市民社会理论范文
时间：2023-04-06 06:09:31
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篇1
论文摘要：马克思市民社会理论是在批判地吸收黑格尔合理内核的基础上建立起来的，在政治国家和市民社会的划分、二者之间的关系以及市民社会的本质上，马克思对黑格尔的理论都进行了深化和发展。马克思市民社会理论是哲学的重要内容，深入研究马克思市民社会理论不仅有助于我们理解马克思早期思想发展历程，而且可以为构建中国特色社会主义市民社会提供有价值的思想资源和理论指导。
关键词：市民社会 马克思 黑格尔
一、马克思之前的市民社会理论的历史发展
市民社会( Civil Society)这一概念源自西方，最早可以追溯到古希腊时期的亚里士多德，他在《政治学》一书中指出市民社会是一种城邦，被等同于个人实现优良生活，取得自身存在根据的共同体。西塞罗将市民社会看成是一种区别于部落和乡村的城市文明共同体。“对事物的这种看法不容许对市民社会和国家作出界分，因为对希腊人或罗马人而言，这种界分是难以理解的。”在以亚里士多德和西塞罗为代表的古典市民社会理论中，“市民社会”与“政治社会”“文明社会”三者之间是没有区别的，古典市民社会理论家往往在这三重意思上使用“市民社会”的概念。
到了 17、18 世纪，英法启蒙思想家们广泛使用“市民社会”一词，但其涵义是指与自然状态相对应的文明状态，是政治国家的统一体，而不是指与国家相对的实体社会。洛克曾把市民社会与国家互换使用，并且第一次将市民社会作为人类社会发展的一个逻辑阶段，即有政治的阶段。而在卢梭那里，他所讲的市民社会状态指的就是(政治)国家。德国著名的古典哲学家康德受启蒙思想家的影响，也是在这个意义上使用市民一概念的。他曾谈到人天性中有一种不可抗拒的倾向，它把人类推向对国家的构建，他称天性中的这一无上目标为市民社会，其实质是一种法律的联合体。黑格尔超出康德式抽象把握和描绘“市民社会”，把市民社会理解为“现代世界中形成的”自由市场社会，是一个个人利益得到充分自由表现的社会。从而明确地将政治国家与市民社会进行了区分，认为市民社会是指个人所有权得到法律确认和保护的，建立在契约基础之上的，追求个人利益的经济活动的领域。
二、马克思的市民社会理论
马克思的市民社会理论是在对黑格尔进行批判的基础上发展起来的。马克思在《黑格尔法哲学批判》中第一次使用“市民社会”这一概念，随后又发表了《〈黑格尔法哲学批判〉导言》和《论犹太人问题》等，在这些文章中，马克思批判地继承了黑格尔的思想，把市民社会看做是市场经济中人与人的物质交往关系以及由这种物质交往关系所产生的社会生活领域，并且认为国家是依附于市民社会的，也即市民社会决定政治国家。
（一）市民社会与政治国家的划分
黑格尔将市民社会从政治国家中分离出来，对市民社会和政治国家进行了划分。黑格尔将市民社会的概念发展为同国家平行但分离于国家的范畴——一个市民依照自己的利益和愿望联合起来的领域。这种新思维反映了不断变化的经济现实即私有财产、市场竞争和中产阶级的兴起。马克思继承了黑格尔关于市民社会和政治国家的二元划分的思想。“在政治国家真正发达的地方，人不仅在思想中，在意识中，而且在现实中，在生活中，都过着双重的生活——天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体的生活……后一种是市民社会的生活……”马克思肯定了黑格尔的这一法哲学思想具有深刻的理论价值。在中世纪时期，封建统治统摄一切，市民社会中个人的特性发展以及社会组织的多元化是不可能出现的，市民社会是依附于政治国家的，两者合为一体。马克思在《论犹太人问题》中指出：旧的市民社会直接具有政治性质，就是说，市民的生活要素，例如财产、家庭、劳动方式，以及以领、等级和同业公会的形式上升为国家生活的要素。它们以这种形式规定了单一的个体对国家整体的关系，就是说，规定了他的政治关系，即他同社会其他组成部分相分离和相排斥的关系……因此，市民社会的生活机能和生活条件还是政治的。”虽然黑格尔是从逻辑思辨的角度分析得出市民社会和政治国家的分离，但是这一分法启发了马克思，并对后世产生了深远的影响。
（二）市民社会决定国家
黑格尔把国家看成自在自为的现实的最高理性本质，家庭和市民社会则是伦理精神演化的不成熟阶段，是国家的概念领域，国家才是它们的目的，国家决定市民社会，这是黑格尔国家学说的核心部分。马克思继承并深化了黑格尔政治哲学批判思想，肯定他对国家与市民社会的区分，但并不同意他对国家与市民社会关系及克服市民社会的途径的论述。在《黑格尔法哲学批判》中，马克思继承和批判了黑格尔国家与市民社会关系的理论，肯定了黑格尔区分国家与市民社会的研究思路，同时，将黑格尔的国家与市民社会的关系颠倒过来。马克思说：“市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，可以看出过去那种轻视现实关系而只看到元首和国家的丰功伟绩的历史观何等荒谬”“家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”“家庭和市民社会本身把自己变成国家，它们才是原动力。可是在黑格尔看来却刚好相反，它们是由现实的理念产生的”。这里，马克思指明了不是国家的理念产生出家庭和市民社会，而是家庭和市民社会把自己变成国家。
（三）对市民社会理论的再发展
马克思继承了黑格尔在分析国家和社会相分离趋势的历史主义方法论，但是他没有把历史的发展归结为绝对精神的自我运动，没有把市民社会归结为伦理精神的逻辑环节。马克思遵循政治经济学的研究路径，认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，这包括了处在政治国家之外的社会生活一切领域(实质上是一种“非政治性的社会”)。马克思的“私人利益体系”中包括了经济关系的领域、社会关系的领域以及文化——意识形态关系的领域。由于在特殊的私人利益关系的总和中经济关系的领域具有决定性的意义，所以马克思就把它直接称为市民社会。马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物，是商品经济的对应物，看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。而对于市民社会的中介只有无产阶级而不是官僚机构或者等级(国会)，才能对依靠市民社会自身的力量从根本上克服市民社会这一课题提供答案。
参考文献：
[1]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆.1961年版.
[2]马克思恩格斯全集第1卷[M].北京：人民出版社.1956年版.
[3]霍布斯.利维坦[M].北京：商务印书馆.1985年版.
[4]邓正来.国家与市民社会：一种社会理论的研究路径[M].北京：中央编译出版社.2005.
篇2
关键词：市民社会；“历史科学”；感性活动
作为“追求着自己目的的人的活动”，历史本真地向我们敞开了什么？“历史科学”在马克思那里究竟有何意指？它又为何被赋予“唯一”的重要地位？我们在解析马克思“历史科学”的发源地时，不可避免地遭遇到市民社会理论，在人这个历史主体性的中介下，市民社会成为“历史科学”的理论题域。市民社会被指称为全部历史的真正“发源地”和“舞台”后，遂在马克思哲学中成为一条具有“枢轴性质”的重要线索。马克思在解剖市民社会形成的过程中，对人的存在方式做出论证，指明“人的科学”与“历史科学”的同源同质性。
一、市民社会：“历史科学”的源始出生地
马克思在《德意志意识形态》（以下简称《形态》）中提及：“我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。”这成为我们研究马克思关于历史科学可资援引的直接文本依据，显露马克思对一个新领域思索的端倪，然而马克思却随即删除了这句话，这给后人留下广阔的诠释空间。论及“历史科学”，我们可能会自觉不自觉地借用自然科学的范式对它进行规约，这种实证主义解读方式，通常就在当下研究的集体无意识状态中上手。作为对此举的质疑，新近的研究力图廓清“历史科学”与“自然科学”的关系，破除当前研究中从“自然科学”求解“历史科学”进而试图构造历史唯物主义的不妥之举。这一基本的理论探索将试图阐明，马克思想要表明的“历史”与“人”之同源同质性，而显明出来的是历史专属于人。从感性活动出发，扭转对“历史科学”的误读，我们才能真切领悟历史唯物主义的自律性。
那么，“历史科学”的源始出生地存在于何处？对这一基本问题的追问，不能不思及历史的本真场境，而市民社会就在关乎历史“发源地”的层面上与“历史科学”相照面。近代以来，人们分析历史多遵从自然科学的解释定向，此举不能谓之“不科学”，但这种从抽象直观上去理解的历史，并未敞开通达真实历史的合理路径。
无论在哲学抑或科学视野中，人都是不可或缺的终极主题，只是近代哲学在绑架科学的同时，并没有把这个主题昭示出来，而是以“思”为第一原则代替现实存在的人。自笛卡尔在哲学上开出“意识内在性”原则后，以理性为第一原则阐述历史的途径，随即被认为是通向历史的权威通道。在怀疑一切的第一要义下，笛卡尔哲学以划分主客二元对立为前提来抛开一切假设和规定，将“思维本身”作为一个纯洁的绝对开端，奠定“思”在人类理智认识中的地位。康德则以理性自身乃是自由的规定为逻辑前提，将“理性为自己立法”确立为具有普遍性的原则，从而赋予实践理性的普遍效准。这种理性又被黑格尔延伸至历史这一维度，在思想大胆构筑现实的道路上，思的主体性在黑格尔思辨哲学中达致顶峰。意识内在性所表征的乃是“思”的主体性意识，这使得思辨哲学依寓纯粹的理性思维，将某些先验的原则、形式，抑或是某种绝对的精神、意志作为出发点，无形中把本来属于人的意识抽象化了。巧合的是，这种细致缜密的纯粹思维活动，又受到近代自然科学的变相继承。近代哲学在本体论和形而上学领域遭遇的重大事件，乃是从近代经验哲学内部孕育出来的自然科学。经验的自然科学为自己提出消除一切形而上学的任务，它以经验观察为基础做出推论，找寻自然界和“精神本性”的普遍观念和规律，以为在阐述人的历史上获得某些增进。就它同思辨哲学的斗争来看，自然科学反对根据一些极其遥远的抽象概念进行推理，而是把经验事物当作认识的唯一来源，貌似确有极大的合理性。然而，它单纯地把经验事物认定为个体的表象和体验，否定那些徒具形而上学概念却在现实中不存在的东西（如存在、本体等）。自然科学所散发的“有限思维”气质，本无力在关于人与历史的路途上有所道说，但却自以为已领悟到本真的历史。我们毋宁说，在自然科学及其所寓居的近代哲学中，经验主义思维虽对经验事物加以整理，却与理性主义共同分享着相同的根基，都始终固守“思”在自然科学和思辨哲学中所占据的地盘。在近代哲学对“思”的迷恋而止步于现实生活过程的面前，作为历史主体的人始终处于隐而不彰的状态。
面对思想史的过往变迁，马克思是不可能置若罔闻无动于衷的，尤其当他将“现实的人”作为理论思考和现实求索的对象时更是如此。“历史科学”断言的提出，果真表明马克思要独辟蹊径地开创一门自然科学意义上的科学吗？断然不是。我们不妨认为，历史从自然科学的维度进入马克思的哲学视野，才得以将遮蔽在近代哲学背后的人的主体性阐明出来。
那么，历史何以通过自然科学的维度来进入马克思的视野？自然科学的发展和成就，源于人们知识论路向的思维方式。马克思置身其中的时代是工业革命基本完成时期，在一系列技术革命的推动下，社会的生产方式发生了从手工劳动向动力机器生产转变的重大飞跃。工业作为自然科学发展成就的显著体现，是“一本打开了的关于人的本质力量的书，是感性地摆在我们面前的人的心理学”。自然科学的起点和落脚点本应是人，或者说是人的本质力量，而不再是“思”。在《1844年经济学哲学手稿》（以下简称《手稿》）的另一处，马克思就曾发出疑问：“谁生出了第一个人和整个自然界？”显然，“思”不能担当此重任，因为人自身就是历史性的存在，历史与人有着源始性的关联。休谟、康德等人或许有所保留，但近代哲学强调人类“思”的主体性这一整体倾向是明显的。对此，费尔巴哈以感性直观的唯物主义原则对思辨哲学发起的挑战，得到马克思的肯定，并称他在这个领域里面具有“真正的发现”。然而，马克思指出费尔巴哈也仅仅只是“向前迈进了一步”，因为在涉及历史的时候，历史对他而言又处于“视野之外”。马克思恩格斯认为，全部的问题就在于他们不理解“历史的自然和自然的历史”，不懂得“先于人类历史而存在的那个自然界，不是费尔巴哈生活其中的自然界；这是除去在澳洲新出现的一些珊瑚岛以外今天在任何地方都不再存在的、因而对费尔巴哈来说也是不存在的自然界”。正是因为有人及其“连续不断的感性劳动和创造”，自在自然界才成为具有历史的感性自然界。总之，历史是人的真正的自然史。忘却这一马克思所指明的信念，关于历史的哲学认识路向必将是五花八门的大合唱，后来的历史学家对历史所进行的主观建构中，克罗齐、柯林武德等人就曾宣称，一切历史都是当代史，一切历史都是思想史，甚至还有人振臂高呼：一切历史都是问题史。
因此，作为一门全面把握人的历史生成过程的“科学”，“历史科学”必定要对迄今为止人类科学活动的进程有所明示。马克思在人的感性活动基础上阐述人与自然的同一性，通过工业这种人类实践方式，揭示出自然科学对于人的现实的历史关系。人和自然界所具有的实在性，即人对人说来作为自然界的存在以及自然界对人说来作为人的存在，已经变成实践的、可以通过感觉直观的历史性关系。在此，马克思深刻洞察到，认识活动并不构成人本源的、真实的存在方式，惟有感性的物质生产劳动与物质生活关系才得以有此担当，由此将历史中的思辨认识拉回到人自身的生成过程，即生成人自身的历史。
从《手稿》时期开始，马克思以人的感性活动为基点，在哲学上开启生存论路向的革命变革后，他的视野里没有抽象的人，只有历史的和现实的人；也没有抽象的“历史”，因为“‘历史’并不是把人写做达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己目的的人的活动而已”。在《手稿》中，马克思多次提到“人的科学”并指出它与自然科学的同源性：“历史本身是自然史的即自然界生成为人这一过程的一个现实部分。自然科学往后将包括关于人的科学，正像关于人的科学包括自然科学一样：这将是一门科学。”在随后的《形态》里，马克思进一步推进和深化对于“历史科学”的理解。可见，不是只有关于历史的科学而忘乎自然科学，后人以“自然科学”范式来框定“历史科学”，并将其上升到历史唯物主义的原则高度，实则是对马克思的误读。恰恰相反，应是“人的科学”或“历史科学”规范、指引和守护“自然科学”。毋庸置疑，人在物质生产过程中的感性活动，终结了抽象的思辨哲学对于历史的规定。“在思辨终止的地方，在现实生活面前，正是描述人们实践活动和实际发展过程的真正的实证科学开始的地方。关于意识的空话将终止，它们一定会被真正的知识所代替。”因此，基于这种属人的性质，我们当由“历史科学”来理解“自然科学”，而非相反。由于从“意识形态”的批判而开启真正的“科学”，马克思在1845年写作《形态》时期的思考，被阿尔都塞指认发生过“认识论的断裂”。
其实，马克思在《形态》中很清楚地表明了这一点：历史是追求着自己目的的人的活动，它的第一个前提是有生命的个人存在。全部历史的基础在于从人的感性活动出发而形成的物质生产，既是如此，那么从“历史科学”通达市民社会这个基础便具有展开的可能性。有生命的个人及其感性活动即物质生产活动，既是全部历史的基础，同时也是“历史科学”的理论关切。易言之，市民社会由于自身内部“物质的生活关系”而成为“历史科学”启程的地方。市民社会被指定为全部历史的真正发源地和舞台，这就使得马克思所言的“历史科学”本身就建基于市民社会之中。
如是观之，在历史这一维度上，市民社会与“历史科学”达到原初的契合。依循这一路径，马克思将思辨哲学拉入现实生活的进程，从市民社会的地平上为“历史科学”搭建了活动的舞台。
二、市民社会搭建的历史“舞台”
既然“历史科学”与自然科学一道，分享着人这个共同的根基，而且“历史科学”规范着自然科学，那么市民社会中人的感性活动是历史获得敞开的基础，“历史科学”也随之得以启程。同时，马克思视野中的人不是抽象思辨的人，而是具体的实实在在的人，他们的物质生产活动构成历史，这一维度经市民社会展现出来。我们要继续探寻：市民社会具体如何搭建起历史的舞台？
首先，市民社会中的人，是一些现实的人。旧的市民社会直接具有政治性质，它是“需要和理智的国家”，因此市民社会在马克思思想成熟以前并不具有历史唯物主义性质，而只是作为旧唯物主义的“立脚点”。在欧洲思想传统中，思想家们对市民社会的理解，历经城邦政治与市民精神、到社会契约与天赋权利、再到私有财产与“交往活动”的过程，而这些仅是从生产关系层面上来做出的定位，甚至在旧唯物主义那里直接变成对单个人的直观。马克思则是从生产的意义上来理解市民社会，并将之拉向历史这一场境之中。人类历史过程的基本前提和首要条件，就是人的存在及其自身的再生产，因此一切历史认识的前提只能“是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们已有的和由他们自己的活动创造出来的物质生活条件”。在现实生活过程中，人首先是一个自然存在物。对于现实的人类史，应当得以确定的第一个前提就是：生产满足人基本需要的物质资料。不仅如此，人类的存在离不开物质生产，因为人们要创造历史，首先在于能够生活。但是，马克思进一步指出，人们的生产方式不应当只从个人肉体存在的生产这方面来考察，它更是这些个人的一定的活动方式，是他们表现自己生活的一定方式，毕竟“个人怎样表现自己的生活，他们自己就是怎样”。人们在生产满足基本需要的物质资料时，也是在间接生产人们的物质生活本身，即创造着现实的历史。
正是市民社会中这些现实的人，以他们的物质生产活动创造着历史，而并非是某种观念或是逻辑思辨来创造他们自身的历史，那样的历史犹如无根的浮萍。所以，市民社会通过现实的人、人的感性活动，为历史搭建舞台的同时，也从“人”这个角度逼近历史科学的理论内核。
其次，市民社会中的人通过实践来展开自己的历史性。现实的人构成历史的主体后，以实践的方式来展开自身。具体而言，人在市民社会中以实践来摆脱异化劳动对人的统治，从而突显人自身存在的历史主体性。在资本主义社会中，人受到资本统治和抽象观念的宰制。针对这样的实情，马克思体认到“现实的人”成为人格化的物，在商品拜物教观念的作用下，社会生产关系被物化了，即“把人们的社会生产关系和受这些关系支配的物所获得的规定性看作物的自然属性，这种粗俗的唯物主义，是一种同样粗俗的唯心主义，甚至是一种拜物教，它把社会关系作为物的内在规定归之于物，从而使物神秘化”。特定社会关系的物化，以商品、货币、资本等为载体对人实行抽象统治，将人的一切个性和“作为人的关系”都量化为抽象的、同质性的货币数量关系，带来人们彼此的冷漠。物化社会关系构成货币对人的统治的前提，它集中体现在货币关系和资本关系中。马克思指出：“随着生产的社会性的发展，货币的权力也在同一程度上发展，也就是说，交换关系固定为一种对生产者来说是外在的、不依赖于生产的权力，最初作为促进生产力手段出现的东西，成了一种对生产者来说是异己的关系。”正是认识到物化的社会关系，马克思揭示出市民社会“本质的矛盾”，即每个人以物的形式占有社会权利，人与人的关系颠倒地表现为物与物的对象性关系。人对物的占有所构成的社会关系，实质是人创造出来的“物”和“关系”反过来奴役人，人只有打破这种奴役状态才能解放自身，自我异化的扬弃同自我异化走的是一条道路。
在马克思实践哲学视域中，关于人与社会关系的阐释再次表明人是历史过程的主体，而历史过程是人的实践历程。正是在市民社会中，人的历史实践过程生成为现实的具体的人。
第三，人的感性活动构成市民社会的生存论根基。马克思之前的市民社会将人的生存状态隐蔽于先在的哲学原则之中，无论是霍布斯、洛克，抑或是黑格尔，其市民社会总是遵循着给定的先在原则，然后根据这个原则规定人的现实存在。马克思则是将人当下的生存状态本身作为思考的出发点，论证人的感性活动。这是一种思维方式的转换，它力图避免形而上学的二元劈分，将思维活动转向事情本身。对于市民社会生存论根基的人的感性活动而言，马克思通过三层递进的关系显示出其重要意义。其一，具有深刻感觉的人的丰富性、全面性编织出社会生产关系，人成为这个社会的恒久现实。人的感性存在尽管被异化劳动所泯灭，但感性活动却是属于人的一种存在方式，“感觉在自己的实践活动中直接成为理论家”。其二，不是在抽象的人以及抽象的社会原则中，而是仅在活生生的社会状态中，才能消解诸如主观主义和客观主义、唯灵主义和唯物主义、能动和受动等的对立方式，由此构建起历史唯物主义的自律性；其三，人在社会中拥有的实践力量和方式，使得解决理论的对立本身成为可能。马克思指出：“这种对立的解决绝对不只是认识的任务，而是现实生活的任务，而哲学未能解决这个任务，正是因为哲学把这仅仅看作理论的任务。”以上三点在马克思哲学革命中是具有重大意义的，这标示着马克思至今仍是我们时代不可超越的思想家，而并非如汤姆·洛克曼所指认的那样，马克思始终是一个作为“黑格尔最好的学生”的黑格尔主义者。马克思后来的“消灭哲学”意蕴，不仅仅在于批判哲学本身在改造世界方面的缺席，更重要的在于批判哲学据以生存的现实，而指明人的生存活动之历史。
由此，马克思通过对市民社会形成缘由的理论建构，为市民社会开出一个生存论的哲学和历史观，它着力于“从直接生活的物质生产出发阐述现实的生产过程，把同这种生产方式相联系的、它所产生的交往形式即各个不同阶段上的市民社会理解为整个历史的基础，从市民社会作为国家的活动描述市民社会，同时从市民社会出发阐明意识的所有各种不同理论的产物和形式，如宗教、哲学、道德等等，而且追溯它们产生的过程”。马克思通过对市民社会中人的主体性问题的深入探讨和研究，发现世界历史演进的基本趋势，形成唯物史观的“世界历史理论”。市民社会中尽管存在私利，但个人主体性地位的提高和主观能动性的充分发挥，极大地促进了社会生产力、分工和社会交往的发展，市民阶级因此而实现有如曼德维尔所说的“蜜蜂的寓言”，即私恶无意中促进公利。在生产力发展的基础上，通过分工与社会交往的中介，资产阶级逐渐将局部的地方性市场发展成为世界市场，从而使一切国家的生产和消费都成为世界性的，“过去那种地方和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。”而世界交往和联系的日益深入，民族国家的历史又逐渐被世界历史所取代，这不可避免地打破各民族原始的闭关自守状态，各民族的历史在很大程度上将越来越趋同为世界历史。这种向世界历史的转化是一个客观的历史过程，它的动力之源来自于市民社会中人的现实生活过程，是纯粹物质的、可以通过经验确定的事实，而非所谓的“自我意识”、宇宙精神或者某个“形而上学怪影”的某种抽象行为。由此可见，市民社会中作为社会历史主体的个人主体性的充分发挥，加速地推动世界历史的客观发展进程。
可以看出，马克思在市民社会地平上建立的“历史科学”，将历史把握为人的“能动的生活过程”，而非僵死的事实的汇集。由此，市民社会为“历史科学”同时也为人搭建了一个真实的历史舞台。
三、现实的人：历史科学的总体关注
市民社会中的人及其在现实生活过程中创造着历史，展示了市民社会作为历史及其“科学”的活动舞台，因此，我们从马克思那里可以得到这样一个提示：“历史就是人筹划生存的演历，人类认识历史就是人类认识自身，人类认识自身就是人类建构自身。”那么，马克思所谓的“历史科学”需要成为何种意义上的“科学”，或者成为其他别的什么理论，才能更好地筹划人类的生存演历、认识自身和建构自身呢？
市民社会虽然获得历史的“发源地”和“舞台”的殊荣，但并非意味着它的完美无缺，因为其中到处呈现出人受资本和形而上学抽象统治所发生的异化。在市民社会中，劳动者、劳动、资本家与资本之间的异化关系一览无遗。劳动的产品是固定在某个对象中的、物化的劳动，成为劳动的对象化。劳动的现实化就是劳动的对象化，劳动者通过自己的劳动创造出产品，把自身的本质力量外化到一个外部对象上以实现自我确证，对象化是一切劳动之共性，难以想象那种没有对象化的劳动。在劳动的异化关系中，劳动的对象化意味着劳动者创造出一个独立的与己对立的力量，劳动的实现表现为劳动者的“非现实化”，对象化表现为“对象的丧失和被对象的奴役”。劳动者与自己生产的劳动产品相异化，不能占有自己生产的东西，那么必定有一个与自己对立的个人对之进行占有，这就是资本家。这一切又是资本运动的外在表现与结果，因为资本的逻辑就是无止境地追求最大利润。针对人类异化的生存状态，马克思通过剖析市民社会中的内部矛盾，为“历史科学”指明贴近守护人的道路。在充分肯定市民社会中人的本质的对象化之后，马克思看到市民社会在历史发展中的积极性。
基于资本社会中人的生存状态，“历史科学”从何种视角来关注人的现实生存过程呢？李凯尔特对科学分类问题的观点，可成为我们思考历史科学的他山之石。他认为，科学可以从研究对象和使用方法上加以区分，也就是既可以从质料的观点，也可以从形式的观点来对科学进行分类。在李凯尔特看来，自然科学和历史的文化科学是对立的，这种对立就是所谓科学的“质料分类原则”，但他更强调“形式分类原则”，即根据科学所采用的方法而不是对象来对科学进行分类。在李凯尔特的视野里，科学不能如实地认识现实，只能在概念上把现实的连续性和异质性分开，似乎这样科学概念就获得控制现实的权力，而现实也就变成理性的了。“人们在直接谈到‘历史’时，经常指的是某一事件的一次性的、个别的过程；而且，把历史作为特殊的东西和自然作为普遍的东西对立起来的看法，恰恰在哲学中颇为流行。”
自然科学把与任何价值都没有联系的事物和现象看成是自己的对象，其兴趣在于发现对这些事物和现象都有效的普遍联系和规律，故必须采用“普遍化的方法”。由此，自然科学试图于外在条件的普遍联系中来求证人的存在根据，表现的是人在外部世界中的受动性；“历史科学”是在哲学层面上论说的，旨在剖析人的自由创造力。也就是说，历史科学关注和研究的是人和事物产生和发展的实实在在的过程。对此，维科也从人类史和自然史的角度进行揭示，认为人类史同自然史的区别在于前者是我们自己创造的，而后者不是。在《新科学》中，维科借助于所谓“诗性智慧”来论述人类世界的产生，即由激情和冲动所进发出来的创造实践。在这种认识论基础上，维科建构起他对历史的哲学思考，其宗旨是揭示出人类社会是由人们自己创造的这个事实，并具体描绘出“每个民族在出生、进展、成熟、衰微和灭亡过程的历史，也就是在时间上经历过的一种理想的永恒的历史”。这就意味着他研究的是整个人类社会，不但包括各民族的兴衰史，而且包括揭示社会的本质。这与马克思在历史开端、世界历史方面相互融通。
反观马克思的“历史科学”，如果它要被阐释成某种“科学”的话，一定是关注人的历史生成与发展的总体的科学。它绝不是把各部门科学的研究对象和研究活动直接归并自身，这不太可能且也无必要，因为人的历史发展才是“历史科学”的理论终局。人在现实生活过程中的物质生产实践，赋予历史科学以坚实的基础，同时也为之圈出一个永恒主题：历史的和现实的人。在《形态》之“费尔巴哈”里，马克思曾批评他那个时代之前的历史观，认为他们完全忽视历史的现实基础，“现实的生活生产被看成是某种非历史的东西，而历史的东西则被看成是某种脱离日常生活的东西，某种处于世界之外和超乎世界之上的东西。”据此，历史科学所阐明的，是市民社会中人自身的生存活动，海德格尔曾提及：“如果不从本真的生存活动着眼，那又该怎样来规定生存的本真性呢？”相比较之下，在黑格尔等人的思辨历史哲学中，历史这副扑克牌游戏中只有抽象思辨的“大王”，而没有实实在在的“人”，而在自然科学里，又呈现出“见物不见人”的状态。这种毫无节制的历史感，正如尼采所批评的那样：“如果被推到了它的逻辑顶点，就会彻底毁掉未来，因为它摧毁了幻想，并夺走了现存事物所赖以生活其中的仅有的空气。”
篇3
一、法官社会责任的含义
法官的社会责任是指，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用的责任。它是法官职位或者职能的本质要求。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]法律职业（法官）是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥着替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”[4]
在刑事审判、行政审判中自然也存在着法官的社会责任，但体现最突出、作用最显著的是在民事审判中。因为在三大诉讼中，民事审判是法官自由裁量权运用范围最为广泛、宽松的诉讼活动。在刑事审判中，由于涉及剥夺公民的自由、生命等重大法益，必须恪守“罪刑法定原则”，法官自由裁量权的幅度要比民事审判中小得多；在行政审判中，由于一般只涉及对具体行政行为是否具有合法依据的判断，法官发挥自由裁量权的余地也要比在民事审判中小得多。立法的稳定性和社会情势的易变性之间的矛盾无法彻底解决，这就造成了法律不适时宜的滞后性，这一现象在以社会经济关系为主要调整对象的民商法领域非常普遍，在处于社会经济转型时期的当今中国显得更为突出。我国的民事法官时常面临这样的困境：严格执行落后或存在漏洞的法律，无法面对原告的眼泪，而如果无视法律任性而为，作为一个法官又无处归依。这时就迫切需要民事法官发挥司法的能动性，充分认识判决可能发生的经济效应、政策效应、道德效应，智慧地行使自由裁量权，积极、适度地拓展裁判的功能，在立法不能触及的领域通过裁判充分地发挥对社会的调控和整合作用，维护社会秩序的相对稳定，实现对社会的责任。因此，笔者就从民事审判的视野对法官的社会责任问题进行考察。
法官在社会中担当着特定的社会角色，其主要职责就是依据法律规定对特定社会成员之间的权利义务进行确认、分配和调整，通过解决纠纷有效地维护法的价值。而法的价值是社会大多数成员的主流价值观念的反映，维护法的价值就是维护社会生活中的主流价值观念。我们知道，法律观念对于司法行为具有决定性的影响。因此，法官必须树立正确的法律观念，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。笔者认为，对司法的目的和法官的职责应作以下理解：司法不仅仅是为了解决纠纷，更是为了通过解决纠纷来维护法律所宣示的社会主流价值观；法院所面临的任务是适用法律，而终极目的则在于针对社会的需求提供其所需的服务，最大限度地满足社会需求。法官在作出判决时，要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感、以及公共政策等方面发现社会的基本需求，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性所带来的局限性，回应社会生活的真正需求，实现司法的终极目的。
需要指出的是，“法官的社会责任”与“办案的社会效果”两个概念之间存在微妙的不同。办案的社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。它要求法官摒弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过对案件的审判，达到宣传法律、弘扬法制、消除矛盾、促进稳定的目的。[5]两个概念的主要区别在于：第一，考察的角度、层次不同。“社会效果”以社会评价为出发点，着重公众对个案效果的评价，并未上升到法官职位本身要求的层面；而“法官的社会责任”则从法官的义务角度立论，将社会责任的承担上升到法官本职要求的层次，是其必须履行的义务和职责，未能承担应负的社会责任的法官就是不称职的。质言之，“社会效果”通常是通过社会舆论、行政干预等外部压力对法官发挥作用的，有为“以权压法”、行政干预司法等做法大开方便之门的危险；而“法官的社会责任”着重考察法官对所有案件或者某一类案件进行处理时的心理状态及其在社会上产生的公示作用，求诸于法官的内心而不是借助外力的挤压，层次要高于“办案的社会效果”，避免了为外力不当干预司法提供冠冕堂皇的说辞。
第二，内涵宽窄不同。“社会效果”比“法官的社会责任”包含的内容更宽，它包括法官在裁判活动之外进行的宣传、教育活动等在内；而“法官的社会责任”，主要是指法官在裁判时所要秉承的一种思维方式或者指导思想，强调对判决的经济、政治、道德等方面作用的追求，严格来讲并不包括社会宣传等活动。换言之，进行法制宣传等严格上讲不应属于法官的职责范围，法官的职责就是办案，并通过办案获得良好的社会效果，只是基于当前中国民众法制水平较低的现状，使得法官不得不进行一些额外的工作。可见，相对“社会效果”非常宽泛的内涵而言，“法官的社会责任”的内涵则是法官职位本身所决定的，是法官审判工作的本质要求。
当然，二者也存在一定的重合或相同之处，如都包含了司法对社会的推动、社会对司法活动的认同这种互动关系。笔者认为，将“办案的社会效果”作为与“法律效果”相对应的概念使用，给人如下一种错觉，即：社会效果是一种与法律效果并列的、对立的评价体系，换言之，好像社会效果是一种可以游离于法律之外的独立的评价体系。[6]同时，“社会效果”对外在监督、外在评价的过分借重，客观上使其容易成为外力不当干预司法的借口。而“法官的社会责任”这一概念，直接从法官的义务、职责角度出发讨论问题，求诸法官的内心而不是外力对法官的挤压，避免了前述不足。笔者认为，我们所追求的办案的社会效果，应当是法律本身所蕴涵的社会价值，而不应当在法律效果之外另行建立独立的社会效果评价体系；我们的法治，更应强调和亟需树立的是对法律、法院、法官的信心，而不是对它们的怀疑。因此，“法官的社会责任”是一种更为科学的提法。
二、民事审判中强调法官社会责任的必要性和重要性
（一）对国外有关法官社会责任理解的考察
通过对国外一些学者有关论述的考察，笔者发现他们大多也强调，一个优秀的法官，尤其是民事法官，应当承担起对社会的责任，而不仅仅是纯粹地解决纠纷。以波斯纳（Posner）为代表的经济分析法学派认为，任何一项司法决定，甚至任何一个个案的判决，不仅直接决定着资源的分配，而且也决定着相关的经济活动的走向和轨迹，法官应从经济目标与功利中寻求自己的基点，超越法律。美国学者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判决，“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用。”“法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。[7]美国著名法理学家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社会医生”，认为“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的活跃的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，其服务工作应当有益于法律最终目标的实现”。“如果一个人只是个法律工匠、只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。”[8]
从国外学者对法官社会责任的前述论述中，我们可以发现，任何国家的法律都要体现一定的社会职能，法官均要进行价值评价，且其价值评价活动具有明确的实践导向作用，判断过程与结论必须获得包括当事人在内的大多数社会成员的认同才能使纠纷得到圆满的解决。法官的价值判断是一种负载司法机关社会职能的、具有公众指引效应的评价活动。国外的法学家们认识到，司法本身不是目的，其目的在于对社会关系进行有效的调整，不注意法律适用的社会效果就难以实现法律的真正目的。实际上，严守法律和获得良好的社会效果之间在大多数情况下并不矛盾，是否获得良好的社会效果本身就是评价法官执法水平的一项重要指标。法官不能把自己的思维局限在有形的法律规则中，而必须深刻领悟法律规则背后所蕴涵的法律精神，并在此基础上把握社会生活的态势及未来的发展趋势，进而推动社会发展，获得社会的公众认同。
（二）对中国特殊国情的考察
1、强调司法的社会责任是中国传统法律文化的特色
司法对伦理道德的密切关怀是中国传统法律文化的突出特征。中国古代司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员们一直将裁判的教化作用作为行动的指南，在司法裁决中注重道德说教，强调裁判的社会教化效果。由于“礼法不分”，因而受到成文法律的牵制较小，清官们往往可以别出心裁、最大限度地为百姓解决纠纷，极力维护裁判的公正性。笔者随便一找，就发现古代官吏在裁判时秉承社会责任的例子比比皆是，从包拯、海瑞到最近热播的电视剧《状王宋世杰》中以罚丈夫做百担面条的方式促成夫妻和好而解决离婚案的县令，他们都往往以其充满智慧的裁判获得了百姓的好评，实现了司法的社会教化作用。这种源远流长的法律文化，使得人民心中形成了对法官承担社会责任的期望，直到今天，我们仍然能够感受到它的力量。
2、强调法官的社会责任是社会主义法制的必然要求
我国是社会主义国家，法官的司法权是人民赋予的，司法的人民性决定了我国的司法更应以人民的利益作为出发点和归宿。在社会主义的中国，“法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。[10]人民民主政治体制下的法治更需要强调法官的社会责任，这是在司法领域践行“三个代表”重要思想的题中应有之意（代表最广大人民群众的根本利益）。法律从民众中来，更应通过司法回到民众中去，满足社会的需要。但实践中，由于法律的滞后性、法律手段的有限性、转轨时期利益冲突的复杂性等原因，有时法官虽然查清了事实，适用法律也正确，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社会效果却并不好。这说明，机械地适用法律，并不能取得最佳的社会效果，只有在依法办事的基础上，在自由裁量权的限度内充分强调法官的社会责任，才能获得良好的社会效果。
3、强调法官的社会责任是“司法为民”的内在要求
2003年8月，最高院提出了“司法为民”的审判工作理念。司法为民，意味着法官办案要以民为本，为人民谋便利。强调法官的社会责任是“司法为民”宗旨的重要内容。有人认为，“司法为民”强调法官的社会责任，要“获取社会各界和人民群众对其的评价和认可程度”，无疑是要法官以不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据，其危害性可想而知。[11]笔者认为，这种观点是值得商榷的：第一，注重裁判的公众认同并不是要根据不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据。由于职业、教育背景等诸多因素的不同，人们的价值观念难免存在差异。但在任何一个社会中，都存在主流的价值观念。在社会主义社会，主流的价值观念就是占人口绝大多数的人民群众所认同的价值观念。法律也是在社会主流价值观念的指导下制定的，是主流价值观念的反映。以适用法律为任务的司法活动自然也应以社会主流的价值观念为指导，在法律允许的范围内放眼于绝大多数人民的意志，让裁判符合他们的利益，这就是社会效果良好的司法活动。
第二，司法推理不能脱离于公众的一般逻辑和道德情感。司法包括两方面的内容，一是法律技术方面，二是利益衡量或价值判断的层面。依照杨仁寿先生的理解，法律技术方面，应以法律家的立场为之，而利益衡量或价值判断方面，则宜以一“外行人”的立场为之，始能切合社会需要。[12]这里的“外行人”，即指一般大众。司法推理与公众一般逻辑和道德情感之间确实不能完全等同，但二者的过于脱离也绝对不能说是一种值得称道的取向。我国台湾地区的司法改革，就陷入了法官越专业就越自以为是、民众越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革难以为续。外国同行们也早已注意到，“在民”原则下的司法权在不断走向异化，即专业化使得职业法官与大众之间产生了一道屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽和戏谑。
针对这种情况，波斯纳提出，“何以防止法律专家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大的不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”[14]这种司法与民众疏离的现象在我国大陆地区也日趋严重。我们应当汲取其他国家和地区在这方面的教训，在现阶段就应充分考虑如何处理好法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。中国社会长期浸润在注重人情的文化土壤中，大众从心理上是排斥不近人情的法律的。我们之所以提出“司法为民”、“法官的社会责任”这类理念，就是意在缓和法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。因为法官的思维过分地脱离社会，会降低其对社会生活的职业敏感性，易遭到社会成员的反感而不是认同。质言之，司法不是“阳春白雪”，不能“和者弥寡”，司法权的人民性和纠纷的世俗性决定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，为了扭转目前业已存在并日趋严重的司法对民众的疏离倾向，提出“司法为民”、强调“法官的社会责任”，寻求民众对司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]
4、强调法官的社会责任是树立“司法中立”理念的要求
有人认为，司法权的本质特征之一是“司法中立”，民事审判强调法官在对待当事人双方时应不偏不倚、公正无私，在由双方当事人和法官构成的“三边关系”中，应是“等腰三角形”的构造，因而对弱者的偏袒和保护、对社会责任的强调会导致法官中立地位的丧失，有违现代司法理念。笔者认为，考虑现阶段中国的国情，强调法官的社会责任非但不会违反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一种重要手段。具体表现在以下三个方面：第一，目前的司法改革意图淡化诉讼活动的职权主义色彩，突出当事人在诉讼中的作用，这意味着当事人所分担的责任和成本增加了。法院审判制度的改革以及法院现代化进程中的部分成本是由诉讼当事人分担的，这就需要对当事人的适应和承受能力有充分的考虑，否则法院的现代化进程难免步入歧途。适当的方式只能是，把当事人对诉讼成本及责任的实际承受能力作为法院推进审判制度改革进程的重要参考指数，寻求两者之间的适调[16]，即通过法官的释明、指导举证、诉讼风险提示等方式，在一定程度上维护双方诉讼能力上的平衡，这就决定法官在审判中不应该也不可能绝对中立。
第二，法官在与当事人的关系中，也是难以做到绝对中立无私的。法官在司法活动中，既有自己的政治功利，也有自己的经济功利，更有其社会声誉等方面的独立性功利。[17]客观地说，法官作为复杂社会关系链条中活生生的人，不可能在裁判时一点也不考虑个人的功利，绝对地排除功利是不切实际的，我们所能做的只是将这种功利控制在合理、合法的范围内。这就使法官的中立在严格意义上成为一种“神话”。
第三，法官的中立并不意味着法官对弱者权利的漠视，也不意味着法官社会责任的泯灭。只要法官的行为符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本质要求的。在民法的价值取向从个人本位向社会本位的转换过程中，民事司法的价值取向也经历了一个向社会本位的转变，法官们越来越关注社会中的弱势群体，在裁判中自觉或不自觉地会表现出对弱者的同情。在遵循法律的前提下强调法官的社会责任，体现对弱势群体应有的关怀而不是无原则地滥施同情，并不会导致法官中立地位的丧失，反而有利于“司法中立”这一现代司法理念为民众所接受[18].目前有一种看法认为，法官“独立必将导致孤立，中立必将引起对立”。笔者认为，这一说法的前半句无疑是值得商榷的，但后半句对于中国民事审判的现状而言，是有一定道理的。中国的民众还无法承受诉讼模式从职权主义到当事人主义的急剧转换，“中立”这一现代司法理念在中国的确立，尚需要一个缓冲期，应逐步“软着陆”。所以，在现阶段强调“法官的社会责任”，是具有很大的现实意义的。
5、强调法官的社会责任是树立司法权威，促进司法改革的需要
司法的权威性不仅来源于司法裁决的终局性、强制性，更来源于人们发自内心的信服。如果没有民众的信服，司法的权威无法真正确立。博登海默就曾指出，法律制度所应获得的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。[19]澳大利亚法官马丁也认为，“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失意味着司法权的丧失。”[20]树立司法的权威，是司法改革的重要方面。树立权威的重要方式之一就是裁判得到公众的认可，让公众心悦诚服。如果法官适用法律时不能体现公众对法律的公正情感和对利益衡量的期望，裁判就得不到公众的拥护和支持，这就损害了法律的权威性，破坏了公众对法治的信仰，从而危及法治的根基。
强调法官的社会责任，还是促进司法改革的需要：第一，我国司法改革的阻力之一，就是法院系统自发的司法改革没有得到公众的理解和大力支持。一个重要的原因在于：司法长期直面长期积累下来的各种社会矛盾冲突，往往无论如何解决矛盾，与人们的期望总有一定的差距。法官的裁判结果必然是一方胜诉，一方败诉，因此法官的裁判最多也就是让50%的当事人满意，而实践中即使是胜诉一方，其诉讼请求也一般不会得到全部支持，因此满意率又少了一半，最多25%.而社会对司法活动的评价，很大程度上是通过当事人评价的辐射作用进行的。在当前民众的法制意识还比较淡薄的情况下，当法官的裁决与一方预期的结果不甚相符时，司法很容易被指责为不公正。当这些所谓的“错案”被媒体曝光时，法官们感到不平乃至面对前所未有的沉重压力。在这种不理解甚至误解的沉重压力下，司法改革想取得实质性的进展，不得不开始寻求公众的理解，通过承担起各种社会责任、寻求最佳的社会效果等方式，来获取社会的认同和支持。
第二，人们认识到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好处，但也使司法成为了冷漠、代价昂贵的东西。[21]这从根本上制约了司法活动解决社会纠纷的能力，动摇了公众对司法的认同，从而使司法自身无法进一步获得正当性的心理基础，不能满足社会公众对司法权的正当需求。而为了获得更大的社会认同，司法权必须更多地回应社会需要，成为社会调整中更能动的工具。目前的“司法改革”，面临精英意识和大众诉求之间的对立、断裂，带来整个司法改革进程的精神困境[22]，欲获得实质性的进展，迫切需要获取来自民众、来自政治上层的理解和支持。于是，强调“法官的社会责任”成为拉近司法与群众距离、获取支持的必要措施。
综上所述，笔者认为，在司法改革目标的设计中，应立足于司法整体的、最终的社会功能，而不应局限于司法自身的某些形式上的标准。应充分考虑中国的特殊情况，以及过渡时期当事人、法官的承受能力，在减压的基础上循序渐进。如果全盘接受西方的法治思想，搞“休克疗法”，无疑是脱离中国的现实国情的。中国的司法改革要继续深入，要在司法体制、财政拨款、法官待遇方面有所突破，迫切需要获取民众的支持。在“司法独立”、“中立”目标的实现过程中，强调法官的社会责任，对于树立司法的权威，实现最终的改革目标是不可或缺的。
三、民事审判中法官承担社会责任的要求和具体体现
（一）对社会需求的认识是法官承担社会责任的前提
美国著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[23]可见，卡多佐是从社会需求的角度来理解法官的社会责任的，认为法官在立法出现空白、不得不充当立法者的情况下，应从司法满足社会需求的角度，实现法官的社会责任。因此，认识社会的需求，是法官承担起社会责任的逻辑起点。法官必须认识到，一个法律上无可挑剔的审判行为完全可能给当事人各方造成重大损失，并时刻警醒自己，将重视社会责任的思维方式牢记心中，通过专业性法律技巧的运用来实现对社会的责任。既要关注司法判断的法律效果，又要体现对司法判断社会效果的关注，增强司法判断对社会生活的控制能力，将司法判断和司法良知、社会责任统一起来，在司法过程中体现深刻的人文关怀、道德反思和经济考察，实现司法的形式合理性和实质合理性的平衡和统一。而法官要获得对社会需求的正确认识，仅有对法律的深刻理解是不够的，还应具有必要的常识、生活的智慧以及丰富的社会认知。“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[24]只有这样，法官才能准确把握现实生活的走向和趋势，进而承担起对于社会的责任。
（二）法官承担社会责任的原则
法官社会责任的承担应当遵循以下六项原则：一是要维护社会稳定，有效化解矛盾；二是要有利于弘扬社会公序良俗，为醇化社会风气贡献力量；三是要有利于社会经济的发展，通过审判为经济发展提供良好的法治环境；四是裁判要具有较高的公认度，提升司法在人民心目中的权威性；五是在考虑如何承担社会责任时，不能牺牲法律效果以追求社会效果，只能在法律允许范围内追求二者的统一；六是在承担社会责任时，应注意国家和人民的长远利益和根本利益，尽可能避免短期行为。
（三）民事审判中法官承担社会责任的具体体现
法官的社会责任不应是空洞的司法理念，在具体个案中得以体认才是其价值的真正实现。在个案中如何体认法官的社会责任是一项需要高超司法艺术的活动。在此结合几个实例对民事审判中如何体认法官社会责任的问题予以具体分析：
1、释明权与法官的社会责任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释的一个重要特点就是加重了当事人的举证责任，这种严格的举证责任与我国当事人的实际诉讼能力及诉讼条件是否相称成为了一个值得注意的问题。且不说我国民事案件律师率不高的现状，就是在有律师的情况下，律师调查取证的权利往往也很难落到实处，此外，政府信息公开化程度较低，也很难满足举证的要求。这些因素都使得最高人民法院不得不规定法官的释明权，以维护当事人之间的实质平等，防止法官的突袭性判决。释明权名为权利，实为义务。法官不尽释明义务，要承担案件被发回、改判的风险。但如果法官在不需释明的情况下仍然对一方当事人进行提醒，就会影响法官居中裁判的形象，就可能被认为是不公正的。因此，法官的社会责任要求法官合理地行使释明权。
2、调解与法官的社会责任。有人认为，调解结案是社会效果最好的结案方式，特别是在复杂案件审判中“两个效果”难以统一时，调解是统一两个效果的最好途径。[25]但笔者认为，这种说法必须有一定的前提，即调解是在查清事实、分清责任的基础上进行的。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响法院的权威形象。目前调解中普遍存在不查明事实和分清责任的“和稀泥”现象，使得许多情况下达成的调解协议，与严格按照法律处理的结果相去甚远，有时甚至是法院利用双方当事人法律知识的缺乏和信息的不对称，不惜以损害一方当事人的利益为条件，诱压当事人接受调解方案。等债权人明白之后，得出的评价只能是“好人吃亏，法官助纣为虐”，债务人的评价则是“法官软弱可欺，我是无赖我怕谁”，社会效果很不好。这样的调解实际上鼓励了人们的不诚信，这与法院本应具有的行为导向作用是背道而驰的。因此，我们在强调调解重要性的同时，不应忽略对法官在调解中社会责任的强调，坚持调解的“有道”性。
3、纠纷的一次性解决和法官的社会责任。“如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”[26]法官在选择纠纷的处理方式时，应尽可能消除导致再次诉讼而浪费社会资源的各种诱因，减少二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。但遗憾的是，在司法实践中，有些法官不是出于为当事人提供便利、促进纠纷的一次性解决的考虑，而是片面地追求快速审结、追求结案率，动辄以各种理由动员当事人撤诉另告。这是法官在巨大的办案压力之下的无奈之举，同时也与我国对当事人更换等制度规定的缺失存在密切的关系。这种普遍存在的动员撤诉现象，使得当事人产生了很大的抵触情绪，可能会引起矛盾的激化和审判资源的浪费，造成不良的社会影响。如果法官基于社会责任感，多为当事人考虑一下，通过多种方式促成纠纷的一次性解决，就会产生完全不同的结果。
4、加强对债权人的保护与法官的社会责任。债务人利用公司的有限责任、在公司终止后不积极履行清算义务从而逃避债务的案件在我国较为常见。但由于我国法律对不积极履行清算义务的人缺乏制裁措施，因而难以达到保护债权人权益的目的。司法实践中，在债权人要求股东承担清偿责任的案件中，一般是要求原告即债权人对被告不清算造成财产损失、毁损的情况承担证明责任。但债权人对于损失的情况（大多涉及被告公司的财务帐册）往往是无法掌握的，难以积极地证明，如果因此而使其承受败诉的结果，有失公平。在法律没有明确规定的情况下，如果法官的社会责任意识处于休眠状态，机械地适用法律作出判决，往往不但会使得债权人丧失寻求公力救济的信心，转而求助于违法的私力救济措施，导致社会的不稳定，而且可能会使越来越多的债务人群起仿效，使得市场经济的基石——诚实信用彻底崩溃。这时，法院的判决不仅没有发挥良好的指引作用，反而扮演了鼓励债务人逃债的负面形象。而如果法官秉承对法律精神的理解和对社会的责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判定应由债务人负责证明没有造成损失或者损失少于债权额，否则推定原告的主张数额成立，则可保护债权人的利益，取得良好的社会效果。
5、新类型案件的自由裁量与法官的社会责任。法官在处理经济生活中出现的新类型案件时，更应注意司法评价对于后续经济活动的影响，以塑造出适应新型经济生活需要的合理的权益关系格局。以公司类型案件为例，由于牵涉利益的广泛性，案件具有对世性、争执焦点呈现出社会化的特点，法官如果就事论事地适用法律，仅仅就当事人的具体纠纷作出一般性判断，而不考虑社会效果的话，将不利于交易安全的维护，导致正义的丧失。因此，法官在处理这类案件时，应充分考虑判决所带来的社会效果。[27]
6、判决书的制作与法官的社会责任。法官写作判决书时，应忠实地反映庭审活动的全过程以及作出裁判的逻辑推理过程，对于作出判决的动机和根据也应给予恰当的说明，让当事人能透过判决书看到“法官通过踌躇再三比较掂量该案件解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，而这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑”[28].只有这样，才能使当事人“胜负皆服”。
7、判决的可执行性和法官的社会责任。审判时不考虑将来执行时可能出现的情况，造成判决的可执行性不强，是目前“执行难”产生的重要原因之一。法官应本着对当事人和社会负责的态度，在判决时就充分考虑执行的问题，使得当事人拿到的不是“法律的白条”，而是能够实际执行的法律依据。以判令公司股东限期清算的判决为例，就不是一种易于执行的判决，因为股东可能不负责任地进行清算，由于缺少债权人对于执行过程的监督机制，债权人往往很难获得满意的结果。即使后来又进行了侵权赔偿责任的诉讼，执结率也非常低。作为司法的最后一个环节，执行的无法实现会导致人们对诉讼这一公力救济方式的失望，导致司法公信力的崩溃。因此，法官裁判时要从社会责任的角度出发，确保判决的可执行性，为解决“执行难”问题提供最大限度的支持。
8、诚信风尚的培育与法官的社会责任。法官在进行裁判时，不仅要考虑经济效率的追求，还应考虑法官在社会风尚培育方面的责任，通过司法在全社会培育一种诚实守信的风尚和守法的自觉性。比如，对于效率违约行为，其虽然有利于促进社会资源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以带来更大的预期社会功利。在处于市场经济转轨期的我国，歪风盛行、交易秩序混乱，更是亟需培育诚信精神，因为诚实信用是社会主义市场经济良性运行的道德基础。因而，法官不能只为了追求效率而树立可以随意毁约、谋取己利的恶例。法官应通过判决责任人继续履行等方式，促成良好的诚信氛围的形成。
注释：
[1]在2003年8月24日于北京召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长明确提出：司法为民是新世纪人民法院工作的宗旨。
[2]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第108页。
[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。
[4][美]哈罗德·伯曼著：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1980年版，第208页。
[5]参见陈保国：《浅谈法律效果与社会效果》，载，2004年1月9日。
[6]如有人认为，法律效果就是最大的社会效果，法律效果就是法律本身所具有的社会价值；有人认为，所谓社会效果，除了特定少数的案件以外，多半都是行政官员的臆想，或者幕后交易的借口，不讲法律效果，规则破坏了，是最坏的社会效果；有人甚至将法律效果和社会效果对立起来，将社会效果理解为徇私枉法的遮羞布、以权压法的尚方剑、拒不执法的好盾牌。参见/public/detail.可见，法律效果和社会效果这对概念的引入，在一定程度上造成了理解的混乱。
[7][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第105、第96页。
[8][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489、第491页。
[9]解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第202页。
[10]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[11]参见山里人：《对办案要追求社会效果的疑惑》，载/public/detail.php？id=113276.
[12]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页。
[13]参见苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载中国民商法网港澳台民商法栏目，2002年11月18日。
[14]参见[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[15]当然，笔者并不是反对法官的职业化，因为从中国的现状考虑，职业化还是应该加强的，只是我们应该从现在开始就注意缓和这种矛盾，免得重蹈覆辙。
[16]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[17]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[18]这从最高法院20003年12月2日向全国法院发出通知，要求对农民工工资拖欠案件要依法快立案、快审判、快执行，而这种体现对弱势群体关怀的措施非但没有使法院丧失中立地位，反而获得了各界的好评一事中，可以看出。
[19][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第491页。
[20]转引自张忠斌、黄芙蓉：《关于司法的社会效果内涵之评析》，载《甘肃政法学院学报》2003年第6期，第24页。
[21]参见[美]P.塞尔兹尼克·P.诺内特：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第75页。
[22]参见万毅、林喜芬：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解》，载《政治与法律》2004年第2期，第111页。
[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。
[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。
[25]曾浩荣：《析审判的法律效果和社会效果的统一》，载《人民法院报》，2001年7月6日。
[26][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489-490页。
篇4
［关键词］ 和谐社会；民事裁判；法律的伦理性；伦理维度
［中图分类号］ D920.0［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008—1763（2012）06—0149—06
一 问题的提出
近年来，作为法律人的法官一方面受西方法律实证主义“法律与道德不涉”理念的影响，另一方面又不得不面对社会道德和公众舆论的监督。在面对“法律与道德困境”中，他们常处于一种尴尬境地：迁就道德作出违背法理的判决而成为法学界的笑话；从“法律人”的视角作出违背社会生活伦理的判决而受到公众的强烈批判。
（一）司法个案简介
［案例1］ “二奶继承案”：黄某和蒋某1963年结婚后，没有生育，抱养一子。1994年，黄某认识张某并于次年同居。1996年底，黄某和张某租房公开以“夫妻”名义同居。2001年2月，黄某到晚期肝癌遂立公证遗嘱将自己的个人财产留给“朋友”张某。黄某去世后，张某据遗嘱向法院，请求判令被告蒋某执行遗嘱。法院判决认为：尽管遗赠是真实的，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则的关于公序良俗的规定，因此驳回了张某的诉讼请求。
［案例2］彭宇案的一审判决：2006年11月的一天上午，原告徐老太准备乘坐同时进站的后面一辆83路公交车，在行至前一辆公交车后门时摔倒，第一个从前一辆公交车下车的被告彭宇将徐老太搀扶了起来。原告声称自己是被从车内冲下的被告撞倒而受伤的，而被告辩称和原告没有碰撞，被告发现原告摔倒后做好事将其搀扶。法院在证据不足时，根据常理和社会情理认定原告系与被告相撞后受伤，判决其承担部分赔偿责任。
［案例3］合法妻子状告二奶返还财产案
2002年女大学生刘云（化名）因偶然因素与有妇之夫吴海洋（化名）产生婚外恋情，至刘云怀孕打胎到2004年底二人分手前，吴海洋共赠与刘云巨款21万。获知消息的吴妻于2005年初将刘云告上法庭，要求确认丈夫的单方赠与行为无效，并要刘云悉数返还受赠财产。2005年底，南京市鼓楼区法院认为，吴海洋私自将部分共同财产给了“二奶”刘云，侵害金晶对夫妻共同财产的共同所有权。因此，侵害金晶权益的是吴海洋，与刘云的接受行为没有因果关系。对此案作出一审判决：驳回金晶要求刘云归还21万余元的诉讼请求。
（二）问题的提出
本文在此选择的司法个案都是经过法院审理判决，并在审理过程中或审理后引起了学者们广泛关注的案例，也是与社会道德密切相关的，引起很多争议的案例。
在“二奶继承案”中，虽然法官的判决得到了民众的支持和掌声，然而学者们对这一判决却有不同的态度，有的学者认为很荒谬，说：“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由，就可以否定法律规则的效力，那么，整个法律制度都将崩溃”［1］，“法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”［2］当然也有学者赞同这一判决，认为面对合法婚姻家庭已经变得如此脆弱、道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量这一现实，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？［3］人们不禁要问：道德能否成为法官的裁判依据？
对彭宇一案，人们的分歧更大。就法官与实务界的律师而言，理解这一判决的意见不少；普通民众和学者大都反对这一判决，但基于不同的理由：前者基于法律对公民的要求（基于义务的行为和自我保护意识）与道德对公民的要求如乐于助人之间的冲突；后者则对法官进行事实认定所依据的常理提出了质疑。［4］那么，法官认定事实时，是否应该考量道德的因素？又该如何考量道德的因素？
对合法妻子状告二奶返还财产案的判决，学者们之间也颇有争议。中国政法大学巫昌桢教授认为“二奶”必须返还21万元赠款，其法律依据是：我国法律明确规定，如没有特殊约定，婚姻存续期间的财产属于夫妻共同财产，双方具有平等处理权。［5］而中国人民大学杨立新教授认为“二奶”财产权应获法律保护。他认为，从道德角度讲，“二奶”应受谴责，但“二奶”首先是人，是具有独立民事主体的自然人。人们在谴责‘二奶’行为的同时，不能谴责她的人格、剥夺她的权利。［6］那么，法官司法裁判时，如何才能保持中立的立场，既不将对当事人行为的道德评价与法律评价相混淆，也不刻意地将不道德者的无效行为认定为有效？
二 法律的伦理性：法官民事裁判
的理论前提
在民事裁判中，法官应该如何处理法律与道德的困境，又如何把握“忠于规则”的职业要求与“实现伦理”的社会功能之间的关系？笔者认为对这一问题的认识应该从法律的伦理性说起。
（一）法律的伦理性与法官的伦理解释
所谓法律的伦理性就是指任何时代的法律所具有的与特定社会的伦理精神相一致的特性。从法律产生的历史来看，法律起源于原始社会的习惯与道德，即如学者所言：“习惯法的形式是‘法律’的，内容是‘习惯’的，而精神则是‘伦理’的。”［7］虽然现代社会法律的形式化程度越来越高，法律的技术性特征越来越显著，但是，有智识的人们透过种种纷繁复杂的表象，不难发现，法律的独立性只能是相对的、暂时的，它总是体现着特定时代、特定社会的道德准则和精神价值。
由于法律具有天然的伦理属性，立法者制定法律就是将特定社会的基本价值理念和伦理要求具体化为明确的规则和制度。然而，就在伦理具体化为法律的过程中，由于对现实的可行性和可操作性的充分考虑就可能使法律在某一具体的案例中偏离自己表达和实现特定伦理的目标。所以，法律的伦理性还意味着作为司法者的法官应该尽可能将法律规范体系理解为在伦理方面是一致的。
（二）规则之内的伦理维度：法官民事裁判之一般情形
忠于法律、坚持法律与道德不涉被中国学者认为是法律人的共同理想与信条，所以，法律人应该对道德问题保持沉默，摆脱传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，使法律职业成为一种专门化的职业。［8］实证主义法学家基于正义、道德的相对性，认为“法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的”［9］，执法、司法的法律属性意味着执法与司法中不能用道德评价代替法律评价。［10］坚持法律与道德不涉是建立法律确定性与权威性的一个重要途径，所以，它也应该成为法官裁判案件的一个基本原则。
事实上，法官裁判的“忠于法律”与“伦理维度”是一致的。首先，法律是以实现特定社会伦理为根本目标的，其在价值理想的“实质”方面具有抽象的正义、人道等特性。其次，即使在某些特定的案例中，由于法律的形式性要求使得忠实于法律的判决可能与实质正义不完全一致，不能实现绝对的公正时，严格遵守规则也是为了以更有效的方式来实现义务性道德，这是实质正义的必要妥协，因为法律一旦从其母体——伦理中独立出来以后，就有自己的形式与逻辑。虽然法律的这一形式化、理性化要求可能导致法律在某一具体的案例中偏离自己的伦理目标，但在具体的司法中只有遵守法律自身的逻辑与形式要求，才能建立法律的确定性和权威，从而真正实现特定社会的伦理。最后，在民事领域，法官通常拥有很大的自由裁量权，当法官在遵守法律规则的前提下进行自由心证与自由裁量时，坚持民事裁判的伦理维度是阻止法官的恣意与任性，实现司法公正的重要途径。［11］
（三）规则之外的伦理维度：法官民事裁判之例外情形
一般情形之下，法官裁判应该忠于法律、严格遵守规则的明确规定，但这种严格规则是有例外的。这个例外就是：人类必须敬重普遍生命及由此产生的行善原则。敬重人类生命的原则就意味着：“第一，任何人不得任意杀戮；第二，任何人的生命不得遭受不必要的危险和威胁。”［12］（155-156）这一人性规则是基于基本社会生活原理而产生的。“行善原则要求，在善与恶之间，必须总是选择善；在善与更善、恶与小恶之间必须选择更善与小恶。和实践理性原则一起，它构成了所有理（道德、智谋的和作为手段的）的基础。”［12］（155）规则之外的伦理维度就意味着：当具体法律规则的适用与两个基本伦理原则相冲突时，必须作出符合基本伦理原则——对生命的尊重和对符合人类社会存在和发展的道德行为的鼓励——的判决。比如说，这样一个案例：一对年近六旬的老年夫妇，拣到一个被遗弃女婴，含辛茹苦将她抚养到14岁，可是一场无情的车祸夺去了女孩的生命，肇事司机赔偿7万元。女孩的亲生父母为争夺这笔赔偿金将这对老年夫妇告上法庭，法庭判决赔偿金归女孩的亲生父母所有，理由是老年夫妇没有办理收养手续，因此得不到法律的保护。这样的判决显然是不妥当的。
三 法官民事裁判的伦理维度的现实分析
根据法律的伦理性，作为民事裁判者的法官，自然应该尊重这一历史事实与理论逻辑。但事实又是怎样的呢？从本文选取的社会影响比较大的、法官应该更加谨慎处理的几个司法个案来看，法官的判决至少存在以下问题。
（一）法官判决中的道德实用主义倾向
我国许多法律都是从西方大陆法系国家移植过来的，尤其是在民法领域。但在司法适用中还是优先考虑事实情形和解决实际问题。它立足于一种从事实到原则再回到事实的认识方法，和现代西方大陆法的形式主义认识方法形成了鲜明的对照。［13］一般说来，西方大陆法系国家民法中都有体现道德的原则条款，但这些原则在司法中的适用都是极其谨慎的。在司法中首先应该适用法律规则，只有在适用法律规则会产生类似于“帕尔默遗产继承案”中的荒唐结果或者违背最基本的人道原则的时候，才以体现道德的原则作为补充依据。但就中国司法情况来看，对原则的适用远不如西方谨慎。比如说，在“二奶继承案”中，法官当然知道，根据继承法方面的法律规则，经过公证遗嘱应当是有效的，但如果认定遗嘱有效，那就意味着“二奶”胜诉。就此结果而言，有道德正义感的法官也会觉得破坏别人家庭的“二奶”得到这份遗产对其合法妻子而言是不公平的，正是这种道德观念与社会舆论一起造就了“二奶”败诉的结果。作为法官，他同样知道合法妻子的权利本来可以通过追究重婚和侵犯配偶权等途径获得救济，但她似乎放弃了这一权利。正是从这一基本事实出发，为了较为公平地解决这一问题，法官找到了“二奶”败诉的法律“依据”和理论“依据”：民法通则第七条的规定和“公序良俗原则”。正如黄宗智先生所言，“在指导法庭判决的具体法律条款方面，中华人民共和国的法律接受了西方形式主义的权利原则，同时又改变了这些原则的普适性主张和目标，而代之以适合中国现实的实用性规定。它背后的法律思维方式其实是和清律一样，是一种实用的道德主义”［13］。
（二）过于迁就现实道德而忽视法律的确定性与权威性
法律的确定性与权威性是现代法治的一个基本理念。虽然法律与道德都以特定社会的伦理——即以实现最低层次的道德和鼓励愿望性道德为目的，但法律本身的确定性、程序性和逻辑性等形式性方面的要求完全不同于追求实质正义的道德，这些可能使得在具体的案例中法律与道德不完全一致。即使如此，法院也应该首先尊重法律的这一形式要求，这是法律的确定性与权威性的要求，也是人们信任法律的前提。在“二奶”继承案中，判决的掌声是以牺牲法律的确定性与权威性为代价的。虽然我们可以认为“二奶”和被继承人的行为不道德，但这主要是他们的同居行为，而不仅仅是留“遗嘱”的行为。如果他留“遗嘱”是为了他的孩子和“二奶”的生计，那就不违背“公序良俗”。
在德国和日本都有相关的判例。具体可参见何兵：《冥河对岸怨恨的目光》，载， 2007-10-25/2011-12-02．
［5］ 许英．“女大学生错发短信结孽缘”引出法律难题［EB/OL］．， 2003-04-23/2010-05-25．
［10］刘作翔．法律与道德：中国法治进程的难解之题［J］．法制与社会发展，1998，（1）：1-9．
［11］何四海.民事诉讼中的程序协商基于法院和当事人协商的视角［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版），2012，（5）：59-62.
［12］［英］米尔恩．人的权利与人的多样性［M］．夏勇，张志铭译．北京：中国大百科全书出版社，1995．
［13］黄宗智．中国民事判决的过去和现在［EB/OL］．http：///modules/topic/detail.php？topic_id=65， 2007-10-31/2012-04-04．
［14］［美］卡多佐．司法过程的性质［M］．苏力译．北京：商务印书馆，2000．
［15］陈秀萍．试论当代中国法律与道德的冲突及其限制［J］．南京社会科学．2008，（7）：91-99．
篇5
论文摘要：在改革开放的30年里，为我国的建设贡献了巨大力量的具有中国特色的新生事物“农民工”，他们的社会养老保障问题随着我国老龄化的到来越来越受到人们的重视，治理与善治的理论要求我们应该从政府、企业、社区内的非营利组织以及家庭和农民工个人层面来共同分担农民工养老保障的责任和风险，从而解除他们在工作生活中的后顾之忧。
一、中国老龄化背景下农民工社会养老保险的现状
改革开放30年以来，随着工业化与城市化进程的逐步加快，亿万农民走出田间、走出乡村，进人工厂、进人城市，用辛勤的劳动和汗水，创造着自己的新生活，创造着中国的现在和未来。农民工这一充满生命力的新生事物，是推动我国经济和社会结构变革的巨大力量，是我国由传统社会向现代社会转变的重要标志，也是我国工业化、城镇化快速发展阶段涌现出的一支新型劳动大军。据公安部门统计，1978年底我国流动人口总量不超过1500万，1992年则达到8000万。那么目前我国农民工总量是多少呢?以2004年为例，根据当时国家统计局、农业部以及劳动和社会保障部三个部门的数据和统计方法进行分析，得出我国外出农民工数量为1. 2亿人左右;如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约为2亿人。
农民工这么一支为我国经济发展做出了巨大贡献的庞大的队伍，由于我国现行的社会保障制度安排，以及城市政府和企业的认识差距等因素，绝大多数农民工享受不到基本的社会保障，尤其是养老保障。农民工的养老保障问题很复杂，解决起来难度也很大。但是这个问题又是回避不了的，早解决早主动，成本和代价也小。因为我国目前已经进人了老龄化社会，中国的养老正面临着严峻的考验。全国社会保障基金理事会理事长项怀诚说:“我国现在虽然还处于劳动力黄金时期，但60岁以上人口超过14% ，65岁以上人口超过10%，按照国际社会标准，我们显然已经跨进了老龄化社会的门槛。”(联合国认为，如果一个国家60岁以上老年人口达到总人口数的10%或者65岁以上老年人口占人口总数的7%以上，那么这个国家就已经属于人口老龄化国家。)人口老龄化对社会保障覆盖面提出了挑战。我国上世纪80年代逐渐建立起来的社会保障制度本应遵循广覆盖原则，可是，现有的社会保障制度没有做到应保尽保，覆盖面非常有限。“2004年全国参加基本养老保险人数为1. 64亿人，占总人口数的12.57 % ， 2005年为1. 74亿人，占总人口数的13.38%。虽然覆盖面有所上升，但是远远低于国际劳工组织规定的20%最低线。”事实上，我国现行的社会保障制度基本上排斥了8亿农村人口，基本排斥了将近2亿的农民工群体，广大农民及农民工仍然依靠自我保障。虽说他们现在是处在劳动力的黄金期，但是当这黄金一代的劳动力老去的时候，他们拿什么来给自己养老呢?在家经营土地务农的农民还可以说拿土地来养老，但是那些已经跟土地疏远了关系，进城打工，靠工资作为主要收人的农民工，他们靠什么来养老呢?
农民工养老问题之所以没有引起人们足够的重视，是因为现在还看不出有什么直接的负面作用。目前我国1. 5亿农民工只有极少部分人有养老保险，预计到2020年，还将有2亿农民会进人城镇，如果没有制度安排，他们的养老问题不及早解决，随着农业人口大举向城市进发，那么这批为中国的现代化做出了巨大贡献的农民工，大部分将在老年时期成为社会最贫穷的弱势群体，给社会形成非常严峻的经济和社会问题。可以说，越晚解决，就越难解决，在农民工年龄结构还比较年轻、有能力缴纳养老保险费的情况下，应该及早考虑。
全球治理委员会于1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，对治理做出了如下界定:治理是各种公共的或私人的机构和个人管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。它有四个特征:治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程;治理过程的基础不是控制而是协调;治理既涉及公共部门，也包括私人部门;治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。由此可以看到治理是一个具有广泛适用性的概念，泛指国家、公共组织、私人机构及社会个人等各种活动主体之间的关系。
针对我国社会保障制度存在的覆盖面小、政府和企业责任太集中、社会动员不充分、资金来源单一、征缴困难等问题及面临的老龄化、经济体制转轨、经济全球化等挑战，南京大学博士生导师林闽钢老师认为:改革应从着眼于政府负责向广泛动员社会资源的思路出发，以责任的多元化分担为取向，应彻底改变“政府保障”、“企业保障”的状况，充分调动社会及个人的积极性，充分调动社会资本，使得社会保障的提供主题不仅仅限于政府、企业，而是要将其他社会力量包括各种非赢利组织、志愿部门、社区、家庭、个人纳人其中，实现各种力量的合作，共同承担社会保障的责任。只有这样才能充分体现社会保障的“社会公济性”。因此，必须完善社会三大部门的平衡发展。三大部门包括:1.政府组织，此为第一部门，又被称作公共权力领域、政治领域;2.市场或赢利组织，这是第二部门，也叫私人领域、经济领域;3一社会公益组织或非赢利性组织是第三部门，也称社会组织、公共组织。
二、农民工社会养老保障多元化负担的构想
建立多元化社会养老保障制度就是要明确政府对养老的主导责任，在政府部门外，大力发展作为市场领域的第二部门和作为狭义社会群体的第三部门，如NGO，NPO等社会组织，提高其自我管理、自我发展的机制和能力。并且发挥个人、家庭在养老保障方面的积极性。
(一)政府层面:摆脱“城市倾向”、“地方利益”，放弃退休前一次性支付个人账户的做法
很多地方政府在制定农民工社会养老保险政策的时候存在“城市倾向”、“地方利益”思想，有这些思想的存在就导致地方政府制定养老保险的目的不纯，政府建立农民工社会保障制度，出发点是为了解决农民工在特殊时期的基本生活问题，但是不可否认的是，政府还希望从中获得一定数量的基金，借以缓解或解决城市社会保障制度的资金不足问题。众所周知，我国城市社会保障资金还存在较大的资金缺口，尤其是养老保险制度存在巨大的隐形债务。
从各地政策可以看出，除了北京、天津以外，其他地方都存在退休前一次性支付个人账户的做法。且不论各地退休前一次性支付个人账户额上的差别，退休前一次性支付个人账户的做法本身就是不合理的。退休前一次性支付个人账户的做法，究其原因，是地方利益使然。农民工的统筹部分是纳人到地方城镇职工的统筹体系，在退休前一次性支付个人账户部分以后，农民工的统筹部分将归于城镇职工的统筹基金，农民工从此再无统筹部分的收益权。即使在原统筹地重新就业，统筹部分和个人账户部分都要重新累计。正是因为这个原因，有的地方采取了农民工退休前一次性支付个人账户的做法，这种做法不论其主观动机如何，客观上就是截留农民工相应的统筹基金，也可以说是剥夺了本应属于农民工的财产。总结起来说，各地截留农民工社会统筹部分的做法有四种:1.退休前一次性支付农民工个人账户部分以后，相应的社会统筹部分农民工就不再享有收益权，将积累的统筹基金纳人到城镇职工社会统筹系统。2.农民工的养老保险关系跨统筹地区转移时，转出地只允许转移个人账户部分，不允许转移社会统筹部分，将这部分的社会统筹基金纳人到城镇职工社会统筹系统。3.当农民工退休时，如果其缴费年限还没有达到规定的缴费年限时，那么只能一次性发放个人账户部分，其统筹部分的缴费纳人到城镇职工社会统筹系统。为了建立长期的养老保险关系，农民工的个人账户也应该禁止退休前一次性发放，当农民工失去工作或者工作转移时，个人账户能够随之转移的就转移，不能转移的可以封存，并作为将来接续或转移的依据，封存到农民工退休时都没有转移的，才采取一次性发放的办法。总之个人账户只能在退休后发放，用于养老的目的。对于统筹部分，当农民工失去工作后再就业时，其统筹部分前后的缴费年限应该累计计算，采取和城镇职工相同的做法，只要农民工的统筹部分的累计缴费年限达到规定的年限，退休后就可以按月享受统筹部分的养老金。
(二)企业层面:与农民工签仃用工合同，提高投保的积极性
企业是社会保障制度的资金来源主体。因为社会保障制度的建立将增加企业的人工成本，所以企业一般不会主动给工人提供各种社会保障项目。在农民工供大于求的劳动力市场上，农民工不具有谈判地位，企业更是不会主动给予他们社会保障的。因此，要保护农民工人的权益，就必须通过社会强制手段，要求每个企业都必须按照有关规定按时缴纳职工的社会保障费用。
同时现代企业应该具有现代企业的前瞻性，目光要长远，应该树立正确的成本观念和竞争观念。企业想要在市场经济的风口浪尖永远傲立潮头，必须要认识到企业的低成本应建立在高科技和科学管理的基础之上，而不是建立在员工的超低工资水平之上。一味的压低工人工资，将导致一系列不良后果。为农民工建立社会保障制度有利于企业员工整体素质的提高;有利于增加企业的技术投人，增加企业产品的规格、品牌等;有利于提高国内消费水平，增加企业国内外市场的开拓能力;还可以增加企业的国际竞争能力。因此，企业为了自身的发展应该主动跟农民工签订用工合同，积极为他们投保。
(三)农民工个人层面:积极参加培训、增加收入、提高投保意识
由于户籍制度的限定，农民工大多只能从事“次级劳动力市场”的职业，农民工的收入明显低于城市居民的收人，而且经常面临失业的风险，他们的收人具有暂时性、相对收人不高的特点。因此，农民工想要提高自己的工资水平，必须要提高自己的技能水平，从而提高自己的从业水平。农民工应该具有奋发进取的精神，不能随波逐流，甘愿待在社会的最低层。现在很多政府和组织为农民工提供了就业培训的机会，农民工应该寻找机会、发现机会，增加自己的技能，从而提高自己在劳动力市场的竞争能力，只有这样才能增加自己的收人水平。
另外，农民工进人城市打工生活，应该提早为自己将来的养老问题提前做好准备。前文已经提到大多数农民工还是希望将来留在城市生活的，那么趁着年轻就需要考虑自己的养老问题。农民工应该提高自己的投保意识，要认识到参加社会保障是自己的一项权利。而且一旦投保就要长期坚持下去，不要随便退保，要认识到企业缴纳的统筹部分的资金也是个人报酬的一部分。要相信这部分资金与自己是有关系的，自己能够享有其中的一部分。
(四)家庭层面:不能忽视家庭养老的重要性，应与社会保障相互配合
家庭保障中的养老功能是最为重要的一个功能。几千年来，家庭始终在养老问题上发挥着重要的作用。家庭养老不仅能够基本上满足老年人衣食住日常生活照顾等生理方面的需要，对于满往及情感体验方面的需要更是起到了不可替代的作用。尽管经济与社会发展使家庭在保障弱者群体的功能方面处于弱化的总趋势中，然而，对弱者群体的纷繁复杂的照料、关心、保护、保障的大量工作，决不是政府机制所能统统包揽过来的。发挥家庭在弱者群体保障方面的功能，在相当长的历史时期内应是政府特别关注的一个重要工作领域。社会保障制度的发展目标并不是要取代传统的家庭保障，而是要通过社会化的社会保障措施，来满足工业化的发展需要和家庭中部分保障功能弱化的问题。
要想发挥家庭在农民工社会养老保险中的作用，必须提高我国农民工的流动形式，即鼓励农民工的家庭式流动。由于现在的制度并不允许农民工在城市定居，现在的农民工流动总体上还是以单个劳动力流动为主，以家庭形式流动的并不多，这就大大降低了家庭对农民工的保障作用。家庭式流动是人口流动从低级形式向高级形式发展的表现，与我国社会经济结构变迁的大背景和总的趋势是合拍的。进城1到2年的农村人口回农村的欲望最强烈，进城时间越长，有回农村想法的农村人口越少。因此，对这些具有在城市定居愿望的农民工来说，允许其家庭成员一起进人城市生活，必能降低流动性，更好的发挥家庭的保障作用，这也符合社会经济发展需要。为此，在强调发展农民工社会保障制度的同时，还应当强调家庭保障的重要作用，允许和鼓励有意愿、有条件的农民工家庭进人城市。
(五)社区内的非营利组织活动在中国社会养老保障中的作用
由于政府和企业的能力有限，无法满足社会保障的需求，政府只得要求社会力量加盟，包括要求家庭成员互助、社区成员互助。政府现在已经开始意识到，在社会保障领域中政府有些事情是做不好也做不了的，而放手给社会来做却事半功倍。当前，传统的政府办社会保障在改革中萎缩，新兴的社会办社区服务大大发展。据调查，在企业改制过程中.，从单位溢出转移给街道的社会功能就有30多项，其中最重要的两项就是“住房商品化”和“重建社会保障体系”。我国目前老年社会化服务还处于起步阶段，远远满足不了老年人的需求。再者，机构养老投资大、周期长、容量小。据初步计算机构养老每增加一个床位需投资5到10万元，让1万名老人人托，就需投资5千万元至1亿元，其经费是社会和政府所无法承担的。
目前，社区服务蓬勃发展，社区意识已渐人人心，利用社区服务网络以及相关资源解决养老问题，成为众所关注的突破口。社区福利居家养老在我国是一个全新的概念，它是指以社区服务机构为依托，以“居家养老，社区服务”为内容，利用社区服务网络资源与现代化的沟通手段，将社区服务深人到老年人家庭，为居家老人提供各种类型的助老、为老福利服务，是社区服务与家庭养老相结合的现代化养老模式。我国应该进一步推荐社会养老保障社会化，建立起一个以家庭服务为基础，社区服务为依托，社会保障机构为补充，投资主体多元化，服务对象社会化，服务方式多样化，服务队伍专业化与志愿者想结合的社会保障发展格局。
非营利组织与社区之间有着自然的联系，非营利组织参与社区的形成和发展。非营利组织与社区特性上的共通性使得非营利组织的形成与社区的形成是同步的，而在社区形成之后的发展过程中，非营利组织又进一步融合居民，整合社区意识来整合社区。首先，非营利组织与政府之间可以资源互补，彼此合作，政府拥有金钱和权力，而非营利组织可以提供服务，因此，非营利组织可以成为政府与社区居民之间进行沟通与交流的桥梁。其次，非营利组织有利于整合社区参与意识，整合社会资源，推进社区形成和发展，解决社区问题，促进社区流动。最后，非营利组织能够从民众的需求出发，为其提供服务，倡导与维护社会正面价值观，满足民众的最高精神追求。社会保障要在社区层次上展开落实，就需要了解社区的特性，了解社区资源整合的有效机制，非营利组织在社区福利保障的提供上以及社区活力的激发上扮演着重要的角色功能。
具体来说主要有一下几点:首先，要发挥社区中工会的维权作用。工会作为职工自愿结合的工人阶级的群众组织，在密切联系广大职工、听取和反映职工的意见和要求、关心职工的生活、帮助职工解决困难、全心全意为广大职工服务方面发挥了重要作用。通过工会来维护农民工的正当权益，在一定程度上可以避免单个工人与资方打交道的弱势地位，增强谈判能力。在20世纪90年代初，在深圳等地，农民工就试图组织工会;2002年，浙江温州，也曾经成立过农民工工会。2003年8月中华全国总工会明确表示，“一大批进城务工人员成为工人阶级的新成员”，所有离开家乡进城务工的农民均可以加人其在各地的分支机构，成为工会会员。随着中国政治体制改革的深化和市场化进程的加快，工会能够更好的发挥作用，维护农民工的各种权益，为农民工社会保障制度的顺利运行营造良好的氛围。其次，要大力发展社区中介组织的作用，为农民工的就业、居住、生活提供必要的服务和帮助，帮助农民工找到在城市中的归属感。再者就是发挥社区中非营利组织的筹资和培训能力，为农民工进行社会保障筹集社会闲置资金，提供有针对性的、贴切的就业培训，更好地为农民工服务。
篇6
[关键词] 晚清；民国时期；湘黔苗疆；社会纠纷
[基金项目] 2012年贵州省教育厅人文社会科学基金项目《晚清至民国时期湘黔苗疆社会纠纷解决机制研究》（项目编号：12ZC100）；贵州师范大学博士科研启动费资助项目。
【中图分类号】 G52 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-001-2
湘黔苗疆是指今湘西和黔东南的苗族聚居区，包括以苗族为主要居住民族的汉族、侗族、瑶、壮、彝、黎在内的民族杂居区，具有苗疆民族杂居的典型性。晚清至民国时期正处于近代社会的急剧转型期，中央、基层、民间等权力在湘黔苗疆地区交错并行，在这样的权力网络中纠纷事件不断上演。而目前学界研究较多的涉及到苗疆法律制度研究，但没有从晚清至民国时期社会急剧变革的动态视域中考察苗疆社会纠纷解决的过程。而在政治变迁及区域内各种权力交错并存的背景下研究湘黔苗疆社会纠纷解决机制，并以官民互动视角探讨社会纠纷解决机制，理解与分析官方与民间在晚清至民国时期苗疆社会纠纷解决中的博弈现象。要深入探讨这一时期湘黔苗疆社会纠纷解决机制，首先要对相关概念及社会纠纷的类型有一个全面的认识和把握。
一、“纠纷”、“纠纷解决”的概念
（一）“纠纷”的概念。从古人对“纠纷”解释可以看出纠纷的寓意有三层意思，即杂乱、纠缠、争执。这是中国传统文化对“纠纷”的最初阐释，也是这个词义的缘起。从字面上释义“纠纷”是指人们在社会生产活动实践中，因政治、经济、文化、风俗习惯、等方面而产生一些交错杂乱的矛盾，以致双方或多方交织在这个矛盾中、纠缠不清、争执不下。随着现代法学、社会学、人类学等学科的发展，对于现代意义上的“纠纷”并不仅仅体现在字面上，因为作为每个学科的专有词，它所表达的含义也有所不同，目前对于这个词的理解主要有三种观点：第一种观点认为，纠纷是指社会主体之间丧失均衡，表现为主体行为与社会既定的秩序与主流道德的不协调或对抗。如[日]千叶正士认为“纠纷”是“一定范围的社会主体相互之间丧失均衡关系的状态”。第二种观点认为，纠纷对社会发展来说，它具有积极和消极两面性，如科塞・罗斯等社会学家认为，冲突（纠纷）是社会秩序的基础之一，他甚至详细列举了纠纷具有的机能包括：提高社会单位的更新力和创造力水平；使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放；促进常规性冲突关系的建立；提高对现实性后果的意识程度；社会单位间的联合得以加强；第三种观点认为，“纠纷对于社会是一种中性的存在，不能在纠纷与病态之间划等号，当然也不能在纠纷与进步之间划等号。人类的历史和现实表明，纠纷是人类社会的常态。纠纷并不必然意味着善，当然也并不必然意味着恶。”季卫东也认为：“所谓纠纷就是公开地坚持对某一价值物的相互冲突的主张或要求的状态。”三种观点实际上可以分为传统的纠纷观和辩证的纠纷观，本研究认为纠纷是社会行为主体与即定的社会秩序之间的矛盾，这种矛盾是辩证的，它给社会带来积极和消极的双重影响。
（二）“纠纷解决”的概念。学界对“纠纷解决”这一概念的辨析大概有两种倾向：“状态说”和“过程说”。过程说认为纠纷解决不仅仅指纠纷得到解决，还包括纠纷解决的整个过程。英国的威廉・马白克爵士认为，纠纷的解决就是做出一种关于孰是孰非的决定，亦即关于谁的观点在某种意义上能够成立，谁的观点不能成立的一种判定。这实际上就是一种状态说。顾培东对此指出：“冲突的解决不仅仅限于是非判定的作出。退一步讲，即使马白克的见解能够成立，也仅仅揭示了解决冲突的内涵之一，远没有揭示解决冲突内涵的全部内容。”（日）棚濑孝雄则认为“传统的法解释学历来都只是把焦点集中在法官如何才能做出正确的判决这个方面来讨论以审判解决纠纷的问题”，由此他将“纠纷解决”从制度转换为过程来考虑，基本上从“纠纷解决”的状态说过度到了过程说。范愉对此有较为明确的论述：“纠纷解决是指在纠纷发生后，特定的解纷主体依据一定的规则和手段，消除冲突状态、对损害进行救济、恢复秩序的活动。”赵旭东在总结了前人观点后提出了纠纷解决的三层涵义，“首先，从目的性来说，纠纷解决是指纠纷主体或者在第三者参与下通过一定的方式化解矛盾、消除纷争、维护正常的社会秩序的活动。”；“其次，从过程性来说，纠纷解决是指纠纷主体为了化解矛盾或消除纷争而自行协商或者在第三者参与下进行调解、仲裁或诉讼的过程。”“再次，从结果状态来说，纠纷解决是指一项矛盾或者纷争通过不同的方法或者手段被化解或者消除的实际结果或者状态”。可以看出，其实学者在讨论“纠纷解决”的概念时并不是只赞同一种观点，而是认为“纠纷解决”是“过程说”与“状态说”的相互结合。笔者认为“纠纷解决”既是指通过一系列的方法削除纷争、化解矛盾的过程，也指这些矛盾、纷争被消除后的结果或状态。“纠纷解决可以分为私人解决机制、共同体解决机制、社会解决机制和裁判解决机制。其中，共同体解决机制主要是指由各个集团、团体内部依据自身的规约、章程解决本组织内部纠纷。”
（三）纠纷解决机制。纠纷解决机制是由纠纷解决制度、方式、程序等组合而成的一个解决纠纷的动态过程。纠纷解决机制由国家机构、地方组织充当纠纷解决的主体，通过纠纷解决的制度、方式、程序等元素之间的互动，相互作用，从而形成纠纷解决的动态过程。可见纠纷解决机制不同于纠纷解决 制度、方式，也与纠纷解决的程序有明显的区别，而是一个具体动态过程。
二、社会纠纷的类型划分
（一）根据纠纷主体的民族归属划分
社会纠纷主体的不同也可以作为划分纠纷类型的一个重要依据，可根据纠纷主体的民族归属来了解因纠纷主体的不同对纠纷解决的影响，从而探讨纠纷解决机制中纠纷主体的重要作用。苗疆本身就是一个多民族聚居杂居区。民族较多但多以苗族聚居区为主。因此，根据纠纷主体的民族归属可以苗族为中心将其划分为苗族内部、苗族与汉族、苗族与土族、苗族与侗族、苗族与彝族等多种类型。但由于在苗疆，多为苗族、汉族的民族特点较为突出，其他民族与苗族的纠纷和汉族与苗族在社会纠纷中无太大差异。因此，可以用苗族与苗族和苗族与汉族两种纠纷类型来说明依据纠纷主体的民族归属来划分社会纠纷类型的依据。
苗族与苗族的社会纠纷。苗族内部的社会纠纷较为普遍，如清朝光绪年间贵州文斗苗寨因林木砍伐经常发生纠纷，光绪二十八年文斗寨的姜永松等人越砍杉木，与另一村寨的姜盛魁等发生争执。双方因对林木砍伐的界址有争执而僵持不下，后经中人调解，对争执的山场重新界定，并插岩为界。如此双方纠纷被解决。这即是典型的苗族与苗族社会纠纷的案例。苗族内部社会纠纷在苗疆地区普遍存在的，诸如林业纠纷、婚姻纠纷、草场纠纷等都是苗族内部社会纠纷常见的类型。
苗族与汉族的社会纠纷。晚清至民国时期苗族与其他民族之间纠纷多源于清初实施的民族歧视和民族隔离政策所引起的。由于苗疆多以苗族、汉族的民族认同意识较强，因而将民族纠纷的焦点集中于汉苗两个民族上。这一时期，尤其是在湘西苗疆，汉苗社会纠纷较为突出。从明代中央开始设立边墙，“沿溪石壁，水城天堑，生成界限，民村田粮得入腹内。”至天启年间，“自镇溪所起，至喜鹊营止，复添设边墙六十余里。稳然自谓全城汤池矣！”但边墙设立后挡住了苗族向汉地的入境，却无法挡住汉人向苗疆腹地不断扩张，汉苗以边墙为中心展开了长时期的斗争。
（二）根据社会纠纷产生的原因划分
根据社会纠纷产生的原因划分纠纷的类型从理论上来讲是可行的，实际上由于纠纷产生的原因较为复杂，而且各种原因交织在一起，很难将其作为依据划分社会纠纷产生的依据。如有些纠纷因为其产生原因单一，且较为明显，也可以依据纠纷产生的原因进行划分。如以下两类。
因借贷关系引起的社会纠纷。“苗疆向有汉奸，往往乘机盘剥。凡遇青黄不接之时，则以已所有者贷之，如借谷一石，议限秋收归还则二石、三石不等，名曰‘断头谷’。借钱借来亦皆准此折算。甚有一酒一肉积至多时亦抵田产数十百金者。日久恨深，则引‘群’盗分之，而乱机遂因之而起。”可见，近代苗疆社会的民众也身受上层统治阶级的层层盘剥，尤其是通过高利贷榨取农民的血汗。因此，这时期，因借贷关系引起的社会纠纷也较为普遍。
因争夺自然资源引起的社会纠纷。最为典型的即是清代以边墙为界汉苗双方进行自然资源的争夺。汉人通过购置田产、开垦荒地、盐铁贸易、设立防线和军事哨卡等方式不断深入苗族聚居的核心地带，从而使苗汉民族社会纠纷不断向纵深发展，苗汉纠纷成了社会纠纷中最为典型和突出的代表。如苗汉民族以土地争夺为核心引发的社会纠纷。“在苗疆苗族聚居区与汉土民聚居区结合的边缘地带，以边墙为轴线，边墙内外10―20的范围，聚焦了大理的外来移民。”大部分苗汉纠纷即是群体纠纷的形式出现，且边墙为中心，以土地为争夺对象的社会纠纷。以嘉庆年间汉人以均屯田的方式侵占苗族聚居区的土地共10万亩。占苗疆水田总面积的一半左右。
晚清至民国时期苗疆社会纠纷解决相关研究不仅包括对基础理论的研究，还包括社会纠纷类型分析、社会纠纷解决机制及其总体特征和历史经验。而目前存在的难度即是如何从浩瀚的地方档案资料及其文献典籍中进行史料的初始加工，整理、提炼出课题所需的史料，以历史文献、档案资料为基础，结合田野调查，利用交叉学科的优势，纵横剖析晚清至民国时期苗疆社会纠纷及其解决机制；除此之外，如何在政治变迁及区域内各种权力交错并存的背景下研究苗疆社会纠纷解决机制，并以官民互动视角探讨社会纠纷解决机制，理解与分析官方与民间在晚清至民国时期苗疆社会纠纷解决中的博弈现象。这些都需要学界同仁的关注和共同努力。
参考文献：
[1]汉之司马相如的《子虚赋》曰：“岑参差，日月蔽亏，交错纠纷，上干青云；”《宋书・刘勉“勉以世路纠纷，有怀止足，求东阳郡。”清之唐甄《潜书・权实》：“细事纠纷，要政委弃。”
[2]（日）千叶正士.法与纠纷[M].三省堂，1980，45-50.
[3]何兵.现代社会的纠纷解决[M].北京：法律出版社，2003：5.
[4]季卫东.法律程序的意义[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[5]（美）马丁・P・戈尔丁.法律哲学[M].齐海滨，译.北京：三联书店，1987，217.
[6]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京：法律出版社，2004.
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[8]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].清华大学出版社，2007，71.
[9]赵旭东.纠纷解决含义的深层分析[J].河北法学，2009，（6）：150.
[10]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社，2005，23.
[11]邓建鹏.清至民国苗族林业纠纷的解决方式──以清水江“认错字”文书为例[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2013，（4）：60.
篇7
【关键词】市民社会 政治国家 市场经济
市民社会是一个典型的西方式概念,它是在面对西方传统中暗含的对于自由的特殊威胁时,作为一种必要的捍卫工具而产生的。①在市民社会理论的发展嬗变过程中,有几次重要的转变,其中黑格尔对近代市民社会理论体系的构建以及马克思对黑格尔体系的完善,无疑具有举足轻重的作用。
国家与社会的分野
“市民社会”一词的现代含义是从黑格尔那里获得的,但要从词源上考察这一概念还必须追溯到古希腊。在《政治学》一书中,亚里士多德使用了“Poltike Kornonia”(政治社会或政治共同体)的概念,用来指称政治共同体或城邦国家等实体,具体而言就是指城邦公民在自由和平等的基础上,在一个符合自然理性的法律框架内,所联结成的伦理政治共同体。这一由亚里士多德所提出的概念,后来由西塞罗转译为拉丁文“Civilis Societas”,一般指和初民社会相区别的文明社会,既有国家的含义,也用来表述代表了城市和文明共同体生活状况的发达程度。
在启蒙时期,在具备了初步市民社会观念的思想家看来,国家与社会相分离的观念仍然陌生。近代思想家在市民社会问题上的最大贡献是明确了政治国家和社会的不同,康德给国家划定了严格的界限,也即国家是众人依据法律组织起来的联合体,唯一职能是制定和执行法律。既然国家不得干涉公民的活动,那么公民个人的活动空间及个人利益、个人幸福的获得领域已经超越了国家的界限,因而是国家权力不得触及的私域。虽然在早期启蒙思想家那里,国家与社会仍是一体的,但是在概念上,国家已等于社会,甚至也不再是古典时期的公民社会,而是一个源于社会却又外在于社会的实体。
而真正对国家和社会做出区分的还是黑格尔。在黑格尔哲学中,市民社会理论具有极其重要的地位。黑格尔认为市民社会与政治社会(也就是国家政权)是相对的,在他那里,这一概念获得了两方面的创新:其一,“市民社会获得了一种更复杂的经济界定,适应资本主义的发展成熟,在某种程度上等同于资产阶级社会。”它使人集中于市场交换所包含的文明化过程与市民社会之间的关系。②其二,黑格尔的市民社会强调它的教育功能。黑格尔不是以市民社会-政治国家的二元论代替自然社会-市民社会的二元论,而是提出了一个三元论体系――家庭-市民社会-政治社会。
由此可见,黑格尔所谓的“市民社会”表现为一个由单个社会成员组成的联合体,这个联合体得以建立的基础是成员之间的依赖关系和成员之间的契约关系,是使成员的人身和财产权利获得保障的法律制度,以及使共同体成员的特殊利益和公共利益得以保护的外部秩序。它是独立于家庭和政治国家的领域,其核心价值是社会成员之间的相互需要和契约关系。
对国家与社会关系的误解
在黑格尔的体系中,客观精神即法哲学被划分为法、道德和伦理三个环节,伦理的展开则包含了家庭、市民社会、国家三个阶段。黑格尔的客观精神或法哲学是关于社会意识的哲学,他认为社会意识的发展过程,就是意志自由的实现过程,在意志自由的实现过程中,法是意志自由抽象的、形式的阶段,只是达到了抽象的、形式的自由;道德是意志自由在人们心目中的实现,已经具有了主观的形式,但是并不完善;伦理是前两个阶段的统一,在伦理中,意志自由既通过外物又通过内心得到了充分的实现,因而是自由意志的完成。
黑格尔认为,家庭是直接的或自然的伦理精神,是以婚姻为基础的血缘共同体,它体现了原始的爱的精神。因而家庭是一种因爱的情感而将其成员联系起来的社会群体,在这个共同体中,人们缔结婚姻、照料财产、养育子女,决不是利用利益原则来处理相互之间关系的。家庭是一个整体,每个成员都把自己当作是家庭整体的一部分,而不是一个独立的个人,所以家庭这一伦理实体所遵循的是同一性的原则。当子女在家庭这一实体中被养育成熟可以独立的时候,家庭关系就趋于解体。家庭伦理解体的地方其实就是市民社会伦理开始的地方,在市民社会中,人与人的关系是比家庭关系更高级的伦理阶段,但是它还没有达到国家中人与人之间关系所达到的伦理完善状态,所以作为伦理精神的发展,市民社会超越了家庭但尚未达致国家。
可见,黑格尔所理解的市民社会实际上是一种与家庭关系和公民关系相区别的人与人的关系体系,这一关系不再是具有内在统一性的共同体,而是作为独立的单个人的联合体;也不是靠法律调整公民之间的关系,而是每个个人都可以在其中充分实现自己意志的联合体。由于在这个联合体中,每个人的独立人格都得到了承认,每个人都拥有自由的活动空间,个人意志的任性也就成为伦理精神的表现。在市民社会中,人与人之间的联系是建立在相互冲突的自然必然性与任性基础上的,在这里,每个人都是独立的,且只关心自己的个人利益。在市民社会这一由独立个人组成的联合体中,通过个人寻求自己特殊利益的意志的相互碰撞与博弈,并实现了伦理的普遍性,相互之间也获得了满足。③
总的来说,黑格尔第一次完整地、系统地提出了现代市民社会的理论,并对现代市民社会的主要特征进行了阐释。但是,由于黑格尔考察市民社会的角度主要是伦理精神,而不是现实的角度,注定了他的市民社会理论中,重大缺陷将不可避免。
对国家与社会关系的纠正
马克思继承并发展了黑格尔关于市民社会的基本规定,在他的整个思想体系形成过程中,市民社会理论有着极其重要的地位和作用,它的历史唯物主义的基础就是在对黑格尔的国家理论,特别是对国家与市民社会关系的考察过程中奠定的。但是,他同黑格尔的看法大不相同。他指出,在生产力发展的一定阶段上,包括了所有商业生活和工业生活的每个个人的所有物质交往,市民社会概念始终并首先标志着诞生于生产和交往关系中的社会组织。进而,马克思以社会物质关系代替了黑格尔的伦理关系,以经济关系理论深化了黑格尔对社会关系的认识,从本质上对社会关系(经济关系)进行了说明。
马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系的理论过程中,逐步建立起自己的市民社会理论体系。最终,他把市民社会界定为自主生活领域,其构成则是社会组织(如同业公会等),其基础则是生产力发展的特定阶段上,整个工业生活和商业生活获得充分发展,进而在生产和生活的交往过程中发展起来。市民社会的支配原则是经济交往关系,而不是政治国家及其附属物,相反,政治国家建立在市民社会的基础上并为其所决定。由此可见,市场经济体系中的全部私人生活就构成了市民社会的整体,这一私人生活的本质形式则表现为生产关系或经济基础。
马克思对黑格尔市民社会理论的发展,非常重要的一点便是,被黑格尔颠倒了的市民社会与政治国家的关系获得了纠正。当然,马克思也深受黑格尔社会历史哲学的影响,并且依据黑格尔的发展学说,早期的马克思认为普鲁士王国并没有体现出绝对的理性,而留有了较大的发展与完善空间。再后来,存在于黑格尔哲学理论体系与现实之间的矛盾,被他逐步发掘出来,他开始重视经济利益、等级地位等因素所具有的现实意义,从而建立了历史唯物主义的立场。另外,马克思还指出,资本主义国家(政治)有两种功能,一方面像社会组织那样为资产阶级的利益服务,另一方面像权力机器那样运用警察和军队保护资产阶级,镇压工人阶级;国家最终必然消亡。
不过有一点是无法否认的,即马克思和黑格尔都认为,市场经济“需要的体系”是促成市民社会与政治国家发生分离的原初动力,并且它只存在于“现代社会”。关于这一点,马克思曾经进行了大量的论证。可见,马克思理论体系中的市民社会与现代的市场经济有着密切的联系,所以只能存在于现代社会。
结 论
在西方市民社会理论的发展演变过程中,马克思的论述是不可忽视的,无论基于那一理论或政治立场,当代西方思想家始终无法否定这一点。马克思在批判的基础上,对黑格尔的思想加以继承和发展,把市民社会界定为一个独立的社会生活领域,其实质是市场经济中人与人的物质交往关系,由此把握住了市民社会的本质,并使黑格尔所确立的市民社会的基本观念获得了升华。
总的来说,马克思对市民社会本质的概括,是对近代以来的各种市民社会理论的第一次总结。在马克思之后,人类历史的面貌已经发生了桑海巨变,有关市民社会的讨论也取得了丰硕的成果,但是这些发展都离不开马克思所确立的市民社会的基本观念与理论根基。因此可以认为,马克思关于市民社会就是特定社会“一切物质关系”的界定,为后来市民社会问题的研究确立了另一种方法和路径。(作者单位:中国政法大学政治与公共管理学院)
注释
①[加]查尔斯・泰勒:“呼吁市民社会”,汪晖,陈燕谷主编:《文化与公共性》,北京:三联书店,1998年。
篇8
不同的历史时期，学者们对市民社会的研究都有不同意义上的认知，但基本上现在大部分学者认同在人类社会历史中应把市民社会的发展分为三个层次的历史时期，即古典市民社会发展时期，现代市民社会发展时期与当代市民社会发展时期。这三个历史时期均有许多学者对市民社会的研究表现出浓厚的兴趣，其中以亚里士多德和西塞罗为代表的古典市民社会学说派，以黑格尔与马克思为代表的现代市民社会学说派，以葛兰西与哈贝马斯为代表的当代意义上的市民社会学说派。
(一)古典主义上的市民社会
在市民社会研究的最初，市民社会的概念是与野蛮相区分的，其源于对城市文明的总结。而那个时期所谓的市民社会是城邦社会中的一小部分，这个群体的生活方式与大部分社会成员的公共生活方式相分离，有着自己的生活范围，他们享有城邦赋予的公民权，在亚里士多德那里他是这样区分公民的，即：牡凡有权参加议事和审判职能的人，我们就可说他是那一城邦的公民;2城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团，叱宝里体现了，在城邦中被赋予公民权的并不是所有的社会成员，那些奴隶、妇女和儿童根本没有自己的生活范围与独立的公民人格。西塞罗对那个时期的市民社会也有着在这个基础上的理解，在他看来，市民社会是指“单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典，有一定程度的礼仪和都市特性、市民合作及依据民法生活并受其调整，以及-城市生活。和-商业艺术。的优雅情致。”
(二)现代意义上的市民社会
资本主义市场经济的繁荣发展促使了人类社会的多元发展，这一时期出现过很多早期的论述市民社会构成的思想家，其中包括包括洛克、孟德斯鸿、亚当·斯密等，但是其论述多为没有清楚界定市民社会与国家公共领域生活的区别。之后的黑格尔对市民社会在现代意义基础上对其进行了深人研究，其把政治国家和市民社会明确加以区分，这是在吸收和继承上述思想家理论成果的同时并加以创新的结果，从而成为现代意义上的市民社会概念的确立者。黑格尔在其《法哲学原理》一书中详细而系统地阐述了市民社会的构成、性质、作用等，并对市民社会与政治国家做了清晰的界定厂要黑格尔之后的马克思经过认真分析黑格尔的市民社会理论，在充分肯定了黑格尔市民社会概念的合理内容的同时，也明确指出其严重缺陷，并在此基础上，对市民社会理论进行了完善。马克思从“物质的生活关系的总和”角度来概括现代市民社会的，从而使市民社会理论更全面、更深刻，并超越了黑格尔从“需要的体系”这一角度规定的市民社会理论，避免了仅仅将市民社会概括为单一层面的经济交往的“需要的体系”这一弊端。
(三)当代意义上的市民社会
当代西方资本主义的变化导致西方社会的经济、政治、文化等领域也发生着巨大的改变，随着政治国家队市场干预和规制力度的增大，政治国家在社会中公共领域的话语权越来越强，而私人领域范围的缩小与公共领域的不断扩大，带来的是政治国家与社会逐步融合，逐渐出现社会化的国家与国家化的社会概念。葛兰西基于文化传播的视角对资本主义国家的变化进行了音8析，继而提出了不同于前人的市民社会理论。葛兰西认为，市民社会不是马克思论述的那种简单的物质关系，总和，理解市民社会更应该从文化传播的角度去分析，市民社会应包含思想文化体系，即关于社会文化知识与精神生活。哈贝马斯对市民社会理论的新发展同样也做出了重大贡献，哈贝马斯在融合葛兰西、黑格尔、马克思三位大家的市民社会理论的基础上丰富了市民社会基础理沦配究的基础上。哈贝马斯在其《交往行为理论》一书中对市民社会有了更进一步的理解，他在市民社会理论中建立了生活世界这一范畴，生活世界概念并不包括以往的私人经济领，指纯粹的社会文化体系。
二、市民社会发展与环境保护领域的天然联系
(一)环境保护的内涵
环境保护的理念主要是减少甚至避免造成环境负担及危险所采取的措施或行为整体卢其主要特征之一即为公益性，主要解决人与自然的矛盾，协调人与自然的关系。这种矛盾和关系主要以人为整体的一方，以自然环境为另一方。因此，环境保护这一理念是在支持、保障社会自然环境的基础上，以维护公共领域利益为核心的一种公益性极强概念，其包含的不仅是执政者与国家的管理意志与利益追求，也反映了社会各阶层对公共利益维护的社会性要求。狭义上来讲环境保护应包括三大内涵：(1)为排除现已存在与出现的对环境的损害;(2)为去排除或减轻现在对环境可能或潜在的危险性;(3)为经由预防措施的采取来防止对未来环境的危害性。黝人广义上讲环境保护不仅应包括环境公害治理与抵抗，更应包括环境的维持与资源的有效管理以保障人类生活与生存的基础，那么这一具有预防计划性的措施涉及面甚广。传统环境法要求国家在采取干预措施来排除环境公害的损害与危害，但国家权力相对市民社会的自由往往是尽量避免的，避免过分压抑市民社会的自由秩序，这就体现了国家环境保护措施的局限性，因此维护公共利益的环境保护理念推广并不能仅仅由国家利用行政权去维持与推行，从而更加凸显了市民社会在环境保护工作中的特殊地位。
(二)市民社会中环境保护意识的普及化
市场主体追求自身利益的最大化构成了市民社会最初的构成目的，尽管其从事市场交易行为的动机纯粹出于私利，但他们这种利益上既相对立又相依赖的交易关系恰恰为各个私人利益的实现提供了可靠的权利义务保障。因为市民社会中的任何人，如果他不能首先满足别人的需要和利益要求，就不可能实现自己的利益，自此构成了以市场交易需求为中心的市民社会的权利义务体系。各个不同的私人利益在相互对立与竞争中形成共同利益，在于其一旦离开了市民社会利益共同体，任何私人利益都将无实现的可能。市民社会中私人利益和共同利益之间的这种辩证互动态势，自发形成了自由竞争市场经济条件下的各个个别利益实现的社会机制、私人利益共生共存的制衡机制和市场经济得以运行的动力机制。市民社会内部调整公共领域利益的规则自然在此基础上构建起来，其要求只有以充分尊重各个不同市场主体利益取向的基础上，保证实现私人利益最大化的同时推动着社会共同利益的最大化实现。那么，这必然形成市民社会关心社会共同利益的利益倾向，即一定范围内的公益性。
由于市民社会独立自主的发展，从而使市民社会成员在拥有了其自主意志决定市场交易对象和方式的过程中，通过自身价值和私人利益的实现，个性自由得到了张扬，自主精神得到了培育，公益意识得到了加强，并且由此提升了其参与社会事务和政治国家公共事务的能力。独立自治的市民祠差戮为祠差轰主体提供了平等和自由竞争的舞台，使社会成员摆脱了政治社会身份歧视与限制的羁绊，市民社会的成员更够更切实地接触公共利益与界定公共领域。通过市场经济的规律去对国家公权力难以干预的领域去从根本上关注与保护公共利益。即“市场经济提供了个体条件、空间条件、观念条件和法律条件，为经济主体平等、自由、独立地开展经济活动创造了良好的社会基础”.(黔立样的社会经济基础也使市民社会拥有了国家公权力不能完全把握的使用工具一市场经济规律，通过市场经济的自身规律去关注与解决公共领域生活存在的问题，是市民社会相比国家公权力拥有的更有效更直接的调整手段。因此，作为公共领域问题的环境保护问题自然也会引起市民社会的关注与共鸣，市民社会的发展导致市民社会对公共领域的关注，现代环境保护意识的萌发是在公共领域内的一场意识革命，那么市民社会这种对公共领域的关注的热情与维护公共利益的独立属性便给予了市民社会参与这次环境保护领域革命的天然理由。
所以说，市民社会的发展演变必将由狭隘的个人主义中心向公共领域中心过渡，这种过渡是自然而然的，是独立自主的演变。环境保护意识的萌发及实施需要市民社会去起到理解与维护，相反市民社会关注公众领域的迫切心情也必然让市民社会去关注公共环境的保护工作，至此市民社会发展的三个层次体现了市民社会与环境保护工作之间的天然联系。
三、市民社会的演进与公众参与的必然
(一)公众参与的环境法内涵
公众的意愿是每个具体人群或个人意愿的集合，公众利益同样也是每一个具体人群或个人利益的集合。个体的意愿或利益只有符合公众意愿或利益时，才具有合理性。公众参与制度是公众及其代表根据国家环境法赋予的权利和义务参与环境保护的制度。公众参与是符合环境管理特点与富有成效的制度，在国际社会和各国的环境法理论与实践中具有十分重要的地位和作用。许多的国际法文件如《世界人权宣言》、《公民及政治权利公约》等都为公众参与提供了国际法依据，公众参与作为实现可持续发展的重要条件之一已经成为各国的共识，许多国家的环境法也对公众参与做了具体而明确的规定。
(二)市民社会中公众参与意识的升华
随着市场经济的发展，市民社会其实质已经是由不同利益主体基于市场经济平台而产生的平等自由关系，以及通过市场交换而形成的互为手段与目的的利益与需要的体系。市民社会在不同历史时期的演进过程中，其中的“需要的体系”通过普遍化的契约市场交换主体将从最基本的私权独立的家庭关系中隐含的平等关系上升为社会普遍的交往形式，使独立个体的自主交往关系在整个社会获得了“形式的普遍性”.但市场交换体系使个人从传统社会中的人的依赖关系中解放出来的同时也使市场独立主体对物质利益的追求程度大大提高，物质利益的相互需求成为市场独立主体建立相互交往关系的重要枢纽。然而这种物质利益追求是建立在机会的偶然性与交往程度的短暂性，以及完全功利性的契约关系基础上，这种或然的不稳定的交往体系决定了基于利益双方自结成依赖关系依赖就是不稳定与不持久的。迪尔凯姆曾说过：“在唯有利益独霸一切的时候，任何事物都无法牵制人们的私心，每个自我都觉得自己与别人处在剑拔弩张的态势中，他们所达成的所有休战协定都不可能维持太久。实际上，自我利益是世界上最没有恒久性的东西，这样一来，人们只能形成短促的接触和联系。因此，我们必须看清楚，这究竟是不是有机团结的真正性质。”
综上所述，市民社会是由独立个人自主交往的私人关系构成的，这说明市民社会不仅存在包含着经济交往领域，同时也包含在非经济交往的其他社会交往领域。那么，公共领域作为市民社会基于市场发展关系必将关注的领域，决定了市民社会在经济交往领域的基础上必将形成的一种文化批判领域。市民社会通过自主的经济交往建立了政治国家之外的一独立性话语权，而市民社会为了维护这种独立性的话语权必将在个体经济交往的同时通过组织化的形式进一步增强自身的力量并展开了与政治国家的互动和博弈。公共领域问题的公众参与形式就自然成为了市民社会中产生出来用以克服其内在局限性与国家文化领域垄断的新的社会力量，它的出现已经超越了以往物质经济利益关系中纯粹对物资利益的追求，通过在公共领域参与问题解决的方式，产生出不同理念和自由价值观的碰撞和融合而达成社会的公共理性和普遍共识，以实现整个社会有机团结的理性建构和价值整合。
四、环境保护与公众参与的内在联系
(一)市民社会中公众参与环境保护工作的必然性
通过上文对市民社会与环境保护领域的天然联系及市民社会与公众参与必然性的分析，我们可以发现市民社会这个处于人类社会交往中的个别领域，其本身的发展与演进是伴随着商品经济发展由狭隘的独立家庭生产体系向社会公众交往领域过渡的，这个过渡的过程也建立了市民社会在公众领域维护其根本个体利益独立话语权与政治国家之间的博弈。市民社会关注重心向公众领域过渡的过程其参与的形式即为公众参与社会与国家问题决策，质疑与监督政治国家行为的方式，由于市民社会中私人公共领域对公众领域问题关注的必然性，加之环境问题的解决作为公共领域必将面临的问题，那么市民社会对环境保护工作的实施与开展发挥其应质疑国家、批评国家的作用也便顺理成章，市民社会对环境保护领域的关注必将是以公众参与的方式参与公众领域话语权的争夺中的，其根本目的是通过对环境问题的解决以达到开发、利用、保护和改善其交往环境中的个体利益。而公众参与便是将公众的意愿即每一个具体人群或个人意愿集合起来通过种种途径，以公众代表的方式，集中公众的意见并使之制度化、规范化、法制化。
(二)市民社会中环境保护工作需求公众参与的必然性
环境保护是一个涉及面很广的公共领域问题，不仅包括对已经出现的环境问题的解决与治理，并且包括对未来将要发生的环境问题的预防与规范，而政治国家针对环境问题的治理与防治要遵守最基本的比例相当性原则，即针对环境污染行为对于生命健康之危害程度，分别制定对自由市民社会适当干预的法律法规，国家权力对公共秩序的维持必将存在一定的社会领域死角，环境问题的治理与预防也存在相应的真空地带。那么环境保护工作的展开与实施就呼唤一种来自社会自身的力量去解决这个问题处理的空白地带，建立在独立平等关系基础上的市民社会是拥有高度自主意识的市场经济主体，这些社会主体作为“独立自主的个人，以及这些个人所自愿参与组成的社会群体、社团组织、利益共同体”等，为了追求自身利益和个人价值的实现，他们会“积极地参与和从事公益领域的事务，他们在法律和规则的范围内开展合理的运用市场自然规律的方式去不断地扩大对环境问题治理的范围。”并且由于市民社会在非官方属性的物质交往领域的存在，其社会主体的自愿性利益交往和自主性市场交换行为的日渐发达，可以培育更多具有独立环保精神和防控风险意识的环境保护主体。
五、结语
市民社会对公众领域的关注赋予其对参与公共事务的契机，那么市民社会中的公众参与形式就与环境保护领域便结成了必然的联系。市民社会的参与力量加人到人类社会环境保护工作中来，其成员在不断地探索解决环境保护问题的新思路的基础上，运用市场经济的运作方式及组织形式丰富和健全社会对环境问题解决的方式，深人地理解和总结市场经济发展的规律，自觉地按照经济规律进行活动，使环境问题治理的运行方式更加健康规范并对自由社会的干扰程度最低，从而为整个社会环境保护意识的发展注人了无穷生机与活力。
[参考文献]
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[2]戴维·米勒，韦农·波格丹诺：布莱克维尔政治学百科全书网中国政法大学出版社，1990
篇9
内容摘要:环境协议是环境政策创新的结果,其之所以能在环境管理领域得到大量运用并且取得了较好的环境绩效,是有其合法性基础的,主要包括社会基础和理论基础。本文对此进行了探讨。
关键词:环境协议 合法性 社会基础 理论基础
环境协议是指企业、个人为履行环境义务或自愿承担比现行法律规定更为严格的环境义务而和政府或环境主管机关签订的协议。环境协议作为一种具有创新性的环境政策,其最初始于日本,即1964年在日本横滨诞生的“公害防止协定”。(实践中,环境协议在各国的称谓不尽一致,如在日本称公害防止协定,我国台湾称环境保护协定,欧美国家大都称之为环境协议,表现形式也多种多样,如备忘录、协定等。本文把这种协议一律称之为环境协议)其创新意义在于是通过和环境管制对象签订协议、而不是以传统的强制方式来实施环境政策,并且取得了更好的环境绩效。环境协议也由此被各国尤其是发达国家所借鉴、吸收。环境协议之所以能在各国的环境管理领域中得到大量的运用,其较好的环境绩效固然是一个重要的原因,但是,更深层次的原因还在于其有着内在的合法性(合法性主要是在政治语境下运用的,表明权力或秩序所赖以建立的价值。本文的合法性是从广义上论述的,包括所在社会的价值观念和社会理想)基础,包括社会基础和理论基础。
环境协议的社会基础
(一)环境问题日趋恶化引致的公众抗争加剧
因环境问题引起的公众抗争,甚至是和政府的暴力事件,很多国家都曾经发生过。例如在20世纪上半叶的日本,由于坚持环境保护不得妨碍经济的发展,因此,日本的环境问题随着经济的发展也日趋严重,从20世纪60年代开始,公害问题在日本开始迅速地扩散开来,在全国各地的工业地带相继发生了公害病,日本国民反对公害的呼声为此不断高涨。农民、渔民和城市居民举行的请求救济被害、预防公害的请求、陈情、建议等抗议行动和呼吁立法行动不断出现,公害的案件从1966年的约2万件上升到1970年的6.3万件,公害预防和治理迫在眉睫。
在我国台湾,环境保护协定的实行是台湾民众理性化的对抗环境问题的结果。在此之前,随着台湾经济的发展,公害问题日趋严重,引发民众大规模的反公害自力救济运动。在1981年至1986年台湾地区就发生如中国合成橡胶碳烟厂污染案,阿米诺酸厂污染案等108件公害个案。导致附近居民反抗的主要原因有三点(黄锦堂,2003):首先是对政府有关开发案的审查没有信心;第二是设厂可能对其土地的权益甚至是生计有所影响;第三则是对政府事后管制能否彻底执行,普遍持怀疑态度。长期的抗争不仅造成重大社会成本的支出,而且也造成了投资资本的大量外流,影响了台湾的经济发展。
正是由于公众环保意识的觉醒,自力救济事件层出不穷,迫使政府重视环境问题带来的危害,从而严格环境管制。与此同时,企业在失去了周边安定的生产环境的同时,也逐渐意识到自身具有良好的社会形象和与公众具备良好关系才符合自己的根本利益,况且又可能面临着更为严格的法律管制,因此,很多企业积极的同政府达成协议以自愿的方式来进行自我环境管理以改善社会形象。
(二)和解或契约的文化传统
公害防止协定能在日本得以运用,也是源于日本具有“以和为贵,注重事前协议”这种文化传统习性。受中国儒家“以和为贵”的思想影响,日本传统社会十分重视人际关系的维护,尽可能避免纠纷,即便发生纠纷也是在相互了解的情况下解决,纵使不亲密关系的人发生纠纷也鼓励通过司法外的体制来解决,所以,在行政管理领域,日本行政部门极欲与规制对象保持高度的信赖关系,多不愿以强制性的行政处分来破坏这样的关系而以软性的行政指导替代之,因此,日本具有以行政指导替代强制性行政处分的风格,其行政部门规制执行活动具有“非正式手段导向”的特征。可见,公害防止协定在日本的运用是其这一文化背景的必然产物,尤其是面临着“法律先占”的缺位时更是如此。
在欧美国家,环境协议的出现则和契约的文化传统有关。欧美国家虽然不具有日本的和为贵的文化传统,在以协议处理事务、解决纠纷方面,契约观念却根深蒂固。早在君主专制时期,契约就被西方国家用来反对君主的封建统治。在西方文化看来,契约包含着他们所追求的自由、平等、意思自治和公正的意蕴。契约在西方国家广泛用于调整社会各个方面的关系,甚至被用来解释国家的产生和被作为法治的理论基础。因此,在环境管理中使用契约来规范环境管理机关和企业之间的环境权利义务便顺理成章了。
(三)传统命令控制型环境政策的局限性
环境问题是市场失灵所导致的结果。这和以亚当•斯密为代表的自由主义政府论的观点有很大关系,该理论认为市场这只“看不见的手”可以自动有效的配置资源,国家的职能只是对公民的财产和人身进行保护,并确保社会安全以及确立和维持某些公共事务和某些公共设施(亚当•斯密,1974)。但是,在环境资源领域,市场非但不能有效的进行资源配置,反而凸显了市场的盲目性的一面,因为环境资源具有明显的非抗争性和排他性的特征,在使用和消费过程中会产生外部溢出性效应,在没有外在的力量(特别是政府通过政策或其他手段)干预的情况下,就会与直接的经济当事人或行为人的成本和收益分离,而形成外部性。
为纠正上述的“市场失灵”,调节人们在利用环境资源过程中的利益失衡,政府开始制定政策对此进行干预,政府最初的环境政策选择是以行政强制措施为运行机制,实施方式上是命令、控制的模式,但是,这种管制性的环境管理模式又容易使得受社会委托行使公共权力的部门退化成了“多目标组织”,客观上变成了利益追逐者(张世秋,2005),这就表现为诸如政府干预的寻租、政府决策失误等“政府失灵”(government failure)现象,而且这种管制性的环境政策是建立在政府绝对的环境管理责任基础之上,排斥公众参与环境问题的解决,导致有限的政府资源不足以应对环境问题。正是因为政府传统的以命令―控制为主的管制手段难以实现复杂的环境管理和可持续发展目标,各国开始积极探索新的环境管制手段。因环境协议恰好弥补了这种直控型的环境政策的缺陷而被各国所采用。和传统的强制的环境管制只赋予义务不同,环境协议是通过协商的方式赋予企业或个人环境义务的同时也赋予环境权利,通过赋予权利能充分的调动环境管理相对人参与环境问题解决的积极性,从而整合更多的资源。与此同时,协议所具有的制约性、博弈性决定了政府等环境管理机关再不能单方决策,必须要在协商过程中考虑协议目的和相对人利益的有效实现。另外,协议中权利义务的一致性决定了环境管理相对人将会充分关注协议中约定权利的实现,会充分关注政府是否有寻租行为以免损害其利益,从而对政府等环境管理机关进行监督,这能有效避免政府的寻租行为。
正如1993年欧洲议会在其的《第五环境行动纲领》中所认为的:“过去的环境手段以强调禁止性措施为特点,新的战略更多的依赖合作性措施。反映了这样一种共识在增加,即工商界不仅是环境问题的主要生产者,也必须是环境问题的解决者,这个方法提出加强与产业者的对话,鼓励在合适的情形下采用自愿协议和其他自我管制的方法。”(李挚萍,2006)
环境协议的理论基础
环境协议的合法性基础除了社会基础之外,也是当时的相关理论使然,是建立在如下的理论基础之上的。
(一)市民社会理论
“市民社会(civil society)”这一概念早在公元1世纪便有人提了出来,不仅意指单一国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。
现代市民社会理论起源于黑格尔。黑格尔在《法哲学原理》一书中明确界分了国家与市民社会,并详细论述了市民社会的构成、性质、作用等,从而被认为是较早提出了市民社会概念并第一次系统阐述了市民社会理论的思想家(王新生,2003)。黑格尔的市民社会理论包括如下两个观点:第一,黑格尔认为市民社会只产生并存在于市场经济社会,因为在市场经济中,每一个人都是作为一个独立的人格而存在,按照自己独立的意志行事,为自己的特殊利益奋斗。正是这种强调个人利益实现构成了市民社会的基础。二是市民社会和国家是一种相分离的关系。这是因为市民社会是以强调个人利益的实现,是以个人利益为其结合的主要目的,而国家是以普遍利益为目的,这就决定了市民社会和国家必须有一定的界限。由于市民社会的崛起是自由市场经济发展的一个自然后果,强调个人特殊利益的实现必然会导致超越普遍性将自身的特殊性放置在首位,从而会引发各种特殊利益之间以及特殊利益和公共利益之间的冲突,产生各种危害社会的稳定和市场繁荣的情形,如果没有外部控制,市民社会将走向崩溃。对此,黑格尔认为,市民社会“必须以国家为前提,而为了巩固地存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前”,市民社会方能解决自身的崩溃问题,获得自己的有效性和客观现实性。因为国家是“伦理精神的实现―是作为显示出来的、自知的实体性意志的伦理精神”,“是绝对自在自为的理性东西”,它代表并反映着普遍,并作为市民社会非正义缺陷的治疗方案而存在。
和黑格尔从伦理关系出发来论述市民社会不同,马克思论述的市民社会是从社会物质交往关系出发的。在市民社会和国家的关系这一点,马克思也看到了市民社会和国家的分离,马克思认为市民社会和国家的分离是相对的而不是绝对的,是表面的而不是根本的(喻可平,1993)。在马克思看来,市民社会和国家之间不是对立和冲突的,而是一种互动的关系。此外,和黑格尔的国家决定和制约市民社会不同,马克思认为市民社会决定和制约国家。
不管是黑格尔从伦理角度还是马克思从社会物质交往关系来论述市民社会,实际上都有其共同特性:以市场经济为基础,以契约性关系为中轴,以尊重和保护社会成员的基本权利为前提等(袁维勤,2005)。除此,上述市民社会理论表明:基于市场经济的特性以及国家和市民社会的分离,有必要明确国家治理和社会公共治理的界限,强调国家既要尊重市民社会成员的个人利益又要有效的维护和实现公共利益。与此同时,强调充分发挥社会的自组织功能以及国家和社会之间的良性互动。市民社会的理论恰好因应了环境协议的理论基础诉求,成为环境协议理论上的合法性基础。环境资源作为一种公共产品具有两种双重属性:第一,它既是经济因子,又是环境因子,这决定了公共利益和公民个人利益的不一致性,公民为追求其个人经济利益可能损害公众的环境利益。第二,它既体现环境私益,又体现环境公益,这是其一致性之处。环境资源的这两种属性决定了环境政策必须充分发挥市民社会的自组织功能,既充分利用公民的资源来应对环境问题,又要作为环境资源的管理者防止公民的个人利益对环境公益造成损害,同时实现两者之间的互动以整合两方的资源,通过协议的方式来实施环境政策恰恰满足了这种现实性需要。
(二)公共政策选择理论
在20世纪70年代末,由于西方国家奉行凯恩斯主义,导致了经济出现滞胀危机,这就促使了经济学家对国家调控和干预问题重新思考,公共政策选择理论的产生正是对这一问题思考和研究的结果。布坎兰的公共政策选择理论是通过把经济学应用于政治学来对非市场决策的经济学进行研究,其宗旨是要把市场制度中的人类行为与政治制度中的政府行为纳入同一分析轨道,即经济人模式,从而修正传统经济学把政治制度置于经济分析之外的理论缺陷。公共选择理论有广义和狭义两种解释,狭义的公共选择理论将公共选择的方法应用于公共行政管理领域,其关注的重点是政府的管理活动及各个领域公共政策的制定和执行。由于公共选择学派将各级行政机关统称为官僚机构,因此,它又被称为“官僚经济学”(周志忍,1999)。狭义公共政策选择理论认为每个人都是经济理性人,政府也不例外,也是追逐利益最大化的理性经济人,只有在实现自己的利益之后才可能考虑公众的利益,正是政府经济理性人的原因造成了公共政策失效、公共物品供给的低效率等政府失败的情形。为解决政府失败的问题,公共选择理论从政府和社会的关系这一视角出发,主张将政府的一些职能释放给市场和社会,建立公私之间的竞争,主张通过公共服务市场化来实现公共物品的低效供给问题。公共服务市场化强调决策和执行分开,公共服务的供给者多元并存,打破垄断,竞争发展。就环境资源这种公共物品领域而言,政府供给的低效率尤为突出,也是造成环境问题日趋严重的一个重要原因,而通过政府与企业签订环境协议的方式就可以达成公私之间的竞争,因为合同双方达成一致是建立在合同主体充分的博弈基础之上的。此外,由于环境协议是在政府主导之下签订的,是履行政府职能的一种手段,因此政府可以专门对环境问题进行有效的决策,然后通过合同的方式让企业去履行,实现了政府等环境管理主体的决策和行政相对人的执行的分开,由此可见,环境协议在环境资源这种公共物品领域的运用正是对布坎兰公共选择理论的实践,同样也可以说布坎兰的公共选择理论为环境协议的实践运用提供了理论支持,也可以为环境协议之所以取得较好的环境绩效提供理论上的解释。
(三)可持续发展理论
现代环境问题始于工业革命,到人们真正的认识环境问题的严重性时,环境问题已经给人类造成了很大的危害。环境问题日益恶化这一现状表明人们要重新审视发展的理念,要确立一种能实现环境利益和经济利益共赢的环境政策,可持续发展这一全新的发展理念恰好合乎了这一要求,符合人类的根本利益而被各国政府接受。
提出可持续发展(sustainable development)这一理念最有影响的是布伦特委员会于1987年发表的《我们共同的未来》这一著名报告,报告中所提出的最重要的观点是“既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。叶文虎则从时间上和空间上对可持续发展定义如下:“不断提高人群生活质量和环境承载力的、既满足当代人需求又不损害子孙后代满足其需求能力的、满足一个地区或一个国家的人群需求又不损害别的国家的人群满足其需求能力的发展”。可持续发展理论体现了环境利益和经济利益的共赢,在发展中实现经济效益、环境效益和社会效益的统一。围绕这一目的,可持续发展强调发展性、综合性、持续性和和谐性,作为命令和控制模式补充的环境协议恰好符合了可持续发展理念。环境协议的实质是由代表环境公益一方的政府等环境管理机关同代表经济利益一方的企业进行博弈后达成的协议,在协议中,政府可以承诺在企业很好的履行了环境义务时给以补贴,或者是企业在开发有利于环境改善的新技术时给以政策上的倾斜,企业由此也获得了更多的发展机会。此外,由于企业自愿通过协议的形式来履行环境管理义务(有的甚至是比法律规定的义务更为严格)、进行自我环境管理会获得良好的社会声誉,从而实现了经济效益、社会效益和环境效益的统一,如美国通过推出自愿性合作伙伴计划后,企业界就发现为保护环境而遵从的污染预防措施提高了企业的创新能力和竞争能力,减少了发生事故和违反法规的风险,提升了企业的公众形象,获得了和谐的周边生产环境。
综上所述,对环境协议的合法性基础的分析表明:环境协议在环境管理领域的运用与其说是环境政策工具的创新,不如说是社会发展和理论发展的必然。它满足了环境管理的现实需要,符合市场经济背景下政府进行社会管理的民主理念以及合作精神。然而,尽管环境协议有其合法性基础,和传统的环境政策工具相比也有其独特的优势,但也只能是作为一种替代性的环境政策工具,只能是政府工具的补充,因为环境质量的好坏根本上取决于环境法律制度的完善。
参考文献:
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篇10
关键词: 公民社会 公民道德 伦理责任
一
“公民社会”及其研究在西方有历史渊源,但是,九十年代“公民社会”(又称之“市民社会”civil society)研究自从西方掀起热潮后,迅速在东方国家引起了反响,东方国家的学术界也出现了探讨公民社会的热潮。有的学者认为,这是东西方文化交流、西方文化对东方国家影响所致。固然这是一个理由,但还不是根本的原因。文化交流可能会引起异地学术界对某些问题的关注,但不可能形成热潮。某种文化或研究热必然有其深刻的社会因素。公民社会研究之所以在九十年代大范围的尤其在东方国家热起来,与九十年代以来经济全球化的浪潮不无关系。笔者以为,公民社会形成是有条件的(公民社会形成的趋势是公民社会研究的前提),一是经济条件,一是文化条件,①两者缺一不可。其中经济条件是根本的,仅有文化上的理念,公民社会是无论如何建立不起来的。但另一方面,如果具备了经济条件,而缺乏文化条件或文化资源支持不充分的话,那么,公民社会或许也会缓慢地推进,然而,不仅进度缓慢,而且可能出现畸形发展的情况。其实,公民社会研究的目的,也正是试图从文化上对其发展作理性的合理引导。这一论点可以从历史和现实得以证实。
“公民”概念在西方出现比较早。公民一词最先用于西方的古希腊,古希腊究竟在何种意义上使用公民这个概念?在古代希腊,公民与当时的城邦政治制度有密切的关系。城邦是古希腊一种比较特殊的国家形式:国家主要以城市为基础而建立起来,因而有城市国家之外称,这是产生公民的环境条件;但是“希腊城邦的本质特征在于其独特的社会政治结构,尤其在于其公民的身份、地位和作用。”[1](p29)作为奴隶制国家,希腊城邦存在大量的奴隶,除了奴隶以外,就是自由人。自由人不同于奴隶,在人格上他们是独立自由的,然而并非所有自由人都拥有政治权利。只有公民才获有政治权利,其他如外邦人、妇女等自由人则没有政治权利。可见,公民体现的是一种政治身份,表明公民是城邦的主人。在希腊文中,“公民”(polite)一词由“城邦”(polis)一词衍化而来,意为“属于城邦的人”。[1](p32)城邦因公民而存在,同样,公民因城邦而存在。其中,城是地域概念,邦是公民团体概念。强调公民与城邦的紧密联系,更能看出公民在城邦中的地位。公民既然是城邦的主人,那就决定了他在政治上的权利,并且所有公民在政治上是平等的,共同决策城邦的重大事务。城邦公民除了政治权利以外,还拥有土地的权利,当然与这些权利对等的是公民要承担保卫城邦的义务。
但是,古代希腊尽管有公民,以及与此相联系的城邦政治制度,但却没有公民社会。古希腊的城邦政治制度可以看作是政治文化,其中合理的因素如公民所具有的自由权、政治权,和公民内部的平等权成为后人所追求的普遍权利,被延续下来。西方近代资产阶级则把它奉为革命的口号和资产阶级建国的思想基础,意为城邦的“polite”(公民)在英文的“burgher”、“citizen”里则包含着公民内在的自由、平等的涵义。古代希腊的公民政治之所以没有形成普遍意义的社会现象,是因为古希腊的公民仅是一小部分人,整个社会的本质还是奴隶经济基础上的奴隶制社会,不具有公民社会形成的最基本的条件。因此,古希腊有关于公民政治乃至公民道德的论述,但没有公民社会的理论。
在西方社会思想发展史上,关于公民社会的讨论有两次。这两次讨论也能折射出西方公民社会发展的两大。一次是近代资本主义发展的早期。其理论形态表现的是资本主义原初状态时的自由主义思潮,是西欧资产阶级思想家为了反对封建主义国家观念而提出的社会理论,目的是为了维护和推进资本主义经济,进而维护和推进资本主义的社会秩序。公民社会讨论的客观依据是西欧公民社会产生的经济条件已经具备且公民社会正悄然形成。追溯历史,城市的崛起以及市民阶层的形成无疑是公民社会产生的条件,“从各个城市的许多地方性居民团体中,逐渐地、非常缓慢地产生出市民阶级。” [2](p60)市民阶级的出现是公民社会形成的主体条件,而市民队伍的扩大与城市的发展联系在一起的。然而,所有这一切却都是大工业市场扩张的结果。没有资本主义市场经济的发展是不可能有西欧近代意义的公民社会,当然也产生不了以英国洛克为代表的自由主义公民社会思想,和以德国黑格尔为代表的国家学说。而他们的理论则不仅在于反映发展中的公民社会,更在于引导公民社会朝他们设想的理想方向发展。
另一次讨论就是九十年代以来的公民社会的讨论。前已述及,这一次讨论与世界现代化过程中经济全球化浪潮的迅猛发展而引发的政治社会的激烈变化直接相关。与前一次不同的是,参与公民社会讨论的主体远远超出了欧洲地域而带有世界性,讨论所涉及的范围之广、内容之深刻、概念之新也是前所未有的,甚至提出全球公民社会的概念。[3](p124)然而,虽然这次讨论带有全球性(意味着世界大多数国家都面临公民社会发展的问题),但各个国家公民社会的发展还是不平衡的,发展的内涵也有很大的差异,特别对现代化后发的东方国家,其公民社会的发展不仅受制于不够现代化的经济因素的制约,而且还受到公民文化资源欠缺的影响。尤其是后者,其制胕的副作用更大。
以西方国家为主的两次公民社会的讨论都证明了现代化与高度发展的市场经济是现代公民社会形成的物质条件,各个国家公民社会发展的程度差异根本上就是现代化程度的差异。任何国家公民社会发展的进度都将受制于其经济现代化的水平。
二
如果说市场经济与现代化是公民社会形成的必备条件(西方资本主义国家是最有力的证明),那么公民文化就是其不可缺少的要素。西方公民社会的形成过程中始终伴随着公民文化的催化剂,尽管文化的催化剂是由经济发展提供的。可以说,公民观念的提出本身是文化的现象,而对公民社会的种种界定和设想更强化了公民社会的文化色彩。因此,公民社会不仅仅是人类社会的自然过程,更是人类社会的建设过程,具有极强的主体意识。
公民、公民社会从其提出之日起,就是与权利相联系的概念。近代,从城市发展中成长起来的平民提出城市自决权开始,到全面提出自由、平等、民主权利的价值诉求,无不是围绕权利而展开的。公民,既意为独立的,又表明享有权利的。但是权利从何产生或者谁来确定是个关键的问题。十七、十八世纪英法思想家的“自然人权”奠定公民权利的应然之理,而更富实质意义的是“契约论”。因为天生的权利无法说明公民与国家的关系。涂尔干认为权利天生论是矛盾的,“假设个人权利是先天的,那么国家没有必要介入进来构造这些权利,也就是说,个人用不着依赖于国家了。如果个人不依赖国家,如果这些权利外在于国家的能力,那么在国家越来越使事物远离个人的情况下,具有这种能力的部门怎么能够得到拓展呢?”他提出,应当“反驳认为个人权利是先天的前提,指出有关这些权利的制度的确明显属于国家的任务。”[4](p62)“契约论”表明公民的权利来自国家。过去的国家统治者拥有无限的权力,民众的权利很少,或者说没有国家承认的权利。契约论的实质是削弱国家一部分权力,并承认和赋予民众应有的权利,使民众可以按自己的意愿去从事各种社会活动。可见,权利是理解公民和公民社会的核心概念,市民因权利而获得公民资格,公民因权利而与国家建立关系,公民社会因公民权利活动而形成与国家相对应的社会共同体。当然强调权利的核心作用,并不是说无视义务对公民及其公民社会存在的重要性,托马斯认为:“公民身份是个人在一民族国家中,在特定平等水平上,具有一定普遍性权利与义务的被动及主动的成员身份。”[5](p11)但是权利与义务相比较,权利是首要的。现代的公民社会也因权利领域的扩大而使其本身获得许多新的内涵。例如“第三部门”理论所提出的公民社会,不仅与国家公共部门相对应,甚至与私人经济部门相对立,其独立性、组织性更强,表现为民间性、非营利性、自治性、志愿性和集体性的特点。而全球公民社会理论则使公民社会扩展为跨国性的国际社会组织和活动。[3])p124)
然而,如果权利在公民社会中的核心地位而无视义务确实是不合适的,也是行不通的。但是公民权利理论一边倒的倾向是存在的,现实生活中只要权利不谈义务的现象比比皆是。这种观念和做法只会损害公民社会的发展。而“契约论”对公民权利的设定则是:公民的权利不是完全的,必须有一部分权利交给国家,同时也要承担国家和社会的义务。其实,权利和义务的共生在古希腊的公民概念中已经存在。在古希腊,公民权被看为一种荣誉,同时也意味着责任。被授予公民权的人必须宣读誓词,表示扞卫一切圣物,不污辱神圣的武器,不在战斗中抛弃伙伴;服从圣约,尊崇祖国、增强祖国的力量和荣誉;服从国家的法律,与破坏法律的行为作斗争等等。显然,义务与权利相伴相生。自然,当权利被剥夺太多,义务变成沉重的枷锁,争取权利的重要性就突出了,但是到了一定的程度又必须寻求两者的平衡。
