法律制度范文

导语：如何才能写好一篇法律制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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国家外债就是政府外债，是一国政府或政府授权的部门、单位在国外举借并承担具有契约性偿还义务的全部外债，一般由政府借款和在国外发行外币债券两部分组成。[1]按《外债管理暂行办法》，外债按照债务类型划分为：外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款[2]。我国政府对外借债又分为统借同还外债和统借自还外债。到2000年止，我国外债数额为2131．49亿元，还本付息额为1222．17亿元。[3]据悉，中国外债余额和新借入外债均有较大幅度的增长，特别是短期外债占比升高，国家外汇局表示，目前，中国外汇储备资源充足，国际清偿能力很强，短期外债占比较高不会对中国外债安全构成根本影响，中国外债总体上仍处于安全线以内。

我国现行外债管理体制是在多借外债、方便借债、加速发展本国经济的指导思想下建立起来的。外债管理体制以1998年为界，我国政府外债的管理体制可分为两个阶段：第一阶段为分口管理阶段，即由财政部、人民银行、外经贸部、农业部按项目分别管理。而1998年机构改革后，政府外债由财政部进行统一管理，统一对外谈判、签约、转贷和对外偿还。

二我国外债制度存在的问题

改革开放以来，我国借用外债的规模迅速扩大，为我国经济的发展提供了有益的境外资源，但我国在外债管理上仍存在着一定的问题。目前存在的主要问题是管理体制过于分散，导致外债规模和结构管理的失控。我国外债管理体制改革的核心是统一政府外债管理，建立集中的外债管理体制。

具体来说，首先，地方政府外债管理方式有待改进。自2003年颁布《外债管理暂行办法》以来，目前，地方政府的外债现在正处于从借款到还款的转折点，全国基本上面临偿债高峰。例如2001年，安徽共审计外资项目22个，涉及资金总金额118亿元，查处违纪违规资金9.74亿元。这些项目中大多为政府外债贷款。“重引进、轻管理、重数量、轻质量”和“见资金就用”等现象为日后的管理和还款埋下了不小的风险。由竞争性领域转向基础设施和公益项目，这场上世纪九十年代中后期地方外债结构的调整，已经显出正确性。不过存在的问题是：项目单位无力偿还时，什么机制能最大限度地降低地方财政风险？

地方财政的风险来源于地方或然债务，即未来某个不确定事件的发生，将社会经济生活中的风险直接转化为财政风险而形成的负债。目前，地方政府担保风险(包括担保的外债)、地方金融机构呆坏账、社会保障资金缺口、国有粮食企业亏损挂帐等是或然债务的主要内容。由于分税制不完善，地方财政收入的稳定增长机制没有真正建立起来，财政收入质量不高，加之公共财政支出体系没有完全建立，地方财政抗风险能力还比较弱。外债的不良管理和利用所导致的对地方财政风险的增加，对于地方政府而言是一个重要的挑战。

其次，在借用外债过程中，如何完善外债诚信制度是一个值得高度重视的问题。当前存在的突出问题就是借用外债务诚信不足，表现在借用资金时什么条件都答应，什么条件都具备；到了还款时，各种各样的问题就出来了，最突出的问题是资金偿还不及时。于是，在对地方政府财政采取扣款的形式时，就严重影响了财政收支平衡。

三完善外债管理制度的一点建议

我们认为，有必要在全社会建立包括外债借用还等一系列行为在内的诚信报告制度。在完善我国的政府信用制度中要把借用债信用作为一个重要内容。其次，要制定外债务借用、使用、担保、偿还等法律制度、办法、规定和操作规程，纳入法制化管理，特别是对外债的借用条件要有明确的规定，防止弄虚作假；要对外债担保作出明确的规定，从严控制财政担保行为；要对资金的使用效果进行检验、评估；建立严格的外债偿还制度，对到期不能偿还的要有处罚的措施和办法。

在外债的使用上，努力提高外债的使用效益是作好外债管理工作的关键。外债的使用管理是我国整个外债管理工作的薄弱环节。应努力消除外债管理部门认识上的误区、改变重借入轻使用的管理倾向，并注意约束一些借债项目领导者在利益趋动下的个人行为，切实抓好使用管理。

从《外债管理暂行条例》可见，中国对借入外债采取的积极而慎重的政策，这是符合国情的。中国实行的严格的计划约束和几个部门分工管理的外债管理体制，对于加强国家对外债的宏观控制，保证国家外债在总体上不致失控是有益的，但由于缺少专职的统一管理外债的指挥中心，外债管理的统一性受到削弱，致使整个系统的自我约束性弱化，并使部门间的摩擦难以避免。因此，应尽快建立跨部门并能统一协调各部门行为的外债管理指挥中心，并应努力提高国家计划的科学性水平。[4]在条件成熟时，可以对原先采取的凡是国内企业一律严格控制，凡是外资企业一律允许自由借款的政策进行适当调整，改为对公共部门（包括国有企业拥有50%以上股份的中外合资企业）债务或公共部门担保的债务分别情况采用经济手段进行控制，而对国有企业股份在50%以下的企业债务则较为放松的管理办法，以保证公共债务不致失控，并可创造较为宽松的筹资环境。

综上所述，在政府的外债管理上，要努力提高利用政府外债的偿债意识、成本意识、风险意识和效益，实行政府外债的统一管理，完善外债的债务监控、核算体系和定期报表制度，在此基础上，加强国内配套资金和还贷准备金的统一管理。

【注释】

1刘剑文著《财政税收法》第三版法律出版社2003年。

2《中华人民共和国外债管理暂行办法》2003年3月1日起实行。

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    1)清末变法修律的影响:

    1,中华法系解体

    2,为中国法律近代化奠定的初步基础

    3,第一次全面系统的向国内介绍和传播先进的法律制度

    4,客观上有助于中国资产阶级经济的发展和教育制度的近代化

    2)钦定宪法大纲:中国近代史上第一个宪法性文件

    3)十九信条:仍强调皇权,对人民权利只字未提,暴露虚伪性

    4)咨议局和资政院:地方和中央的咨询机构

    5)大清现行刑律——过渡性

    6)大清新刑律——中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典

    7)大清商律草案——未正式颁行

    8)大清民律草案——为正式颁行

    9)刑部改法部,大理寺改大理院,实行审检合署

    10)实行四级三审制度

    11)初步规定了法官及检察官的考试任用制度

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一、商标法律发展过程中的几部重要立法及协调机制

（一）历史性突破――《第一号指令》。为实现各成员国之间商品、服务、资本及人员的自由流通，欧洲共同体自六十年代初就致力于建立统一的共同体商标体系，并最终1984年8月31日拟定了《共同体商标条例(草案)》。但由于各成员国在共同体商标局地址、工作语言等技术问题上争执不下，该条例迟迟未能通过。为了给欧洲一体化建设注入新的活力，欧共体于1986年签订《单一欧洲条约》，确定了“将各成员国之间的关系整体推进到欧洲联盟”的宗旨，为实现这一宗旨，该条约为彻底消除仍存在于各成员国之间的贸易障碍设置了最后期限1992年12月31日。而当时，各成员国所实施的商标法存在诸多差异，这种可能阻碍商品自由流通、服务自由提供和扭曲共同市场竞争条件的局面，显然必须改变。为了内部市场的建立和运转，协调成员国商标立法已变得刻不容缓。于是在总结和提炼《共同体商标条例(草案)》的基础上，1988年12月21日欧共体部长理事会通过了“缩小成员国商标法差异的部长理事会一号指令”(即1989/104号指令)，指令要求欧共体各成员国应当在1991年12月28日之前，使其国内法律、条例及行政规定与指令相符，并将转为国内法的指令内容付诸实施。

（二）共同体商标法的诞生――《欧洲共同体商标条例》。1993年12月，欧共体委员会正式通过了《共同体商标条例》，并于1994年2月实施。依该条例的规定，欧共体将建立统一的商标注册制度。一件商标只要经位于西班牙阿利坎特的欧共体“内部市场协调局”核准注册，就成为共同体商标，可以在整个欧共体范围内有效。而且，只有使用于整个共同体的商标，才能予以注册、转让、放弃或作为撤销所有权人的权利或宣布无效决定的对象。从1996年1月1日起，共同体商标开始接受申请，在一年的时间里，就有45000件商标注册申请案，而且申请量还在以每周递增500件的数量增长。

（三）欧盟商标法律协调机制。与此同时，各成员国的商标制度照常运行。这样在欧盟就有两种商标权：一种是依《共同体商标条例》申请并获授权的“共同体商标”；另一种是依各成员国商标法申请并获授权的成员国“国内商标”。欧盟设置了一系列的机制来协调管理这两种商标权。其协调制度有优先注册权制度、转换申请制度、诉讼管辖和法律适用制度。

在一成员国有效的商标，权利人可以享有将同一商标在相同商品或服务上优先注册共同体商标的权利，此即基于国内商标的共同体商标优先注册权。其权限有二：一是权利人本人优先注册共同体商标或国内商标；二是权利人阻止他人在相同或近似的商品或服务上申请注册共同体商标或国内商标。所谓转换申请，是指共同体商标的申请人或所有人在其申请失败或其商标失效时请求将该申请或商标转换成国内商标申请的情况。转换申请只允许由共同体商标申请或共同体商标转换成国内商标申请。而国内商标申请或国内商标在被驳回、撤回或视为撤回或者停止效力的情况下，申请人或所有人可以申请共同体商标，但不适用《商标条例》有关转换申请制度的规定，而属另一件新的共同体商标申请。共同体商标权覆盖了国内商标权有效的地域范围，两者在重叠领域出现的冲突问题，需要通过法律的选择适用来解决。共同体商标权适用共同体法维持其效力，与其有关的侵权诉讼可以在欧盟的任何侵权行为地提出，其判决在整个欧盟范围内有效。

二、对我国协调商标法的启示

（一）协调各个法域的商标实体法。先缩小诸法域商标实体法具体规定的差别，为以后建立完全统一的商标法律制度打下基础。缩小商标法的差别有两种途径：一是由诸法域共同成立的协调职能机构制定类似欧共体《商标指令》的立法标准，或制定一部示范法，由诸法域立法机关采纳，将其转为域内法并付诸实施；二是由于诸区域都已经或即将加入世界贸易组织，按该组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的规定，各成员的商标法应达到该协议规定的最低标准，这在不同国家知识产权保护水平之间走向越来越一致架起了一座桥，在一国诸法域间更当如此。当诸法域都按照协议标准完善、改革各自的商标法时，同时也就是其商标法趋同的过程。

（二）各法域在处理相互间以及涉外商标权关系方面应协调一致。第一，某一法域的人在其他法域申请注册商标时的地位问题。目前，诸法域的人都可在其他法域申请注册商标，可以通过修改各自的商标法或制定单行法规，单方面规定其他法域的人在本法域的地位的方式解决。但依此可能存在的问题是，各自规定的地位不一样，从而形成待遇不对等。因此，最好由诸法域一起协商，共同签订区际协议，规定相互间申请商标注册时的地位问题。第二，某一法域的人在其他法域申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，任一成员国的国民申请国际商标注册时，应该享有优先权。但由于香港、澳门和台湾并非巴黎公约的成员，某一法域的人在其他法域申请商标注册时是否可享有优先权尚不明确。若按TRIPS协议的规定，其成员应遵守巴黎公约的规定。因此，诸法域应该相互承认他法域的人在本法域可享有优先权。这亦可通过诸法域单方面规定或签订区际协议规定该问题。第三，外国人到中国申请注册商标的途径问题。外国人当然可以分别到诸法域申请商标注册，这在诸法域商标法中都有具体的规定。至于能否通过马德里协定规定的商标国际注册的途径实现商标注册，则诸法域不尽相同。目前，大陆已加入该协定，同时中央政府已通知世界知识产权组织将该协定适用于香港。至于澳门是否适用，还有待中央政府予以明确，台湾未适用该协定。对此，可采取以大陆商标机关为指定局的方式，使商标申请先进入中国，然后再进入欲申请注册的法域并由其对该申请予以处理。第四，外国人到中国申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，外国人在大陆申请商标注册时可享有优先权，在香港、澳门、台湾是否享有优先权则各有不同。现在，香港商标条例对此作了给予巴黎公约成员国商标申请者优先权的规定，澳门商标法令亦对此作了给予优先权的规定，而台湾则仅以对等原则办理。如果中国诸法域都加入了世界贸易组织，外国商标申请者在诸法域则都可享有优先权。

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自2005年柬埔寨加入世界贸易组织（WTO）后，柬埔寨对外商投资作出了大范围的改革，适用新的贸易措施。柬埔寨的投资者可以缔约自由，可以设立外商独资投资项目，也可以撤回出资，且投资者享有不受国有化的保护等。

一、柬埔寨外商投资法律及政策

（一）外商投资法律法规

目前，柬埔寨制定了一系列的法律法规以保证外国投资人在柬的投资。主要包括《柬埔寨王国宪法》（1993年）对外国投资做了原则性规定，《柬埔寨合同法》（1988年）、《公司法（草案）》、《柬埔寨王国关于BOT合同的法规》（1998 年）、《 柬埔寨王国税法》（1993年）、《劳工法》（1997年）、《柬埔寨王国土地法》（2004年）、《柬埔寨王国投资法》（1994年） 及其三次修正案、《柬埔寨王国投资法修正法实施细则》等法律组成了外国在柬埔寨投资的完整法律体系。

（二）外商投资政策

优惠政策是吸引外资的重要举措。1994年投资法以法律形式规定了许多优惠政策。2003 年3 月对投资法进行了第三次修订。柬埔寨吸收外资的法规和政策主要体现在《投资法》及其“实施条例”等相关法规和文件中。

就投资鼓励和优惠而言，柬埔寨鼓励外商投资农业、旅游业、环保、高科技、劳动密集型工业、出口型工业、基础设施和能源等重要领域。同时，免征投资生产企业的生产设备、建筑材料、零配件和原材料等的进口关税；企业投资后可享受3-8年的免税期，免税期后按税法交纳税率为9%的所得税；利润用于再投资，免征所得税；分配红利不征税；产品出口，免征出口税。

（三）外商投资保障

就投资保障而言，柬埔寨对外资与内资基本给予同等待遇。除柬宪法中有关土地所有权（只允许柬籍公民和法人购买）的规定外，所有的投资者，不分国籍和种族，在法律面前一律平等。第二，柬政府不实行损害投资者财产的国有化政策。第三，已获批准的投资项目，柬政府不对其产品价格和服务价格进行管制。第四，柬埔寨不实行外汇管制，允许投资者从银行系统购买外汇转往国外。

（四）税收优惠

柬埔寨现行税制中的主要税种是：公司所得税、个人所得税、增值税、特定商品和服务税、土地和房屋的租赁税、印花税等，主要税率分别是：所得税9%或20%、增值税10%、营业税2%。

在柬埔寨，其鼓励技资的优惠政策主要是全部或部分免征关税税务。柬埔寨的鼓励措施主要有：第一，对纯赢利适用优惠税率9%，但不包括国家自然资源、森林、湖泊、金矿和宝石等的勘探和开采赢利税的税率，此类税率将由法律另行规定。第二，依据每项投资的条件及王国政府内阁法令规定的优惠措施。从第一次获得赢利的年份算起，可免征赢利税的时间最长为8年。如连续亏损5年，其亏损额则准许以赢利冲减。如果投资者将其赢利用于再投资，则可免征其赢利税。第三，分配投资赢利。无论是转移到国外还是在柬埔寨国内分配均不征税。第四，进口建筑材料、生产资料、各种物资、半成品、原材料及所需配件，属于下列投资项目者，均百分之百免征其关税及其他税务：占80%以上供出口的投资项目和在柬埔寨发展理事会公布的优先发展的特别开发区内投资，以上两类免征进口税的优惠期限必须始终与投资合同及投资责任书中所规定的期限相符，旅游工业、劳动力密集型工业、加工工业及家用工业、基础设施建设及能源生产。上述四类投资免征进口税的优惠只限于建厂阶段和开始生产后的第一年。第五，产品出口，免征出口税。

二、柬埔寨外商投资相关法律

（一）土地使用权制度

柬埔寨的土地所有权只允许柬埔寨籍公民和法人购买。柬埔寨王国投资法中土地制度的核心在于，外国投资者不享有用于投资的土地所有权，但可通过租赁获得土地使用权。柬埔寨王国投资法规定，土地所有权及其使用应遵循以下原则：第一，用于投资的土地所有权，必须交由柬埔寨籍的自然人或法人投资者所有，柬埔寨籍法人是指柬埔寨籍个人或法人在投资总额中占51%以上股份的法人；第二，投资者可通过长期租赁的方式使用土地，最长租期为70年，期满可申请继续租赁。

（二）劳动法律法规

1997年的《劳动法》勾勒了用人单位应当在雇用和登记员工时掌握的程序。但是法律是灵活、透明的，且允许雇用外国员工，几乎没有限制。无论是外国还是本国的员工，都需要在劳动部注册。

柬埔寨劳动法规定了严格的企业申报制度，主要规定了三种情况的申报：企业在开业、停业前30天内都要向劳动行政主管部门申报；雇佣、解雇申报，解雇申报应当在作出解雇决定15日内申报；企业规章制度要在开业后3个月内制定并申报核准。同时，企业要为每个被雇佣的劳动者建立雇佣卡和工资账簿，雇佣卡上记载该劳动者的基本信息和合同约定的工作性质、期限、劳动报酬、支付方式以及连续性合同。对劳动争议区分单个争议与集体争议。对于个人争议，先要经过省、市劳动监察雇员的调解，解决不了再由当地法院裁决。对于集体劳动争议，也是先要经过调解，调解失败后的通用程序是劳动仲裁委员会的仲裁，也可以约定其他的解决方式。不服仲裁裁决的，可以向劳动部长上诉。

（三）金融法制度

1996年底，柬埔寨出台《国家银行组织和行为法》，后陆续出台了《银行和金融机构法》和《外汇法》。1999年12月，柬埔寨国家银行颁布了重组柬埔寨对外贸易银行及其附属机构功能的规定。柬现行金融领域的法规还有《保险法》，《审计法》，《对财经部组织和功能的条例》等。

柬埔寨国家银行决定着国家的货币政策。NBC也同时负责起草并实施外汇政策。他是柬埔寨里尔的唯一发行者，也有权设定利率。商业银行，包括微型金融机构，应当按照法律从NBC取得执照，且应当有最低1300万美元的资本。特殊银行的最低资本为250万美元。

（四）知识产权

随着柬埔寨加入世界贸易组织，其正推进一整套著作权、商标和登记注册方面的立法。这些法律鼓励向柬埔寨的技术转让，并为便利工业活动而设计。柬埔寨也是世界知识产权组织（WIPO）的成员，也是巴黎公约的缔约方。

商标只有在注册登记后才能受到《商标、商号和不正当竞争行为法》（2002）的保护。商标的注册登记由商务部知识产权部门实施。登记过程需要90日。

2003年《专利、实用新型证书和产业设计法》生效，维护发明（专利二十年），实用新型（七年）以及产业设计（五年）。授予专利、实用新型证书的申请和产业设计的登记应当提交工业、矿业和能源部（MIME）知识产权部门。申请费用方面并没有颁布法律，但有关部门声称将会收取“东盟”比例。

（五）争议解决

在柬埔寨，外国仲裁是有效的，且在柬埔寨法律下有约束力。柬埔寨法律不会对法庭、审判地或仲裁规则进行任何限制。柬埔寨是《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）的缔约方，2001年又实施了《批准和实施联合国承认及执行外国仲裁裁决法》，以及《商事仲裁法》（2006）。《商事仲裁法》（2006）为国家仲裁中心（NAC）提供了解决商事争议的规则。2013年3月，柬埔寨国家商务仲裁中心在金边成立，旨在推动国内外商界人士在法庭体系之外，以合理的费用，更好的解决商业纠纷。

就劳动争议而言，倾向于诉讼以外其他方式的投资者，应当在集团劳动争议中选择劳动仲裁委员会。劳动仲裁委员会由政府、用人单位和员工三方代表组成，以听取集团劳动争议。大多数委员会的仲裁员都是训练有素的律师。流程是透明的，且所有决定都会公开。决定没有约束力，但构成了寻求解决柬埔寨集团劳动争议的成功途径。

三、柬埔寨企业相关法律制度

（一）商业存在组织形式

柬埔寨进行经济贸易活动比较宽松，可以个人、合伙、公司等不同的商业组织形式注册，且注册资本标准较低。在柬从事进出口贸易，不受国籍限制。

柬埔寨的商业存在形式主要是以公司为主，有以下几种类型：第一，有限公司。柬埔寨政府规定柬埔寨的有限公司股东至少2名，最多30名。最低资本为柬币2000万里尔。第二，独资公司。有限公司和独资公司都是有限责任公司。而且如果经营地址在柬埔寨且柬资占51%以上，董事会主席必须是柬埔寨人，可视为柬埔寨国内企业并有权购买土地。第三，无限公司。柬埔寨政府规定柬埔寨的无限公司最少有7名组成成员，且董事会成员至少有3名来自公司组成成员，最低资本为1亿里尔。第四，办事处。对于短期尚未设立子公司的外商企业，设立办事处是一种良好的选择形式。如果打算开拓柬埔寨市场，可通过办事处收集资讯甚至采购当地商品和劳务。第五，分公司。柬埔寨商业部对在柬埔寨设立分公司规定很严格，此种类型在柬埔寨较为少见。

有限责任公司可进一步细分为公共有限责任公司和有限责任公司。第一，公共有限责任公司（PLC）。这一组织结构允许公开销售股票，且应当签发至少1000股份额，每股成本不得少于4000里尔或约1美元。PLC可以有两到三十名股东，以其出资承担责任。PLC可为外商独资（但涉及土地购买的除外，此时外商股权份额不得超过49%）。政府要求银行或保险公司应当以此形式经营。第二，有限责任公司（LLC）。这一组织形式应当签发至少1000股，每股成本不得少于4000里尔或约1美元。LLC可以有两到三十名股东，以其出资承担责任。PLC可为外商独资，但涉及土地购买的除外，此时外商股权份额不得超过49%。

（二）公司设立

2005年通过的《商事企业法》（2005），对于公司设立的程序和标准都进行了改革。在柬埔寨，与企业设立相关的政府机构是商务部（MOC）。如果投资者想设立投资公司的，他们应当向柬埔寨发展委员会注册登记。

在经营推进前，有些企业需要得到政府的执照。这些企业虽可以进行营业注册，但只有在取得执照后才能享有投资优惠。需要执照的领域包括：保险，从经济金融部取得执照。矿业，从工业、矿业和能源部取得执照。油气，从柬埔寨国家汽油署取得执照。旅游，从旅游部取得执照。通讯，从媒体通讯部取得执照。

（三）合并和收购

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唐朝时期的法律制度

1） 唐律疏议：

1， 中国古代立法的最高水平

2， 迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响的古代成文法典

2） 犯十恶者，不适用“八议”等制度

3） 六赃制度：受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃

4） 保辜制度：对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的制度

5） 封建制五刑：笞杖徒流死

6） 刑罚原则：

1， 区分公私罪，公罪从轻，私罪从重

2， 自首原则

3， 类推原则

4， 化外人原则

7） 唐律的特点和中华法系：

1， 礼法合一

2， 科条简要与宽简适中

3， 立法技术完善

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为了进一步全面推行仲裁法律制度，有效地保护我市企事业单位的合法权益，根据《国务院办公厅关于贯彻实施＜中华人民共和国仲裁法＞需要明确的几个问题的通知》要求，现将有关问题通知如下：

一、提高对推行仲裁法律制度重要性的认识程度

仲裁是国际通用的解决民商事纠纷的重要方式，也是世贸组织成员之间解决贸易争端的主要途径。随着我国开放领域的逐步扩大，各种对外经济交往越来越多，就要求我们必须了解并掌握这一法律制度。仲裁具有尊重当事人意愿、程序简便、一裁终局、为当事人保密等特点。进一步推行仲裁法律制度，是完善我市投资环境、促进市场经济发展的需要。各有关部门特别是经济主管部门和对国有资产负有保值增值责任的企业领导干部，要认真学习《仲裁法》及相关的法律知识，提高推行仲裁法律制度的自觉性，熟悉掌握仲裁这一解决经济纠纷的有力法律武器。

二、全面做好各类格式合同的修订工作

选择仲裁方式解决纠纷是市场主体依法享有的一项重要权利，为市场主体提供规范的合同示范文本是政府管理部门应该履行的职责，也是进一步推行仲裁法律制度最重要的基础性工作。各经济主管部门、国有资产控股公司、企事业单位、各行业协会等，都要按照《仲裁法》、《国务院办公厅关于贯彻实施＜中华人民共和国仲裁法＞需要明确的几个问题的通知》要求，对本系统、本部门和本单位印制、使用的合同文本进行彻底清理、修订，废止所有不符合文件要求的旧的合同文本，按照国办所发文件要求对合同争议解决方式条款进行修订。修订后的格式是：

“因履行本合同发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的采用下列第种方式解决：

（一）提交**仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院。”

凡不符合要求的合同文本，在本通知下发后两个月内进行修订，年底前停止印制、销售、使用一切不规范的标准（格式）合同和合同示范文本。市政府将组织市政府办、市法制办、市工商局、**仲裁委员会等有关部门，对全市各行业主管部门和有关企、事业单位落实本通知情况进行全面检查。

三、加强对国有及涉外企业《仲裁法》的宣传普及工作

市政府各部门、驻市各企事业单位，特别是大中型企业、国有控股公司以及以财政性投资为主体的重点建设项目，要加强合同管理、建立和完善合同责任制度、委托制度、合同备案制度、合同统计制度、合同审计制度、合同培训制度和合同检查制度等现代合同管理制度。特别需要强调的是，我市企业与境外企业签订的涉外合同，争议解决方式应选定为**仲裁委员会。凡因合同签订失误或因争议解决方式约定失当而导致国有资产流失或使企业蒙受重大经济损失的，要追究单位法定代表人和有关人员的责任。

四、努力为仲裁工作创造良好的环境

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健全和稳定的法律制度是风险投资得以顺利发展的重要保证。而在对我国风险投资法律制度进行设计之前，应该清楚地认识到我国现行风险投资法律制度的现状及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、对症下药，对我国的风险投资法律制度进行合理的设计，进而为我国风险投资业的发展提供良好的制度保证。

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

【参考文献】

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截至目前，我国的网上行政审批制度取得了一定的发展，但是，在网上行政审批法律制度的完善方面，仍然存在着缺乏较高位阶法律法规、网上行政审批队伍素质亟需加强及具体法律保障制度地区差异大等问题。因此，必须加快有关网上行政审批法律法规的制定、加强高素质的网上行政审批队伍的建设、制定统一的操纵规范和技术标准，进一步完善我国的网上行政审批法律制度。

关键词：

网上行政审批；法律制度；完善

网上行政审批是依托现代社会高度发达的信息技术手段而产生的一种较为新型的行政审批方式，作为对传统的行政审批方式的重要革新，依托电子政务系统全面推广使用网上行政审批是深化我国行政审批制度改革的重要组成部分之一。我国政府早在2000年就已经开始进行网上行政审批的探索，经过将近十五年的发展，我国的网上行政审批已经有了一定的发展并且取得了一定的成效，但是也仍然存在不少问题，与形成一个适应向市场化转型的、完善的网上行政审批制度还有很大的差距。其中，有关网上行政审批制度的法律法规的不完善，是制约我国网上行政审批制度长足发展的一个重要因素。

一、我国网上行政审批法律制度发展现状

所谓网上行政审批，指的是政府的行政审批部门通过对现代信息网络技术的综合运用，改变传统的审批工作模式和流程，对有关行政审批事项的申报、预审、审批、监督、查询等业务实现的一体化管理运行，超越时间和空间分割的限制，实现审批的组织结构和业务流程重组优化，以向社会提供优质的、规范的、透明的、高效的审批服务①。我国政府从2000年开始正式开始网上审批平台的建设，在发展过程中，中央和地方各级政府也非常重视，积极进行网上行政审批服务的建设，并有了一定的成绩，网上行政审批的系统平台建设迅速发展。较早进行网上行政审批的地方一级政府是北京，早在2003年底，北京市就建成了该市第一个网上行政审批系统，并投入使用，在其前后，中央和其他地方各级政府也开始进行网上审批平台的建设，目前，全国各地各级政府机关、部门已经建成并投入使用的网上审批平台已经不计其数并且数量仍在增长。

伴随网上行政审批的发展，中央和地方各级国家机关相关的法律法规和具体的规章制度也开始出台，各种法律制度不断完善，为网上行政审批的有效推广起了不可或缺的重要作用。这主要体现在两方面：一方面，网上行政审批开始进入行政法律规范②。例如：2004年7月1日起施行的《行政许可法》第29条规定：“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”第33条规定：“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。”由此，网上行政审批正式被以法律条文形式固定下来。同时，2005年《电子签名法》颁布实施也为网上行政审批系统安全体系建设提供了保障。另一方面，有关网上行政审批相关具体的规章、政策正在逐步完善。其中，中央国家机关的规范性文件如：《财政部关于进一步加强行政审批管理工作的通知》，《国家工商行政管理总局关于印发〈工商行政管理信息化发展“十二五”规划〉的通知》，《国家质量监督检验检疫总局关于开展特种设备行政许可网上审批工作的通知》等；地方政府规章如：《宁波市行政电子监察管理办法》；值得注意的是，有关网上行政审批更多的是地方各级政府部门自己颁布的规范性文件，如：《黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省省级网上行政审批管理暂行办法的通知》《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市网上审批试点工作方案的通知》等。

二、我国网上行政审批法律制度存在的缺陷

虽然经过十多年的努力，与网上行政审批相关的法律、法规、规章、地方性法规、规范性文件正在不断出台，但不可否认的是，我国当前有关网上行政审批的法律制度仍然存在一定的缺陷，与在我国推广网上行政审批对法律保障的要求相比仍然有相当大的差距，这种差距主要有以下表现：

第一，仍然缺乏高位阶的法律法规。根据中央和地方各级政府机关已经公布实施的法律法规，目前，在法律层面，仅有2004年施行的《行政许可法》的第29条和第33条对网上行政审批进行了原则性的规定，以及2005年施行的《电子签名法》为网上行政审批提供了一定的法律保障，在行政法规层面，除了2008年颁布的《政府信息公开条例》，尚无其他相关的行政法规出台；在国务院的组成部门中，也少有专门的关于网上行政审批的部门规章出台，大部分都是与其他事项一起规定在某一部规章中。即使在地方各级政府，除了福建等少数省份颁布了相关的地方性法规，更多的是各级各地自行制定相应的地方规章和规范性文件，其中更以规范性文件居多。虽然各级各地都有各自不同的实际情况，但是在法律、行政法规级别法律文件的缺失和大量非法律规范性文件的出台往往导致各级各地方网上行政审批过程各自为政，审批不能相互衔接，审批过程监督不到位等问题。即使就前述少有的法律和行政法规相关规定而言，除《行政许可法》第29条和第33条的规定，再不能找出其他关于网上行政审批的条文。同时，在仅有的上述两条文中，也存在规定过于原则，操作性不强的问题，甚至没有直接使用“网上行政审批”这一用语，这与网上行政审批实际已经在我国施行多年的现实状况严重脱节，不利于网上行政审批制度朝着统一、有序的方向发展进步。

第二，网上行政审批队伍素质亟需加强。推行网上行政审批后，尽管进行网上行政审批的人员一般不再面对面服务群众，但是这些工作人员仍然属于一线人员，服务平台仅仅是从现实的服务窗口转变为网上交流和服务。因此，从事网上行政审批的人员也必须要熟练掌握、准确运用行政审批具体事项涉及的法律法规，特别是要熟练掌握网上审批技术，保证行政审批的效率和效果。但是，目前在一些实施网上行政审批的部门中，经常出现这些现象：实施行政审批的工作人员专业素质、法律知识和网络审批技术匮乏，无法准确把握行政审批的标准、规范和程序，无法准确判断审批申请人所提交审批材料完整性和准确性，无法及时发现材料中存在的问题，并提出合理建议，缺乏应有的审批业务水平。甚至出现一些工作人员面对申请人的提问，回答模糊、解释不清、态度蛮横，这样不仅无法充分说明有关审批事项应该具备的条件，更造成了公众对政府部门信任度的下降，常常引发投诉、甚至诉讼的发生。同时，还有一些网上行政审批的工作人员，利用网上行政审批的职权，人为设置审批障碍，提高审批台阶，增加审批难度，还通过各种违法犯罪方式，非法谋取私利，对申请人的合法权利造成了严重的侵害，也给行政审批制度和政府的权威造成了巨大的损害。

第三，法律制度保障地区差异较大。以各地公布施行的相应的法律规章制度的数量为例，根据不完全统计，截至2015年6月30日，已公布实施的有关网上行政审批的626件地方性法规、规章和规范性文件的地方政府中，以华东地区数量最多，有266件，超过总数的三分之一；最少的是西南和西北地区，数量为41件和27件；即使是华东地区六省中，各省数量也存在不少差异，其中上海92件，福建71件，江西26件，安徽24件，浙江33件，江苏20件③。很显然这与地区之间的经济社会发展水平的不同而造成的网上行政审批普及水平参差不齐有很大关系，但是，网上行政审批制度的普及与相应的法律制度的完善并非只是单向的影响关系，相应的法律制度的现行完善在一定程度上也可以促进网上行政审批的普及和发展。根据以上统计，地区之间以及各省之间，相应法律制度完善的程度所存在的巨大差距，是造成网上行政审批制度进一步深入推广普及的一个瓶颈所在。

三、完善我国网上行政审批法律制度的对策思考

相应的法律制度的完善是有效保障并促进网上行政审批在我国进一步推广普及、解决当前在网上行政审批实践过程中所出现的一些问题、推动网上行政审批有序发展的关键。因此，针对我国目前在网上行政审批法律制度中所存在的问题，有必要从以下三个方面推进我国网上行政审批法律制度建设的完善：

第一，要加快研究和制定有关网上行政审批制度的法律法规。在较高位阶的行政法律和行政法规层面上，对网上行政审批建设形成一个完整有效的约束、规范以及调整机制。应当制定专门的网上行政审批法律法规或者修改现行相关行政法律法规，将所有与网上行政审批相关的事项纳入统一的法律规范进行规定，以减少各级各地政府部门对一些根本性问题规定的相互冲突。同时，还应当制定有关电子签章、政府信息公开、个人数据、网络与信息安全、电子政务项目管理等方面具体的法律法规，促进网上行政审批机制的进一步健全和完善。在规定的具体条文表述中，应当尽量使规定事项具有较高的可操作性，在法律的反复适用性、概括性和网上行政审批事项的具体性、技术性中找到最佳的平衡点。

第二，要加强高素质的网上行政审批队伍的建设。具备较高综合素质的网上行政审批工作人员，因为具备了网上行政审批所要求的业务能力、法律意识，熟练掌握了网上审批工作机制，精通信息技术，具有敏锐的洞察力和前瞻性思维，才能充分发挥网上行政审批机制应有的“一站式”高效服务功能④。所以，要切实有效地进行网上行政审批工作人员的法律法规、信息技术等和网上行政审批密切相关的知识和技能的培训和强化，从而培养、提升网上行政审批队伍的综合素质⑤。同时，建立健全专门的网上行政审批岗位机制，将传统的行政审批队伍，以对接网上行政审批对目标划分为承担网上行政审批工作和维护网上审批系统管护工作的两部分人员，分门别类，进行针对性地招录和技能培训。前者主要使其具备信息化意识和应用信息技术的能力，以胜任网上行政审批工作；后者则应当是专业的信息技术人员。此外，对现有的工作人员，要结合审批业务的需求，加强其网络技术培训，使其不断提升网上审批能力；在新招录人员时，要以网上行政审批相关的技术、法律知识等的掌握作为重要的考察内容，不达一定标准者不予录用；要制定科学合理的奖惩考核制度，将网上行政审批能力作为重要的奖励、升职、惩罚标准，确实推动具有高素质的网上行政审批队伍的建立和壮大。

第三，要制定统一的操作规范和技术标准。在关于网上行政审批审批流程、时限、相互衔接等具体事项上，要制定科学、规范、高效的操作规范，落实统一的技术标准，建立健全各项管理规章制度，促进网上行政审批的制度化和规范化。以网上审批所需的电子文书为例，为促进政府信息的公开和信息流通，指导各级政府部门最大限度地开发和利用政府信息，一些国家已出台相应的法律，如：1996年美国出台了《电子信息自由法修正案》，对电子文书的制作、格式等作了详细规定⑥。我国可以借鉴其他国家的有益经验并结合自身实际情况，除了在较高位阶的法律中对电子文书进行相关调整外，可以以部门规章、地方性法规等形式对电子文书做更具体的规定。

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证券市场作为我国资本市场的重要组成部分，在实现国内市场经济持续、健康、快速发展方面发挥了重要作用。但由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场的健康发展正备受困扰，尤其是证券市场的监管频频陷人困境。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

二、我国现行的证券监管法律制度存在的缺陷

我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心，我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是其中也存在着不足。

首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。《证券法》的民事责任制度存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性，这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。

其次，以《证券法》为核心的证券监管法律制度的立法存在局限性。《证券法》未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为，如公募和私募、二次发行等。对已有的投资基金、国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具、股指期权及资产的证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。

第三，证券监管法律制度对部分法律责任界定不明。《证券法》民事责任制度还存在不确定性，所以没有可诉性，不能被投资者主动运用。因为《证券法》的民事责任制度存在严重缺陷，将导致若干严重侵害投资者权益的恶性证券欺诈行为，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却并未能得到充分的法律救济。

三、完善我国证券监管法律制度的建议

（一）监管者的法律完善

1.证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。

2.证券业自律组织监管权的法律完善

建议学习英美等发达国家的监管体制，制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路。

3.监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度。

（二）被监管者的法律完善

1.上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2.有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

（三）监管手段的法律完善

1.证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足，应加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2.证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

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「关键词 破产法律制度  破产人主体范围  破产原因  破产案件受理   担保物权实现方式

所谓破产法律制度，是指民事主体由于法定原因而由司法机关依法宣告其丧失法律人格的制度，其包括破产能力、破产原因、破产宣告三个基本内容及其他相关制度。我国的破产立法起步较晚，现行的《中华人民共和国企业破产法（试行）》是1986年12月2日制定实行的，该法只规定了全民所有制企业法人破产的法律制度；1991年4月制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序中又确立了非全民所有制企业法人破产还债的法律制度。两部法律尽管对规范破产案件的审理起到了积极的作用，但缺陷也是明显的，虽经最高人民法院几次司法解释修补仍显不足。

一、我国破产法律制度所规定的破产人主体范围相对狭窄

依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定，在我国只有企业法人才具备破产人主体资格，而自然人、非法人企业不能适用破产制度，即使其已具备破产条件。随着社会主义市场经济的发展，自然人、非企业法人（如合伙企业、个人独资企业）作为市场主体，为民事法律行为，承担民事法律后果，同样存在市场风险，同样会具备破产条件。如不将其列入破产人法律主体，则不能消亡因此类民事主体具备破产条件而产生的民事法律关系使其长期悬空无法得到解决。现今我国法院普遍存在的“执行难”问题，其中一部分案件就是因为当事人（不具备法人资格）事实上已经破产根本无偿还能力，而积存在法院不能执结，造成执行难。如果赋予这些当事人破产人主体资格，使权利人根据破产制度公平受偿，这样不仅有利于经济秩序的正常、有效运行，并且可以最大限度地保护债权人的利益。因此，我国破产法律制度应扩大破产人主体范围，将自然人、非企业法人纳入，使我国的破产法律制度更加科学、完备。

二、破产法律规范不统一、不明确易产生分歧

我国破产法律规范主要有《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》组成，两部法律将企业法人破产分为国有企业和非国有企业的双轨制，造成了司法适用的不统一、不平等。且有些规定不明确，司法实践中很难操作。

（一）破产原因不相同。依《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，国有企业法人破产须同时具备三个条件：1、经营管理不善。2、严重亏损。3、不能清偿到期债务。而依《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章之规定，非国有企业破产只须同时具备上述2、3两个条件即可，而不必问什么原因造成的。对国有企业法人破产着重强调经营管理不善，当时的立法目的可能是基于有政策性亏损的情况，但随着我国市场经济的逐步建立和完善，该规定已不适应社会的发展。在市场经济社会，各市场主体法律地位是平等的，而不应因所有制性质不同享受不同的待遇。作为调整市场经济重要法律之一的破产法，绝不能违背市场经济发展的规律，拘泥于所有制性质，人为地造成市场主体不平等的现象，这不仅破坏了司法的权威和公信力，也造成了法律适用上的不平等。再者，过分强调国有企业法人破产须经营管理不善也是不科学的。在市场经济社会中，作为参与市场竞争主体之一的国有企业法人，其破产原因是多种多样的，经营管理不善只是其中之一，如前几年发生的亚洲金融危机，就使许多正常经营的大公司、大企业破产。若一味只强调经营管理不善，就会使许多具备破产条件的企业不能进行破产清理，权利人的利益就不能得到最大限度的保护，国有资产也不能合理配置、有效利用，并且也违背了市场发展的规律。所以现行破产法要求国有企业法人破产须经营管理不善是值得商榷的，应予修正。

（二）破产案件的受理和宣告规定不统一、不明确，给司法实践带来很多争议。尤其是受理和宣告能否同时进行的问题，争议最大。一种观点认为：受理破产案件只是表明法院开始对破产案件进行审理，并不意味着破产程序开始，经过进一步审查，如果认为不符合破产条件，还可以驳回破产申请。在破产案件受理后存在驳回申请人的破产申请的可能的情况下，就通知债权人申报债权，是不妥当的。因此在法院受理破产案件时，确信被破产企业具备破产条件的情况下，同时宣告破产并无程序上的障碍。另一种观点认为：法院受理后须经过必要的前置程序方能作出破产宣告，一般是受理后三个月时间。作者比较赞成后一种意见。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第九条规定：“人民法院受理破产案件后，……债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应自公告之日起三个月内向人民法院申报债权，……”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第四十二条规定：“人民法院宣告企业破产，应通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定，拒不到庭的，不影响裁定的效力。”从以上法律规定及司法解释可以看出，人民法院受理破产案件后，应通知已知、未知债权人。未知债权人只有在三个月公告期满后才在法律意义上被认为全部通知到。而宣告企业破产必须通知债权人、债务人到庭，这里的债权人应包括已知、未知债权人，人民法院如果不在三个月公告期满后宣告破产，则未知债权人如何通知到庭？2002年7月出台的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》对这一精神作了进一步的肯定，其第三十八条规定：“破产宣告后，债权人或债务人对破产宣告有异议的，可在人民法院宣告企业破产之日起十日内向上一级人民法院申诉，上一级人民法院应组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。”该规定赋予债权人、债务人对宣告企业破产裁定的申诉权，如果受理与宣告同时进行或受理后三个月以前宣告破产，则未知债权人在十日内如何行使申诉权？故此，人民法院受理破产案件后，应在立案公告之日起满三个月后裁定宣告破产是符合立法精神的。

前一种观点还认为：在受理破产案件后存在驳回申请的可能的情况下，通知债权人申报债权是不合适的。这种观点是不成立的，因为破产案件的审理是一个复杂、系统的审理过程，其牵涉多个利益主体和复杂的法律关系。人民法院对受理的破产案件的审查应当非常谨慎、严格，不仅从债务人提供的帐目上去分析、判断，还要确认其真实性，通过对债权人申报的债权的审理，法院可初步确定哪些债权是成立的，哪些是无效的。从而进一步判断企业是否具备破产法定原因，而且通过债权人的监督作用可有效防止债务人恶意破产。所以法院受理破产案件后通知债权人申报债权是必需的，也是必要的。因此我国的破产法应进一步明确破产案件的受理和宣告程序问题，使之更加合理、完善、统一。

三、关于担保物权实现的方式规定过于原则