涉外经济论文范文

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篇1

［关键词］涉外经济法;国际经济法;国际调节

关于“涉外经济法”的部门归属和学科划分，在学界一直众说纷纭。林林总总的学说造成了法律体系的混乱，不仅在理论上不利于法学研究的深入展开，在实践中也为一些具体问题的解决预设了障碍。因此，如何科学地判定涉外经济法的部门归属和学科划分，是一个必须认真对待的问题。

一、涉外经济法的定位：纠缠于多种学说之间

（一）走不出的泥沼——现有的六种观点

1.独立部门说。有学者认为涉外经济法因其具有特殊的调整对象，而构成一个独立的法律部门。例如，林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》，该书序言中即表明：“涉外经济法是……一个新兴的法律部门，如同其他法律部门一样，它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据，并以此作为自己调整的对象，这种社会关系，就是涉外经济关系。”［1］

2.国内经济法组成部分说。综观国内的经济法学著作，一般都把涉外经济法视为国内经济法的调整领域之一。例如，徐杰的《经济法概论》，肖平的《中国经济法》。此外，有些涉外经济法学专著，虽然强调涉外经济法调整对象具有特定性，但也同样坚持“涉外经济法是我国经济法的重要组成部分”［2］。例如，焦志勇的《涉外经济法概论》。

3.国际经济法组成部分说。国际经济法学者通常认为涉外经济法是国际经济法的国内法渊源。例如，姚梅镇编写的《国际经济法概论》在论述国际经济法的范围时，明确把“调整国际经济关系的国内法规范——涉外经济法”作为国际经济法的渊源［3］。陈安主编的《国际经济法专论》也作了类似的表述：“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘性综合体，其内容涉及……各国的涉外经济法等。”［4］72

4.国际私法组成部分说。国际私法学者通常把某些涉外经济法律纳入国际私法的范畴。例如，李双元的《国际私法学》认为国际私法调整的涉外民事法律关系应是广义的，其中就包括涉外公司关系［5］。韩德培的《国际私法新论》将国际私法的范围界定为：“国际私法……还包括国际直接适用于涉外民事关系的法律”，综观该书的内容，“国际直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律［6］。

5.国际商法组成部分说。有学者把涉外经济立法作为国际商法的内容，例如，冯大同主编的《国际商法》（新编本）对国际商法的定义为：“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”［7］。在这个定义下，涉外经济立法被涵盖。同时，在国际商法的渊源一节里，该书把涉外经济立法作为国际商法的补充，并在其后的内容中进行了广泛的阐析。

6.民法组成部分说。国内有些民法著作在体例上包含了涉外经济法律的内容，例如王作堂的《民法教程》明确将《中外合资经营企业法》定性为民事立法［8］。

（二）我的质疑——进路的展开

1.涉外经济法不是独立的法律部门。目前，各国调整涉外经济关系的法律规范有两种立法模式，即“内外统一”和“内外分流”。显然，在第一种模式下，涉外经济法没有“独立”的前提。而在第二种模式中，尽管涉外经济法与纯粹调整本国境内经济关系的国内经济法相比贴上了“跨国”的标签，但其仍不应具有“独立”的地位。以我国为例，现阶段我国还存在一定数量的涉外经济法与国内法律制度相分离，其中以“三资企业法”最为典型。但这是在我国改革开放初期法制不健全，公司法没有出台的背景下产生的。自加入WTO以来，从对外资立法“废、改、立”的步伐中可以预见，我国涉外经济法与国内一般法律制度的融合势所必然。并且，世界上多数国家也都未将涉外经济法作为一个独立的法律部门。因此，“独立部门说”是不合适的。

2.涉外经济法不是国内经济法的组成部分。首先，从一国的角度看，虽然涉外经济法具有某些国内经济法的属性，但从全球角度观察，它无疑已构成国际经济法的组成部分，因为这些法律规范均在调整不同范围的国际经济关系。关于涉外经济法归属于国际经济法的主要理由，下文将进行详细论述，此处不再赘言。其次，有学者认为，涉外经济法将抛弃“内外分流”的立法模式，“内外统一”是大势所趋，并将此作为由国内经济法来涵盖涉外经济法的论据。对此，需要强调的是，“内外统一”的立法模式是趋势，但它只是一种过程，并非一种结果。尽管可以预见，统一调整对内对外经济关系的法律规范将慢慢占国内经济法律的主导地位，但只要国家还存在，各国利益相异，“涉外经济法律制度从理念到实践都不会消失”［9］。

3.涉外经济法不是国际私法的组成部分。国际上的通说认为，国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范，属于程序法，而涉外经济法属于实体法。如果随意地扩大国际私法的范围而忽视国际通行的观点，并把涉外经济法纳入国际私法，从学术和实践上看都是不可取的。

4.涉外经济法不是国际商法的组成部分。涉外经济法是指调整涉外经济管理关系的法律规范的总称①[注：①关于“经济法”一词的内涵和外延，中外法学界众说纷纭，本文采用比较主流的观点，即仅指包含用以调整社会非平等主体之间各种“纵向”经济关系的法律规范，也即经济法的狭义说。]。涉外经济管理法律关系的主体之间是一种不平等的隶属关系。而国际商法调整的是在一般经济交往活动中各平等主体之间发生的商品货币关系。因此，涉外经济法与国际商法有着本质的不同。

5.涉外经济法不是民法的组成部分。因本文采用经济法的“狭义说”，故可从前文的论述中推出，用民法涵盖涉外经济法，就如同用国际商法涵盖涉外经济法一样，是不恰当的。退一步讲，即使站在经济法“广义说”的立场上，将我国涉外经济法的规范类型分为两类：行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法范畴，问题是后者去向何处？笔者认为，也不应视为民法的组成部分。理由是，虽然民法和商法的分界在理论上并无定论，但我国民法强调私权，崇尚意思自治，而商法却带有公益的色彩，这一点与传统大陆法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外经济法而言，更多地体现了国家利益。因此，从私权与公益分立的角度来看，将民法作为涉外经济法的归宿是不合适的。

二、涉外经济法的归宿：国际经济法

事实上，对事物本质的概括，不可能涵盖事物的全貌，总有处于此事物与彼事物的“边缘地带”，因而可能出现“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情况［10］。因此，我们在探讨法的本质时，应重点抓住核心性、必然性的因素，并对边缘性、偶然性的因素，以及“亦此亦彼”的现象保持适当的关注，这才是全面认识事物的要义所在。基于这样的理念，笔者认为，在经济全球化的语境下，涉外经济法的核心性、必然性因素在于它所调整的涉外经济关系已成为国际经济关系不可或缺的一部分，涉外经济法是国际经济法的组成部分。

（一）法学角度的分析

从法理上看，这种观点体现了逻辑与实用相互兼顾的理念。有学者认为，一个跨国法律现象必然会涉及到众多法律部门，但如果把一个行为可能涉及到的法律部门放在一个盘子里就构成了一个新的法律部门，这是荒谬的，国际经济法应该把别人调整的东西还给别人［11］。

笔者认为，尽管这种观点坚持了一个法律部门只能以一类社会关系为调整对象的法学理论，在逻辑上是严密的，然而“部门法划分的科学性在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱，善于使逻辑和实用相互兼顾”［12］。国际经济法的“广义说”②［注：②陈安教授在《论国际经济法的边缘性、综合性和独立性》一文中对“广义说”所作的经典表述是：“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘综合体，其内容涉及国际公法、国际私法、国际商法以及各国的民商法、经济法等。其所以称为‘边缘性’，在于它只分别涉及上述各种有关门类法律规范的部分内容，而不囊括这些有关门类法律规范的全部内容，它只是上述各种法律规范的部分内容的综合，而不是这些法律规范全部内容的总和。］之所以包含了涉外经济法，正是从实用主义的理念出发的。它没有拘泥于传统大陆法系国家从抽象到具体的研究进路，并未把“法律调整什么”作为唯一的大前提，而是吸收了英美法系从具体到抽象的研究进路，以“问题是什么”为逻辑起点。虽然关于这种研究进路的法律移植是否与我国实际情况相兼容还没有定论，或者说多大程度的移植才最符合我国国情尚需探讨，但从方法论上看，它是面向实际，有所创新和可资借鉴的。这也给我们提供了一种新的思路，那就是不必墨守成规地一味强调法律体系严密的逻辑性，而是要在逻辑和实用之间找到一个恰当的平衡点。具体而言，国际经济法作为一个新兴的法律部门，其调整的国际经济关系是多种社会关系的“复合体”，这并非法学家的臆断，而是由社会关系复杂化、多样化的客观趋势决定的。

从实用的角度看，首先，在这个全球化的时代，任何国家都不可能任性地为所欲为，而是在一种“共进”的理念指引下，彼此合作。因此，如果只对这个“复合体”中各国的涉外经济关系进行研究，就不能解决国际社会对其相互协调时所产生的问题。同样，如果只研究国家之间的协调关系也是不可行的，因为各国的涉外经济关系是协调的根本内容。如果将这两种关系生硬地分割开来，不仅否认了国际经济法存在的现实社会基础，也不利于实践中问题的解决。其次，国际经济法作为在国际层面上进行宏观调控和市场管理的法律，其主旨是在全球范围内配置资源。目前，在国际贸易、国际投资、国际税收等一系列领域所形成的规则已具有鲜明的“国际性”，而不再是“地域性的的涉外规则”［13］。换言之，涉外经济立法的视野应更多关注国际层面的协调才能迎接现实的挑战。

从逻辑的角度看，即使国际经济关系是多种社会关系的“复合体”，但在国际交往合作中，这多种社会关系逐渐融合在一起，形成了不可分割的整体。而调整这一“复合体”的国际法规范和国内法规范由于这一调整对象的内在联系而集合成一个相对独立的法律规范群［14］20。从这个意义上说，与传统法学部门划分的理论逻辑也并不矛盾。

正如潘抱存教授所说：“国际经济法综合国内法和国际法规范，发展成为区别于传统国际法的一个新的发展部门，是完全符合系统科学最优化原则的。”①[注：①参见《中国国际法年刊》1996年，法律出版社1997年版，第415页。]

涉外经济法纳入国际经济法的有害论是值得商榷的。有学者认为，如果将涉外经济法视为国际经济法的组成部分则混淆了国内法和国际法的界限，肯定了某些国家赋予国内法域外效力的正确性，是有害的。不难看出，这种观点从本质上担心的是发展中国家涉外经济立法的合理权威受到削弱，而发达国家涉外经济立法的凌驾地位得到扩张。事实上，我国作为发展中国家，时刻警惕国家经济受到不正当的限制是正确的，然而，是不是将涉外经济法纳入国际经济法的组成部分就一定会加深这种忧虑，或者说是不是让涉外经济法回归国内法这种忧虑就不存在了呢？笔者认为，不尽如此。

一方面，承认涉外经济法属于国际经济法不会加深这种忧虑。顾名思义，国际经济活动具有跨国性的特点，任何超越一国国界的经济交往活动，诸如贸易、投资、信贷、运输、保险，技术转让等等，总有一部分或者大部分发生在某一东道国境内，这正是各国家通过涉外经济法所调整和制约的领域。从宏观上看，一国的涉外经济关系是国际经济关系的组成部分，因此将涉外经济法纳入国际经济法是具备合理性的。同时，这也并不必然导致对国家经济的侵犯。因为，根据国际社会公认的原则，特别是其中的“领域管辖权”（即“属地管辖权”，territorialjurisdiction）准则，各国对于部分或大部分在本国境内开展的国际（涉外）经济交往活动，理所当然地享有充分的依法予以管辖的权利。并且，根据国际社会公认的“属地优越权”（territorialsupremacy）准则，各国的国内法在管辖本国境内的涉外经济交往活动、调整本国境内的涉外经济关系方面，应当优先适用［4］77。

另一方面，让涉外经济法回归国内经济法也不能消除忧虑的存在。国际法规范在我国的适用主要有两种方式，一种是直接适用，一般仅在民商事领域，更多的法律规范是通过转化成国内法而间接适用的。涉外经济法在很大程度上充当了这种间接适用的载体。从最初的自由市场，过渡到社会市场，再发展成现在的国际市场，任何一个国家都不可能在经济全球化之外单独地进行体外循环。从促进贸易自由化的角度出发，国际社会在尽力协调着各国的涉外经济法，尽量求大同存小异；从各国家自己的利益出发，最大程度地参与国际市场中的经济交往活动，能够获得前所未有的巨大利益。在外源型和内发型的这两种力量交互影响中，各国共同缔结了大量的双边、多边、区域，全球性条约。而在目前来看，这些条约的制定一定程度上代表着发达国家的利益。为了履行在这些条约中的承诺，发展中国家就必然要修改自己的涉外经济法。也就是说，虽然涉外经济法本质上属于一国的国内法，但在制定、修改，废除这类法律规范的时候，国内立法机关的意志间接地受到了发达国家的影响。在此种情况下，如果仍然说只要坚持涉外经济法是国内法，就能拥有绝对的经济，可以排除来自发达国家的压力，只是不切实际的幻想。

可见，国家经济是否受到不当限制，问题并不在于涉外经济法属于国际还是国内的范畴。我们对国家经济时刻保持警惕是必要的，但这与涉外经济法的归属没有直接关系。并且，值得注意的是，国际经济法的法律规范并不具有自己独立的属性，事实上，即使将“性质各异的法律规范综合在一起称为国际经济法，也并没有改变国际经济法所包括的法律规范各自原来的属性。”［14］87

（二）经济学角度的分析

从国际调节的理论来看②[注：国际调节是国际市场（国际经济关系）的一种调节机制或调节活动，它是由两个以上的国家或区域性、全球性组织，通过协商或签订国际条约，或以国家组织的决定等形式，对国际市场的经济结构和运行实行调节，以消除妨碍资源全球化配置与生产力发展的藩篱，维护和促进国际社会经济的协调、稳定和发展。例如世界贸易组织及国际货币基金组织，世界银行等国际性组织及其法律文件,便可视为这种国际调节机构和国际调节立法之典型。]，倘若国际经济法不涵盖涉外经济法，那么国际经济法学的研究将失去起点和终点。众所周知，在国际上还未形成统一市场之前，各国国内经济市场的稳健运行是由“市场调节”这只看不见的手和“国家调节”这只看得见的手共同配合、相互作用的。随着经济的快速增长，交通、通讯领域技术的突飞猛进，促成了国际化和全球化市场的形成，这就要求建立与之相适应的健全的经济调节机制，否则，国际市场将是无序的，不稳定的。在国际市场上，同样存在“市场调节”和“国家调节”两种机制，它们仍发挥着重要的调节作用，但仅凭这两者显然不能满足市场国际化的需要，于是“国际调节”机制应运而生，与前两种机制在良性的互动中，构成了一种全新的调节机制体系格局。考察当前以WTO及其规则体系为首的各种国际经济调节组织和规范，不难发现，其重点均主要放在对各国涉外经济法的规制上，即推进全球经济自由化进程，消除各国政府的关税和非关税壁垒等。因此，可作如下归纳：“国际调节”所针对的是“国家调节”，“国际调节”是对各国“国家调节”的再调节［15］。而“国际调节”主要依赖的是国际经济法，“国家调节”则是通过一国涉外经济法的调整来实现的。缘此，笔者认为，国际经济法在一定程度上，始于协调各国涉外经济法之目的，终于其所包含的双边、多边、区域、全球性条约等国际法规范在相关国家涉外经济立法中得到回应之时，如此循环往复。因此，如将涉外经济法与国际经济法割裂开来，会造成国际经济法的研究成为无源之水，无本之木③[注：需要说明的是，漆多俊教授从国际调节的新视角对国际经济法下了一个全新的定义，即：“国际经济法是调整在国际经济调节过程中发生的有关调节主体同被调节主体之间的社会关系，以维护和促进国际社会经济结构和运行协调、稳定和发展的法律规范的总称。简单地说，它是调整国际经济调节关系的法律规范的总称。”从该定义中似乎可以推出，国际经济法所调整的并不包含各国的涉外经济管制关系。但笔者认为，同样从国际调节的理论出发，在宏观的层面上，国家调节是国际调节的起点和归宿，因此，不应将两者分离，将涉外经济法作为国际经济法的组成部分更为妥当。]。

把一国的涉外经济法和调整经济关系的国际法一道纳入国际经济法，是符合客观经济发展趋势的［16］。因为，涉外经济关系具有双重性，从属地原则来看，它是国内经济法调整的领域，但从各国涉外市场是国际化市场组成部分的角度出发，涉外经济关系又和国际经济法紧密相关。基于这种双重性，涉外经济法究竟应该归向何处才更有前途呢？回顾历史可以看到，自20世纪初以来，国际经济活动日益频繁，人们需要突破法律给经济交往带来的束缚。于是，私法的趋同化和统一化现象日渐显露。第二次世界大战后，世界银行、国际货币基金组织、GATT三大国际经济组织的建立，促使成员国的有关国内经济立法与这些国际组织的规则协调一致。经济全球化的浪潮进一步推动了私法统一化和公法协调化的进程。WTO等国际经济组织凭借其巨大的影响力，触及的领域日趋宽泛，所形成的协调一致的国际规则日益增多，从而在很多领域中，使各国从理念到规则都走上了逐步统一的道路。因此，在经济全球化的背景下，只有将一国的涉外经济法放在“国际”的语境中加以考察才是更科学合理的。任何看不到这个大趋势的研究都是盲目的，任何违反这个大趋势的决定都是欠妥当的。

三、结论：涉外经济法是国际经济法的组成部分

综上所述，涉外经济法应是国际经济法的组成部分。这是由涉外经济法的核心性、必然性因素所决定的。这样的结论虽对传统的法学理论有所突破，但只要在部门法划分的逻辑性和实用性之间找到恰当的平衡点，那么它就是合理的。这种结论也不会由于改变了传统国内法与国际法的绝对界限，而必然促使国家经济的弱化。因为即使是国内法，也必须考虑他国或国际社会的利益，对本国经济作出一定的自我限制。同时，以国际调节理论为基础，将国家调节视为国际调节的起点和终点，也能推导出此结论。最后，历史也告诉我们，全球化是势不可挡的趋势，涉外经济法更应放在“国际”的视野中加以考察。当然，正如前文中提到的，对涉外经济法的边缘性、偶然性因素，以及“亦此亦彼”的现象也要保持必要的关注，这才是全面认识事物的应有之义。

［参考文献］

［1］林毓辉.新编涉外经济法律与实务［M］.北京：世界知识出版社，1992：1.

［2］焦志勇.涉外经济法概论［M］.北京:经济科学出版社,2000:7.

［3］姚梅镇.国际经济法概论［M］.武汉:武汉大学出版社,2004:20.

［4］陈安.国际经济法专论(上编总论)［M］.北京:高等教育出版社,2002.

［5］李双元.国际私法学［M］.北京:北京大学出版社,2000:3.

［6］韩德培.国际私法新论［M］.武汉:武汉大学出版社,1997:9.

［7］冯大同.国际商法(新编本)［M］.北京:对外贸易教育出版社,1991:1.

［8］王作堂.民法教程［M］.北京：北京大学出版社，1983：26.

［9］曾东红.论我国入世后涉外经济法的基本走向［J］.南方经济,2003,(1):32.

［10］郭道辉.法理学精义［M］.长沙:湖南人民出版社,2005:51.

［11］吴向东.试述国际经济法的调整对象［J］.当代经理人,2005,(15):41.

［12］沈宗灵.再论当代中国的法律体系［J］.中国法学,1994,(1):15.

［13］何志鹏.全球化经济的法律调控［M］.北京：清华大学出版社,2006:58.

［14］张晓东.国际经济法原理［M］.武汉:武汉大学出版社,2005:20.

篇2

1．1交往的必要性

促进老年人身体健康的重要因素是老年人之间的交往行为。随着老年人在生理和心理方面的变化，对周围环境感知力和适应能力都会减退，同时还会有较强的失落寂寞感，因此加强老年人之间的交往、参与休闲娱乐活动就尤为重要。老年人之间的互相交流、相互倾诉，可有效的调节他们的情绪，释放心中的压力，改善了老年人心理脆弱、生理机能退化带来的问题。同时老年人的很多常发病症状可通过加强户外活动交往得到明显改善。

1．2老年人交往形式的种类

交往形式可以简单地分为亲密往、必要往、自发往和社会往等四个层次。亲密往，是指老人与自己的家人或最亲近的朋友之间发生的交往，交往的形式最为亲密，老人之间没有排斥，空间距离最近。对户外交往空间要求相对私密，不希望受到外界环境的干扰。必要往对空间环境要求不高，常具有一定的偶然性或很强的必要性，老年人在不同空间和时间上都要参与的交往活动。相对必要往，自发往空间对景观环境有较高的要求，自发往与必要往相比更突出老人的主动性，舒适宜人的空间场地更有利于自发往的形成。在一定情况下，老人的必要往和自发往可相互转化。社会往，是一种公共的社会活动或群体活动，需要他人的参与来完成。在生活中例如相互的问候、交流、欣赏其他群体的各种活动及社会活动，主要以听觉感受为主。社会往对交往空间环境要求也较高。

1．3影响老年人户外交往的因素

对老年人户外交往造成影响的主要因素有天气、场地、户外空间景观这三个方面。天气的好坏直接影响老年人是否选择外出活动和交流，根据观察随着季节天气的变化，老年人外出交往也随之变化，天气适宜更有利于户外交往的形成。其次，场地也很关键，适当的出行距离和空间大小为老年人户外交往提供了机会。老人对空间尺度的要求较为敏感，小尺度空间可以让身处其中的人看到周围景物的细部，感到亲切温馨，适合亲密往，大尺度空间则使人感到开阔豁达，适合自发性和社会往的活动。再次，在天气和场地具备的情况下，户外空间景观的营造就至关重要，适宜的景观环境可以给老人营造舒适的交往空间，促进交往活动的形成。

2适宜老年人户外交往空间景观的营造

2．1步行道设计

在老年人居住建筑区域内，除必要的救护和消防通道外，多以步行道为主，其路面宽度以1．2m～1．8m之间为宜。老年人居住建筑内的道路设置以环路并适当联通为宜，这样可保证老年人的可达性。为了适应老年人的生理和心理需求，在人行道的两侧要注重植物配置，这样可以增强植物的观赏性，还能给交往的老人提供一个避免强光照射的步行空间。根据老年人的视力和大脑记忆力减退的原因，在道路的规划设置中应注意它的取向和可达性，可在道路的转弯处、出入口处设置明显的路标或者形象的标识物。在铺装材料上应选取防滑、透水性好的材料，老年人身体机能衰退，部分老人视力减退或需依靠拐杖行走，因此凹凸不平、色彩丰富的路面铺装材料不宜使用，并在有坡度处设置栏杆扶手。在小径的局部铺设材料中还可以针对老年人健康养生的需求，采用保健鹅卵石，质感细腻、缝隙紧密适中，能使人放松心情，是在养老设施中步行道设置的首选铺装材料。在步行道的两边应设计相应数量休闲小场所并配置休闲座椅，其材质多用木质为宜，方便老人驻足休憩并促使交往行为的产生。

2．2节点景观设计

文中的景观节点主要包括广场、休闲小场所、老人健身场所等几个方面。

2．2．1广场

广场一般是提供老人进行集体活动的场所。一般将它设置在临近居住区入口的一个独立区域，可以起到疏散交通的作用，也可设在公共设施的附近。应避免有汽车或自行车的穿越，对老人的活动造成威胁与干扰。如今广场舞盛行，大部分老年人都喜欢参与其中，把它作为生活中不可缺少的一部分。通过广场舞这种运动的社会交往让老人重新获得一种集体感，也是对老人离退休后失落感的弥补，所以在建筑区域内设置面积适中的广场是非常有必要的。在养老设施中规划广场一般要在大空间的边界区域设计适合老年人私密交往的安全小空间，这样既可以让愿意参加广场集体活动锻炼身体的老人参与到社会交往当中，又可以让身体健康程度差或不愿意参加的老人坐在安全的小空间观看，享受社会交往带来的热闹和乐趣，同时感觉自己也融入其中，或者可以和其他人进行私密性的交流。

2．2．2休闲小场所

老人在小规模的休闲场所交往有亲密往和自发往，此场所的设计应该为老人创造舒适的交往小空间，保证老人与老人之间的亲密关系得以延续和保持。休闲小场所的设置位置一般为老人容易聚集或逗留的空间附近，增强了场地的使用率。休闲小场所应有良好的通风、充足的阳光，但不宜在风口。一般情况下，视线通透能够看到周围的动态区域同时休闲场所相对安静的使用频率就高。设计时应多使用半开敞的空间，注意静动结合，有助于老年人进行亲密交往和自发性的交往。

2．2．3老人健身场所

健身场所的营造应融合于广场或休闲小场所的环境之中，健身器材的摆放上也应注意同种类的相邻或成组划分，形成局部的独立小气候，方便老人边运动边交流。在器材选择上多以操作简单的为主。地面铺装也要注意防滑，最好不要选择瓷砖或水泥地，可选用防滑的塑胶或塑木场地。适宜的健身设施场地也是老人聚集和交往的主要场所，营造出一种时间相对固定、伴侣固定的必要交往形式。

2．3植物配置

对于那些行动不便的老人来说欣赏户外风景也许就是他们和大自然最紧密的联系了。因此植物配置在养老设施中是非常重要的造景元素。在区域内总体的植物配置原则要以保健生态为主题、营造自然宁静的氛围，在实用功能上以遮荫、观赏、休憩为主。在营造过程中应侧重步行道、景观节点、休息空间等部位的植物配置。步行道两边可利用花境、花灌木组合形成视线开阔的开敞空间，或用乔木、保健类植物等创造优美的林冠线和林缘线的线形空间，形成随季节轮换而变化夏季清爽冬季明媚的环境;在景观节点的位置利用地形突出植物的高矮层次感，强调植物色彩的变化和多样性，并突出每个节点的独特性和标识性，适应老年人的生理和心理特征。在休息空间可利用绿篱、花灌木并配孤植的高大乔木形成绿荫，在组合形式上形成凹字形的内向和半包围的休息空间以加强老年人的交往活动的形成。

3结语

篇3

【关键词】涉外经济；合同；意思自治

一、意思自治原则内涵及企业实践意义

意思自治原则，是国际私法上处理合同法律关系的重要原则。它的本意是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务。在涉外合同中是指涉外合同当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来确定们之间的权利义务关系，如果他们之间产生争议，受案法院或仲裁机构则以当事人选择的法律作为合同准据法，而合同准据法又是指当事人选择或被指定适用于合同的法律。

意思自治原则发端于罗马法，16世纪法国法学家杜摩兰明确提出这一原则，其主要意图是试图通过在涉外合同中适用当事人自己选择的法律，以克服当时法国法律极不统一，涉外合同法律选用冲突颇多的弊端，以满足商业发展的需要。上世纪50年代以后，西方国家越来越重视将这一重要原则。我国真正开始重视这一原则是80年代末期以后，主要是随着对外开放力度的加大，尤其是加入WTO后，我国经济融入全球化进程加快，企业、公民涉外经济活动的急剧增加，加上西方国家为摆脱本国经济危机和遏制发展中国家国际市场竞争力的迅速提升，纷纷重新采取贸易保护主义政策，迫使我国法律部门对企业在国际经济活动中法律保护问题关注和探讨力度不断加大，以更好的保护本国企业的正当权益，其中包括对意思自治原则的研究、宣传和运用推动。我国原《涉外经济合同法》第5条第1款中就明确规定：允许当事人选择处理合同争议所用的法律，这已已赋予涉外经济主体运用意思自治原则的权利。

尽管该原则还有很多方面需要探讨和完善，如它没有回答或者说没有解决是什么法律赋予这种协议以效力等方面的问题，但就是从涉外经济活动的角度来讲，它的实施还是给开展涉外经济活动的企业带来诸多正面作用：首先，维护了企业应有的权利，使其更能自由的按自己意愿开展经济活动，从而提高经济活动效率。H.B.philips说：“在一个日益发展的社会中，任何对自由的限制，都将减少对人们所可尝试事物的数量，从而亦会降低进步的速率，因为如果他们被允许按自己的方式行事，那么一般来讲，他将比他按照我们所知的任何命令去行事能更好地被调动，也更乐于为社会服务。”意思自治经济主体提供一种受法律保护的自由，使个人获得自身决定的可能性，能自由进行经济活动，个人的尊严和自由能得到维护。意思自治使当事人能按照自己的意愿参与市场交易，并能预期自己的权利和义务，可根据自己选择的准据法预见法律的后果。其次，使不同经济发展水平国家的企业得到公平待遇。意思自治原则使经济主体能用法律保护自己自由开展经济活动的权利，防止执法、司法权的被滥用，防止国家和个人利用优势侵害或损害另一方的权益。在国际经济活动中，由于不同国家法律法规内容不尽相同，甚至在某些条文上对立，或者是所有国家的法律都没有对跨国从事经济活动并发生合同关系的双方的某些权利义务进行规定，意思自治则有利于当事人在不违反强制规范和公序良俗的前提下，通过自由选择合同准据法来保护自己的正当权益和只承担应尽的义务，这就能使不同国家的企业处于平等位置，从而体现国际性的公平和正义。第三，使企业能更有效率的处理合同纠纷，减少成本，减少损失。

二、企业有效行使意思自治原则操作要点

意思自治原则作为国际私法中合同制度的一项普遍原则，赋予企业在涉外经济合同中选择适用于合同的法律权力，那么，企业作为当事人，要做到正确运用这一原则，除了要全面理解这一原则的主要内涵及相关概念外，特别要注重正确运用法律选择的方式、时间、范围和类型：

1．合理选择法律方式。合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种。明示是指合同当事人用文字、言词明确表示合同应适用的法律。由于此种选择具有很强的透明度、稳定性和可预见性，所以得到普遍采用。默示选择则是指当事人未明确表示合同适用的法律，而由法院根据当事人的行为、合同的有关条款、性质及当事人对合同的期待、合同的字里行间以及合同缔结时的各种因素推断出当事人希望由哪个法律来调整他们间的合同关系，或说认定当事人之间曾有法律选择未宣示的存在。从过去国际私法实践来看，可以从合同订立地或履行地、当事人国籍或住所地或营业所、合同的术语、合同所使用的文字、支付货币种类、仲裁协议、诉讼管理协议等来判定默示选择条件。由于默示方式可能导致法官对自由裁量权的滥用，将缺乏根据的主观臆断强加给合同当事人，影响法律适用的公正合理，故各国对该选择方式采取了审慎的态度。目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。我国最高人民法院原《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第2条第2款对默示的法律选择作出了否定的规定，即规定合同当事人的法律选择必须是明示的。2007年《最高法司法解释》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国已开始有限承认默示方式。企业在具体选择意思自治方式时，可灵活选择任何一种，鉴于我国企业海外市场营销实践时间不长，所以尽量能选择明示，但要注意还有部分国家是不承认默示方式的，如秘鲁、土耳其等国，故如果要选择默示方式，先须弄清对方国家是否承认默示。

2．合理选择法律时间。法律选择的时间，有事先选择和事后选择。事先选择是指双方当事人在订立合同时就确定了合同适用的法律；而事后选择是指合同的双方当事人在合同订立后或在争议发生时才确定合同适用及解决合同争议的准据法。现在大多数大陆法系国家的立法都允许当事人在两者之间作任意选择，还允许当事人在选择后变更原来所作的选择，甚至允许在法院口头辩论阶段还可以通过选择法院地法律来变更准据法，只是各国都对当事人变更选择进行了适当的限制，即不能使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。

我国法律规定，当事人在订立合同时，或发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前都可以选择，例如2007年《最高法司法解释》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”但为了保护当事人和第三人的合法利益，对合同订立后选择和变更选择也做了同前内容的限制。我国企业由于对其他国家法律缺乏足够的了解，一般应在选择法律之后，还要对可能出现的纠纷进行预计，并提前作好变更法律选择的准备，要充分利用在时间选择上的自由，灵活作出有利于自己的时间选择和变更法律的决定，这样，就无意使企业就处于主动位置，但不能以故意损人利己和推卸本该自己承担负责为目的来进行所谓合理的利用，因为这样会最终使企业丧失信誉，即便是抱着侥幸取胜的心理，但“胜”诉的成本也极高。

3．合理选择法律适用范围。当事人选择法律可依据法律适用范围分为分割选择和整选择。分割选择是规定合同某一部分或特定条款适用一国的法律，而合同的其它部分则适用另外国家的法律。该方法的优点是具有灵活性，并能较好地维护合同当事人的合法权益，但由于涉外经济合同极其复杂，将合同区分开来分别适用不同的法律，常常是相当困难的。一个合同无论从经济观点看，或从法律观点看，都应该是一个整体，因而企业采用整体性选择方法就比较明智，最好是在合同中指明用某一国的某法律作为合同的准据法。

4．合理选择法律类型。当事人选择的法律应是实体法，而不是冲突法，如果选择有关国家的冲突法，有可能导致反致问题。因为冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度，是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则，而实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的规则，如果选择的是冲突法，很可能出现甲国法院在审理某个民事案件时，根据国内冲突规范的援引，认为应适用乙国法，但根据乙国法的冲突规范，这个案件应使用甲国法，最后，甲国法院按国内法处理该案件，这就是反致现象。所以，企业在选择合同准据法时，应该选择实体法。

三、企业要遵守和正确利用限制性规则

意思自治不是不受任何限制的，因为在某些情况下，其也可能被滥用。适当限制当事人意思自治符合涉外经济合同关系的本质和特点，也是社会经济生活的客观要求，并且可以在一定程度上协调合同当事人同国家、社会和大众的利益，保障当事人双方权益平等。

1．对法律规避行为进行限制。“法律规避”是指当事人出于非法目的而从事的全部法律选择行为。这种非法行为可能是一方当事人对另一方当事人的欺骗、讹诈，以获取非法利益，也可能是联手共同损害第三方的利益，为了防止在涉外经济合同中当事人出现以上行为并利用意思自治权利而规避法律，因此采取了对当事人意思自治中规避法律行为的内容进行了限制。各国大多采取规定当事人空间选择范围的做法，即要求当事人只能在与合同有联系的法律的范围内进行选择。如美国《统一商法典》要求当事人可靠把握法律要与合同关系有合理的联系。我国《合同法》第126条中规定当事人没有选择法律时，可适用与合同有密切联系的国家的法律。这些规定均意在使合同当事人不易规避法律。

2．公共秩序的限制。一般说来，“公共秩序”指国家生活、社会生活的一般准则，违背之，社会生活就会发生混乱，也意味着违反国家根本政策和侵害国家的最高利益，这是任何一个国家都不能允许的。许多著名的法学家在论及当事人意思自治原则的时候，都认为当事人的选择应受到公共秩序的限制。适用公共秩序保留制度，限制当事人的意思自治已是各国通行的做法。如1804年《法国民法典》和1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》中都有此规定。我国《合同法》第52条规定：损害我国国家利益或社会公共利益的合同无效。我国《民法通则》第8章《涉外民事关系的法律适用》中第150条亦规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，否则中国法院得以拒绝适用该外国法和国际惯例，代之以适用中国法。

3．最密切联系原则的限制。指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量两方面对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律就是审理该案件适用的法律。这种限制既包含当事人的法律选择只能在与合同关系存在最密切联系的法律范围内进行，也包含当事人的法律选择不得违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定。从现代各国立法趋势来看，多数国家都主张当事人的法律选择要限定在与合同有最密切联系的法律的范围之内，并且总是把“意思自治原则”和“最密切联系原则”结合起来，作为确定合同准据法的两项基本原则。如美国于上世纪50年代开始部分采用“联系聚集地”等法律选择方法，后将这一原则写进了《美国冲突法重述（第二次）》，规定合同当事人所选择的法律必须与当事人或交易有实质联系，尽管2001年修订后的《美国统一商法典》放弃了“合理联系”标准，但2007、2008年又重新启用了原来“合理联系”标准。即使曾把当事人对准据法的指定放在最高地位的法国与德国，在其新近制定的有关国际私法的立法中也作为这样的规定。我国合同法第126条有关规定，表明我国在允许意思自治原则的前提下也有最密切联系的限制。

4．强制性规则的限制。强制性规则有时也被称为“直接适用的法律”，是指当事人不能通过协议减损的法律规则。它具有直接适用的效力。“意思自治”本来就是法律赋予合同当事人的一种权利，因而它理应受制于法律，而决然不能凌驾于法律之上成为法律的“异化物”。强制性规定是为了规范意思自治，防止当事人滥用意思自治原则造成国家、他人利益和社会公共利益受到损害，或者违背民法的公平、等价有偿和诚实信用原则及精神。法律加于它的限制，既可以是间接的，也可以是直接的；既包括禁止性规范，也包括效力性规范。我国《合同法》规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是一种强制性规定，目的是维护中国和利益。遵守这些限制规则，不是对意思自治权利的变相剥夺，而恰恰是是为了更好的行使、运用它。

5．保护弱者的限制。主要体现在消费合同和雇佣合同中。由于消费合同中，消费者往往处于弱势地位，在雇佣合同中，被雇佣者一般也处于弱势地位，所以，对于这两类合同，一些国家对作为弱方的当事人采取了保护性规定，取消了合同当事人的意思自治。还有一些国家为保护消费者和受雇者作为弱方当事人利益而制定了专门法律，同时，为了防止涉外合同的当事人通过法律选择而排除此类法律，又特别制定了相应的限制当事人法律选择的冲突规则，如英国、奥地利等国。

四、两种特殊情形下企业在意思自治原则运用上的补救

意思自治原则并不能使涉外经济合同的法律适用问题都得到解决，一则对这一原则各国的接受程度不一致，二则并非所有的合同当事人都选择了合同应适用的法律，这就出现了当事人未作法律选择或所选择的法律被排除适用时，对涉外经济合同的准据法应如何确定，即意思自治原则还如何继续被运用的问题，也即意思自治原则的补充或补救问题。在当事人未选择合同应适用的法律时，大体上有三种补救措施：其一是如东欧若干国家现代相关法典所规定的，在当事人未选择法律时，分别适用不同当事人一方的住所地法或营业地法等。其二是我国主张采用最密切联系原则加以补救。其三是英国传统的做法，在当事人未选择法律时，推定当事人如考虑到这个问题时会选择的法律。上述三种补救方法各有特点，其共同点都是主要依赖受案法院的法官的决定。

五、企业正确运用意思自治原则要注意的问题

1．要注意将国际私法上的当事人意思自治与国内实体法上的契约自由进行区别。二者不同的地方是：意思自治是适用国际民商事关系，契约自由原则是是适用国内私法领域；意思自治使用的前提条件是各国对同一涉外民商事关系的法律规定存在冲突，契约自由则不面临这样的冲突问题；意思自治是承认当事人自由选择合同成立及效力的准据法，即选择特定国家的准据法既包括强行法也包括任意法，契约自由是在特定国家实体法上当事人在任意法的范围内，只要不违反强行法就可以自由的决定合同内容。区别二者的关系就是要认识到意思自治原则让当事人对自己的涉外合同中的争议，有权利去自由地选择所应适用的法律。

2．要尽可能多了解世界范围内意思自治原则应用中的法律的变化趋势。如对普通合同约束的放松，对特殊合同管制的加强，具体如对当事人选择方式、时间、范围等方面约束的放松；扩大强制性法律规范对意思自治原则的限制和对特殊合同法律适用中意思自治的限制等。

3．要熟悉国际民事诉讼与仲裁在意思自治方面的不同规定。如国际民事诉讼中程序问题适用法院地法，这在国际上无争议，但国际仲裁当事人可选择支配仲裁程序的法律，若当事人没有选择，法院可以确定，且当事人和仲裁庭还可以使仲裁不依赖于任何国家的仲裁法。总体来说，国际商事仲裁中法律适用更灵活，更加尊重当事人意思自治。弄清楚国际民事诉讼和仲裁之间在意思自治方面的区别，以及仲裁在意思自治方面更多的体现的变化趋势及具体内容，就会使当事人在解决合同纠纷时，能合理的在诉讼和仲裁二者之间作出选择，以及能更合理的在选择仲裁后再合理地运用意思自治原则。

4．了解意思自治原则运用与国际公约和国际惯例的遵守关系问题。如与他国法、通行作法、强行规定、实体法等关系问题。

参考文献

[1]刘王锋，冯守尊，宫恩全，杨秀环．国际商事合同[M]．中国商业出版社，2002

[2]赵爱玲．如何确定涉外合同纠纷的解决方式[J]．中国对外贸易．2009（2）

[3]许庆坤．论国际合同中当事人意思自治的限度[J]．清华法学．2008（6）

[4]赵相林．国际民商事争议解决的理论与实践[M]．中国政法大学出版社．2009：385

[5]章尚锦，徐青森．国际私法[M]．中国人民大学出版社，2006：252.260