参见应松年：《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第648-650页。）。落实到业主委员会与全体业主之间具体的管理关系中，业主委员会的权利义务有：（1）监督全体业主对于业主公约的实施。所谓业主公约，依照《物业管理条例》第十七条的规定，是指由业主大会制定的、对有关物业的使用维护管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定的、对全体业主具有约束力的规范性文件。业主委员会有权对全体业主在日常生活中实施、遵守业主公约的情况进行检查；对于业主违反业主公约的行为，业主委员会可以建议其改正，并可以在法律、法规和业主公约规定的范围内进行一定的处罚；对于严重违反业主公约且拒不改正的业主，业主委员会还可以移送上级房地产行政主管部门，实施行政强制或行政处罚。（2）收取、使用和管理专项维修资金。所谓专项维修资金，根据《物业管理条例》第五十四条的规定，是指属业主所有的、专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。在国务院建设行政主管部门和财政部门关于专项维修资金收取、使用和管理的办法还未正式出台之前，各省、自治区、直辖市的物业管理条例中，都将这部分资金划归业主委员会管理。但是，业主委员会在收取、使用和管理专项维修资金时，只能用于符合全体业主共同利益的、物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全体业主对于其管理活动的监督。业主委员会在业主大会召开期间，应就其管理活动及专项维修资金的收取、使用和管理情况向全体业主作出详细的说明，并接受其质询。业主一旦发现业主委员会的管理行为超越了法律、法规和业主公约规定的职权范围，或违反有关法律、法规的规定，可以变更或撤销其行为；如发现其上述管理行为给业主造成了损失，则可以要求其承担赔偿责任。此外，如果业主发现业主委员会有非法挪用专项维修资金的情况，则可以要求其退还；也可以直接报县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，由他们负责追回。
（二）业主委员会的外部权利义务所谓业主委员会的外部权利义务，是指业主委员会基于其外部法律地位而产生的、在与物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在外部法律关系中具有委托合同的委托人和行政管理行为的行政相对人两种不同的法律地位，其外部权利义务也可以划分为委托合同中的权利义务和行政管理行为中的权利义务。
1.委托合同中的权利义务业主委员会在与物业管理企业之间存在的委托合同的民事法律关系中，处于委托人的地位。委托人在委托合同中的权利义务主要包括：（1）指示受托人处理委托事务，不将处理该事务之请求权让与第三人。（2）监督受托人处理委托事务的情况。（3）预付费用及费用偿还。（4）支付报酬（参见史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国四十九年版，第369-384页。）。结合以上内容，业主委员会在与物业管理企业的委托合同中所具有的权利义务包括：（1）签订物业管理委托合同，委托物业管理企业进行物业管理。业主委员会在全体业主和业主大会的授权下，以自己的名义同物业管理企业签订物业管理委托合同，将自己所在小区的物业管理事务交由物业管理企业进行处理。依据1997年建设部、国家工商行政管理局印发的《物业管理委托合同示范文本》及国务院《物业管理条例》的规定，物业管理委托合同中只要应该包括业主委员会与物业管理企业的名称、物业的基本情况、物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容。在委托管理的期限内，若物业管理企业没有违反《物业管理委托合同》，业主委员会不得单方面提前终止合同，将物业管理事务让与其他物业管理企业实施；否则就将按照合同中规定的违约责任向原物业管理企业赔偿损失。（2）监督物业管理企业履行物业管理委托合同。业主委员会须定期检查监督物业管理企业履行物业管理委托合同、实施物业管理事务的情况，检查监督的内容主要应该包括物业管理企业对于物业管理委托合同中的全部管理事项是否都进行了管理、管理是否达到物业管理委托合同中规定的服务质量以及物业管理费用的具体收支状况。对于物业管理企业违反物业管理委托合同的行为，业主委员会应明确指出、限期整改，如物业管理公司未能在规定的期限内整改或拒不整改的，业主委员会有权按照物业管理委托合同中的有关条款单方面终止合同，并按照委托合同中的违约责任条款要求物业管理公司进行赔偿。此外，业主委员会还应当收集业主和物业使用人对于物业管理事务的意见和建议，转告物业管理企业。（3）向物业管理企业支付其用于物业管理事务的费用。对于物业管理企业在日常物业管理事务中支出的，用于物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的正常费用，业主委员会应当事先预付或事后偿还，资金从专项维修资金中支出。但为了维护全体业主的利益，业主委员会有审查物业管理企业提出的财务预算和决算的义务，只有在充分论证物业管理企业支出费用的必要性与合理性的前提下，经业主大会同意，才能向其支付该费用。若未经业主大会同意或业主大会不同意支付，则业主委员会不得私自从专项维修资金中向物业管理企业支付任何费用，否则支出的资金由业主委员会自行偿还。（4）协助物业管理企业收取物业管理费。虽然签订物业管理委托合同的是业主委员会，但由于其与全体业主之间存在着“隐名”的民事法律关系（前文已有论述），物业管理委托合同中规定的物业管理费应由业主支付。如有业主拖欠或拒付物业管理费，物业管理企业不能直接以业主委员会为被告提起民事诉讼，但业主委员会仍然负有协助物业管理企业督促业主支付物业管理费的义务；若物业管理企业以拖欠、拒付物业管理费的业主为被告提起给付之诉，则业主委员会负有配合其诉讼的义务。
2.行政管理行为中的权利义务业主委员会在与房地产行政主管部门、公安机关、居民委员会的行政管理法律关系中，处于行政相对人的地位。行政相对人在行政管理法律关系中的权利义务有：（1）服从行政主体的行政管理。（2）依法履行各种法定义务。（3）对行政主体执行公务的行为予以配合、协助。（4）接受行政主体监督。（5）在行政主体对自己作出不利的行为时，有权陈述、申辩。（6）向有关国家机关提出申诉、控告、检举。（7）依法提起行政诉讼。（8）依法请求国家赔偿或补偿（参见姜明安：《行政法》，中国人民大学出版社，2003年版，第22-23页。）。在业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会具体的行政管理法律关系中，业主委员会的权利义务包括：（1）向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。为了使房地产行政主管部门更好地了解和管理业主委员会所在物业小区的物业管理事务，这次《物业管理条例》规定了业主委员会备案制度。当业主大会选举产生业主委员会后30日内，业主委员会须向所在区、县人民政府房地产行政管理部门备案，在备案时一般还需提交业主大会成立简要过程、业主大会议事规则、业主公约、业主大会决议和业主委员会委员名单等材料。在通常情况下，只要业主委员会选举产生的过程符合《物业管理条例》的规定并提交了所需的全部材料，房地产行政主管部门一般都会让其顺利备案的。此外，当业主委员会成员变更、业主公约内容修改或其他业主委员会备案的事项发生变化时，须重新备案。（2）配合、协助公安机关和居民委员会做好物业小区内的社会治安工作。依据《物业管理条例》第二十条第一款的规定，业主委员会负有配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作的义务。当公安机关、居民委员会出于维护物业小区社会治安的目的，需要查阅业主公约、业主大会纪录、全体业主名单、物业小区建筑物的施工设计图纸等文件资料时，业主委员会应当主动予以提供。当公安机关、居民委员会出于维护治安的目的，需要使用物业小区内共用部门或公用设施时，业主委员会应当准予其使用；若情况紧急，可不必事先征得业主大会的同意，仅需事后告知即可。此外，业主委员会若发现物业小区内的社会治安出现异常情况，应及时通知公安机关和居民委员会。（3）接受房地产行政主管部门的监督。依据《物业管理条例》有关条款的规定，业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。若其作出了违反法律、法规的决定，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门有权责令其限期改正或者撤销其决定。业主委员会挪用专项维修资金的，应由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，并对业主委员会给予警告，没收违法所得，还可并处挪用数额2倍以下的罚款。业主委员会擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的、擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的、擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正、给予警告，并对业主委员会处以处5万元以上20万元以下的罚款。（4）依法获得行政救济。当业主委员会在规定的期限内向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门申请备案，若其选举产生的程序符合法律规定且提交了所需的全部材料，而房地产行政主管部门对于其备案要求不予答复或决定不予备案的，业主委员会可向其上级行政主管部门申请复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。若业主委员会不服房地产行政主管部门对其进行的行政处罚的，也可以向其上级行政主管部门申请复议或向人民法院提讼，要求其撤销处罚决定，并可以要求其对于行政处罚行为给业主委员会及全体业主造成的损失进行补偿和赔偿。
四、立法缺陷与现实中存在的问题在明确了业主委员会的法律地位和应该具有的权利义务之后，再回过头来看国务院的《物业管理条例》，不难发现其中还存在着不少立法缺陷，从而导致了现实中存在的诸多问题。其中比较突出的问题主要有以下几类：
（一）业主委员会成立数量少《物业管理条例》第十一条明确规定业主大会履行选举业主委员会委员的职责，第十六条规定业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案；但由于《物业管理条例》中对于业主委员会的成立及备案没有做强制性的规定，也没有规定业主委员会不成立或不备案的法律后果，从而造成了在某些地区（尤其是中西部地区）业主委员会数量极少的现状。据有关数据统计，现实中由于业主这方面意识的欠缺，向房地产行政主管部门备案的业主委员会相对于物业小区而言，数量相当少。例如乌鲁木齐市的物业管理公司大大小小已达242家，物业管理行业已初具规模。然而与之极不协调的是，全市830多个住宅小区（包括高层大厦），仅有50多个小区成立了业主委员会，与物业管理公司的数量相差悬殊（参见孟瑶：《乌鲁木齐业委会数量少制约物管发展》，/html/wuguan/200421994052.asp，2004-02-19.）。再比如，2001年山东省济南市的房产管理局下发了《济南市住宅区业主委员会产生办法和议事规则》，济南市民可以据此组织成立业主委员会。但经过两年多的时间，真正依法成立、在房管部门登记备案业主委员会的小区却只有区区15家（参见郑重：《业主委员会泉城遇冷》，/html/wuguan/200352194556.asp，2003-05-21.）。
（二）业主委员会缺乏经费，不能有效地开展管理活动《物业管理条例》第十五条规定了业主委员会的六项职责，但是却没有规定业主委员会办公经费的来源，从而造成了现实中很多业主委员会由于缺乏经费，不能有效地开展物业管理活动；另外，还出现了业主委员会成员借口缺乏办公经费而拒绝履行其职责的情况。例如安徽省合肥市科苑新村（一期）小区的业主委员会，是从物管费中提取一定的比例作为办公经费。但成立近四年了，一共只报销了1000多元钱，平时交通费、电话费，一般都是自己出。由于没有经费，如果出现房屋维修、公共设施维修以及一些法律问题，就请不到专业人士咨询。而且，很多业主委员会成员都很忙，只能利用业余时间进行工作。在业主业委员会中，还有几位成员经常以缺乏办公经费委由拒绝参加业主委员会会议（参见马祥平：《业主委员会：无尽“尴尬”在其中》，/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm，2003-06-23.）。
（三）业主委员会诉讼地位不明确《物业管理条例》对于业主委员会的法律性质未予确认，从而导致了在现实中业主委员会的诉讼地位极不明确。例如，安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地产公司开发，1995年开始投入使用，1996年9月该房地产开发公司因营业违规被吊销营业执照。该房地产公司在撤离金湖新村时，擅自卷走了原本属于用作小区房屋维修和公共设施维修的55万元维修基金。当金湖新村小区业主委员会把当时开发该小区的房地产公司的合作方推上被告席的时候，合肥市中级人民法院作出民事裁定，认为该业主委员会不具备民事诉讼主体资格，对其不予受理。业主委员会不服裁定，向安徽省高级人民法院提起上诉，同时还致信给最高人民法院。不久，最高人民法院给予回复，省高院据此下达民事裁定书：裁定市中院立案受理该案，业主委员会可以以自己的名义提讼（参见刘传勋：《业委会致信高法讨说法》，/html/fayan/2003121592408.asp，2003-12-15.）。
（四）业主委员会超越权范围、《物业管理条例》虽然作出了业主委员会权利义务的规定，但条款过于抽象，缺乏明确性和可操作性；此外条例中也没有规定业主委员会超越业主大会授权范围所为民事法律行为的法律效力以及业主委员会对此应承担的责任。上述问题导致了现实中很多业主委员会超越权的范围或者在根本没有得到业主大会的授权下，以自己或者全体业主的名义为民事法律行为；甚至还出现了、挪用专项维修资金、损害全体业主利益的情况。例如，上海市浦东新区德州高层小区的业主委员会，在没有得到全体业主和业主大会的同意且没有任何审查的情况下，便同意了物业管理企业使用专项维修资金。一年之中，小区内的675家住户少则分摊到2000多元维修费用，多则近4000元。在业主们的强烈要求下，业主委员会才召开了部分业主会议，要求物业在5天内公布明细账目、支出总额及每平方米分摊的费用，但事后又杳无音信（参见马美菱：《维修费狮子开口业主利益受侵害、业委会就像围城》，/newshtml/60001.html，2004-03-05.）。更有甚者，上海都市庭院业主委员会在业主大会上要求颁发“重大贡献奖”，受奖者是业主委员会主任、副主任以及其他“索赔有功人员”，奖金总额为16万余元。后因业主非议未能全部兑现。此后，业主们陆续发现业主委员会存在诸多问题：业主委员会未经业主同意，私自和开发商签订赔偿协议；藏匿开发商补偿给全体业主的架空层、底层车库；将部分房屋私自出租给个别业主65年；私自向外发包13个小区物业工程；用维修基金购买超市水票作为奖励发放等等。当业主们要求业主委员会公布维修基金明细账、活动经费预算及使用情况、会议纪要和开发商移交的架空层、底层车库及部分房屋的位置及数量清单，并解决已发的超市水票、重大贡献奖、出租收入纳入维修基金等一系列问题时，业主委员会拒不处理（参见包蹇：《业主缘何状告业主委员会》，/house/2003-08/20/content_1034898.htm，2003-08-20.）。
五、制度完善纵观世界各国的民事、物权、房地产管理或物业管理法律法规，很多国家都有着与我国业主委员会制度相接近或相类似的制度设计，其中有些规定对我国业主委员会制度的完善具有很大的借鉴价值。
德国法民法规定：业主委员会（凡外国法律中某具体概念与我国《物业管理条例》中的某一概念相近的，为便于理解，统一使用我国《物业管理条例》中的提法。下同）成员由业主中的一人或其他具有专门特长的个人或法人担任。业主委员会成员的任命及解任由业主大会之多数决议予以决定，任期为5年。5年期满之后，即使没有特别解任之必要，但依法律规定，该业主委员会成员的职务即已终结。对于任期届满、职务终了的业主委员会成员，可以由业主重新任命，但这一任命必须考量该成员在任期内的业绩。另外，即使在任期之内，业主委员会成员如有重大事由，业主大会仍然可以将其解任。业主委员会的权利义务主要包括：（1）执行业主大会的决议，监督业主公约的执行。（2）保存及修缮小区物业中的共用部分。（3）在紧急情况下，对共用部分的维护保存采取必要措施。（4）物业管理费用的管理。（5）以全体业主的名义为一定的行为。（6）将业主的款项同自己的财产分别保存。（7）请求业主出具载明权范围的授权书。（8）预算及年终结算。
法国民法典规定：业主委员会的选任，以业主大会单纯多数的决议予以认定。在实践中，将专家选任为业主委员会成员的情况居多；否则，则当选者必须为业主之一。当选为业主委员会成员的具体对象，既有管理公司，也有自然人（包括专家和业主）。业主委员会的权利义务主要包括：（1）承担执行业主大会决议的任务。（2）遵守业主公约。（3）管理并保全小区物业，在紧急场合可凭借自己的判断，决定紧急施工事宜。（4）制作业主大会会议报告书和预算案。（5）代表全体业主为民事及诉讼上的一切行为。（6）雇佣一般管理员，并有权将其解雇。
日本民法典规定：业主依照业主公约或业主大会的决议选任和解任业主委员会成员。业主委员会成员有不正当行为或其他不适于执行职务的情况时，业主可以请求法院将其解任。被选任的具体对象，既可以是业主中的一人，也可以是其他人，包括管理公司。业主委员会的权利义务主要包括：（1）小区物业共用部分的管理、维护和改良。（2）执行业主大会的决议和业主公约所规定的内容。（3）管理事务的报告义务。（4）保管业主公约，并在有利害关系人请求阅览时将其提供阅览。（5）召集业主大会。（6）适用委任合同中的相关规定。
意大利民法典规定：业主大会可以指派一个业主委员会，或由业主申请法院指定。业主委员会成员的任期为1年。业主大会可以随时将其解任，也可由业主申请法院解任。被选任和以任何理由终止业主委员会成员的职务时，必须向有关部门进行登记。业主委员会在其权限范围内所作的行为对全体业主均有拘束力；对于其超越职权范围所作的行为，业主可于30日内向法院提起控诉。业主委员会的权利义务主要包括：（1）执行业主大会的决议，遵守业主公约。（2）小区物业共用部分使用的管理及共同利益事项的执行，以使全体业主获得最大的利益。（3）收取物业管理费用和专项维修资金，支付小区物业共用部分所需通常维护的经营管理费用。（4）在年终提出管理的账目。（5）在依职权或业主公约或业主大会赋予的权利范围内，代表全体业主对某一业主或第三人进行诉讼。
瑞士民法典规定：业主委员会成员由业主大会选任，或由业主请求法院指派。业主大会可以随时依照其决议解任业主委员会成员，并保留可能发生的损害赔偿权。当业主大会忽视重大事由的存在而拒绝解任业主委员会成员时，各业主可于1个月内向法院请求解任。对于法院指派的业主委员会成员，未经法院同意，不得于任期届满前将其解任。业主委员会的权利义务主要包括：（1）依法律法规、业主公约及业主大会的决议实施有关小区物业共同管理的一切行为，以及为防止或除去损害，而自行采取一切紧急措施。（2）将物业管理费用分派给各业主，并收取物业管理费和专项维修资金。（3）注意业主是否依法律、规章及业主公约的规定，使用小区物业的共同部分和共同设施。（4）在获得业主大会的授权下，对外代表全体业主（参见陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第244-273页。）。
我国台湾地区《公寓大厦管理条例》规定：业主为执行小区物业管理工作，选举业主委员会。业主委员会成员由业主互选产生，任期为1年，连选得连任。业主委员会成员互推一人为主任委员，主任委员对外代表业主委员会。业主委员会具有当事人能力，当其作为原告或被告参加诉讼时，应将诉讼事件要旨迅速告知全体业主。业主委员会应对业主大会负责，并向其报告会务。业主委员会的权利义务主要包括：（1）小区物业共有及共用部分的清洁、维护、修缮和一般改良。（2）对于业主违反法律法规和业主公约的行为进行处理。（3）建设业主共同事务中应兴革的事项。（4）保管业主公约、业主大会纪录、物业使用执照誉本、建筑物竣工图说等有关文件资料，并提供利害关系人阅览。（5）维护物业小区的安全及环境。（6）收缴、保管和使用物业管理费及专项维修资金。（7）执行业主大会的决议。（8）委任、雇佣及监督物业管理服务人。（9）提出并公告会计报告、结算报告及其他管理事项。（10）其他业主公约规定的事项（参见中国民商法律网：《台湾公寓大厦管理条例》，/twcivillaw/law/law30.asp，2002-03-20.）。
通过分析比较上述各国关于业主委员会制度的立法设计，结合我国的实际情况，我认为我国的业主委员会制度应该做如下设计：
1.实现业主委员会职业化，确立业主委员会聘任制业主委员会成员由业主大会聘任，并由业主大会向业主委员会颁发写明权范围的授权书。业主委员会的成员可以是业主，也可以是其他人；若成员不是业主，则必须是具有专业知识和技能的专家。业主委员会成员的聘任期限如果过长，则极易招致其惰性，不利于积极有效地开展管理工作；还容易滋生贪污挪用的情况的发生。过短则又由于业主委员会成员变动频繁，致使业主委员会的工作缺乏稳定性和连续性，也不利于管理。故我认为取2年或3年为宜。
2.加强全体业主和业主大会对于业主委员会的监督权业主委员会应定期向业主大会报告其工作，接受全体业主的监督。若业主大会发现业主委员会超越权的行使范围从事行为，或者为任何损害全体业主利益的行为时，可以随时依照其决议解任业主委员会成员，拒绝承认其行为对全体业主的法律效力，并保留损害赔偿的请求权。
3.确定业主委员会的法律地位，赋予其诉讼当事人资格应当明确规定业主委员会属于事业法人，自成立之日起就具有法人资格。其在与全体业主的民事法律关系中处于人的地位，在与全体业主的管理关系中处于管理者的地位；在与物业管理企业的委托合同中处于委托人的地位，在与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会的行政管理法律关系中处于行政相对人的地位。当业主委员会在全体业主或业主大会的授权下与物业管理企业为民事法律行为时，物业管理企业不得以业主委员会为被告提起民事诉讼。其他情况下，业主委员会都可以以自己独立的名义参加诉讼活动。
4.明确业主委员会的权利义务，规范其权力的行使业主委员会在与全体业主之间的民事法律关系中，权利义务包括：（1）在全体业主和业主大会的授权下，以自己的名义同物业管理企业签订物业管理委托合同；（2）在业主大会上向全体业主报告物业管理实施情况，并接受其监督；（3）充分考虑业主的利益，维护业主的合法权益。在与全体业主之间的管理关系中，业主委员会的权利义务包括：（1）监督全体业主对于业主公约的实施；（2）收取、使用和管理专项维修资金；（3）接受全体业主对于其管理活动的监督。业主委员会在与物业管理企业之间的委托合同中，权利义务包括：（1）签订物业管理委托合同，委托物业管理企业进行物业管理；（2）监督物业管理企业履行物业管理委托合同；（3）向物业管理企业支付其用于物业管理事务的费用；（4）协助物业管理企业收取物业管理费。在与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会的行政管理法律关系中，业主委员会的权利义务包括：（1）向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案；（2）配合、协助公安机关和居民委员会做好物业小区内的社会治安工作；（3）接受房地产行政主管部门的监督；（4）依法获得行政救济。对于以上未列出的权利义务，在实践中可以参照民事法律关系、委托合同法律关系和行政管理法律关系中的相关规定。
主要参考书目：
1.陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版。
2.姜明安：《行政法》，中国人民大学出版社，2003年版。
3.罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1992年版。
4.史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国四十九版。
5.王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版。
6.颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版。
7.应松年：《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版。新晨
篇7
由于各国的政治背景、历史发展、文化传统不同，其宪法实施监督制度也各有特色，但仍可归纳为五六种模式。本文只择三种最主要者简要介绍。
普通法院模式
由普通法院进行合宪性审查，是出现最早、历史最长的宪法实施监督制度。普通法院行使违宪审查制度的鼻祖是美国，始于著名的马伯里诉麦迪逊案（1803年）。尽管这一先例的确定颇费一番周折，但其在世界法制史上的贡献是非凡的。
由普通法院进行违宪审查的国家多为普通法系国家，如美国、澳大利亚、加拿大等。日本虽为大陆法系国家，但由于二战后美国对其制宪活动的绝对影响，其宪法中也明确规定了最高法院有违宪审查的终审权力。我国台湾地区目前也由普通司法机构司法院行使宪法解释权（同于违宪审查权）。
普通法院的违宪审查权的来源，最早并不是来源于宪法的规定（指美国），而是法院“自授的”。鉴于这一历史经验将法治带入了一个新的时期，一些国家将普通法院的这种权力以宪法形式确立下来。
普通法院的违宪审查，通常不是抽象地对法律条文进行审查，而是通过审理具体的民事行政、刑事案件，实现对法律合宪性的审查。因此，其程序与普通民事诉讼、刑事诉讼程序基本相同。当然，宪法和法律也为这一事关重大的诉讼设立了一些特别程序，如政府作为第三人参加诉讼等。
模式
20世纪20年代以后，大陆法系国家也开始建立自己的宪法实施监督机制。在审视了美国模式及本国国情以后，欧洲的奥地利、德国等国都建立了独立的宪法审查机构。二战后的欧洲重建也包括了对法制的重建，更加完善的或宪法委员会制度，便是欧洲大陆国家重建法制的成果之一。德国和法国宪法委员会，是两种主要的模式。
德国属于联邦司法机构，与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的机关。院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是的其他法官。
设有两个审判庭，每庭由1名庭长和7名法官组成。这8名法官中，必须有3人是从联邦法院的法官中选举产生的。16名的法官中，一半由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生，任期为12年，不得连任。法官的法定退休年龄为68岁。
德国法官的任职资格，包括三项：一是 40岁以上；二是有被选举为联邦议会议员的资格；三是有德国法官法所规定的司法职位任职资格。除从德国高等教育机构的教授中选出来，任法官的可以继续当教授以外，其他法官不能兼任其他任何职务。
德国的不仅审查私人因宪法性权利受到政府侵害而提起的诉讼，而且审理政府机关之间由于行使权力而引起的冲突；不仅审理权利受到侵害的人的申请，而且也审理与提请审查的法律无利害关系的申请人联邦或州政府或联邦议院三分之一议员的请求。因为是司法机构，所以法院必须依申请审理案件，而不能依职权径行调查审理。
德国的是根据联邦宪法设立的，其审理案件的范围也是由宪法明确规定的，主要包括下列几种：
宣布政党违宪：根据宪法规定，试图损害或推翻自由民主秩序、危害德国生存的政党是违宪的。只有才有权力根据联邦议会、联邦参议院或联邦政府的起诉，审查一个政党是否违宪。
联邦机构间的争议：联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府以及上述机构中，有法定独立权限的职能部门（包括议会的议员），都可以提起此类诉讼，但不包括行政机关、政府性公司、教会以及其他具有准公共性质的团体。
联邦与州之间的争议：这样的争议多是由于州实施联邦法律或联邦政府对州的监督问题引起的。州政府可以自己的名义提起诉讼，联邦政府则只能以其内阁的名义提起。还审查州与州之间、一州之内无其他救济途径的其他公法争议。
具体司法审查：具体司法审查是由普通的法律诉讼引发的。普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题，比如发现有关的联邦或州法律违反联邦宪法，它必须中止审理，并向联邦提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦应允许联邦最高机构或州政府进入诉讼，也应给予前一个普通诉讼中的当事人以书面形式发表意见的机会。
抽象司法审查：联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，所做的是对法律规范的“客观”裁决。因为它并不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。这一规定强化了司法独立，也使得法院可以在需要的时候为公共利益说话。
宪法性指控：上述几种情况都是由政府机构、议会团体或司法机构提起的诉讼，而宪法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或团体因其宪法权利受到政府的侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，向提起的诉讼。联邦95％的工作量，都是对这类案件的处理。
宪法委员会模式
与德国的不同，法国宪法并未将宪法委员会所行使的权力，界定为司法权。所以，法国的宪法委员会的性质不像德国的那样一目了然。但是，从法国宪法委员会的工作方式来看，它既是一个司法机关因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决，同时也是一个宪法事务咨询机关因为它也根据总统的请求提供咨询意见。
法国宪法委员会由9人组成，每人任期9年，不得连任。其中3名成员由总统任命，两院议长各任命3人。前总统为宪法委员会当然成员。
法国宪法委员会的职权范围与德国不同。它不受理私人提起的诉讼，而只受理宪法规定的申请人提请的审查。有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总理、议会两院的议长或者至少60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。对政治性选举指总统和议员的选举事项提起的诉讼，由宪法委员会审理。任何登记在册参加选举的选民，都有权对相关选举提出异议。
法国宪法委员会对宪法实施的审查范围，主要包括下面几个方面：
审查颁布前的法律的合宪性：各种组织法在颁布以前，由总理提交宪法委员会对其合宪性进行审查。议会两院的规则，则由两院的议长提交宪法委员会审查。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。如果国际条约与宪法不符，则必须在修改宪法后，才可授权批准或签署该条约。在法律合宪性审查方面，法国与德国的主要不同点在于：德国是对已生效的法律进行事后违宪审查，而法国是对已经通过但尚未公布生效的法律的审查。
对立法机关与行政机关在制定规则权限的界定：当政府欲修改某项立法规则时，须申请宪法委员会决定该事项是法律事项还是条例事项。如果是法律事项，则政府无权修改，反之，则政府可以条例的形式修改之。
篇8
一、我国仲裁法对原有仲裁制度的重大突破
仲裁法颁布前，我国虽然有很多的法律、法规对仲裁作了规定，[1]但由于立法分散，相互之间不协调，形成了部门仲裁林立、各自为政的混乱局面。不但仲裁的范围十分广泛，种类繁多，程序制度极不统一，大多数仲裁机构依附于行政机关，带有很强的行政仲裁色彩，体现不出仲裁的民间性、契约性特点和当事人意思自治原则的精神，而且涉外仲裁与国内仲裁的性质截然不同，程序各异。我国仲裁法的颁布和实施，在全国范围内建立起了统一的全新的仲裁制度，它在很多方面都对原有的仲裁制度有重大突破，成为我国仲裁制度发展史上重要的里程碑，对我国仲裁制度的完善和发展意义深远，主要体现在以下几个方面：
（一）结束了多头仲裁的混乱局面，建立起了全国统一的仲裁制度。我国原有的仲裁制度属于部门仲裁制度，在仲裁范围、机构设置、原则制度以及程序规则等诸多方面均不统一。我国仲裁法的颁布和实施，统一了全国的仲裁制度，结束了原来多头仲裁的混乱局面。首先，按照仲裁法的规定，除劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁因其具有特殊性需要另行规定外，其余各类纠纷的仲裁，都必须遵守仲裁法统一的原则、制度和程序。其次，原有的仲裁机构一律依照仲裁法的规定重新组建。第三，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。第四，仲裁法施行前制定的有关仲裁的规定与仲裁法的规定相抵触的，以仲裁法的规定为准。
（二）明确界定了仲裁的范围，使仲裁机构受理案件有了法律依据。多年来，对于到底哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不能仲裁，一直缺乏明确的规定，不但人们对此理解不一致，而且导致了实践中受理仲裁案件的混乱，使仲裁的范围带有很大的随意性。我国仲裁法参照其他一些国家的作法，将仲裁的范围界定为：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。仲裁法的规定，为我国仲裁机构受理案件提供了明确的法律依据。
（三）在仲裁机构的设置上体现了仲裁的民间性特点。我国原有的仲裁机构大多数设置于行政机关之内并依附于行政机关，由于其在人员配备、经费来源和日常管理等方面受到行政机关的制约，缺乏独立性。这种仲裁实际上是一种行政裁决制度，不具有民间仲裁的特点。新的仲裁制度改变了原来的做法，力求体现出仲裁的民间性。仲裁法第10条第1款规定：仲裁委员会“不按行政区划层层设立”；第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”等等。这些规定改变了仲裁机构依附于行政机关的原有状况，体现了仲裁的民间性特点。
（四）确立了或裁或审和一裁终局的基本制度，使仲裁与审判脱钩。过去，我国经济合同仲裁实行的是裁审并举、当事人自择、一裁两审的制度，尽管后来制定的涉外经济合同法、技术合同法、著作权法已实行或裁或审和一裁终局的制度，但就我国整个仲裁体制而言并未根本改变。我国仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”上述规定所确立的我国仲裁实行或裁或审和一裁终局的基本制度，与国际上通行的做法相一致，有利于及时解决争议，树立仲裁的权威性。
（五）确立了协议仲裁制度，体现了当事人意思自治原则。仲裁制度不同于诉讼制度的根本特征，就在于它必须受当事人意思自治原则的支配，也即是否采用仲裁方式解决争议以及整个仲裁活动如何进行，要最大限度地尊重当事人的意愿。实行协议仲裁制度是贯彻当事人意思自治原则最基本的要求。我国仲裁法第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”与此相适应，仲裁法还对仲裁协议的形式和内容、无效的仲裁协议以及对仲裁协议效力异议的确认等问题作了具体规定，从而在我国全面确立起了协议仲裁制度，以此来贯彻当事人意思自治原则。
（六）完善了法院对仲裁监督的具体方式。按照各国仲裁立法的通例，仲裁活动均要接受法院的监督，只是监督的具体方式和内容有所不同。我国过去只在民事诉讼法中规定了法院可以对仲裁裁决不予执行的监督方式，仲裁法新增加了法院撤销仲裁裁决的制度，并用专章对此作了具体规定，其中还设立了重新仲裁制度作为法院撤销仲裁裁决之前的救济机制，从而使法院对仲裁的监督方式进一步得到了完善。
二、我国现行仲裁制度存在的主要缺陷
1995年9月1日起施行的我国仲裁法虽然对建立起我国统一的仲裁制度，改变原有仲裁制度的行政性质，并在促使其与国外仲裁制度接轨等方面发挥了积极作用，功不可灭。但同时我们也应当清醒地看到，由于当时“对仲裁的认识和理解水平不够高，行政主导的观念未破除，思想不够解放未能大胆吸收国际经验”，“更多的是出于体制的原因，为了平衡各部门的既得利益”，因此，我国仲裁法“没有实现最初的良好愿望，在许多方面仍不能完全适应市场经济的需要，仍与国际通行做法存在相当的距离”[2]，主要表现在以下几个方面：
（一）行政干预仲裁的问题并未从根本上得到解决，仲裁的民间性受到损害。仲裁作为解决争议的一种方式起源于民间，它是适应人民群众在生产和生活中解决纠纷的需要而自发产生和发展起来的，其性质属于“私力救济”的范畴，而非“公力救济”手段。如果把仲裁解决纠纷同行政和司法解决纠纷混为一谈，不加区分，则仲裁制度便没有独立存在的必要，即使仲裁制度独立存在也不能充分发挥其在解决争议方面的特殊作用。西方各国的民间仲裁制度，无一不是以仲裁属于“私力救济”手段的认识论为基础而建立起来的。我国仲裁法也试图改变原有的行政仲裁体制，树立民间仲裁的形象。除前面所述，在第8条、第10条第1款、第14条中对此作了一些相关规定外，还在第12条第2款规定：“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”等等。但仲裁法又同时在第10条第2款中规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定，为政府主导和包揽仲裁机构的组建以及随后过多地介入仲裁机构的管理和干预仲裁制度的运作，提供了机会和理由。据了解，实践中，不但一些地方的仲裁机构按行政模式定级定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，而且仲裁委员会的组成人员大多数为政府各有关部门的官员，仲裁委员会主任一般也由政府分管领导或其法制部门的主要领导兼任，每年的全国仲裁工作会议由国务院有关机构主持召开。还有的地方，由政府或者政府有关部门发文推行仲裁制度。更有甚者，有的地方，重大疑难或者社会关注的仲裁案件，在仲裁庭作出裁决之前，仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报，听取意见，等等。所有这些做法只能说明，我国现行的仲裁制度仍然具有较强的行政色彩，而不是真正意义上的民间仲裁。如不彻底改变，仲裁机构的独立性将会成为一句空话，仲裁活动的公正性将会受到社会的怀疑，仲裁制度将难以充分发挥作用。
（二）当事人意思自治原则未得到充分体现，不少规定有较强的诉讼化色彩。意思自治的本来含义是指，每一社会成员依自己的理性进行判断，管理自己的事务，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责。在仲裁活动中实行当事人意思自治原则，至少应当包括以下三个方面的内容：一是应将仲裁协议视为仲裁的基石，有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据；二是仲裁适用的程序规则和实体规范原则上应当由双方当事人约定；三是决定仲裁程序中的主要事项如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和结案方式以及仲裁保护的范围等 ，应当尊重当事人的意愿。可以说，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开了当事人意思自治，仲裁就会变味，仲裁就会成为诉讼的翻版。西方国家无不十分推崇当事人意思自治原则，并使之在仲裁立法和仲裁程序的运作过程中充分地得到体现。我国仲裁法虽然也在贯彻当事人自愿原则方面作了一些规定，但由于思想保守，对当事人意思自治原则的重要性认识不足，离当事人意思自治原则的要求尚有较大的差距，主要表现在：一是对仲裁范围的规定过窄。有关仲裁的主要国际公约和西方一些国家的仲裁立法，一般均将“契约性与非契约性争议”作为仲裁的范围，而我国仲裁法则将仲裁的范围限定在平等主体之间发生的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”较窄的范围之内，这显然不利于我国仲裁制度的发展。二是对仲裁协议的要件要求过高。国际上对仲裁协议的要件一般是只要求当事人有提交仲裁的意思表示即可，而我国仲裁法则在第16条第2款中规定，仲裁协议应当具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”等三个要件。三是程序规定过于严格和死板，缺乏应有的灵活性。仲裁程序不同于诉讼程序的一个重要方面，就在于它具有简便、灵活、快捷的特点。有关仲裁的主要国际公约以及西方一些国家的仲裁立法和仲裁规则还允许当事人通过仲裁协议自行选择仲裁程序，甚至可以选择仲裁所适用的实体规范。而我国仲裁法对仲裁程序如何进行则作了严格和繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁程序的权利。例如，仲裁法第45条关于“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”的规定，就过于死板，它不仅在仲裁活动中排斥了其他质证方式，而且为采用书面方式审理案件设置了障碍。这种完全雷同于诉讼程序的作法，体现不出仲裁的灵活性特点。当然，我国仲裁法更没有赋予当事人选择仲裁规则和仲裁所适用的实体规范的权利。四是当事人对仲裁员的选择受到仲裁员强制名册制的限制。虽然有关仲裁的主要国际公约和西方一些国家的仲裁立法也实行仲裁员名册制，但他们所实行的仲裁员名册制是推荐性的，不是强制性的，当事人既可以在仲裁员名册的范围内选择仲裁员，也可以在仲裁员名册范围之外选择仲裁员。而我国仲裁法则是实行仲裁员强制名册制，只允许当事人在仲裁员名册的范围内选择仲裁员，不允许当事人超出仲裁员名册的范围另行选择仲裁员。以上凡此种种，说明当事人意思自治原则在我国仲裁法中还没有充分得到体现。如不改变，无疑将影响我国仲裁制度发挥作用，违背立法的初衷。
（三）对仲裁进行司法监督的制度设计不合理。仲裁活动应当接受司法的监督，这是世界各国仲裁立法处理仲裁与司法关系的通例，但各国的情况不同，司法监督仲裁的程度和具体方式也不完全相同。我国仲裁法同时设置了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的双重司法监督制度。立法者这样做的目的，主要是为了“保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误”。[3]但从仲裁法实施8年多来的情况看，这种制度设计产生了诸多弊端，并没有完全实现立法时的初衷。一是仲裁司法监督制度重复设置，使仲裁裁决的效力长期处于不确定的状态，并有损于司法的权威。不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决制度的同时设立，一方面为当事人恶意对抗不利于自己的仲裁裁决提供了可乘之机，当其申请法院撤销仲裁裁决被驳回后，还可以寻求第二次司法救济，申请法院不予执行仲裁裁决。这势必使仲裁裁决长期处于效力不确定的状态，不利于实现仲裁追求效益的价值目标。另一方面，由于同一法院或者不同法院要对同一仲裁裁决进行两次司法审查，有可能得出前后完全不同的两种结论，这将会损害法院的威信。二是在撤销仲裁裁决的程序中，没有规定法院在撤销仲裁裁决之前应当听取仲裁机构或者仲裁组织的意见，不利于法院正确行使裁决撤销权。三是没有对重新仲裁制度作出具体规定，缺乏可操作性。我国仲裁法第61条规定：“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新重裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当恢复撤销程序。”这一规定的本意是给仲裁组织一次自行纠正仲裁裁决失误的机会，以维护仲裁的声誉。但由于对重新仲裁的范围、法院决定重新仲裁的条件、重新仲裁的期限、重新仲裁的仲裁组织以及重新仲裁作出的仲裁裁决与原仲裁裁决的关系等一些具体问题未作出规定，导致了各地法院对此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是对国内仲裁与涉外仲裁的司法审查实行双重标准，不利于我国建立统一的仲裁制度和我国仲裁制度同国际接轨。根据我国仲裁法的规定，法院对涉外仲裁裁决只从程序方面进行审查，而对国内仲裁裁决的审查，既包括程序问题，也包括实体问题。这种做法，显然不利于我国建立统一的仲裁制度，同时也与国际上对国内仲裁与涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合。
（四）仲裁组织和仲裁机构之间的职权划分不明确和不科学。根据我国仲裁法规定，仲裁机构是指仲裁委员会。此外，各地仲裁委员会制定的仲裁委员会章程均规定，在仲裁委员会之下设秘书处作为仲裁委员会的日常办事机构，负责办理仲裁案件的受理、仲裁文书的送达、收取和管理仲裁费用以及管理仲裁档案等程序性事务。仲裁组织，则是指具体办理仲裁案件的仲裁庭或者独任仲裁员。如何正确和明确划分仲裁庭或者独任仲裁员 与仲裁委员会的权限，处理好两者的关系，直接关系到仲裁制度的正常高效运作。然而，我国仲裁法对这方面的规定却存在一些问题。一是将仲裁管辖有确认权即仲裁“自裁管辖权”赋予仲裁委员会行使，而不是归属于仲裁庭。我国仲裁法第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”。该规定明确把对仲裁管辖的确认权赋予了仲裁委员会，而不是仲裁庭。这与国际上将仲裁中的自裁管辖赋予仲裁庭，而不是仲裁委员会的通行作法有明显差距。例如，联合国《国际商事仲裁示范法》第16条规定，仲裁庭可以对自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。此外，英国、瑞典、法国、瑞士、德国、比利时、荷兰等国也都确立了由仲裁庭“自裁管辖”的原则。仲裁庭的自裁管辖权来源于双方当事人的仲裁协议和对仲裁员的选任，仲裁委员会并未得到当事人的任何授权，却可以对管辖问题进行确认，不太符合逻辑。二是仲裁案件的处理权不是由仲裁庭独立行使，而是由仲裁庭与仲裁委员会共同行使。我国仲裁法第52条和54条分别规定，仲裁调解书和仲裁裁决书应当由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。这说明，对仲裁案件的处理权是由仲裁庭和仲裁委员会共同行使。三是仲裁庭对仲裁程序的决定权体现不充分。仲裁权一般包括案件受理权、案件审理权和案件裁决权（或者案件调解权）。仲裁委员会只应行使其中的案件受理权，有关仲裁程序的其他事项，在仲裁庭组成之后，应当由仲裁庭决定，而不应由仲裁委员会替代。只有这样，才能更好地体现当事人意思自治原则，充分发挥仲裁庭的作用。但我国仲裁法却将接受被申请人的答辩书、向申请人送达被申请人的答辩书副本、向法院转交当事人关于财产保全和证据保全的申请书、决定仲裁员应否回避等程序性事项交给仲裁委员会负责办理。实践中，仲裁委员会及其秘书处更是对仲裁程序事项的安排大包大揽，甚至某些重要的程序性事项还要报请仲裁委员会主任审批后才能进行。这种制度设计上的偏差，应当从立法的指导思想上去寻找原因。
（五）条文过于简单，立法技术不够严谨，存在一些制度性的空白和漏洞。一方面，不少国家在仲裁法中普遍实行的一些重要程序制度，如临时仲裁、简易程序和司法监督的救济机制等，我国仲裁法均没有规定，使得我国的仲裁程序制度不完整和不成熟。另一方面，仲裁法仅有的80个条文中还规定了一些不该规定的内容，使我国的仲裁制度带有明显的诉讼化色彩。加之立法技术上的不够严谨，导致我国仲裁法的某些规定不合理，并存在一定的漏洞。
上述问题的存在，被有的同志批评为：我国仲裁法“在一定程度上悖离了仲裁的契约性本质，有仲裁之‘形’，而缺仲裁之‘神’，缺市场经济之‘神’，是一部‘先天不足’的法律”。同时，我国仲裁法生效之后，“在贯彻实施过程中，由于行政机关的过多介入和干预，实践中的《仲裁法》更加偏离了立法的初衷。《仲裁法》还是一部‘后天发育不良’的法律。”[4]
三、完善我国仲裁制度的思考
我国仲裁法实施8年多来所暴露出来的种种问题，说明对其进行修改和完善已经成为必要，法学界和仲裁实务部门对此早就呼声强烈，并已有人提出了仲裁法修改建议稿。[5]但我国仲裁法到底应该修改哪些内容和怎样具体进行修改，意见尚不完全统一。笔者认为，修改我国仲裁法必须坚持正确的指导思想，这就是：以先进的仲裁理念为指导，以市场化为导向，寻找仲裁国际化与本土化的结合点，彻底摒弃仲裁的行政化和诉讼化色彩，全面贯彻当事人意思自治原则，恢复民间仲裁的本来面目，坚持对仲裁协议要求和司法监督的宽容态度，淡化国内仲裁与涉外仲裁的区别，增强仲裁程序的灵活性、便捷性、兼容性与亲和力，促进仲裁员队伍的专业化和专家化，赋予仲裁庭独立的裁决权和对仲裁程序的决定权，实行机构仲裁与临时仲裁并存的制度。在上述思想的指导下，应当从以下几个方面对我国仲裁法进行修改和完善：
（一）彻底排除行政机关对仲裁的干预，恢复民间仲裁的本来面目，保障仲裁机构的独立性和仲裁活动的公正性。在这方面，一是不能由政府牵头组建仲裁委员会和由政府继续对仲裁机构提供经费、物质方面的资助，也不能由政府的某个部门来归口管理、指导仲裁工作并由政府发文来推行仲裁制度，而应当对仲裁实行行业管理，使之进入市场，自我生存，自我发展。二是不能由政府或者政府职能部门的主管领导兼任仲裁委员会的主任或者副主任，而是应当充分发挥专家的作用。三是应对仲裁员的专业性和专家性提出更加明确的条件要求，不能降低标准。
（二）扩大仲裁范围，放宽对仲裁协议要件的要求。关于仲裁的范围，我国仲裁法将平等主体之间发生的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”作为仲裁范围的规定较窄，且易产生歧义，应参照有关仲裁的国际公约和其他一些国家的做法，将当事人享有完全处分权作为界定仲裁范围的基本标准，规定“当事人有权和解的任何财产性纠纷”可以仲裁。[6]关于仲裁协议的要件，仲裁法要求必须同时具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”三个方面的内容和当“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确”，当事人又“达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定过于苛刻，而应当按照国上通行的做法只将“请求仲裁的意思表示”作为必备要件，其他事项不作硬性要求，以便充分体现当事人意思自治原则的精神，支持我国仲裁事业的发展。
（三）完善仲裁程序规则，充分体现出仲裁的契约性特点和解决纠纷简便、灵活、快捷的优势。对此，一是要取消诸如“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”的死板规定，而应采取灵活变通的质证方式；二是要将现在实行的仲裁员强制名册制改为推荐名册制，允许当事人在仲裁员名册之外选任仲裁员；三是应赋予当事人更多的程序选择权，包括选择仲裁规则和选择仲裁所适用的实体规范的权利，选择适用一般程序还是简易程序的权利，选择开庭审理还是书面审理的权利，以及选择开庭的时间、地点和协商约定办案期限等事项的权利；四是要修改仲裁法中某些脱离实际的不合理规定。例如，第57条关于“裁决书自作出之日起发生法律效力”、第9条第2款关于“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”等规定，均有作适当修改的必要。
（四）明确仲裁机构与仲裁组织的职权划分，赋予仲裁庭独立的裁决权和对仲裁程序的决定权。一是要改变仲裁裁决书和仲裁调解书加盖仲裁委员会印章，由仲裁庭与仲裁委员会共同行使裁决权和调解权的做法，裁决书和调解书只由仲裁员签名即可。二是应将由仲裁委员会行使的“自裁管辖权”改由仲裁庭行使。三是应明确规定，仲裁庭组成后，有权决定有关仲裁程序的一切事项，包括开庭的时间和地点，使用的语言，当事人提交证据材料的期限等等，严格限制仲裁委员会的程序决定权。
（五）重构仲裁司法监督制度。根据其他国家对仲裁进行司法监督普遍采取宽容态度的发展趋势和从支持我国仲裁事业发展的思想出发，一是要改变现在实行双重司法监督的做法，取消不予执行仲裁裁决的制度，将其合理的内容吸收到撤销仲裁裁决的制度之中。二是要完善撤销仲裁裁决制度，将撤销仲裁裁决的法定事由严格限制在违反仲裁程序和“违背社会公共利益”的范围之内，体现司法监督的有限性和形式性，并明确规定，法院在作出撤销仲裁裁决之前必须听取原仲裁庭的意见。三是对重新仲裁的条件、范围、期限、仲裁组织以及重新仲裁作出的裁决与原裁决的关系等问题作出明确规定，以便克服其随意性，增强可操作性。
（六）增设几项重要的程序制度。一是增设简易程序，以便适应仲裁追求效益价值目标的要求，体现出仲裁程序简便、灵活、快捷的特点。但应对简易程序的适用范围、审理方式、仲裁组织和具体程序等内容，作出具有操作性的规定，供当事人选择。二是增设临时仲裁制度。目前，大多数国家的仲裁立法和有关仲裁的国际公约，均对临时仲裁予以认可并作出规定。临时仲裁可以更充分地体现当事人意思自治原则的精神和仲裁的灵活性特点，节省仲裁成本，提高仲裁效率。因此，在我国仲裁法中增设临时仲裁制度是十分必要的。但对临时仲裁涉及的仲裁员产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点和仲裁所适用的程序规则等内容应当作出明确规定，以便具体操作。三是增设司法监督失误的救济机制。对仲裁进行司法监督的目的是为了防止仲裁的失误，保证仲裁的公正性，但谁敢保证对仲裁的司法监督就不会产生失误。如果对仲裁进行司法监督所产生的失误得不到救济，同样会影响仲裁的公正性，并损害司法本身的权威。因此，设立仲裁司法监督失误的救济机制是完全必要的，同时这也与国际上通行的作法相一致。我国仲裁司法监督失误的救济机制设计，可以考虑通过当事人提起上诉或者申请再审的方式获得救济，也可以同时规定这两种救济方式。
（七）进一步完善仲裁员的公正性保障机制。[7]仲裁的公正性是仲裁制度的生命力所在，而仲裁的公正性除了依靠仲裁机构的独立性、仲裁程序规则的科学性和仲裁监督机制的有效性来保障外，仲裁员队伍的优良素质以及对仲裁员行为的规范也起着至关重要的作用。仲裁员的素质，包括品德和业务能力两个方面的要求。品德方面的要求，主要体现为公正廉洁，不循私情，保持独立和中立，能平等地对待双方当事人，只根据良知和法律精神进行裁决，不受其他任何因素的左右。业务能力方面的要求，主要体现为学识渊博，经验丰富，精通业务，办案能力强。为了保证仲裁的公正性，不少国家的仲裁立法和仲裁机构制定的仲裁规则均建立起了一套仲裁员的公正性保障机制，包括仲裁员的任职资格要求、对仲裁员行为的约束、仲裁员的培训制度和仲裁员的责任制度等等。我国仲裁立法和一些仲裁委员会制定的仲裁规则对此规定较为原则，且不全面，在修改仲裁法和制定新的仲裁规则时，应当予以加强和完善。一是要严格规定和执行仲裁员的任职资格条件；二是要严格规定和执行有关仲裁员披露和回避的规定；三是要加强对仲裁员行为的约束；四是要完善仲裁员的责任制度，包括违纪责任和违法的民事责任及刑事责任；五是要取消内部仲裁员制度，如果取消内部仲裁员制度有困难，也应加强对内部仲裁员的管理和监督，对其在本仲裁机构办案进行严格限制。
注释:
[1]据不完全统计，截止1994年6月底，我国共有14个法律、82个行政法规和190个地方性法规对仲裁问题作了规定。
[2]赵健：《回顾与展望：世纪之交的中国国际商事仲裁》，载于《仲裁与法律》2001年第1期。
[3]顾昂然：《关于＜中华人民共和国仲裁法（草案）的说明＞》，载于《中华人民共和国仲裁法全书》152页。
[4]赵健：《回顾与展望：世纪之交的中国国际商事仲裁》，载于《仲裁与法律》2000年第一期。
[5]宋连斌、黄进：《中华人民共和国仲裁法》（建议修改稿），载于《法学评论》2003年第4期。
篇9
随着建立社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会的时代使命的提出,司法公正已经成为社会民众和司法工作者普遍关注的焦点问题之一。近年来，我国经济飞速发展，社会变化日新月异，法律调整的领域、层面也在不断拓展，人民群众的权利意识、法治意识不断增强，社会各阶层比以往任何时候都更加期盼公平正义。司法公正是法的自身要求,也是依法治国的要求，是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神，是人类在迈向法制社会的进程中运用法律手段解决各类纠纷而追求的一个永恒的价值目标。
一、司法公正的内涵
司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面：
（一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。
（二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。
（三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。
（四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。
（六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。
二、司法公正的构成要素
司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。
所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。
所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。
在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。
三、影响司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防线，在矛盾凸显期，法院一直是矛盾映射和舆论关注的焦点。造成司法权威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影响司法公正有其各种各样的原因和因素。具体来说,影响司法公正的因素主要有以下几个方面：
（一）法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立
司法独立是许多国家一项重要的司法原则和宪法精神。它来源于西方国家的“三权分立”。在我国虽不实行“三权分立”制度，但在司法活动中吸纳了司法独立原则的一些精神。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《人民法院组织法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个的干涉。由此可知，我国的司法权、审判权是在国家权力机关监督下运行的，西方国家的司法不但独立于行政，也独立于立法。
实际上，在我国，人民法院及人事的管理与党政机关及其工作人员的管理采取一种模式，这使得审判权的独立行使难于落实。法院管理的地方化、行政化，使法院不能专司审判，这必然会导致案件的审判不公。首先法院的经费来源主要是地方财政部门，但有相当一部分地区，地方财政由于各种原因不能按时足额划拨经费，致使法院的审判活动受到一定影响，甚至不能展开正常的业务。其次由于在经济上、人事上依赖和受制于地方，法院已成为地方政府的一个职能部门。每年，法院都要完成地方政府分派的各种非业务性工作，常年被政府抽调的人员也不在少数。这不仅使法官的办案时间得不到保证，而且还侵占了有限的办案经费。一方面是审判人员少，审判任务重，另一方面，又有大量的审判人员不能从事真正的审判业务，形成法官“种了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理
从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。
（三）法官素质高低是影响司法公正的决定因素
法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。
另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案；有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件；有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。
三、实现司法公正的途径
新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。
（一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动
开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。
社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会会创造稳定的社会环境和高效的法。
（二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正
“阳光审判”是防止司法腐败、促进司法公正的一剂良药。必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证、公开宣判。依法将司法过程和环节置于社会和群众的监督之下，保障群众对司法工作知情权和监督权。司法工作的依法、及时、全面的的公开，最直观的好处就是缩短了司法与群众的距离，便于人民群众行使监督权，实现知情权，另一方面提高了司法工作的质量和效率，抵御了不当干预，保证了司法活动的独立性、公正性，增强了审判工作的透明度。英国大法官丹宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”，道出了司法透明的不可或缺。
当前的司法实践中，经常可以看到这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可。只所以会造成这种状况，很大程序上是因为法院审理案件的透明度不高，案件当事人不了解办案情况。审判公开是判决公正的重要保证，只有坚持公开、透明，才能让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白，真正做到胜败皆服。法官审案，代表的是国家法律、人民意志，除了法律明确规定不能公开的内容外，都应该向社会公开。这不仅便于公众监督法官的言行，而且是对公众进行法制宣传教育、弘扬法治精神的一种好形式，是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。
（三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正
一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。
另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。
（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍,就不会有法治国家的形成。
首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。
（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
人民陪审员制度是经过实践证明了的行之有效的制度，具有重要的法治意义，因此，我们对之既要坚持，又要对其在具体实施过程中出现的问题认真思考，不断完善，做到扬长避短。首先，应制定专门的《人民陪审员法》，将陪审工作纳入法制化轨道，细化其相关规定，增强其可操作性；其次，建立健全考核激励与制约机制，打造一支充满活力的人民陪审员队伍；第三，加强业务培训，提高陪审能力。人民陪审制度“借鉴了仲裁制度的某些特征，赋予了案件当事人是否选择人民陪审员的权利，无疑有助于更公正地保障当事人的合法权益。”该制度通过让普通民众参加审判的方式，使他们能够凭借自身朴素的善恶感、是非观对案件做出判断，扩大了司法民主，监督了审判机关的审判活动，彰显了司法公正，使得法律适用更加合情、合理、合法。
篇10
检察机关作为国家法律监督机关，在推进社会管理创新中，担负着重要责任。从中央提出加强社会管理以来，检察机关紧紧抓住影响社会稳定的源头性、根本性、基本性问题，结合地区经济社会发展实际，立足检察职能，积极探索检察机关参与创新社会管理的方式和途径，在维护公平正义的同时，积极参与社会管理创新，重视修复社会关系，化解社会矛盾，取得了一定成效。但是，随着改革开放的不断深入和发展，经济体制、社会结构、利益格局发生了深刻变化，人们的公平意识、民主意识、权利意识、法治意识、监督意识也不断增强，共享发展成果的愿望日益强烈，社会矛盾相对凸显，检察机关虽在社会管理很多方面进行了管理创新，但还不能很好满足社会实际需求和人民群众较高期望，面临的问题还比较多，还需进一步的完善和解决。
一、检察机关参与社会管理创新存在的问题
（一）加强和创新社会管理观念有待更新
很多人认为，检察机关作为国家的法律监督机关，主要行使检察权，而社会管理是行政机关的职责，与检察机关没有太大的关系。这种思想有失偏颇，没有认清检察权行使的最终目的，割裂了检察权与社会存在之间的关系。检察权行使的最终目的是维护社会公平正义，保证社会和谐稳定。党的十七大提出“健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”的要求，也说明社会管理不仅仅是政府部门、检察机关的职责，也是全社会共同的责任。
（二）社会管理创新动力有待提高
检察机关普遍存在着案多事多人少的矛盾，大多数检察官每天埋头办案、办事，创新时间有限，创新意识也不高，甚至有些人认为检察机关的职责就是维护法律权威，重点还是依法办事，不应随意创新，而且创新需要人力、物力、财力支持，在人手、经费、时间有限的情况下，难以达成有效创新社会管理的目的。目前检察机关进行某些社会管理创新主要根据上级部署被动开展工作，社会管理自主创新能力及其主动性、积极性还有待提高。
（三）与其他部门沟通协调的效率有待提高
加强和创新社会管理涉及社会的方方面面，需要社会各方力量的广泛参与，检察机关参与创新社会管理工作往往需要行政部门、社区组织、社会团体等机构的协助配合，在参与者众的情况下，难以避免会出现沟通协调不及时，遇到责任相互推诿的情况，降低了社会管理的合作执行效率。检察机关如何加强与行政部门和社会各方力量的协调配合，明确各方责任，顺通沟通协调机制，优化社会管理效果，成为当前做好社会管理创新的重要问题。
二、检察机关加强参与社会管理，推进社会管理创新的几点建议
（一）转变传统观念，正确树立社会管理意识
1、不断强化“责任”意识
检察长指出，社会管理与检察工作密切相关，既是检察机关履行职责的重要内容、发挥职能作用的重要领域，也是检察机关承担的重要社会责任。所以，应当纠正在检察机关内部长期存在的错误理念，即社会管理是行政机关和社会组织的工作，与司法机关没太大关系。将加强和创新社会管理作为检察机关一项重要工作来抓，切实承担起相应的社会责任。
2、不断强化社会管理“人本”意识
社会管理，说到底是对人的服务和管理。检察机关在加强和创新社会管理工作中，要坚持以人为本、执法为民的理念，贯彻全心全意为人民服务的根本宗旨，坚持人民利益至上，把人民满意作为加强和创新社会管理的出发点和落脚点，自觉关注民生、维护民权、保障民安，以实际行动回应人民群众对社会安定、公平正义的新期待。
3、不断强化“合作”意识
社会管理是一个系统化的社会工程，需要政府和社会各方力量的积极参与，检察院要在党委统一领导下，加强与政府行政部门和社会各方力量的协调配合，加强对流动人口、特殊人群、非公经济组织、社会组织、互联网的服务和管理，提高合作意识，把推进社会管理创新摆在突出的位置，在合作中切实抓好落实，在落实中有效协作服务。
（二）立足检察本职，加强和创新社会管理
1、坚持把认真执法办案作为加强和创新社会管理的基础性工作
（1）进一步规范执法办案流程
检察机关要充分发挥查办案件在化解社会矛盾中的基础作用，树立依法打击犯罪本身就是解决社会矛盾纠纷，参与社会管理创新的理念。坚持学习由高检院的指导性案例，用指导性案例指导和规范办案，防范执法偏差。重点是定期认真内省、规范和提高执法办案流程，切实保证案件质量，为根除涉检隐患打下坚实基础。
（2）进一步突出执法办案重点
检察机关要依法严厉打击危害国家安全、社会治安的严重刑事犯罪，维护人民群众正常和谐的工作生活秩序；要加大对社会管理领域的职务犯罪惩治力度，如社会保障、医疗教育、资源开发、征地拆迁等容易引发社会矛盾的犯罪案件；要坚决查处群众反映强烈的执法不严，司法不公的问题，依法保障人民群众的经济权益、人身权利和民益。
（3）进一步建立健全案件管理机制
随着检察机关业务规范化建设不断推进，检察执法水平和办案质量有了不断提高，但执法办案中不严格依法办事、不按工作规范要求办案的问题仍有存在。需要进一步建立健全案件管理机制，在原有检务督察制度的基础上，建立集立案、办案、审批、查询、监督于一体的执法办案管理监督系统，实现执法管理监督的全程化、精细化、实时化、公开化，进一步提高案件管理科学化、执法规范化水平。
2、坚持把完善诉讼活动的法律监督作为加强和创新社会管理的重要内容
第一、进一步完善检察长列席审判委员会制度。与法院积极沟通达成共识，将检察长列席审判委员会制度作为一种长效工作机制，对复杂、疑难或者检、法两家存在重大分歧的公诉案件启动检察长列席审委会制度，对案件争议焦点充分沟通多方了解，使法院全面了解案情，避免误判。
第二、进一步推进监督配合机制建设。以平潭县人民检察院为例，在与法院联合出台了一系列规定的基础上，将进一步与税务、烟草、工商、审计等部门相互配合，建立健全行政执法与刑事司法衔接机制，积极与法院协调，就民刑案件执行环节进一步达成更加规范、更加细化、更具操作性的工作细则。
第三、进一步发挥检察建议的作用。要结合办案认真分析研究犯罪类型、发案原因和规律特点，掌握地方刑事犯罪趋势和治安动态，及时向有关方面提出消除隐患、堵塞漏洞、健全制度、强化管理的检察建议，发挥检察建议在促进提升社会管理水平方面的积极作用，促进有效解决社会管理面临的突出问题，促进社会管理机制的创新完善。
3、坚持把化解矛盾贯穿加强和创新社会管理的始终
（1）不断深入贯彻宽严相济刑事政策
认真落实中央关于“两扩大、两减少”的要求，对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、犯罪等严重危害社会治安犯罪，坚持“严打”方针。对罪行轻微的未成年人、老年人犯罪以及初犯、偶犯、因民间纠纷引发的轻微刑事犯罪，立足于化解矛盾，不断完善和规范轻微刑事案件快速办理机制、刑事和解机制，结合办案教育挽救和修复受损的社会关系。
（2）积极推行涉检风险评估预警机制
强化风险意识，积极完善自侦、审查逮捕、审查案件风险评估预警机制。对于引发的犯罪、涉众型犯罪、重大复杂案件、当事双方严重对立或网络媒体、社会各界关注的敏感案件，要进行立案侦查、审查逮捕、审查的风险评估，预测和防范办案中可能发生的问题，及时制定应对预案，防止因执法不当或沟通不足激化矛盾或引发新的矛盾。各部门要加强配合，做好接待来访人员工作，耐心解释办案进程及相关法律规定，尽量化解或正确处理初访反应的问题，努力从源头上减少不稳定因素。
（3）继续探索使用刑事和解，积极推行答疑说理和听证制度
对于轻微刑事案件，要继续探索使用刑事和解，化解矛盾，减少对抗。对一些疑难复杂的批捕、案件要主动实行答疑说理和听证会，认真听取当事人意见，加强对犯罪嫌疑人认罪服法教育，把答疑说理教育制度贯穿执法办案的全过程，让当事人及其家属明白捕诉或不捕不诉的理由，增强执法的透明度和公信力，在群众监督之下公平、公正、公开的行使检察权，消除盲目上访隐患。
4、坚持把宣传教育作为加强和创新社会管理预防工作的重要手段
首先，延伸检察工作触角，把检察工作向社区、农村、企业延伸，进一步强化检察宣传工作，通过“三措施”让全社会更好地了解和熟悉检察工作和社会管理工作，消除抵触情绪。
一是深入群众，组织干警深入社区、农村和企业，通过发放法制宣传资料、开展法律服务等多种形式宣传普法知识。二是宣讲教育，在深入群众的基础上，通过寓教于乐的方式宣讲与企业以及农民群众生产、生活密切相关的法律常识、司法案例以及国家各项惠农政策等，提高群众对国家政策和法律的认知水平。三是积极沟通协调解决，在宣传教育过程中，深入分析群众、企业反映的问题，发挥检察机关监督职能，主动与各相关部门沟通协调，献言献策，督促相关职能部门积极采取措施，将各种影响社会和谐隐患消除在萌芽状态。
