市场规制论文范文
时间：2023-04-05 16:15:15
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篇1
关键词：零售市场零售企业
零售市场的不完全竞争
造成一国零售市场的不完全竞争的原因主要有两个：规模经济和店址资源的垄断。
规模经济
零售企业规模扩大，将带来两方面的优势。首先，采购规模扩大，采购成本相比规模小的企业降低；其次，企业经营管理应用高科技技术。高科技技术的应用费用巨大，但是在大规模的企业中应用可分摊成本，使企业经营管理成本下降。现阶段，大型零售企业把信息技术应用到企业经营管理的各个方面，如收银系统、EDI条形码系统、库存管理系统、补货系统、会员管理系统等。对外可加强与供应商和消费者的信息沟通，更好的进行供应链管理；对内可实现统一管理、核算和配送。高科技技术在大型零售企业中的应用，在降低经营成本的同时，也提高了经营效率。
零售企业规模的扩大，降低了经营管理成本，提高了效率，反之经营管理成本的降低和效率的提高将提高企业的竞争力，促使零售企业规模的进一步扩大。2003年，全球零售额约80000亿美元，全球零售商250强实现零售额约26000亿美元，约占全球零售额的1/3。而同年美国零售总额（不合餐饮）为33995亿美元，而美国前十位零售商的营业总额为6430亿美元，占美国零售总额的18.9%。而排名第一的零售商——沃尔玛公司2003年的营业额为2586亿美元，占美国零售总额的7.6%。从这组数据可以看出，美国零售市场的集中度非常高。
因此，随着一国零售业的发展，伴随零售市场规模扩大的同时，零售业的集中度也在增大。几家规模最大的零售企业在整个零售市场中占有较大的比重，具有一定的垄断力。
店址资源的垄断
零售业经营的成败和绩效很大程度上取决于店址的选择。目前，国外有一种观点认为，零售业成功的关键是“Place-Place-Place”，即选址-选址-选址，因此，零售业又被称为“选址的产业”。店址确定了某店铺所处的社会环境、居民密度及其消费水平、交通便利性等因素，这些因素也就确定了零售店所在地区的顾客来源和特点以及经营店铺条件，根据顾客需求和经营条件来制定适合的经营目标和经营策略才可能取得成功。
在某一区域内，位置较佳的零售店址是有限的（通过和市政规划等因素确定），即店址资源稀缺。店址在零售业中是非常重要的资源。
店址资源是一种土地资源，且是一种要求更高的土地资源。店址确定多方面因素，但在实践中正好相反，只有通过考察某地段的购物环境、居民密度及其消费水平、交通便利性、基础设施配套性以及适度的税收、地租等因素来确定此地段是否可以作为店址。只有具备了这些条件的土地资源才是店址资源。这些因素的限制决定了店址资源供给的稀缺。因此，零售企业对店址资源具有一定的垄断性。当店址资源被先进入的零售商垄断时，其他零售商进入这一地区就很困难，无法与在位者公平的竞争，在开店之前就已经注定了失败。这在经济学中类似基于自然资源垄断的自然垄断。当生产某种产品的自然资源被某家企业垄断时，其他厂商就无法进入这一行业，也就无法与之竞争。店址资源垄断的特殊之处在于其他厂商并不是不能进入这一行业，而是进入后不能与在位者公平竞争。
零售市场的负外部性
零售渠道在经济发展中占有越来越重要的地位，这一环节联结着产品供应商和消费者，并在两者之间充当桥梁。也正因为零售业处在这样一个特殊的中介位置，才可能给产品的供应商及其生产劳动者和消费者带来负外部性。
供应商
下压进货价格供应商要把自己的产品出售给消费者，需要借助流通渠道。生产制造商可以自建也可以通过专门的零售企业，但自己建设费用非常高，除了少数大型生产制造企业可以负担之外，绝大部分企业都是通过专业的零售企业来销售其产品。零售企业凭借其控制的零售渠道压低供应商的产品价格，挤压供应商的利润。特别是具有一定垄断力的零售企业，凭借其独一无二的销售通道，加大打压供应商可获得更低的进货价格。长此以往，必然造成生产制造商的利润率降低，没有足够的资金培训工人，进行技术研发和改进设备，使企业生产活动受到影响。从整体来看，这一趋势会影响产业结构的升级，对一国经济的发展造成负面的影响。
占用拖欠货款供货商出于对零售商渠道的依赖，即使零售商违反相关的商业法规和惯例而随意占用拖欠供货商的货款，侵犯供货商的经济利益，供货商也得承担这部分成本。这势必造成供应商的资金周转紧张甚至断裂，严重影响供应商的正常生产活动。从整体来看，在缺少规制的情况下，供货商和零售商如果维持在这一低水平的均衡状态，将对经济发展不利。
乱收费供货商利用零售商的销售渠道，应该交付一定的费用。但零售企业往往凭借其控制的渠道资源，对供应商任意收取各种费用，如促销服务费、装修装饰费、节庆费、店庆费、新店开业费、条码费和海报费等等，名目繁多。这些费用并不在双方的合同中写明，大多是零售商随意收取作为利润的来源。同样出于依赖零售商的渠道，供货商只能承担这部分费用。但是这些费用严重影响了供应商的利润和资金的流动，必然给供应商的正常生产制造经营活动带来不利的影响。例如，表1是家乐福（中国）部分进场费简况。但是在表1中，名目繁多的进场费并不是一成不变的，有的还会年年增加。这对于大生产商来说是一笔不小开支，对于广大中小生产商来说，这些进场费可能就会使他们的利润所剩无几，甚至亏损、破产。
劳动者
在零售商打压生产制造商的产品价格、挤压其利润的同时，相互竞争的供应商为了能够进入零售企业的流通渠道同时保证自己的利润，必然会加重对工人的压榨，侵犯工人的合法权益，如克扣工人工资、延长工人的工作时间、保持较差的工作环境、缺少合理的保险和保障等。国际劳工权益基金会(TheInternationalLaborRightsFund)就曾将世界500强企业之首沃尔玛公司诉至美国加州高等法院，原因是沃尔玛公司为了保持其竞争力，迫使供货商相互竞争，而供应商则迫使工人们（孟加拉国、印尼、尼加拉瓜、斯威士兰以及中国等地）每周工作7天，且不提供假期，并不允许工人组成工会。低价竞争导致这样的工厂被称为“血汗工厂”。
对工人的压榨将影响劳动者的生活质量，并且使劳动者不能获得应有的培训，反过来又会影响企业的生产活动，造成生产制造企业的恶性循环。
消费者
零售企业特别是具有一定垄断地位的零售企业，借助其持有的销售渠道资源，在上游打压供货商产品价格的同时，在下游提高商品的销售价格，减少了消费者剩余，从而减少了消费者的经济福利。其中，有一部分消费者是这些商品供货商的生产者，他们因为零售企业打压供货商产品的价格而被迫减少了工资收入；而在零售企业购买商品时，又因为零售商提高价格而进一步降低了其福利。这部分价格体现在作为生产者和消费者无论哪种身份都受到零售企业的负面影响。
通过以上的分析可以看出，零售业在市场“看不见的手”的原则调控下并不能杜绝市场失灵现象。根据西方微观经济学的公共利益理论可知，需要政府对零售业实施相应的监管。
我国零售市场规制的必要性
我国零售市场内外资现状
改革开放后，零售业作为竞争性经济领域，国家对国有零售企业进行现代企业制度改革，同时大力发展民营零售企业。零售市场有了长足的发展。但与跨国大型零售业相比，国内零售产业集中度低，零售企业规模小。
表2是我国2004年限额以上零售企业按不同的投资主体在门店总数、从业人数、资产等方面的规模对比。从表2中可以看出，内资零售企业平均每店从业人员为17.45人，外资零售企业平均每店从业人员为41.09人，后者是前者的2.35倍；在资产总量上，外资零售企业平均每店资产是内资的2.72倍。若包括非限额在内，这一比例将更悬殊。由此可见，无论在资产规模还是从业人员上，内资零售企业同外资相比都偏小。
2001年12月11日，我国正式加入WTO。根据对WTO的承诺，我国已于2004年12月11日对外全面开放零售市场，且对外资零售企业采取国民待遇。国外零售企业进入我国不存在任何股权比例、地域和数量上的限制。
外资零售企业发展迅猛。从我国零售企业100强统计结果看，在数量方面：2001年百强企业中中资企业占据93席，外资企业7席；2002—2004年外资企业分别占到8家、9家、11家；2005年百强企业中外资企业增长迅速，有15家企业入围。经过四年的发展，百强中外资企业的数量翻了一倍。在销售额方面，外资企业增长迅猛。2001年7家外资企业销售额合计175.1亿元，占百强企业销售额的7.48%；2002年8家外资企业销售额合计313.9亿元，同比增长79.3%，占百强销售总额的10.84%；2003年9家外资企业销售额合计比2002年翻了一番，达到620.3亿元，占百强销售额的比重提高到15.02%；2004年11家销售额合计824.8亿元，占百强销售额的比重与2003年基本持平；而2005年15家外资企业销售额合计达到1485.2亿元，比2004年增了80%，占百强销售额的比重突破20%。外资零售企业在数量与销售额两方面都稳步增长，但在2005年，也就是我国零售业对外全面的第一年，15家外资企业销售额比2004年激增80%。可以预见今后外资增长将逐年扩大。
内外资零售企业潜在的垄断因素
现阶段，在我国零售市场上存在两支力量，内资与外资。作为历史现实，内外资零售企业具有不同的优缺点。
许多学者认为国内企业是本土企业，相比外资企业更了解当地风土人情，更能抓住消费者的偏好，是国内企业的一大优势。但笔者认为不然。首先，大部分有实力的外资零售企业进入我国经营了多年，部分跨国零售巨头已经达到十几年。虽然外资进入我国的规模不大，但这恰恰说明了其进入的目的就是了解、掌握和适应我国特殊的社会人文环境。经过多年的经营，其已达到了目标。其次，外资零售企业大规模实施人才本地化战略，从高层管理人员到基层员工绝大部分是本地人，中高层管理者的本地化使企业的决策能更好的考虑到本地因素，把企业的竞争管理经验与本地因素结合，顺利地发挥外资企业的固有优势而不受阻碍。因此，内外资零售企业在适应本地因素方面基本不会有大的差距，至少内资企业在这方面并不具备明显的优势。
还有的学者认为，内资企业与政府的良好关系是一大优势。首先，且不说民营内资企业并不具备这一优势，就看国有零售企业，其与政府的密切关系也是弊大于利。国有零售企业最大的问题就是产权不清晰，经营管理受政府的干预太多，不能按照企业的目标经营管理成为独立的经济主体。利用政府行政计划的手段来经营竞争性的零售企业是国有零售企业的劣势。其次，由于引进外资数量是政府官员政绩考核的一个重要方面，故政府积极引进外资，为其发展创造各种条件，提供各种优惠政策，甚至不惜违背相关法规。且不论到底是国有零售企业还是外资零售企业与政府的关系更好，就现在情况看，国有零售企业与政府的良好关系体现在了企业的经营管理方面，而外资零售企业与政府的良好关系体现在了企业发展的软环境上。可见，国有零售企业与政府的良好关系表现出本末倒置。
笔者认为，内资企业最大的优势是占据了现阶段大部分城市的优质店址资源，而外资企业最大的优势是资金雄厚、具有良好的经营管理经验，可支撑其在我国进行大规模的扩张，相对于内资企业可在短时间内具备规模经济优势。双方的优势互为对方的劣势。就目前的现象看，内资企业会在店址资源上形成垄断，而外资企业更可能在规模经济方面形成垄断。但基于我国特殊的国情，从动态的角度看，外资零售企业更具有形成垄断的潜在威胁。
外资零售企业是垄断威胁的主体
内资零售企业虽然占据着大部分的店址资源，但店址资源取决于多种因素，这些因素会随着社会经济的发展而相应的变化。特别是在我国这样一个飞速发展的发展中大国，经济发展非常迅速，社会各个方面变化的速度非常大。当决定店址的因素变化到一定程度，原来的店址也就不成其为店址资源了。
首先，我国城市化进程加快。与世界城市化水平相比较，我国城市化进程缓慢，且远滞后于我国经济发展水平。但也正因如此，我国城市化潜力非常大。从1949年到1994年，我国城镇人口占总人口的比重只提高18％，与之相比，这一时期世界城市化平均水平提高26％。除上世纪50年代末不正常的城市化进程外，1949年到1994年，我国城市化水平与世界的差距在持续扩大。1949年、1959年、1969年、1979年、1989年、1994年我国城市化水平与世界差距分别是17％、12.6％、19.5％、21.0％、22.8％、23.4％。从经济发展程度来看，从1952年到1992年，我国非农部门在国民收入中的比重从42％增至70.8％，城市人口比重仅从12.5％增至27.6％。涌入城市的人口促使大城市周围的卫星城市逐渐发展起来，各中小城市的数量也将大大增加；我国各大中城市都在大规模的进行城市扩建和改建，重新进行城市规划。这必然会改变城市的基础设施分布、交通的便利性、生活环境的变化等因素。
其次，伴随着城市化进程，部分农村人口向城市人口转变。这部分人口工作性质的改变直接影响了其收入水平，使其购买力增大；而其生活环境的改变也将改变其消费偏好。伴随着城市化增速和城市人口的增加，影响店址资源的各种因素相应的发生了变化，直接影响了现有店址资源的价值并且创造了新的店址资源。我国各城市部分现有的店址资源将由于其决定因素的变化而变得没有开店价值，而新的店址资源由于相应因素的具备而产生。
对新的店址资源来说，在市场经济条件下，先占有这些新的店址资源将取决于零售企业的经营决策水平和资金实力。但在这两个方面，内资企业远不如外资企业。对现有的店址资源，外资企业可以凭借其雄厚资金实力进行购买。现有的店址资源多为国有零售企业拥有。但是由于条块分割，零售企业规模一般不大，且局限在某一个区域内。由于是竞争性的行业，国有零售企业一般竞争不过非国有企业，大多经营不善，效益较差。政府对国有企业的政策是抓大放小，退出竞争性的领域。零售企业正好符合国家放弃的企业标准。此时，各级政府在引进外资的利益驱动下，正好将待售的国有零售企业出售给急于进入我国的外资零售商。这种政策的重大后果就是具有垄断性的零售业店址资源转移到了外资的控制中。另外，由于我国WTO承诺，外资零售业可以独资而不必与国有企业合资，彻底抛开了内资企业的束缚。
从以上的分析可以看出，拥有垄断性店址资源的内资零售企业正逐渐失去其具有潜在垄断性的因素，而这一资源的丢失将进一步加剧其在与外资零售企业竞争中的劣势，形成恶性循环；而具有雄厚资金实力和经营管理经验的外资零售企业，将在逐渐收购现有的店址资源和占据新的店址资源中更具有竞争力。从这两方面力量的动态对比以及外资在国外发展的现实来看，我国今后具有潜在垄断威胁的主体是大型外资零售企业，特别是跨国零售巨头。因此，其也应该成为政府对零售业进行监管的重点。
参考文献：
1.朱成钢.2005国际商业发展报告[M].上海科学技术文献出版社，2005
篇2
面对这样的市场。大学生必须调整好心态、规划好自己的职业生涯、设计好自己的职业选择安排好自己的明天和未来这对大学生来说极具战略意义和现实意义是迈向社会、必须完成好的第一课。
一、就业市场的现状
目前的大学教育已不是“精英化教育”，而是“平民化教育”了。现在的我国大学生的毛入学率已经达到了19%。达到了国际公认的大众化阶段。我国的高等院校招生年年扩招从1998年108。4万到2005年475万人(2006年预计500万人!全国高等院校在校生人数已达2000多万人(含各种层次的在校生)。正如教育部部长周济所说：“目前中国高等教育在校生规模超过2000万人居世界第一人民群众接受高等教育的机会在短短6年内翻了两番。“在这样的招生速度和规模的情况下大学生的就业问题日渐突出大学生就业难已经是一个不容回避的难题。如果大学生在就学期间没有一个切合实际的职业生涯规划设计就业就会出现困难。加之大学生多数是一些独生子女，对工作和待遇期望值过高要求脱离实际、好高鹜远，势必进一步增加就业的难度。长此以往，对家庭社会、学校、大学生本人以及整个国家的持续发展都会造成不可估量的后遗症。
二、进行职业生涯规划设计
大学生职业生涯规划设计是解决大学生就业难的重要手段之一。何谓“大学生的职业生涯规划设计“，一般认为：大学生结合自己的具体情况并经过分析、测评后对自己未来的一生中所承担的职业职务和相应历程所做的中长期的预期规划与具体设计。
事实上在高校中，大学生真正知道要进行职业生涯规划设计的人不多很少人真正在进行自己的职业生涯规划设计。西方发达国家的经验和研究成果是值得我们吸取的。西方许多国家的职业生涯规划设计从小学便开始。在一种没有压力、不马上兑现的氛围下进行学生的职业生涯规划设计的早期熏陶和培养这时的教育是潜意识的、游戏式的其教育的形式主要是培养学生的职业“意识“和’‘兴趣“。西方国家非常注重学生的社会实践经历和实际动手能力的具备和培养，鼓励年满14岁的学生利用业余时间到校外进行各种打工锻炼这种打工对于家长或者学校来说并不是让学生要挣多少钱，而是培养他们“早期的职业意识“。这种意识本身就是一笔宝贵的财富。而到了初中和大学阶段的学生主要通过打工来满足自己基本生活、学习所需。
所有这些与我国传统的教学模式是完全不相同的。对于职业或者职业生涯规划设计往往是在学有所成之后才能考虑。国家在这里充当的是一个就业责任的主体，学生充当的是一个就业责任的客体。但是现在国家已经从就业责任的主体变成了就业责任的客体，学生则从就业责任的客体调换成了就业责任的主体。这种变化是一种历史性的变革，在这种重大深层次、历史性的变革面前我们的家长学生、学校没有跟上这种变革的步伐我们的教育体制没有随这种变革作相应的改革。最突出的表现就是人们的职业意识就业观念未改变；没有把职业兴趣、职业设计意识从小培养。最终所导致的问题就是：大学生面对现实普遍都不适应茫然、仿徨恐惧、失望，他们感到困惑。这种困惑表面上看是大学生本人在就业上的困惑，实质上是一个家庭的困惑，是一个社会的困惑。所以面对目前的就业市场我们不得不作深入地思考。
三、几点思考
1职业兴趣、职业意识必须在早期培养。从国外职业教育的经验和对职业发展研究可以知道，职业兴趣培养和职业生涯教育是一个长期实践的过程。萨帕的研究认为：人的早期职业生涯发展分三个时期即幻想期(4-10岁)，表现为需要占统治地位。在幻想中扮演自己喜爱的角色；兴趣期(11-12岁)，表现为喜好成为职业期望和活动的主要决定因素能力期《13-14岁》，表现为开始更多的考虑自己的能力以及工作要求。由此而来。在西方许多国家的职业教育形式多样。如：举办一些职业日、职业兴趣测试等活动；每隔一段时间邀请社会上各种职业的单位或者个人到学校介绍各自的企业和工作；学校还定期组织一系列的模拟社会实践活动以增强学生的适应能力。这些与我国传统的教学模式是不相融的我们只有在学有所成之后才能考虑职业的问题，看来学生的职业兴趣、职业意识应该也必须在早期培养否则很难适应职业市场的变化。
2、建立学校和社会的专业服务机构提供完善的职业生涯规划设计服务。据在我校学生的“职业生涯规划设计”抽样调查的数据得知：大部分学生对职业生涯规划设计的服务“不满意”有相当多的学生对职业生涯规划设计的重要性“认识不足”。
学生在校期间主要是专业知识的积累对社会的变化和人才需求了解甚少而职业生涯规划设计本身又是一个持续、复杂的过程在这一过程中单凭个人的经验或者感觉是很难实现目标的。因此。进行规范、持续、专业的职业生涯就业咨询、指导或者设计是非常必要、非常重要的。笔者认为这项工作学校有义不容辞的义务和职责对在校学生进行高质量的职业生涯规划设计应该是学校整个教学工作中当然的一部分。目前学校缺乏“一对一”“个性化”的职业生涯规划设计服务。这也是出现学生“不满意‘’和“认识不足”的重要原因之一；与此同时政府应该发挥自己管理职能在政府引导下建立专业的职业生涯规划设计机构这种专业机构所进行个人的职业生涯规划设计是学校职业生涯规划设计的自然外延和补充。学生可以在学校内得到指导也可以在社会上得到指导。
篇3
论文摘要：在我国加入wto后，切实履行与保险有关的入世协议，积极应对入世后保险市场竞争的挑战，需要按照市场化理念和国际理念，遵循透明度原则和国民待遇原则，不断完善我国保险竞争规则，以克服现行保险市场竞争规制模式存在的不足。对于保险市场不正当竞争行为的规制，要实行“标本”兼治。特别是对保险业垄断的规制，不能照搬他国经验，而应结合我国保险体制市场化改革的实际，综合运用 法律 手段、 政治 手段、 经济 手段进行治理。
一、我国保险市场开放面临的规制挑战
随着入世后对入世协议的逐步落实，我国保险市场将进一步开放，保险规制也面临着许多新的挑战。
1．外国保险公司大量涌入，再保险市场在开放中面临着最大挑战。具有雄厚资金实力，先进保险技术和丰富管理经验的外国保险公司与不成熟的中资保险公司同台竞争，这无疑会给中资保险公司带来竞争压力，并压缩中资保险业的生存和 发展 空间，保险市场份额将被重新分割。特别是再保险市场，根据前对外经济与贸易合作部公布的《中华人民共和国服务具体承诺减让表》来看，我国的再保险市场将面临百分之百的开放，直面国外保险公司的竞争。
2．保险费率趋向市场化，使保险定价越来越细，不良风险获得保险保障的困难越来越大。在一个自由竞争的保险市场上，保险公司所采用的费率结构必须与投保人的风险水平相适应，至少应该接近于其他保险公司所采用的费率结构，这就要求保险公司根据不同的风险分级变量自由定价，否则会失去竞争机会。开放保险市场所带来的一个不可避免的结果就是不同风险之间价格差异的扩大，保险公司将通过越来越多的风险分级变量把投保人根据其风险水平分成许多不同的费率组别，自由定价的政策将迫使保险公司充分利用有关保单持有人相关统计信息来确定保单价格，从而使保险市场价格趋于敏感性和多样化。
3．经营费用和人佣金将大幅下降。在所有实施垄断经营、价格控制、卡特尔或缺乏真正竞争的国家，保险公司由于缺乏竞争压力，其经营效率普遍较低，如经营管理费用过高，支付给人的佣金远远超出必要的水平，而这些经营费用水平在完全市场化的竞争中是不可能维持的。随着我国加入wto，保险市场不断开放，国内保险公司为了参与竞争，抢占市场，必定采取低费率政策，从而导致承保利润下降，无力支付高额的费用和佣金。因此，削减经营费用、降低人佣金将成为保险公司重要的竞争手段。这必将对目前我国保险经营方式和保险市场利益格局产生巨大的冲击。
4．保险监管机构压力增大，监管体系将与国际惯例接轨。外资保险公司的进入，使我国保险市场上竞争主体不断增加，成份愈加复杂，这将给我国的保险监管带来新的挑战。根据wto确立的国民待遇原则，在对保险市场竞争的规制上，内资与外资保险机构在市场准入和退出、业务范围、经营规则和法律责任等方面应一视同仁，这就要求保险监管应尽快通过体制和模式的创新以与国际惯例接轨。
二、现行保险市场竞争规制与wto法律制度之间的差距
我国保险竞争规制模式在基本精神、基本原则和相关规定等方面，虽然正在努力与wto法律制度但仍有不符之处，这主要表现在以下三个方面：
其一，过于强调保险市场的安全和秩序，疏忽其他同样重要的价值目标——自主、效益、公平竞争。尽管wto法律制度在 金融 服务问题上给自由化以相对的保留，但是自由化始终是金融服务协议的基本目标。然而，我国现有的保险竞争规制模式在价值目标上，强调国家的管制利益，疏忽了市场主体自主权益的维护；强调行政性的强制监管，相对忽视保险业的自律和保险公司的内控。
其二，将内资保险与外资保险、外国保险区别对待。为强化外资保险公司的竞业监管，我国制订了《外资保险公司管理条例》等专门性规章。这些法规和规章表明，我国在针对保险市场主体的立法上试图做到内外有别。其实，《保险法》和其他相关法律的规定也体现了内外资保险公司差别待遇。如《保险法》第7条规定：“在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的，应当向中华人民共和国境内的保险公司投保。”《中外合资经营 企业 法》中规定：“合资企业和各项保险应向
要在我国保险竞争规制中贯彻市场化理念，必须对我国现行保险市场规制模式进行全面改革和创新，包括：规制主体要从政府他律一元规制主体到除政府以外的包括保险行业协会、保险中介机构等多方参与的他律性和自律性相结合的多元规制主体的转变；规制手段要完成从政府行政审批、行政检查、行政处罚等单一行政规制手段到对市场主体的市场行为进行合法性、合规性审查的 法律 规制手段为主的转变；规制的目标上要从保证保险市场的稳定和安全、控制保险风险为唯一目标的安全规制到安全优先、兼顾效率的规制的转变；规制的时问上要完成从事前上报审批的事前规制和向事前报批、事中监督和事后评价和惩处的全过程规制转变；规制的内容要从以条款和费率监管为中心到以偿付能力为中心的转变。
2．借鉴保险竞争规制的国际经验
保险市场的国际化决定了保险竞争的国际化，这就要求我国应开展和加强保险竞争规制领域的国际合作。wto要求成员方在制度变革上应能逐渐地接受 金融 自由化理念。我国应在维护国内保险市场秩序的同时，要大胆地为保险法制的国际化创造条件，为我国保险市场早日真正地融入国际保险市场提供法律保障。
3．进一步完善保险市场规制的法律体系
篇4
论文关键词：体育市场合同行为竞争行为
论文摘要：运用文献资料法、理论论证等方法，通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析，提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。
1体育市场的界定
1．1体育市场的含义及其特征
在《辞海》里，“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义，即交易与购买，“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为，又指交易买卖的场所，同时还可以引申出交易规则的涵义。
根据以上的论述，对于体育市场，我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨，以体育经营为手段，以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是．在我国，由于经济发展水平的原因，体育市场还处于很低的发展水平，除了具有一般体育市场所具有的特征外，还有自己所特有的特征：
1．1．1体育市场的初级性
体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度，也与社会其他经济市场，特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态，只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外，体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”，更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制，以利于其发展，这正是我们要探讨的。
1．1．2体育市场发展的不平衡性
体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大，东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快，已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场；而经济落后的地区对体育，特别是非物化的体育市场产品，基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段，体育市场发育是相当不平衡的，对此，应当有一定的认识。
1．1．3体育市场类别发展的特殊性
在诸多的体育市场种类中，根据各个产品的性质，可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场，其特点和其他实物产品市场一样；体育非物化产品市场，在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约，故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色，具有一定的特殊性。
1．2体育市场的要素
所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的，而是通过一定的方式联系在一起的，这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局，规定着事物整体存在的面貌和属性。因此，研究体育市场的发展建设，不能不研究体育市场的构成要素，根据市场营销的有关理论，体育市场的要素主要有以下三个：
首先，必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务，这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品，它的开展可以带动其他相关商品的发展，如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等，即体育市场的客体。
其次，必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求，这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候，才能正常进行。
再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件，没有它们，体育市场不成为其市场。
这三个要素构成了体育市场，缺少其中的任何一个，市场活动就无法进行。
2我国体育市场的立法现状
目前，我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心)，缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩，职能也比较模糊，既负责政策法规的制定，又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查；既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩，又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下，我国体育市场存在法制意识淡薄，法制法规不健全的问题，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波，其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。
我国有关体育市场的立法也很淡薄，除了1996年颁布的《体育法》外，一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不论是立法质量还是立法数量上，都还处于比较低的水平，这对我国体育市场的发展是很不科的，我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护，充分科学以及及时的立法是必不可少的。
近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。
3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制
3．1体育市场行为及其法律规制的意义
所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为，究其本源，我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段，而市场机制之所以能够发生作用，是因为在经济理论中．理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的，所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动，并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争，使市场充满生机活力，激发劳动生产力的解放和生产率的提高。
但是任何事情都是有两面性的，市场也不例外。与此同时，它会导致投机钻营，弄虚作假，损人利己，不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展，要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行，必须以法律法规限制市场主体的行为。
因此，我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一，又能反映市场规律，还符合体育市场的特点的，适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。
3．2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务
在市场中合同行为是经济运行的主要手段，市场中的经济因素要用合同来维系，所以在相当的程度上，市场经济可以被视为合同经济，合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。
合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是，我们要注意到体育市场的特殊性，在对合同的规范过程中表现出来，通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度，使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。
体育合同制度的建立，首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神；其次，要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律，确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度，并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有：球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次，我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展，有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法，力求与国际体育市场接轨。
当前，完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项：一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化，使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施；二是要从体育市场合同行为的特殊性出发，研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度，对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制，这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。
3．3体育市场竞争行为的法律规制
根据我国现行的有关法律的规定，竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下，市场主体运用各种方式、信息等，以超越对手，获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制，有效的管理其运行．必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定，就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用，竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。
另外，我们也要对不正当竞争有一个认识，所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为，尤其是垄断行为，保持体育市场的健康有序的发展。
现代市场理论中，竞争是市场经济的基本要素之一，正是有了竞争的存在，市场才可以对资源进行有效的配置，竞争在体育市场中普遍存在，并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制，要确立的基本原则有：
第一，竞争自由原则，即竞争者在统一市场规则下，独立自主的决定参与或退出市场的竞争，不受外在意志的干扰。
第二，公平竞争原则，即参与市场竞争的主体的竞争机会平等，进行竞争的条件和环境同一，竞争的地位平等。
第三，规制竞争原则，即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控，使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。
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论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。
一、中国期货业的垄断表现
综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：
1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。
2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。
3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。
上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。
二、期货业反垄断管辖权的归属问题
2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。
这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。
因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。
三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路
由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。
1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。
2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。
4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。
四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调
为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：
1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。
2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。
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一、经济法的基础理论
1.调整对象在经济法的调整对象方面,学界形成了许多观点。按照前述发展历程的划分,各种观点大体可以分为“前诸论”和“新诸论”。“前诸论”主要有“纵横统一论”“、纵向论”“、企业法中心论”、“综合法论”、“经济行政法论”、“学科经济法论”等。“新诸论”主要有“国家协调说”“、需要国家干预说”“、管理说”“、国家调节说”、“增量利益关系说”等。总体来看,“前诸论”中有对经济法持否定态度的观点,而“新诸论”对经济法独立法律部门的地位已成共识。尽管曾有学者对经济法抱有怀疑或者否定的态度,但学者们的探索、交流与交锋推动了经济法学的发展,这是值得肯定的。各说虽然分析的角度与表述不尽相同,但实际上都反映了国家依法管理国民经济、协调市场经济运行并统筹社会整体经济利益平衡这条主线。
2.经济法的地位关于经济法是否独立的法律部门,学者们曾有过很多激烈的争论,其中尤以民法与经济法的关系为争论的焦点。80年代初期,大经济法主义和大民法主义相互排斥对方,不承认各自的独立性。此外,还有经济法与行政法关系的争论,有学者认为经济法属于行政法的一个部门法,而不是独立的法律部门。随着实践的深入和理论的发展,人们越来越认识到经济法与民法、行政法对社会发展的独特作用及相互不可替代性,经济法的独立法律部门地位在法学界基本成为共识,并已为国家立法机关采纳,在官方文件中多有体现。
3.经济法的体系80年代初,不少学者主张建立以计划法律制度为核心的经济法体系,《经济合同法》颁布后,所有的经济法学教科书都把这一法律规范作为理论体系的主要内容。随着市场经济的发展与深化,学者们基本上抛弃了在传统计划经济体制影响下所形成的“大经济法主义”,经济法的调整范围相对缩小,趋向科学合理。目前,经济法学界对经济法应该包括宏观调控法律制度与市场规制法律制度基本没有异议,而对规范市场主体的法律、社会保障方面的法律是否属于经济法范围则尚有争议。此外,还有不少学者认为,经济法的体系包括宏观调控法与市场规制法这两大板块已不足够,有学者提出应当加上“企业发展法”这一板块,以更好体现与维护企业的主体地位,促进企业发展。
二、经济法的基本制度
1.主体制度经济法主体的确定与经济法的地位、经济法的体系密切相关。经过30年的发展,经济法主体理论从单纯强调政府的主体地位到以“政府———社会中间层———市场”为分析框架。例如早期有学者认为经济法的主体包括“决策主体、管理主体和实施主体”,后来有学者提出经济法主体包括“经济管理主体、社会中间主体和市场主体”。在视野方面,形成了两种界定经济法主体的方法,一是“行为界定法”,即根据主体的不同行为列举主体类型,如“经济管理主体和经济活动主体”;另一种是“身份界定法”,即根据主体不同的经济、政治或社会身份来列举主体类型,如“管理者、经营者和消费者”。
2.行为制度
(1)宏观调控制度学界普遍认为,国家对市场经济的宏观调控是十分必要的,宏观调控是经济法的核心内容之一。过去学者们比较强调经济计划的宏观调节作用,随着我国社会主义市场经济体制的基本建立,国家对国民经济的宏观调整从过去的以指令性计划为主的调节方式转化为以计划、预算、价格、税收、利率等多种方式对国民经济进行宏观调控,并取得了良好的效果。经济法学界对这方面的理论和实践问题进行了研究,提出了不少见解和建议。学界对宏观调控法的研究主要围绕宏观调控基本理论和宏观调控立法两大部分,至今已经基本上形成了较为完整的理论框架和结构体系。在宏观调控的基本理论方面,对宏观调控的基本概念、目标、采取的手段,宏观调控法调整的对象、原则、地位、体系等都有较深入的研究,提出了很多观点。在宏观调控立法方面,最引人注目的是关于制定宏观调控基本法的研究。2001年3月召开的“关于制定《中华人民共和国宏观调控法》的议案”的小型研讨会,论证了制定《宏观调控法》的必要性,提出了关于《宏观调控法》框架的设计。其后,有学者提出了宏观调控基本法的专家建议稿。在宏观调控部门法方面,经济法学界的研究,填补了法学领域的空白,促进了相关经济法律法规的创制和完善。
(2)市场规制制度学界对市场监管的必要性、市场监管的对象、监管的原则,市场监管法的性质、地位、体系等作了深入的研究,基本认同市场监管法是经济法的又一重要组成部分,以竞争法、产品质量法、消费者权益保护法为典型。竞争法是市场经济发展到较高阶段的产物,包括反不正当竞争法和反垄断法。经济法学界自80年代中期即开始引介国外的立法与学说,开展对竞争法的研究。在反不正当竞争法方面,学界对反不正当竞争法的必要性、目标、原则、立法宗旨、定义、调整范围、执法机构等问题都进行了探讨,为制定《反不正当竞争法》奠定了重要基础。在《反不正当竞争法》颁布后,学界开始关注其在具体实施的过程中遇到的各种问题,并通过对各国反不正当竞争法的比较研究,对《反不正当竞争法》的健全和完善提出建议。在反垄断法方面,反垄断理论研究的基本框架已确立,基本覆盖反垄断法中的主要问题和制度,如:滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、行政垄断等。关于反垄断法的制定,反垄断法1994年就被列入人大常委会的立法规划,直到2007年8月才终于通过。十四年的立法历程,出现过很多的争论和反复。比如立法的时机是否成熟、如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系,反垄断法是否规定行政垄断的内容、采用何种规制模式、如何设置反垄断的执法机构等等,许多专家学者都提出了自己的意见。最终学界的研究成果推动了《反垄断法》的出台。在消费者权益保护法方面,在1993年颁布《消费者权益保护法》之前,学者们主要致力于论证保护消费者权益和制定全国统一性立法的必要性,提出要用法律手段保护消费者利益。在《消费者权益保护法》颁布后,我国在消费者保护方面取得了显着的成绩,但实践中也出现了诸如王海打假、医疗纠纷等许多新问题。现阶段研究的热点问题包括消费者的概念、医疗纠纷的适用问题、欺诈行为与惩罚性赔偿问题、新型消费方式的法律规制等等,学界提出了很多观点,取得了一定的共识,但这些问题仍有待进一步研究。在产品质量法方面,学界的研究主要集中在产品概念、缺陷界定、责任主体、归责原则、诉讼时效、抗辩事由、涉外产品责任、法律责任、监督管理等方面,近年来,产品责任的新发展也引起了学界的关注。
(3)对外开放制度我国对外经济贸易的法制建设几乎与外贸事业发展同步,在对外贸易法律的发展过程中,我国学者保持了极大的关注,对对外贸易经营者主体资格的取得、货物进出口配额管理与许可证管理、反倾销、反补贴方面的法律问题进行了探讨,为立法提出了很多建设性的意见。对外资法的研究也与我国引进外资的实践发展紧密结合,学界在外资的待遇、利用外资的形式、加入WTO对外资法的冲击等问题作了深入的研究。90年代以来,在对外开放制度研究方面出现了新特点:结合复关和入世谈判,加强了对中国涉外经济法与WTO规则接轨问题的研究。这直接推动了我国对外开放制度的变革,为中国加入WTO在对外开放制度领域扫除了理论障碍
3.责任制度学界对经济法的法律责任的表述、定义、是否具有独立性、承担形式、构成要件、司法救济等方面也有很多不同的观点。目前较为一致的看法是:第一,要完善经济法的责任制度,使经济法具有可操作性;第二,经济法责任具有独立性;第三,经济法责任具有公益性和形式上的复合性的特点,既包括传统的刑事责任,民事责任、行政责任,也有一些新的责任形式。
三、经济法的研究方法
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摘要：关联交易是现代企业制度发展的必然结果，其存在具有合理性，也对企业和市场的发展具有积极作用，各国法律对关联交易的规制也经历了从完全禁止到逐步放开的过程。但另一方面，关联交易侵害股东、公司利益的倾向依旧。由于公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变，董事会权力扩大，对董事自我交易的规制更具有重要意义。本文将对目前对其规制理念作简要探讨。
关键词：关联交易；董事自我交易；法律规制；市场规制
一、 关联交易与董事自我交易
（一） 关联交易
所谓关联交易是指某一公司企业（称为相关公司）与其关联人之间的交易。关联人是指对公司拥有足够影响力、可能改变公司经营决策的个人，并不要求其完全掌握公司权力，只要因其存在就有可能产生不公平交易即可。故此，股东、董事、高管都能够成为关联人。公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变的过程是公司权力由股东会向董事会转移的过程，这种转变强化了董事对公司事务决策的影响力，以董事为关联人的交易更容易发生不公平交易。
（二） 董事自我交易
董事自我交易，即 “以董事为关联人的交易”。美国法学家Clark教授阐述了其形成条件①：
第一，在相关公司（或公共投资人群体）和第三方之间存在交易。相关公司是指利益受到威胁的公司或股东。
第二，某个人（或群体）对相关公司或投资人群体采取的行动具有决策影响力。这个有影响力的人可能是、也可能不是第一个条件中所提到的第三方。
第三，对这个有影响力的个人或群体而言，如果交易或者交易的附带结果对第三方而不是对公司或投资人更有利，那么，这些内部人就会从第三方的收益中获得更大的私人利益。
归结起来，自我交易的本质特征是“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。一项关联交易既有可能导致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要规制的是不公平交易。
二、 法律规制的变迁
（一） 关联交易法律规制变化
但是上述结论并非自始就被人们意识到。对其规制经历了从绝对禁止到相对准许的过程。美国法则最具影响，其态度经历了如下变化：
第一阶段：1880年起，美国法律规定只要公司或股东提出请求，任何自我交易合同均可判定为无效；第二阶段：1910年美国放松了要求，如果得到了没有利害关系的大多数董事会成员的批准，且，即使有人提出异议，法院也不认为该交易具有明显的不公平性或欺诈，则该合同有效；第三阶段：到了1960年，除非受理异议诉讼的法院认为该合同显失公平，一般也都认为此类合同具有法律效力。第四阶段： 1975年加州《普通公司法》第310条规定只要该项交易是“公平而且合理的”，即所谓“独立的”，获得到了董事会的批准；或者，获得股东的批准。嗣后，特拉华州、纽约州的立法也纷纷效法，美国律师协会的《示范公司法》也对此表示赞同。
归结而言，自我交易只要满足如下三种情形任一，就不得仅仅因为它是自我交易行为而主张无效：1、关联董事已经向公司非利害关系的董事们披露了其关联人地位，并经非利害关系董事批准； 2、向公司股东披露了上述重要事实，并经股东会批准；3、该交易在被批准或追认时，对公司来说是公正的。②
（二） 规制变迁的动力
促成这一转变的主要动力来源法律对于关联交易有利一面的发现。法院觉悟论（judicial enlightenment theory）认为，由于法院在审理过程中，通过实质正义的衡量逐渐意识到某些自我交易的积极价值，而逐渐放弃绝对禁止规则。一些自我交易不仅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他们还往往更是有利的。通过大量的关联交易，跨国公司迅速发展。诸如安然，如果没有关联交易的允许，不可能取得如此巨大的成功，破产时又不可能造成如此之大的影响。
同时，经济力量的影响也起到了推动作用。公司力量的壮大使得其在一定程度上渗透到立法与司法之中，从而使法律对其持较为宽容的态度。
三、 董事自我交易规制的理念
上述沿革体现出对于关联交易规制从形式主义向实质考察的转变，即通过约束“关联人参与其中的形式”来实现“关联人为私益而非共益”的排除的过程中，法律越加注重对行为所体现利益的考量。董事自我交易作为关联交易的一种，也经历着同样的沿革。
客观来看，在董事自我交易的规制上存在着两种思路：依靠法律与依靠市场。
美国法经济学家伯利和米恩斯曾经提出，唯有法律才能够有效地阻止经营者以牺牲股东利益为代价来追求自身利益最大化的行为，只有法律才能有效地遏制经营者的机会主义行为。因循于此，有两种规制思路：自由放任主义和法律干预主义。自我交易是中性的市场行为，它“本身并不是一种犯罪、侵权或者必然地侵害公司利益，它只是一种事务的状态，或者说是一种潜在的风险”。故一般在承认自我交易并非当然无效的前提下，各国设置适当的法律制度来确认和保障自我交易的公正性，最大限度地限制和克服自我交易行为潜在的风险，从而实现公平和效率的统一。
但是这种传统的笃信法律规制的思路却在事实中发生了动摇：人们逐渐意识到，市场约束机制同样可以很好地约束董事自我交易，并且减轻法律成本。他们主张利用市场的力量来约束董事的自我交易行为，其中经营者市场、资本市场、公司控制权市场等方面都对董事的行为作出了不同的约束。
那么董事自我交易的规制应当何去何从呢？③
长久以来，这两种约束机制处于一种此起彼伏的状态。法律机制对于市场明显抱有不信任的态度；随着市场的培养与健全，法律机制则逐步让位于市场机制。但是，法律机制依旧是最后的救济手段。横向来看，不同国家也持不同态度——强制性规范论者秉持法律规制的态度，而任意性规范论者则恰恰相反。
强制性规范的支持者强调：市场并非万能的，如果采用任意性规范，那么董事一定会不择手段地通过机会主义行为来排除忠实义务的适用，而市场失灵时对此无能为力，完全无法阻止不公平自我交易的泛滥，所以必须采用强制性法律规范调整自我交易。首先，市场无法对公司章程作出准确判断。信息的不完全，为机会主义行为留下了可乘之机。此时，监管机关至少在某些事情上能够掌握更充足的信息，以更好地规制自我交易。其次，就通过修正章程条款排除适用自我交易法则而言，要遏制董事权力不断扩大，现有预防措施是非常匮乏的。由于缺乏充分的市场约束机制，董事批准机制注定是一击即溃的脆弱防线。同样，源于股东的理性淡漠抑或是受到董事的胁迫，股东合意更不值一提。
而任意性规范派学者坚信市场能够有效约束董事的机会主义行为。基于有效市场假说，他们对市场准确判断公司章程的能力深信不疑：法律规范存在的价值仅仅是为了节约交易成本，提高经济效率，所以要充分尊重当事人意思自治和合同约定，任意性法律规范即可。
四、 结语
没有哪个国家的市场是完美的。诚然，市场约束机制的作用是巨大的，但是，法律约束机制亦为重要。无论是强制性规范还是任意性规范，都不能一概而论，需要根据各国的具体情况而定。在英、美国家，股权结构相对分散，公司控制权市场比较有效，市场可对经营者形成较为有效的约束视制，故其对董事自我交易的规制采用较为宽松的模式，法律规范可以以任意性规范为主。而在欧洲大陆，股权相对集中，资本市场相对不够完善，因此，大陆法系国家在董事自我交易规制问题上应采取较为严厉的措施，强制性规范应当作为法律规范的主体。（作者单位：北京交通大学法学院）
注解：
①[美]罗伯特·c·克拉克：公司法则，等译，北京工商出版社，1999年版。
篇8
［论文内容摘要］经济法责任的独立性是经济法理论体系的重要范畴。本文从经济法责任的制度根源、与其他法律责任的本质差异及其独有责任形式等方面论述其独立性的基础，明确经济法责任是不同于其他法律责任的，具有制度保障和现实需要的独立的法律责任。
经济法责任的独立性问题一直受到国内诸多学者的质疑，有的认为经济法本身不成其为独立的法律部门，自然就谈不到独立的经济法责任。有的认为经济法责任没有独有的责任形态，其责任追究方式不过是借用民事责任、行政责任及刑事责任而已①。有的认为传统的部门法划分背景下的“三大责任”或“四大责任”足以实现对全部法律关系违法行为的制裁，没有必要再创设“经济法责任”②。针对上述质疑，本文认为，这些观点的形成无不建立在对传统的法律部门划分的观念之上，将传统法律部门的划分看作是颠扑不破的固有规律，忽略了法隶属于适应和反作用于经济基础的上层建筑范畴的本质，从而没有以实事求是的态度认识到法为了适应社会发展的需要而进行的创新性和适应性的变革。经济法正是为了规范日益复杂的社会经济交往以保护社会整体利益为己任而出现的“高级法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的价值理念、制度功能、主体范畴和行为规范目标，为了实现其法益，经济法必然确立从责任追究宗旨、责任追究方式、责任承担主体都不同于民事责任、行政责任及刑事责任的理论体系，并以此为基础，形成具有独立性的经济法责任。
一、经济法固有的制度功能是经济法责任独立性的根源
随着社会经济交往形态的复杂化和经济主体追求效益目标手段的多样化，出现了许多传统法律部门无法企及的社会关系。传统的民商法以调整平等主体间的私人交往为宗旨，以交往各方权利义务的“均质性假设”为规范手段③。当出现私人权利损害时，民事法律责任主要采用“填补性”的救济措施，以使受损害方的权益回复到受损害之前的状态。以消费品买卖为例，传统的民商法以自愿、公平、诚实信用、等价有偿等价值目标为交易原则，关注的是买方和卖方在合同关系中的相对等的权利义务的实现，法律责任以损害赔偿、恢复原状、消除影响、排除妨害等补偿性责任方式为主，故一旦卖方向买方销售了假冒伪劣的货品，买方通常向其追究更换货品或退货返还货款的法律责任。这些主张只具有“填补损害”的功能，产生对经济交往个别受害者的权利救济的作用，而没有对恶意欺客的商家起到惩罚的作用。这与民商法以维护私人之间个别交易秩序为宗旨的制度功能有关。
但我们应当认识到，对恶意欺客的商家仅仅用维护个别交易秩序的民商法调整是远远不够的。用经济学的角度分析，销售假冒伪劣商品的商家由于经营成本显著低于其他合法经营的商家，会造成其在竞争中取得一定的优势地位，从而破坏了正常的竞争秩序，甚至可能造成其他商家在趋利心理下效仿，从而破坏整个行业的发展。这就意味着商家销售假冒伪劣商品不仅会产生导致消费者利益受损的“个体成本”，而且会产生整个市场秩序受到破坏的“社会成本”，同时也说明法律不仅要关注对于“个体成本”付出的补偿，还要考虑对“社会成本”付出的补偿。而这些整体性或全局性的后果一旦出现，以个别交易秩序为立法价值取向的民商法未免力有不逮，而仅以填补个别交易主体利益损害的民事责任来制裁商家显然不能弥补“社会成本”付出的损失。而行政责任则是行政机关行政管理过程中各方主体的违法后果，其调整的社会关系的范畴过于狭窄，在法律关系主体各方都是商业主体时则无用武之地。刑事责任虽然关注整体社会秩序，但适用时要求社会秩序被破坏达到一定的恶劣程度，适用条件较高，不能普遍调整经济交往中的所有争议。
经济法正是在民商法、行政法和刑法对整体社会利益调整缺位或不足的前提下产生的，是社会经济复杂化发展的必然结果。从经济法最初的立法动机看，经济法的固有制度功能就是维护社会整体利益，以更广泛的市场主体为调整对象，致力于构建全体社会经济成员普遍和谐发展的经济秩序。以此为出发点，经济法制度体系中必然存在以恢复整体秩序、弥补整体秩序受破坏所产生的“社会成本”的损失为己任的法律责任要素，即经济法责任。
二、经济法责任独有的特征是经济法责任独立性的理论基础
经济法责任有其独有的本质属性，这些属性是民事责任、行政责任、刑事责任所不具备的，这说明了经济法责任的特殊之处，不能被其他法律责任所替代，是具有独立存在意义的一类法律责任。
1.经济法责任具有社会性。由于经济法的制度功能在于维护社会公共利益，所以经济法责任的诸多制度安排都是基于社会公共利益的考虑，经济法责任中的责任承担的方式、责任承担的要件、责任内容等制度要体现对“社会成本”的考虑，故其不仅具有经济性，而且具有社会性；不仅具有补偿性，而且具有惩罚性，使违法者在受到惩罚后慑于法律责任不再引发社会成本。经济法责任是从全社会的高度来维持整体社会公共利益不被破坏，这样的社会性视角，其他法律责任不具备，基于各自的制度功能也无法具备。
2.经济法责任具有复合性。经济法责任的复合性包括两重含义，其一为责任形式上的复合性，其二为责任功能上的复合性。责任形式上的复合性指在经济法责任形式上财产责任形式和非财产责任形式并重，如对不正当竞争的主体既有没收所得、损害赔偿等财产责任，又有信用减等、资格取消等非财产责任形式，财产责任形式意义在于补偿和经济惩罚，非财产责任形式意义往往在于将违法典型公示并产生社会威慑，从而预防经济秩序被再次破坏。责任功能上的复合性指经济法责任不仅具有对违法行为的否定性评价功能，还有对积极与违法行为斗争的经济活动主体的肯定评价和鼓励功能。如消费者若发现销售者或生产者经营假冒伪劣商品，则商家通常要对消费者予以双倍赔偿。双倍赔偿就不仅体现了对经营者的惩罚，而且有肯定消费者自觉维护市场秩序，鼓励其与违法经营者斗争的意义。相对应的，民事责任体现的是填补性的救济，不具有积极功能；行政责任和刑事责任体现的是对违法行为人的财产上或主体人格、主体人身上的惩罚，对罚没财产通常收归国有，更不能体现对受害方或责任追究方的鼓励和肯定。
3.经济法责任具有不均衡、不对称性。依据经济法律关系的主动与被动关系，经济法主体可分为调制主体和调制受体，即市场规制法中的规制主体和受制主体，宏观调控法中的调控主体和受控主体④。经济行政主体往往是具有市场规制和宏观调控职能的政府机构，即调制主体；而市场主体则由不同的经营者、竞争者和消费者组成，是调制受体。在干预市场运行的过程中，经济行政主体和市场主体具有不同的权利义务，相应的责任承担也有差异。如在宏观调控法律规范中，其立法的主要目的在于对政府机关干预经济的行为加以规范，故对经济行政主体的义务规定较多，相应地经济行政主体违反经济法所承担的法律责任也较多。这有别于民商法主体权利义务及责任的“均质性假设”，呈现出明显的在主体权利义务设计和责任承担上的不均衡、不对称性。
三、经济法责任特有形态是经济法责任独立性的制度基础
事实上，对经济法责任独立性持否定态度的学者大多强调，经济法规范中较多地采用民事责任、行政责任、刑事责任的责任追究方式来制裁违反经济法的行为主体，并以此为理由强调经济法责任实际上就是上述三种责任。但我们应看到，经济法责任对诸如“损害赔偿”“罚款”“吊销营业执照”等责任方式的采用，虽然与民事责任或行政责任术语相同，但不过是与二者一样采用了相同的责任追究方式，并不代表其责任追究的功能和所调整的社会关系等同于民法或行政法，其责任追究目的在于维护整体社会公共利益。这就使得在经济法关系中使用“损害赔偿”等责任形式，并不是对违法行为主体追究民事责任，而是追究其经济法责任。法律责任的本质是对责任主体权益的限制和剥夺，而责任主体能被限制和剥夺的权益种类又是有限的，法律不可能无限地发展出各种不同的责任形式，当近代和现代的法律制度逐渐成熟以后，法律所能使用的责任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完毕⑤。晚近发展的经济法只能在现有的责任形式中选择使用以构建自己的法律责任体系。责任形式的重合并不代表经济法责任就是民事责任或行政责任。事实上，在现有的不同类型的法律责任中，共同采用同种责任形式的情况是客观存在的，既然民法、行政法、刑法能同时采用罚没财产类责任形式，如民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金，那么经济法采用与民法同种责任形式的“损害赔偿”又如何能说明经济法责任就是民事责任呢？
况且，经济法发展至今，还产生了诸多民法、行政法、刑法所不具有或忽视的责任形式，这些独特的责任形式体现了经济法的制度功能，为经济法责任的独立性提供了有力的制度支持。
1.惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在民商法中受到忽视，却在经济法中受到极大的重视，并有扩大适用的趋势。这种责任形式具有四种功能：对受害方的赔偿、对违法行为主体的制裁、对违法行为主体再次违法的遏制和其他市场主体的威慑、对受害方同违法行为做斗争的鼓励。其不仅能很好地保护受害方的利益，而且能够维持和保护社会整体的公共利益，具有鲜明的经济法立场与特色。
2.信用减等。市场经济是信用经济，若对市场主体进行信用减等，则是一种惩罚。如信誉评估制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用减等的责任效果。
3.资格减免。在市场经济条件下，市场主体的资格同其存续和收益紧密相关。因此，取消市场主体的某种资格，如吊销营业执照、取缔特殊行业从业资格，使其失去某种活动能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。因为，这种责任通常由经济行政机关做出，故有些学者称这种责任为行政责任。但应当看到这种责任形式与行政法责任的责任目的不同，并不在于维护行政的权威和保持政府的廉洁性，而在于维护市场的整体秩序和社会公共利益，是经济法责任。
4.改变或者撤销政府经济违法规定和行为。这是针对经济行政机关在进行宏观调控或市场规制过程中，出现违法行为给予否定的责任形式。在部分经济法律规范中有立法体现，如《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中的一些条款体现了这种责任形式。
5.产品召回。产品召回是指产品的生产商、销售商或进口商在其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产安全的缺陷时，依法将该产品从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度⑥。实践中，我国已经出现三菱帕杰罗汽车召回事件、松下手机召回事件等。产品召回制度能够从更广泛的角度保障消费者的权益，有利于维护社会的公共利益。此种制度有“三大责任”所不能涵盖的责任主体、责任目标和责任适用程序，是经济法责任的独有责任形式之一。
综上所述，经济法责任的独立性既根源于经济法独特的制度功能，是经济法维护社会公共利益的制度目标的必然结果，又具有独特的责任形式加以体现和保证。虽然经济法责任在部分责任形式上与民事责任、行政责任、刑事责任重合，但经济法责任所独有的本质属性，决定了经济法责任不能等同于其他法律责任。经济法责任的独立性是理论逻辑的必然，亦是制度功能的体现，更是经济法适用于实践的应然状态和保障。
注释：
①李昌麒：《经济法教程》第117～129页，法律出版社1996年版。
②刘瑞复：《经济法原理》第163～164页，北京大学出版社2000年版。
③雷晓冰：《经济法前沿问题》第46页，北京大学出版社2006年版。
④张守文：《经济法理论的重构》第349页，人民出版社2004年版。
篇9
[论文内容摘要] 经济法责任的独立性是经济法理论体系的重要范畴。本文从经济法责任的制度根源、与其他法律责任的本质差异及其独有责任形式等方面论述其独立性的基础,明确经济法责任是不同于其他法律责任的,具有制度保障和现实需要的独立的法律责任。
经济法责任的独立性问题一直受到国内诸多学者的质疑,有的认为经济法本身不成其为独立的法律部门,自然就谈不到独立的经济法责任。有的认为经济法责任没有独有的责任形态,其责任追究方式不过是借用民事责任、行政责任及刑事责任而已①。有的认为传统的部门法划分背景下的“三大责任”或“四大责任”足以实现对全部法律关系违法行为的制裁,没有必要再创设“经济法责任”②。针对上述质疑,本文认为,这些观点的形成无不建立在对传统的法律部门划分的观念之上,将传统法律部门的划分看作是颠扑不破的固有规律,忽略了法隶属于适应和反作用于经济基础的上层建筑范畴的本质,从而没有以实事求是的态度认识到法为了适应社会发展的需要而进行的创新性和适应性的变革。经济法正是为了规范日益复杂的社会经济交往以保护社会整体利益为己任而出现的“高级法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的价值理念、制度功能、主体范畴和行为规范目标,为了实现其法益,经济法必然确立从责任追究宗旨、责任追究方式、责任承担主体都不同于民事责任、行政责任及刑事责任的理论体系,并以此为基础,形成具有独立性的经济法责任。
一、经济法固有的制度功能是经济法责任独立性的根源
随着社会经济交往形态的复杂化和经济主体追求效益目标手段的多样化,出现了许多传统法律部门无法企及的社会关系。传统的民商法以调整平等主体间的私人交往为宗旨,以交往各方权利义务的“均质性假设”为规范手段③。当出现私人权利损害时,民事法律责任主要采用“填补性”的救济措施,以使受损害方的权益回复到受损害之前的状态。以消费品买卖为例,传统的民商法以自愿、公平、诚实信用、等价有偿等价值目标为交易原则,关注的是买方和卖方在合同关系中的相对等的权利义务的实现,法律责任以损害赔偿、恢复原状、消除影响、排除妨害等补偿性责任方式为主,故一旦卖方向买方销售了假冒伪劣的货品,买方通常向其追究更换货品或退货返还货款的法律责任。这些主张只具有“填补损害”的功能,产生对经济交往个别受害者的权利救济的作用,而没有对恶意欺客的商家起到惩罚的作用。这与民商法以维护私人之间个别交易秩序为宗旨的制度功能有关。
但我们应当认识到,对恶意欺客的商家仅仅用维护个别交易秩序的民商法调整是远远不够的。用经济学的角度分析,销售假冒伪劣商品的商家由于经营成本显着低于其他合法经营的商家,会造成其在竞争中取得一定的优势地位,从而破坏了正常的竞争秩序,甚至可能造成其他商家在趋利心理下效仿,从而破坏整个行业的发展。这就意味着商家销售假冒伪劣商品不仅会产生导致消费者利益受损的“个体成本”,而且会产生整个市场秩序受到破坏的“社会成本”,同时也说明法律不仅要关注对于“个体成本”付出的补偿,还要考虑对“社会成本”付出的补偿。而这些整体性或全局性的后果一旦出现,以个别交易秩序为立法价值取向的民商法未免力有不逮,而仅以填补个别交易主体利益损害的民事责任来制裁商家显然不能弥补“社会成本”付出的损失。而行政责任则是行政机关行政管理过程中各方主体的违法后果,其调整的社会关系的范畴过于狭窄,在法律关系主体各方都是商业主体时则无用武之地。刑事责任虽然关注整体社会秩序,但适用时要求社会秩序被破坏达到一定的恶劣程度,适用条件较高,不能普遍调整经济交往中的所有争议。
经济法正是在民商法、行政法和刑法对整体社会利益调整缺位或不足的前提下产生的,是社会经济复杂化发展的必然结果。从经济法最初的立法动机看,经济法的固有制度功能就是维护社会整体利益,以更广泛的市场主体为调整对象,致力于构建全体社会经济成员普遍和谐发展的经济秩序。以此为出发点,经济法制度体系中必然存在以恢复整体秩序、弥补整体秩序受破坏所产生的“社会成本”的损失为己任的法律责任要素,即经济法责任。
二、经济法责任独有的特征是经济法责任独立性的理论基础
经济法责任有其独有的本质属性,这些属性是民事责任、行政责任、刑事责任所不具备的,这说明了经济法责任的特殊之处,不能被其他法律责任所替代,是具有独立存在意义的一类法律责任。
1.经济法责任具有社会性。由于经济法的制度功能在于维护社会公共利益,所以经济法责任的诸多制度安排都是基于社会公共利益的考虑,经济法责任中的责任承担的方式、责任承担的要件、责任内容等制度要体现对“社会成本”的考虑,故其不仅具有经济性,而且具有社会性;不仅具有补偿性,而且具有惩罚性,使违法者在受到惩罚后慑于法律责任不再引发社会成本。经济法责任是从全社会的高度来维持整体社会公共利益不被破坏,这样的社会性视角,其他法律责任不具备,基于各自的制度功能也无法具备。
2.经济法责任具有复合性。经济法责任的复合性包括两重含义,其一为责任形式上的复合性,其二为责任功能上的复合性。责任形式上的复合性指在经济法责任形式上财产责任形式和非财产责任形式并重,如对不正当竞争的主体既有没收所得、损害赔偿等财产责任,又有信用减等、资格取消等非财产责任形式,财产责任形式意义在于补偿和经济惩罚,非财产责任形式意义往往在于将违法典型公示并产生社会威慑,从而预防经济秩序被再次破坏。责任功能上的复合性指经济法责任不仅具有对违法行为的否定性评价功能,还有对积极与违法行为斗争的经济活动主体的肯定评价和鼓励功能。如消费者若发现销售者或生产者经营假冒伪劣商品,则商家通常要对消费者予以双倍赔偿。双倍赔偿就不仅体现了对经营者的惩罚,而且有肯定消费者自觉维护市场秩序,鼓励其与违法经营者斗争的意义。相对应的,民事责任体现的是填补性的救济,不具有积极功能;行政责任和刑事责任体现的是对违法行为人的财产上或主体人格、主体人身上的惩罚,对罚没财产通常收归国有,更不能体现对受害方或责任追究方的鼓励和肯定。
3.经济法责任具有不均衡、不对称性。依据经济法律关系的主动与被动关系,经济法主体可分为调制主体和调制受体,即市场规制法中的规制主体和受制主体,宏观调控法中的调控主体和受控主体④。经济行政主体往往是具有市场规制和宏观调控职能的政府机构,即调制主体;而市场主体则由不同的经营者、竞争者和消费者组成,是调制受体。在干预市场运行的过程中,经济行政主体和市场主体具有不同的权利义务,相应的责任承担也有差异。如在宏观调控法律规范中,其立法的主要目的在于对政府机关干预经济的行为加以规范,故对经济行政主体的义务规定较多,相应地经济行政主体违反经济法所承担的法律责任也较多。这有别于民商法主体权利义务及责任的“均质性假设”,呈现出明显的在主体权利义务设计和责任承担上的不均衡、不对称性。
三、经济法责任特有形态是经济法责任独立性的制度基础
事实上,对经济法责任独立性持否定态度的学者大多强调,经济法规范中较多地采用民事责任、行政责任、刑事责任的责任追究方式来制裁违反经济法的行为主体,并以此为理由强调经济法责任实际上就是上述三种责任。但我们应看到,经济法责任对诸如“损害赔偿”“罚款”“吊销营业执照”等责任方式的采用,虽然与民事责任或行政责任术语相同,但不过是与二者一样采用了相同的责任追究方式,并不代表其责任追究的功能和所调整的社会关系等同于民法或行政法,其责任追究目的在于维护整体社会公共利益。这就使得在经济法关系中使用“损害赔偿”等责任形式,并不是对违法行为主体追究民事责任,而是追究其经济法责任。
法律责任的本质是对责任主体权益的限制和剥夺,而责任主体能被限制和剥夺的权益种类又是有限的,法律不可能无限地发展出各种不同的责任形式,当近代和现代的法律制度逐渐成熟以后,法律所能使用的责任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完毕⑤。晚近发展的经济法只能在现有的责任形式中选择使用以构建自己的法律责任体系。责任形式的重合并不代表经济法责任就是民事责任或行政责任。事实上,在现有的不同类型的法律责任中,共同采用同种责任形式的情况是客观存在的,既然民法、行政法、刑法能同时采用罚没财产类责任形式,如民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金,那么经济法采用与民法同种责任形式的“损害赔偿”又如何能说明经济法责任就是民事责任呢?
况且,经济法发展至今,还产生了诸多民法、行政法、刑法所不具有或忽视的责任形式,这些独特的责任形式体现了经济法的制度功能,为经济法责任的独立性提供了有力的制度支持。
1.惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在民商法中受到忽视,却在经济法中受到极大的重视,并有扩大适用的趋势。这种责任形式具有四种功能:对受害方的赔偿、对违法行为主体的制裁、对违法行为主体再次违法的遏制和其他市场主体的威慑、对受害方同违法行为做斗争的鼓励。其不仅能很好地保护受害方的利益,而且能够维持和保护社会整体的公共利益,具有鲜明的经济法立场与特色。
2.信用减等。市场经济是信用经济,若对市场主体进行信用减等,则是一种惩罚。如信誉评估制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用减等的责任效果。
3.资格减免。在市场经济条件下,市场主体的资格同其存续和收益紧密相关。因此,取消市场主体的某种资格,如吊销营业执照、取缔特殊行业从业资格,使其失去某种活动能力,就是对经济法主体的一种重要惩罚。因为,这种责任通常由经济行政机关做出,故有些学者称这种责任为行政责任。但应当看到这种责任形式与行政法责任的责任目的不同,并不在于维护行政的权威和保持政府的廉洁性,而在于维护市场的整体秩序和社会公共利益,是经济法责任。
4.改变或者撤销政府经济违法规定和行为。这是针对经济行政机关在进行宏观调控或市场规制过程中,出现违法行为给予否定的责任形式。在部分经济法律规范中有立法体现,如《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中的一些条款体现了这种责任形式。
篇10
论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性
关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
