司法赔偿制度范文

导语：如何才能写好一篇司法赔偿制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：知识产权；侵权；惩罚性赔偿制度

随着近几年中国在产业格局方面的不断改善，中国政府正致力于改变以往在各项事业高度发展的过程中，我们要看到自己的在各方面的优势，同时也要正视在发展中所暴露出的法律上的不足。在知识产权领域中花大力气、下大功夫。80年代后，通过专利法、商标法、著作权法等相关知识产权法律的制定以及多次的修订，中国积极的为达到国际水平而努力。

一、惩罚性赔偿制度的内涵

惩罚性赔偿作为一项具有赔偿功能，制裁功能和遏制功能的制度，援引借鉴于英美等国法律体系，“惩罚性赔偿是指对因为故意的违法行为而发生的损害，除了赔偿受害者以相当于实际损失的赔偿金额以外，还有对施害方追加类似于中国行政处罚意义的行政罚款，来防止故意违法行为的重复发生的损害赔偿制度。”[1]随着社会的不断发展，惩罚性赔偿从最初的简单的界定渐渐发展为适用于更大范围的知识产权保护制度。中国在经济全球化的影响之下，科学知识领域的市场利益愈加可观化，权利人出于对自身利益的考校，在知识产权保护方面需要更加完善全面的法律制度的出台；另一方面，个别法律个体出于恶意主观的盈利目的，侵犯权利人的知识产权，严重扰乱了市场经济的发展秩序，有必要对该项行为进行有效的管束，所以惩罚性赔偿制度的引入很有必要。由于中国特殊的国情与现实条件的不同，发轫于英美法系的惩罚性赔偿制度在中国遭遇了水土不服。

二、惩罚性赔偿制度在实际中的运用

迥异于传统的补偿性赔偿，惩罚性赔偿对于加害人的不法行为可能给受害人造成的财产损失、精神痛苦或人身伤害可以完成比较全面的量化。相较于补偿性赔偿来说，惩罚性赔偿更具有不可替代的优势，更能发挥补偿性赔偿所不能发挥的作用，进而实现对受害人的损害进行较为充分的补救。

然而在实际的操作过程中，由于英美法系和大陆法系在法律实施上诸多的不同，必然引起实物操作中的混乱。首先，惩罚性赔偿的概念定义在某方面具有不完备性，中国法律对“故意的违法行为”由于立法的迟缓没有对其进行具体的法学概念定义；其次，在中国特殊的国情下，移植而来的惩罚性赔偿制度的是适用问题也面临种种考验。最后，惩罚性赔偿金额额度的计算以及引进惩罚性赔偿制度的必要性的探讨方面仍然存在着不容忽视的问题。建立和完善赔偿金额额度计算标准、加强对相关企业及个人不法行为的“惩戒”进而提高侵权成本，使不法行为得到有效抑制是当前惩罚性赔偿制度的当务之急。

三、知识产权惩罚性赔偿制度的可操作性

惩罚性赔偿的对象包括侵权人主观上属于故意侵犯他人知识产权的行为，在明知非法的前提下仍然实施，并造成权利人利益损害，受到道德谴责的行为。知识产权惩罚性赔偿制度适用于范围严格规定了对故意侵权人适用惩罚性赔偿责任的大小。对于过失侵权人，由于主观过错小，只承担补偿性赔偿责任；而对于侵权手段恶劣、侵权情节严重的侵权行为人则会严格按照赔偿金额的计量进行惩处。

在知识产权惩罚性赔偿制度赔偿数额的确定方面“对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即‘填平原则’。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。这样的计算方式存在以下问题：”[2]，目前中国法律方面主要考虑权利人的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计三方面因素，以权利人的实际损失作为计算赔偿数额的首要方法。另外法院在确定赔偿数额时，还考虑以立法为前提，按照民法通则和知识产权法的基本原则，对具体的赔偿金额进行有效切实的监管，预防天价赔偿金额的出现，进而动摇宪法的权威性。法官依据自身的法律意识和审判经验，根据侵权的性质和传播的程度，也要客观公正的进行惩罚性赔偿，鼓励创新，和谐社会。

四、结语

在当前的国际和国内形势之下，中国在知识产权领域有必要设置惩罚性赔偿制度。这项制度的建立对于我国知识文化产业有序的发展具有十分重要的意义，虽然在制度的推进与推广过程中，我们会遇到种种的困难，但是通过一部部法律的完善，借助先进的价值理念和立法手段以及社会的广泛理解和支持。我国知识产权的保护一定会日臻完善，人们对知识产权也会日益尊重和重视，我国在知识产权法律方面的全面改革和推进无疑会得到强有力的支持与发展。

参考文献：

[1]梁晓林.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D]大连海事大学.2014年

篇2

关键词: 惩罚性损害赔偿/功能/必要性/可行性/制度构建

惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。作为英美法系国家制止侵权行为的重要方式，惩罚性损害赔偿制度以其特有的惩罚及阻吓功能在制止侵权行为发生，推动经济发展中发挥了重要的作用。但由于法系间立法理念的差异，大陆法系国家一直对在民事领域适用惩罚性损害赔偿制度持谨慎态度。而我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。然而随着社会经济与法治的发展，面对层出不穷的侵权行为，补偿性损害赔偿制度在保护公民合法权利方面显得力不从心。在这种情况下，惩罚性损害赔偿首先走入了我国《消费者权益保护法》第49条，并在《食品安全法》中得到了加强，这些都是对我国损害赔偿制度的发展，是民事立法的一个进步。但应当指出的是，惩罚性损害赔偿制度虽然已在我国立法及司法中出现，但其适用范围有限，功能的发挥受到了诸多因素的限制。为了充分发挥惩罚性损害赔偿制度的功能，更好地保护公民的权利，笔者建议在侵权法中全面引入惩罚性损害赔偿制度。

一、惩罚性损害赔偿制度的功能

台湾学者曾世雄认为：“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。”[1]由此可见，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人的损害。然而随着社会经济的发展，一些新型或恶意侵权行为的不断出现使得损害赔偿的补偿功能愈加苍白无力，因此产生并发展了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿并不是对原有的补偿性损害赔偿制度的否定，而是在此基础上发展出来的一项制度。

对于惩罚性损害赔偿制度的功能，理论界一直存在争议，产生了很多不同的观点。第一种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能就是补偿受害人的损害，并无其他。第二种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚和威慑，[2]第三中观点认为预防与评价才是惩罚性损害赔偿制度的功能所在。[3]第四种观点认为惩罚性损害赔偿制度的功能除了补偿、制裁之外还有遏制的功能。[4]第五种观点认为，补偿、惩罚、威慑、鼓励市场交易等都是惩罚性损害赔偿制度的功能。[5]第六种观点认为惩罚性损害赔偿制度应包括损害填补、吓阻、惩罚以及私人执行法律的功能。[6]

笔者认为，惩罚性损害赔偿制度的功能主要有一下三方面：

（一）补偿功能

损害赔偿的最基本功能在于补偿受害人的损失，惩罚性损害赔偿作为损害赔偿方式的一种，也当然具有补偿功能。惩罚性损害赔偿旨在补偿通过补偿性损害赔偿制度不能得到完全补偿的损害，是对补偿性损害赔偿制度补偿功能不足的弥补，这也是惩罚性损害赔偿制度产生的重要原因之一。具体表现在以下方面：

1、损失多少，补偿多少是补偿性损害赔偿的基本原则，其目的在于使受害人的权利回复到侵害行为发生前的状态。在财产损害的情况下，损失额是容易计算的，而在人身或精神受到损害时，损害往往因缺乏统一的标准而难以计算，单纯地适用补偿性损害赔偿在很多情况下难以使受害人的精神或人身损失得到有效的补偿。而惩罚性损害赔偿的适用则是在补偿了受害人的一定损失后，又对一些无形损失进行额外补偿，这样更有利于回复受害人的权利状态。

2、受害人为寻求权利救济而支出的各项诉讼成本是补偿性损害赔偿不能补偿给受害人的。受害人在主张权利的过程中会耗费大量的人力、财力，如果这些支出得不到补偿，受害人的损失将会被扩大化。有调查表明，在侵权案件中，平均的诉讼成本为所获得的损害赔偿金的30%，与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性损害赔偿才能得到完满的补偿。[7]

以上这些情况非单纯适用补偿性损害赔偿制度能得到很好的解决，而适用惩罚性损害赔偿则能较全面地补偿受害人人身及财产的损害，因此惩罚性损害赔偿制度具有补偿功能。

（二）惩罚功能

惩罚功能是惩罚性损害赔偿制度最本质的功能，它表明了惩罚性损害赔偿制度关注的不仅是对受害人损失的补偿，更是对严重侵权行为的惩罚与制裁。在英美法系国家，惩罚性损害赔偿主要适用于具有严重恶性的侵权行为，通过给予加害人较补偿性损害赔偿沉重得多的赔偿金额，实现对侵权人的制裁。

惩罚功能来源于“报复主义”理论，其基本思想是法律本应保障人与人之间的公平正义理论，任何人无权未经他人的同意，要求他人放弃其权利。强迫他人放弃权利，而与自己的权利进行交换，纵使符合经济效益，也有违道德观念，应当受到惩罚。在侵权行为中，隐含着加害人对被害人具有一种不当的主从与优越关系，加害人对于社会价值存在着错误评估，认为可以利用他人，成就自己。惩罚的目的即在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人与被害人之间相对的价值关系，修复被害人因侵害事件无法实现其价值的损失。[8]例如，美国著名案例Grimshaw v.ford motor Co.一案中[9]，福特汽车公司生产的Pinto汽车具有瑕疵，导致汽车爆炸，车上小孩严重烧伤。陪审团判决被告惩罚性损害赔偿金1亿2500万美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，视被害人为一种价格，而非人的尊严，其不法行为严重蔑视被害人的价值，基于报复主义，应予以金钱惩罚。

（三）阻吓功能

通过惩罚过去的过错行为来阻吓未来的过错行为，防止相同或同类的行为再次发生是惩罚性损害赔偿的目的所在。惩罚性损害赔偿制度的阻吓功能包括特别阻吓和一般阻吓，前者在于使加害人深刻感受到必须为自己的不法行为付出沉重的代价，从而不再为相同或类似的不法行为；后者是为了设立一项先例，使一般人不敢从事与加害人类似的不法行为。[10]

惩罚性损害赔偿的阻吓功能来源于“有效阻吓理论”。[11]依据该理论，加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，亦即加害人应赔偿受害人全部损失，而使加害人仅在其行为产生的利益大于损害赔偿数额时，才会选择从事该行为。在侵权行为损害赔偿机制中，若所有被害人的所有损失均获得赔偿，则该机制将可迫使加害人内化其行为的成本，避免加害人从事不法行为。因此，相对于惩罚功能的事后补救思维，阻吓功能的事前预防导向，能起到防患于未然的作用，更好地阻吓加害人从事不法行为。

二、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的必要性

（一）目前我国侵权损害赔偿制度面临的困境

因为受到大陆法系民法理论与立法传统的影响，我国在侵权损害赔偿制度中采用的是补偿性损害赔偿，即受害人损失多少，侵权人赔偿多少。然而，在司法实践中，这一制度日益显现出一些弊端与困境。

1、补偿性损害赔偿制度不能很好地实现侵权法的目的

侵权法之所以出现，正是为了解决与阻吓社会中的侵权行为，不管在大陆法系还是在英美法系，它都一种是抑制侵权行为的机制。美国学者迈克尔.D.贝勒斯指出：“有一种传统的观点‘侵权法的目的在于阻止人们危害他人···在侵权法中，预防则以课予损害赔偿责任的方式来实现，如果人们不得不为致损害他人而支出损害赔偿金，那么他们就不会收敛其有害行为。’”[12]日本学者后藤孝典也认为，抑制功能才是侵权法的最终目的。

然而在我国目前的侵权法律制度体系下，对侵权行为还没有形成有效的阻吓。一方面，补偿性损害赔偿只赔偿受害人的实际损失，而不考虑侵权人的主观恶性、社会危害程度，在此情形之下难以抑制主观恶意严重、社会危害性极强的侵权行为。孔雀绿、苏丹红、大头娃娃、三聚氰胺等事件层出不穷，危害程度日益加强，现行的赔偿制度在惩罚、阻吓不法行为中表现出明显的不足。另一方面，保险制度在一定程度上降低了侵权人的侵权成本，当责任事故发生，由乘保人承担赔偿责任，这实际上是将侵权损失分摊给社会上的所有投保人，将原来本应当由个人承担的责任转嫁给社会，侵权人的个人侵权成本转化为由社会所有投保人承担的社会成本。因此，责任保险制度在一定程度上减弱了侵权法对加害人行为的惩罚，难以阻吓将来相同或类似的侵权行为。

2、补偿性损害赔偿不能体现过错责任原则的本质要求

在侵权责任归责原则的漫长发展历史中，无论坚持的是一元主义还是多元主义，过错责任原则的核心地位从来都未被动摇，过错是现代各国侵权法中确定民事责任的主要标准。耶林有言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[13]

过错是不法加害行为的主观要素，它本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评价。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。由于这种轻慢和漠视，他应受到谴责和惩戒。[14]这种谴责和惩罚不单体现了社会对加害人的过错行为的否定性评价，更是张显了法律的威严，阻吓社会潜在加害人为相同或类似的不法行为。因此，由于过错而为的侵权行为所产生的法律后果，当然应当含有一定的惩罚性。然而在补偿性损害赔偿制度之下，侵权人只需赔偿其所造成的实际损失，即使有可非难的主观恶意也在所不问，在此情形之下难以实现对侵权行为的惩罚。

3、补偿性损害赔偿不能充分补偿受害人的损失

补偿性损害赔偿的目在于补偿受害人的损失，从而使受害人的权利恢复到侵权行为发生前的状态，然而随着侵权行为种类的增加，危害性的加强，补偿性损害赔偿在补偿受害人损失方面表现出明显的不足。

首先，在人身损害以及损害结果不能立即现象的损害中，由于缺乏损失计算的标准而使之不能完全获得补偿；其次，法院在适补偿性损害赔偿责任进行判决时，往往不会考虑通货膨胀及税收问题，同时还有在诉讼中所付出的人力、物理与财力，也不可能在补偿性损害赔偿中进行完全的补偿；再次，弱势受害人往往会迫于诉讼中沉重的经济负担而放弃诉讼。据统计，在德国，汽车事故的起诉率为2%-3%，其他人身伤害的起诉率为0.2%；在荷兰，全部人身事故的受害者大约仅有2%的人起诉。[15]在第起诉率的情况下，相当部分的侵权人可免去赔偿责任，受害人则因放弃诉讼而使损害无法得到赔偿。

（二）惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的重要手段

按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性损害赔偿是保护市场交易的重要手段，它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该适用惩罚性损害赔偿的惩罚，以维护资源交易的市场环境。[16]可见，在经济学分析学家看来，惩罚性损害赔偿具有鼓励市场交易的功能。对此，美国法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯纳法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性损害赔偿以保证人们通过市场交易进行交易。”[17]

惩罚性损害赔偿能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权更有利。具体来说，有两种情况：

一是在补偿性损害赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受害人就力图防止侵权行为的发生，以“破小财免大灾”，考虑通过购买，使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，而事实上这种支付因为不存在交易机制也不可能发生。总之，如果赔偿金太低，会增加潜在侵权人为侵权行为的几率。

二是如果侵权人从受害人手里夺走财产而无需支付完全价值，潜在侵权人会全力以赴夺走财产所有权。比如，版权侵权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止他人的盗版行为，这样会造成社会浪费。

上述两种情况皆可通过惩罚性损害赔偿加以避免。如果适用惩罚性损害赔偿，侵权人的损害赔偿金超过其非法获利，他就放弃侵权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔偿，双方通过诉讼来解决纠纷，交易成本就会变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂贵得多，因而双方会放弃诉讼而自愿进行交易。

（三）惩罚性损害赔偿制度是适应国际交往的需要

随着我国加入世界贸易组织，我国经济和世界经济的关系日益密切。中国的产品大量出口，外国的产品也大量的进入我国市场，国际间民事、经济的交往越来越多。这就必然要求我国的经济规则和法律制度等必须与国际接轨。作为世界贸易组织的成员国，必须遵守国民待遇原则，即各成员国应当给予其国内的外国人与其国民形同的待遇，即相互之间要获得与本国国民相同的法律保护与救济。与我国交往比较密切的欧美国家大多数都规定了惩罚性损害赔偿，而我国目前还没有此项制度，这就造成了一方面，外国产品进入我国市场，如造成了他人损害，只需承担补偿性损害赔偿，另一方面，我国产品进入外国市场，如致人损害，则须按照他国的法律承担惩罚性损害赔偿责任。由此造成的结果是二者适用时产生了巨大的差距，我国现行法律在无形之中为本国公民要求平等待遇设置了障碍。因此，建立惩罚性损害赔偿制度，对于与世界的接轨，进而保护我国国民的合法权益具有相当重要的意义。

三、我国侵权法引入惩罚性损害赔偿的可行性

（一）惩罚性损害赔偿的思想在我国具有良好的历史根基和社会基础

在我国悠久的法律文化传统中，早已出现了惩罚性损害赔偿的思想，如早期的“加责”制度、唐宋时期的“倍备”制度、明朝时期的“倍追钞贯”制度，这些制度都是在原有责任的基础上课予加倍的赔偿金以示惩罚。惩罚性损害赔偿在我国古代的司法实践中发挥着重要的作用，在经历了数千年的传承之后，惩罚性损害赔偿的思想在我国已经具备了深厚的历史基础。

我国传统文化中，素有“恶有恶报”的观念，在社会公众的交易中也长期存在着“假一赔十”、“缺一罚十”的交易习惯，对不法行为人课予较高数额的赔偿金成为了社会公众朴素正义观的体现。目前，在一些社会交易中，一些厂商也愿意以类似的承诺作为自己商品品质的保证来吸引消费者，并为广众所接受。由此可见，惩罚性损害赔偿的思想已为公众所认可，并与我国社会大众的公平正义观念吻合。因此，惩罚性损害赔偿在我国具有良好的群众基础。

（二）惩罚性损害赔偿思想与我国民法理念一致

在我国的民事立法中，对于民事违法行为，除了规定须承担相应的民事责任外，还大多规定了民事制裁方式，以此对违法行为进行制裁，这体现了民事法律领域对不法行为人进行民事惩罚的思想和精神。例如我国《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，《民事诉讼法》第2条也明确将“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这些都说明了我国在民事立法中通过规定制裁性的责任方式，来体现民事立法中所蕴含的制裁和惩罚理念。惩罚性损害赔偿制度与我国的民事立法是一致的，其思想并没有违背传统民事法律理念，并不为传统民事法律所排斥。因此，惩罚性损害赔偿制度引入我国民事法律中并无不可，是与我国民法的性质相适应的。

（三）惩罚性损害赔偿制度在我国已经有所突破

我国属于大陆法系，在民事赔偿制度中一如其他法律法系国家和地区，强调损害填补原则，并无惩罚性损害赔偿制度。然而我国自《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费的一倍”之后，惩罚性损害赔偿制度的研究逐渐受到了学者与立法者的重视，并先后出台了一些涉及惩罚性损害赔偿的法律法规，例如《合同法》第113条第2款[18]，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，第9条[19]。另外，刚刚颁布的《中华人民共和国的食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍赔偿金。”这是迄今为止中国立法者规定的最高额的惩罚性损害赔偿数额，远远超出《消费者权益保护法》所规定的一倍数额赔偿金。以上这些法律法规虽不足以说明我国在民事法律体系中设置了损害赔偿制度，但至少可以说，这反映了我国已迈出了突破绝对补偿性损害赔偿原则的关键一步。

四、惩罚性损害赔偿制度在侵权法中的适用

（一）惩罚性损害赔偿的适用条件

惩罚性损害赔偿具有“准刑事罚”的性质，其惩治力度比补偿性损害赔偿强，因此应严格规定其适用要件，防止此制度被滥用。联系我国情况，借鉴英美法系国家的经验，我国在侵权法中适用惩罚性损害赔偿制度可适当参考如下情况：

1、主观过错严重

惩罚性损害赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性事务行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。按照美国判例，具体可分为以下几种情况：

（1）故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或放任该结果的发生。早期的美国法院对一些故意伤害他人尊严，伤害他人或持强凌弱侵害他人权利，对妇女施以攻击、和性骚扰等行为，适用惩罚性损害赔偿。近几十年，美国许多法院在判决惩罚性损害赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当理由拘留购物者、故意欺诈他人，无故在公共场合辱骂他人等。

（2）被告动机恶劣，即加害人的动机和目的在道德上具有应受谴责性。在具有恶意的情况下，加害人应承担惩罚性损害赔偿，如Enright v.Grove一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告有恶劣心态，而判决惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿金，单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿金。[20]我国可借鉴该规定。

（3）毫不关心和不尊重他人的权利，对损害态度冷漠。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是基于毫不顾及可能因产品缺陷而造成的损害的，应负惩罚性损害赔偿责任。这种做法既可对潜在加害人加以警告，又可宣示社会上不容许此种漠视他人权利的行为。

（4）重大过失，有意且鲁莽的行为或轻率不顾他人安全，即知道或应该知道危险行为的发生，但因疏忽大意或过于自信而使之发生。如Claunch v.Bennett一案，被告与朋友在市区道上以时速90英里赛车发生事故，至原告受伤，原告本无伤害他人的故意，但因其轻忽他人之安全，应承担惩罚性赔偿责任。[21]

2、行为具有不法性和道德上的应受谴责性

由于惩罚性损害赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力，不断对受害人施加严重的损害等，这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并阻吓不法行为的发生。美国学者Rustad也认为惩罚性损害赔偿针对的是反社会的行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法官在某些案件中也强调，惩罚性损害赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O’Connor认为惩罚性损害赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[22]

3、对是否需要客观存在现实损害观点之辩

对于现实损害是否构成惩罚性损害赔偿的要件之一，美国一直存在争议。美国多数法院认为，除非原告能证明其遭受到现实损害，原告不得请求惩罚性赔偿。但也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可。还有些州采取折中主义，不苟求原告证明其遭受的现实损害，而径直就侮辱或诽谤案件请求惩罚性赔偿。由此可见，美国法院对此并未达成共识。[23]对此问题，王利明教授支持以现实损害为基础的观点。对此笔者并不敢苟同，将现实损害作为惩罚性损害赔偿的构成要件，将会存在原告举证困难的问题，尤其是某些因侵犯人格尊严而导致的精神损害以及一些未能立即显现的人身损害案件中，原告有可能因无法举证而使受到侵害的权利无法得到补偿。因此笔者认为不应将现实损害作为惩罚性损害赔偿的的适用条件。

4、因果关系

因果关系作为侵权行为的基本构成要件，在适用惩罚性损害赔偿时也应当以此作为判断标准，即要求损害结果与加害行为之间存在因果关系。

此外，在适用惩罚性损害赔偿时还应考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）被告过错的性质和影响程度。（3）加害行为对原告的影响。（4）被告不法行为持续期间，及被告是否隐匿其不法行为。（5）被告发现不法行为后否应超过该利益，以求之阻吓功能。（7）原告为恢复损害所支出的费用。（8）被告是否对损害进行公正的补偿。等等。[24]

（二）赔偿数额的确定

赔偿数额的大小是惩罚性损害赔偿制度中引起争议最多的方面。批评者往往会以赔偿数额过大为由建议减少甚至禁止这种赔偿，美国一些州的法律也对惩罚性赔偿的最高数额做了限制，如弗吉尼亚州，或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美国侵权法的改革也倾向于对惩罚性损害赔偿的适用和数额进行一定的限制，其做法主要有：

1、确定惩罚性损害赔偿数额与补偿性损害赔偿的比例关系。

然而两者的目的不同，前者是为了惩罚、阻吓加害人，后者是为了回复被害人之损害，前者考虑加害人的非难性，后者衡量被害人的实际损失，以后者来决定前者的数额实在有欠妥当。而且轻微恶性有可能造成巨大损失，相反恶性重大其损害结果未必巨大，以实际损失来衡量主观恶意以及道德非难的做法并不科学。

2、对惩罚性损害赔偿的最高数额作出限制。

有了最高限额，加害人可以事前计算损失成本，而以个人预算转嫁给他人，或通过购买责任保险的方式，去除惩罚性损害赔偿可能产生的责任。这种通过将惩罚性损害赔偿金之成本外部化的做法，对于加害人可能产生的极小制裁力，惩罚性赔偿制度的惩罚、阻吓功能荡然无存。且因赔偿金的数额被限定，因侵权行为而获取的利益却是无限，当后者大于前者时，加害人会为了获利而选择为侵权行为，侵权行为的发生率必会增加。

3、对原告获得惩罚性赔偿金的限制。

由于认为原告获得其不应获得的金钱是不公正的，很多美国法院会因此将全部或部分金额交给政府。这种做法一方面忽视了惩罚性损害赔偿的填补受害人损失的功能，另一方面会打击了受害人主张权利的积极性，破坏了惩罚法性损害赔偿制度本身所营造的激励机制。

因此，笔者认为不宜以一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与外国的立法相比较看来，我国《消法》第49条的一倍惩罚，《食品安全法》第96条的十倍惩罚显得过于僵硬且缺乏实际操作性。具体而言，在确定具体赔偿数额时可参考如下因素：（1）被告过错行为的性质及被告的主观状态。（2）该行为对原告及社会的影响。（3）该赔偿数额能否有效起到惩罚、阻吓之功能。（4）被告的经济状况。等等。

注释:

[1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

[2]崔明峰、欧山：《英美法上的惩罚性损害赔偿制度研究》，载《河北法学》，2000年第3期。

[3]王小红：《论惩罚性民事责任》，载《法律科学》，1996年第1期。

[4]王利明：《惩罚性损害赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。

[5]王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》，第150期第19卷。

[6]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）。

[7] An Economic Analysis of Plaintiff’s Windfall from Punitive Damage Litigation ，105Harv .l.Rev，No.8P1902.

[8] Galanter et al.，supra note 40，at 1432—1433;Jean Hampton，Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution ，39UCLA.Rev.1659，1686(1992).Hereinafter cited as Hamption，[Correcting Harms]，转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[9] 74 Cal.Rptr .348(Ct， App，1981) 转载于转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[10] Dobbs ，supra note 2，at 844—846，转载于陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[11]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，《台大法学论丛》，第31卷第5期，第163—219页，（2002）

[12] [美]迈克尔.D.贝勒斯著，张文显、正金娜译：《法律原则的一个规范的分析》，中国大百科全书1996年版，第251页。

[13]转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。

[14]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000版，第158页。

[15]薛红：《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第703页。

[16] Werner Z.Hirsch，Law and Introductory Analysis ，Academic，Inc.1979，p.155，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[17] A，Mitchell Polinsky and Steven Shavell，Puntive Damages :An Economic Analysis ，111Harv.L Rev，No.4(1998)，p.946，转载于王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[18] 《合同法》第一百一十三条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

[19]在最高人民法院《商品房买卖解释》的第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

[20]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[21]陈聪富：《美国法上之惩罚性损害赔偿金制度》，[M]台大法学论丛，第31卷第5期，第225页，（2002）

[22]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，[J]《比较法研究》，2003，（05）

[23]徐海燕：《我国导入惩罚性损害赔偿的法学思考》[J]杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（02）

篇3

[关键词] 环境损害；赔偿责任；法律制度；俄罗斯联邦

[中图分类号]D951.226[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）04-0055-05

一、俄罗斯环境损害赔偿立法体系

立法体系是指一国之内由规范性法律文件构成的法律体系。在俄罗斯环境立法体系中，“除《宪法》外，俄罗斯还制定和颁布了大量保护环境的专门性联邦法律，主要有：《俄罗斯联邦环境保护法》、《联邦土地法典》、《联邦居民卫生防疫安全法典》、《城市建设纲要》、《联邦居民健康保护立法纲要》、《联邦大气保护法》、《联邦地下资源法》、《联邦森林立法纲要》、《联邦外层空间活动法》、《联邦自然医疗资源、医疗保健地和疗养区法》、《联邦特殊保护的自然区域法》、《联邦居民辐射安全法》、《联邦水法典》、《联邦生态鉴定法》、《联邦原子能利用法》、《联邦动物界法》、《联邦遗传工程活动国家调整法》、《联邦森林法典》、《联邦生产废弃物和消费废弃物法》、《联邦关于安全使用杀虫剂和农用化学制品法》，等等”[1]。具体而言，“‘生态安全立法’在俄罗斯现行立法分类规范中被划分为两个部分：一部分被列入涉及自然资源和环境保护以及调整与此相关的一些共性问题的法律部门之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部门法规范之中。……俄罗斯的生态安全立法概括起来由四部分构成，即：意义上的立法、经济意义上的立法、社会意义上的立法和国际意义上的立法”[2]。

俄罗斯与环境损害赔偿有关的规范性法律文件大体可以划分为以下几个方面：

第一，《俄罗斯联邦宪法》。俄罗斯宪法明确认可了俄罗斯联邦公民享有环境权利。该法第42条规定，“每个人均享有良好环境的权利，均享有了解有关环境状况信息的权利，均享有因破坏生态损害其健康或财产而要求赔偿的权利”；第36条规定，环境权利的行使须以环境义务的遵守为限，“对土地和其他自然资源的占有、使用和分配由其所有者自由实施，但不要破坏环境和损害他人的权利与合法利益”。

与此同时，俄罗斯联邦参加签署的关于环境保护、合理利用和保护自然资源方面的国际条约以及普遍公认的国际法原则和准则，优先于国内生态法适用。宪法第15条规定：“公认的国际法原则和准则以及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的国际条约规定了不同于俄罗斯联邦法律所规定的其他规则，则适用国际条约规定的规则。”

第二，《俄罗斯联邦环境保护法》。该法是俄罗斯环保单行法的基础。其明确了俄罗斯联邦的各级机关和法人、自然人都必须遵守环境保护的基本原则。该法第3条规定：“遵守每个人都有享受良好环境的权利；保障人的生命活动的良好条件；……利用自然付费，损害环境赔偿；……对计划中的经济活动和其他活动，实行生态危害推定原则；……对可能给环境造成不良影响，对公民的生命、健康和财产造成威胁的经济活动和其他活动的方案及其他论证文件，必须进行国家生态鉴定；……根据环境保护的要求确定经济活动和其他活动影响自然环境的容许度；……遵守每个人都有获得可靠的环境状况信息的权利，以及公民依法参与有关其享受良好环境权利的决策的权利；违反环境保护立法必须承担责任”。第4条明确规定，大气、大气臭氧层是其环境保护的对象之一。

第三，《俄罗斯联邦生态鉴定法》。该法规定了国家生态鉴定和社会生态鉴定两种鉴定形式。

国家生态鉴定是指，俄罗斯联邦被专门授权的国家生态鉴定机关对俄罗斯联邦法律规定必须进行国家生态鉴定的经济活动和其他活动项目，依法进行的生态鉴定活动，它具体分为联邦级国家生态鉴定（鉴定主体为联邦国家鉴定机关）和联邦主体级国家生态鉴定（鉴定主体为地区国家生态鉴定机关）两种形式。可能对邻国自然环境造成影响，或者其实施必须利用与邻国共有的自然客体，或者其实施涉及到邻国利益的经济活动的经济技术论证材料和方案，都属于联邦级国家生态鉴定的对象。并且该法第18条第4款还规定：“鉴定委员会的国家生态鉴定结论，必须经过被专门授权的国家生态鉴定机关的批准方才具有国家生态鉴定结论的地位，方才具有法律效力。”

中国石油大学学报（社会科学版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究社会生态鉴定是国家生态鉴定的补充，是根据公民、社会团体（联合会、联盟、协会等）和地方自治机关的倡议而组织和进行的生态鉴定。其组织章程明确地将保护自然环境、组织和实施生态鉴定列为主要活动方向，其鉴定主体是按照法定程序进行了社会登记的社会团体（联合会、联盟、协会等）。该法第22条第3款规定：“实施社会生态鉴定的社会团体有权熟悉和了解规定有国家生态鉴定要求的技术规范文件。”同时第25条第2款规定：“社会生态鉴定的结论，经被专门授权的国家生态鉴定机关确认以后即具有法律效力。”

此外，为落实国家生态鉴定法还专门出台了《国家生态鉴定条例》、《俄罗斯联邦国家环境保护委员会条例》、《国家生态鉴定程序条例》和《国家生态鉴定规则》等。

第四，其他与环境损害赔偿有关的法律文件。如《俄罗斯大气保护法》、《关于联邦生态基金和地方生态基金的决定》、《关于批准向环境排放污染物质的生态标准、利用自然资源的限额和处置废弃物的限额及其制定办法的决定》、《关于评价和赔偿因事故造成的环境损害的暂行办法》等。

除上述外，《俄罗斯联邦民法典》第209条规定：“土地和其他自然资源的占有、使用和处分在法津允许流通的限度内由其所有人自由行使，但不得对环境造成损失，也不得侵犯他人的权利和合法利益。”同时，民法典还就环境损害赔偿归责原则、赔偿原则、赔偿办法等作出了规定。《俄罗斯联邦行政违法法典》（“自然资源保护和利用”专章）和《俄罗斯联邦刑法典》（“生态犯罪”专章）也对环境损害作了相关规定。

二、俄罗斯环境损害赔偿的责任构成

（一）《俄罗斯联邦环境保护法》中的几个概念

环境污染：其性能、位置或数量对环境产生不良影响的物质和（或）能量进入环境。

环境损害：因环境污染而造成的、引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的环境不良变化。

责任承担主体：法人、自然人、经济活动和其他活动主体。

损害赔偿提起主体：俄罗斯联邦国家权力机关、俄罗斯联邦各主体国家权力机关、地方自治机关、公民、从事环境保护活动的社会团体和其他非商业性团体，上述主体都有权向法院提起环境损害赔偿诉讼。

损害赔偿的接受主体：自然资源所有权的拥有人或者自然资源利用人。

（二）环境损害赔偿责任的构成要件

在俄罗斯联邦，环境损害又称生态损害，其民事责任与其他类型的法律责任相比较，最大特点在于，民事责任可以与违法者的纪律责任、行政责任或刑事责任同时被追究。换言之，违法行为人可以在依法承担纪律责任、行政责任或刑事责任的同时承担民事责任。生态损害的民事责任构成，与一般民事责任的构成一样，通常情况下需要具备四个方面的要件：有生态损害事实的存在；行为人客观上实施了生态违法行为；行为人的行为与生态损害结果之间具有因果关系；行为人主观上具有过错。

第一，生态损害事实，是构成生态损害的民事责任的首要条件。没有生态损害事实的存在，即没有生态损害结果的产生，便不能构成生态损害的民事责任。

关于“生态损害”，俄罗斯联邦在有关的立法中分别使用了不同的术语，这几个术语虽然在具体含义上有细微差别，但其基本含义是相同的，就是指因违反法律规定的生态要求所导致的任何环境状况恶化，以及与此相关联的受法律保护的物质财富和非物质利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及财产）的损害和减少。人的精神损害、可得利益损失和生态本身的损失也是生态损害的组成部分。

精神损害是俄罗斯联邦生态损害的一个新的组成部分。根据《俄罗斯联邦民法典》第151条、第1099条和俄罗斯联邦最高法院全体会议《关于适用精神损害赔偿立法的若干问题的决议》第2条的规定，精神损害是指公民因其与生俱来的或法律规定的非物质利益（生命、健康、个人尊严、业务声誉、私生活不可侵犯、个人和家庭秘密等）、其他人身非财产权（姓名权、作者权和其他非财产权）和财产权受到侵犯所产生的精神或肉体痛苦。

精神损害包括因失去亲人、丧失继续参与积极的社会生活的可能性、失去工作、家庭秘密及医治疾病的秘密被披露、散布不实的诋毁名誉、尊严或者业务声誉之消息、某些权利被暂时限制或剥夺而遭受到的精神体验和与致残及其他健康伤害有关的肉体疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而导致的疼痛所引起的精神体验。它具体包括三个层面的意思：（1）精神损害是一种“痛苦”。这种痛苦既可以表现为精神痛苦，又可以表现为肉体痛苦。精神痛苦或肉体痛苦是精神损害的具体表现形式；精神损害是精神痛苦或肉体痛苦的集中体现。（2）精神损害是因他人侵害行为而引起的。侵害行为既包括侵犯公民人身非财产权的行为和侵犯公民其他非物质利益的行为，又包括侵犯公民财产权的行为。（3）精神损害的受害人是公民个人。

公民不仅可能在因环境污染而对其健康或财产造成损害的情况下受到精神损害（产生精神或肉体痛苦），而且还可能在自然环境遭到破坏（虽未对其个人的健康或财产造成损害）的情况下受到精神损害（产生精神痛苦）。因为，良好的自然环境不仅有利于人的正常的生命活动和身体健康，而且还可以满足人的审美需要（精神需求），愉悦人的精神。自然环境一旦遭到破坏，例如绿色植物或自然风景被毁，就不可能继续满足人的审美需要，就可能给人造成精神痛苦。因此，因环境污染对公民健康或财产造成损害而给公民带来的精神损害，以及因自然环境被破坏而给公民造成的精神损害，应是生态损害的组成部分。

可得利益又称“未能获得的利益”或“未能得到的好处”。具体而言，是指自然资源利用人可以得到而实际上却未能得到的收入或其他好处。这些收入或其他好处，在正常情况下是可以得到的，但由于环境污染，如水污染、土地污染等的影响而未能得到。例如，在正常的情况下，每亩土地可获得500公斤的农作物收成，但在环境被污染的情况下，每亩土地只能获得200公斤的收成，减少的300公斤收成即是农场主可以得到而实际未能获得的利益，即可得利益。

生态损失具体是指环境的污染，自然资源的损坏、毁坏、枯竭、贫瘠以及生态系统的破坏或生态失调，还应包括人的寿命的减少和人口出生率的下降。

第二，生态违法行为，是指违反自然保护立法，对自然环境和人体健康造成损害的、有过错的违法行为，它是构成生态损害民事责任最主要的条件。一般的情况下，只有实施了生态违法行为的人才应当承担生态损害的民事责任。而没有实施生态违法行为的人，除法律有特别规定的情况以外，不应承担生态损害的民事责任。

生态违法行为具有三个方面的明显特征：一是它是违反自然保护法的行为，即违反生态法律、法规的禁止或命令性规定的行为。生态违法行为既可以是作为的生态违法行为，也可以是不作为的生态违法行为。二是它具有违法性。无论是以“为”表现出来的行为，还是以“不作为”表现出来的行为，都必须具有违法性。三是它是有过错的违法行为，即实施生态违法行为的人主观上具有过错。

第三，生态违法行为与生态损害事实之间有因果关系，应当是一种客观存在的、内在的和必然的联系。实践中，证明生态违法行为与生态损害事实之间的因果关系，是一件异常复杂的工作。其中，不仅要证明行为人――企业、机关、组织、公民个人的生态违法行为与生态损害――对自然环境的损害、对人体健康和财产的损害之间的因果关系，而且还要证明人体健康的损害和财产损失与环境污染之间的因果关系。

第四，行为人的主观过错，是指行为人实施违法行为时所处的一种主观心理状态，一般分为故意和过失两种状态。《俄罗斯联邦民法典》第1064条第2款明确规定，造成损害的行为人如果能够证明损害不是因其过错造成的，行为人可以免除损害赔偿责任。这一规定意味着，在俄罗斯联邦，除了法律另有规定的情况以外，一般民事责任的构成，都要求具备主观过错这一要件。

应当指出，在《俄罗斯联邦环境保护法》中有例外性规定。如该法第16条规定：“向大气排放污染物和其他物质造成不良环境影响的，应当缴纳一定的费用，而其缴纳费用的行为并不解除经济活动和其他活动主体执行环境保护措施和赔偿环境损害的责任。”再如该法第77条第2款规定：“由经济活动和其他活动主体造成环境损害，包括其活动方案取得了国家生态鉴定的肯定结论和取用自然环境要素的活动，由订货人和（或）经济活动和其他活动主体赔偿。”此种规定实际上是严格责任原则在环境损害赔偿领域的运用。

三、俄罗斯环境损害赔偿的实体性规定和程序性规定

（一）实体性规定

《俄罗斯联邦环境保护法》第3条第7款规定：“利用自然付费，损害环境赔偿”；“对不良环境影响行为收费；依照规定程序赔偿环境损害”。这里不仅规定向环境排污、造成环境不良影响的行为要承担付费责任，同时强调在损害造成之前的利用行为也要付费，即不仅仅是在造成了不良环境影响甚至严重污染时要求恢复原状、赔偿损失，还要求在使用之初（不论是对自然资源的使用，还是对环境自身容量的使用）就要有偿进行。这样的立法思路充分表现了“自然环境的有价值性”，改变了过去那种认为环境是自然的馈赠，可以无限、无偿加以利用的做法，进而走入了环境有偿使用的新思维之中，这样的转变对于保护环境无疑是一个重要的里程碑。

该原则的另一亮点在于规定了损害环境者赔偿责任，这种赔偿责任不是对因环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害的赔偿，它是对环境本身造成损害的赔偿。它把环境损害赔偿与环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害赔偿明确区分开来，把环境损害赔偿责任与一般的民事损害赔偿责任区分开来。后者主要是指可折抵的财产损失。《俄罗斯联邦民法典》第15条将损失解释为：“被侵权人为恢复其遭到侵犯的权利而花费的或应该花费的开支，其财产的灭失或损坏（实际损害），以及被侵权人未能得到，而如其权利未受到侵犯时在民事流转通常条件下可能得到的收入（预期的利益）。”[3]。

《俄罗斯联邦环境保护法》第11条明确了公民应享有的环境权利。具体可分为三种：一是公民环境对抗权（或环境保护权），是法律赋予公民以环境权对抗不合理开发利用环境行为的权利，是保护环境免受经济活动和其他活动，自然的和生产性的紧急状态引起的不良环境影响的权利。将公民环境对抗权（或环境保护权）设定为公民环境权体系中的一项权利，为公民对抗环境不法行为提供了法律依据，从而可以衡平环境的经济价值和生态价值在社会生产中的分配。最关键的是，将环境保护作为公民的一项权利确定下来，为公民环境保护提供了积极的法律依据，避免了把环境保护只看作一种义务而无法调动公众保护环境的积极性的弊端。二是公民环境知情权，是法律赋予公民享有的获得可靠的国内、国外环境状况信息及环境科学知识和环境法律知识的权利。确立环境知情权为公民环境权的实现和推动环境民主奠定了基础。三是公民环境损害赔偿诉讼权，是指公民享有依法诉诸法院、请求环境损害赔偿的权利。

此外，该条第2款还详细列举了公民的派生性环境权利，包括：成立环保组织权即环境结社权；获得环境信息请求权；参加环境保护会议、集会、示威、游行、纠察、签名、公决权；提出并参加生态鉴定权；协助国家保护环境权；提出环境申诉、申请和建议权；法律规定的其他权利。

可见，《俄罗斯联邦环境保护法》从国家帮助环境权的实现、采纳公民环境保护意见、提供环境权国家救济三个方面构建了环境权的国家保障体系和保障基础。

《俄罗斯联邦环境保护法》第77条确立了环境损害赔偿应遵循全部赔偿的原则，不仅包括直接损失，还包括间接损失，即“因违反环境保护立法造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定，在缺乏这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定”。[4]全部赔偿的具体内容是指，对于财产损失的赔偿而言，致害人除了赔偿受害人直接的财产上的损失之外，还应赔偿受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情况下可以得到的利益；对于因人身损害所引起的财产损失的赔偿而言，致害人应当赔偿受害人必要的医疗费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费、治疗期间的交通费和误工工资等。如果受害人因健康损害而残废的，致害人除了赔偿受害人必要的医疗费用之外，还应当根据受害人劳动能力丧失的程度和收入减少的实际情况，赔偿受害人因残废不能工作或不能从事原有工作而实际减少的收入和残废人生活补助费用。如果受害人因健康损害而死亡的，致害人除了赔偿因医治受害人所花费的医疗费用之外，还必须支付死者的丧葬费及死者生前扶养人的必需生活费用。[5]

俄罗斯《联邦生产废弃物和消费废弃物法》在监督预防措施方面规定得比较具体。如第10条第1款规定：“在实施对企业、建筑物、结构、设备及其它工程项目的设计、建设、改造、防腐和摧毁的过程中所产生的废物，未形成法人的个体企业的公民（或者个体企业者）和法人有义务：遵守俄罗斯联邦有关保护环境与人类健康的法令所规定的生态、卫生及其它要求；具备对废物的利用与无害化的技术与工艺的证明文件。”

（二）程序性规定

对环境民事损害赔偿程序作出原则性规定的是《俄罗斯联邦环境保护法》。该法第6条规定：“俄罗斯联邦各主体国家权力机关在环境保护领域的职权有：……对因违反环境保护立法造成的环境损害，提起损害赔偿诉讼。”第11条规定：“公民有权……向法院提起环境损害赔偿诉讼。”并在第78条明确规定：“违反环境保护法规造成的损害的赔偿，自愿进行或者根据法院或仲裁法院的判决进行。”该规定明确了仲裁作为环境民事纠纷解决的一种程序，显示了诉讼外途径尤其是仲裁解决环境纠纷的重要性。而且该法第78条第3款把诉讼时效定为20年。

《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定了损害赔偿的具体程序。依据1964年民事诉讼法典第41、42条的规定，不仅可以依利害关系人的申请提讼，而且检察长或者国家机关、工会、企业、组织和个别公民为保护他人的利益也可以提讼。而2002年民事诉讼法典则严格限定非利害关系人的条件：检察长有权请求法院维护公民、不确定范围人的权利、自由和合法利益，但这种请求仅在公民由于健康状况、年龄、无行为能力和其他正当原因不能亲自向法院提出请求时才能由检察长提出（第45条）；在法律规定的情况下，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民有权向法院提出请求，以维护他人的权利、自由和合法利益，但前提是该他人请求这样做，只有在该他人是无行为能力人或未成年人时，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民才可以主动提出请求。

（三）赔偿计算标准

第一，由经济活动和其他活动主体造成的环境损害，按照规定程序批准的环境损害数额计算表和方法予以赔偿；在没有这种计算表和方法时，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益）予以赔偿。

第二，因违反环境保护法规造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定；在没有这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定。

[参考文献]

[1] 王前军.俄罗斯的环境保护政策[J].环境科学与管理，2007（6）：2022.

[2] 刘洪岩.俄罗斯生态安全立法及对我国的启示[J].环球法律评论，2009（6）：7786.

[3] 俄罗斯联邦民法典[M].中译本.北京：中国大百科全书出版社，1999：447.

篇4

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的适用及存在的问题。

--------------------------------------------------------------------------------

一、交通事故、工伤保险条例与法释[2003]20号司法解释的适用选择

【案情】2004年3月，某市某区一学校准备召开一个外单位联系会议，安排学校各相关部门前往往各对口单位送发请柬、由于其中一部门没有车，学校召开了办公会，对于送请柬交通工具作了乘公交车、乘出租车或等待有车再去的规定。临行前校长再三要求保证安全。而后传来两员工发生交通事故一人死亡，一人重伤已送往往医院抢救，数小时后抢救无效死亡。据查先死亡者向其亲戚借一辆摩托车，带了另一员工，两人同乘该摩托车，行至某弯道时摩托车驶出公路，跌落到4米深左右的山下。从死者的身上发现了请柬。

交警部门作现场勘察，发现事故发生时，道路对方无任何车辆，死者周围也无任何一方行人、车辆，最后认定属于无责任交通事故。区安全办公室也到学校进行调查取证，最后认定为学校无责任安全事故。

【问题】面对这突发的员工死亡事故，学校经过研究，由于该两名员工借摩托车一事学校没有人知晓，也没有发现两员工乘摩托车做其他事情的情节，只能认为是因工死亡。问题是：该两员工的善后应依据什么进行处理？

大致摆在面前的依据有三：1、对于学校事业单位，一直依据其职工福利待遇政策，因工死亡的一次性抚恤金是最高是本人工资的20个月。2、依据国务院《工伤保险条例》规定，该市的死亡补偿金为该市上年度职工平均工资50个月。3、法释[2003]20号司法解释第29条规定：死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，一次性赔偿20年。死者之一的亲属按司法解释的有关规定，计算出总额为26万余元的金额要求学校进行赔偿支付。

【分析】由于交通事故无对方责任人，故无法作为交通事故处理。按事业单位福利政策处理，亲属于获得的抚恤比较后两者比较低。由于在本案学校本身不存在侵权与过错，不应承担人身损害赔偿责任，因此不应适用法释[2003]20号司法解释。另外，按照法释[2003]20号司法解释规定，即使工伤，学校有责任，也应按照《工伤保险条例》的规定办理，而不能依据法释[2003]20号司法解释重复赔偿。

【处理】最后死者家属接受了依据《工伤保险条例》处理的方案。

--------------------------------------------------------------------------------

二、法释[2003]20号司法解释共同侵权规定的适用，抗诉再审纠正连带赔偿责任的错误判决

【案情】一工业园区，与一包装材料厂签订了标准厂房租赁合同，将区内一标准厂房底层租赁给包装材料厂进行生产使用，该包装厂在此生产经营三年，三年内每年每季当地消防机关都要例行进行消防检查，从未提出过任何问题。在此期间，一动力公司租用房厂房二层作存放曲轴等机械产品的库房使用。另外工业园区也将自己子公司经销的空调机存放在该厂房二层的另一区域内。1999年7月的一天，该地区临时停电，包装厂的工人停止生产后忘记关闭丁烷气瓶，下午来电时，包装厂工人合电闸时，突然发生爆炸，后形成火灾。致使操作工人死亡，火灾使二层存放的货物烧毁或变形报废。

事故发生后，经公安消防机关认定，事故系包装厂管理不善，操作工人违反操作规程导致爆炸火灾，对于事故责任认定：包装厂负直接责任，工业园区承担间接责任。工业园区不服事故认定，向上级消防机关申请重新认定，上级消防机关作了重新认定，对原认定事实及损失数据金额进行了修正，但消防责任认定没有改变。工业园区向人民法院提出行政诉讼，但法院以消防责任认定不得提起行政诉讼口头答复不予受理。

2000年动力公司向人民法院提起事故损失赔偿的民事诉讼，一审法院经审理后认定工业园区对包装厂的消防安全失察，认定工业园区与包装厂构成共同侵权，对动力公司的损失负连带赔偿责任。工业园区不服一审判决，向中级法院提起上诉，但因火灾损失太大近1500万元（包括厂房），故向中级法院申请缓交上诉费，但未获得批准，上诉期届满一审判决即生效，动力公司即向法院提出申请执行。

工业园区迫于无奈只好向市人民检察院申诉，检察院经过认真研究案情，认为不案无论从主观上、还是客观上工业园区没有与包装厂在爆炸火灾事故上有共同故意、过失与过错，但由于《民法通则》第130条的规定，过于简要，若要提起抗诉存在一些理论问题，便将此案暂时放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法为民”，在《人民法院报》、《中国法院网》站公布了法释[2003]20号司法解释的征求意见稿，市检察院看到征求意见稿上关于共同侵权行为的条款，认为最高人民法院的司法解释规定，与他们的意见一致，12月份最高人民法院公布了法释[2003]20号司法解释，市检察院即依法提出抗诉。现该案已作再审，并作出了相应的再审判决，工业园区摆脱了连带赔偿责任。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

篇5

[ 前面的话 ]

关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突，是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突（二）》等文作了基本分析，但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多，本文对这些问题作一讨论汇总。

--------------------------------------------------------------------------------

一、《工伤保险条例》赔偿项目

1、工伤或患职业病

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（条文所在：《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇）

赔偿项目 条文规定 问题

1、住院伙食补助费 第29条第3款

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。

2、康复性治疗费 第29条第5款

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。 整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。

3、残疾器具费 第30条

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 该项与司法解释规定基本一致，但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。

4、治疗期间工资 第31条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目，大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。5、护理费 第31条第3款

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第32条

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付，由伤者单位支付。

2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。

3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年，《工伤保险条例》的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对护理费损失，相应的30%-50%的部分要自己承担。

6、一次性伤残补助金

7、月伤残津贴

8、一次性工伤医疗补助金

9、伤残就业补助金 第33条

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

第34条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第35条

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；

（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级：

1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

24、22、20、18个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

90%、85%、80%、75%

2、5-6级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

16、14个月本人工资

月伤残津贴为本人工资的：

70%、60%

3、7-10级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

12、10、8、6个月本人工资

无伤残津贴

司法解释第25条规定

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

比较：

很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差过于悬殊，《工伤保险条例》2年，仅为司法解释“自定残之日起按二十年计算”的十分之一。

司法解释没有伤残津贴项目，《工伤保险条例》规定的伤残津贴最高为本人工资90%，最低为0，按每月每人平均50%估算，每年相当于6个月本人受伤前工资。与伤残补助金相加大致在司法解释规定的残疾赔偿金的十分之三——十分之四左右，实在太低。

《工伤保险条例》中的一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金，司法解释没有，体现了工伤社保的灵活性。

10、工伤复发治疗费用 第36条

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。 该项目司法解释中没有对应，大体上可以包括在司法解释的“再医费”与“后续治疗费”之中

2、职工因工死亡：

赔偿项目 条文规定 问题

1、丧葬补助金 第37条

职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； 司法解释与《工伤保险条例》保持一致

2、供养亲属抚恤金 第37条第1款

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定； 1、对应的是司法解释的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。

2、支付期限：司法解释规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而《工伤保险条例》没有具体期限。

3、支付标准：《工伤保险条例》规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而司法解释没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的上线，两者大体一致。

3、一次性工亡补助金 第37条第1款 4、政策规定 第37条第2款

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

第37条第3款

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

第38条

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 由于司法解释将工伤赔付与人身损害赔偿分离，从程序上讲，人民法院不受理属于《工伤保险条例》调整范围的人身损害赔偿案件，故这些政策规定法院也不适用。

3、关于工伤待遇与赔偿的其他政策规定：

项目 条文规定 问题

1、下落不明的待遇 第39条

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。 缺少“下落不明”的认定或确定程序规定

2、工伤保险待遇的停止 第41条

工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的；

（四）被判刑正在收监执行的。 1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；

2、第（一）项“丧失”含义没有界定；

3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。

3、工伤保险责任的承担 第41条

用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 基本符合目前企业现状

4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。 有利于被派遣出境工作的职工

5、再次发生工伤的有关待遇 第43条

职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。 这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。

6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 1、有利于保护劳动者；

2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。

3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。

7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；

2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；

3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；

4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。

5、“具体办法”尚未出台。

8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。

9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条

国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。

其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。

4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：

1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款） 3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人经抢救、治疗死亡的 《解释》第17条第3款）

4、精神损害抚慰金 （《解释》第18条第1款）

5、残疾辅助器具的更换费用 （《解释》第26条第2款）

6、超过确定期限的，护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《解释》第32条）

二、《工伤保险条例》宏观上存在的问题

1、从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位属于了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，这样是不公平。

2、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。

3、《工伤保险条例》（2003年4月27日）已出台近两年，施行已整整一年，而按照《工伤保险条例》第62条规定的国家机关与事业单位的规定仍未出台，事业单位工作人员遭受工伤或事故后无法依照《工伤保险条例》处理，是依照人身损害司法解释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。 5、社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。

6、《工伤保险条例》在工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式，让劳动者无法进行计算，甚至连估计都无法做到，而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目的计算与方法，这使得劳动者无法知晓自己究竟能获得多少补助金，同时也无法对劳动部门与社保机构进行监督。

三、《工伤保险条例》条文中存在问题的部分地方细化 1、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用于下列项目支出，北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等）：

（一）工伤医疗费；

（二）一至四级工伤人员伤残津贴；

（三）一次性伤残补助金；

（四）生活护理费；

（五）丧葬补助金；

（六）供养亲属抚恤金；

（七）一次性工亡补助金；

（八）伤残辅助器具费；

（九）工伤康复费；

（十）劳动能力鉴定费

（十一）工伤关联的鉴定费（宁夏回族自治区规定为：工伤认定调查核实费）；

（十二）预防教育费（山西省规定为：宣传和科研费）；

（十三）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

2、其他项目：

(1)、一次性伤残就业补助金

(2)、工伤医疗补助金

(3)、安家补助费，所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，由用人单位按因公出差标准报销。广州、宁夏等）。

3、规定细化

(1)、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的调整

调整幅度为当地上年度职工平均工资增长幅度的70%和居民消费价格水平上涨幅度的30%之和，即调整后的计发金额=调整前的计发金额×（1+职工平均工资增长幅度×70%+居民消费价格水平上涨幅度×30%）。职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算。（江苏省）

(2)、再次工伤

职工再次发生工伤，应当将历次工伤合并进行劳动能力鉴定，伤残等级提高的，按照新鉴定的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金；伤残等级没有提高的，按照再次工伤对应的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金。（江苏省）

(3)、伤残等级变化

经劳动能力鉴定委员会复查鉴定，工伤职工伤残等级、生活自理障碍等级发生变化的，自作出劳动能力鉴定结论次月起，其伤残津贴、生活护理费做相应调整。(北京)

(4)、维修、更换残疾辅助器具的费用

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付。（湖南）

(5)、一次性工亡补助金标准划分

一次性工亡补助金标准为：因工死亡的，为54个月统筹地区上年度职工月平均工资；视同工伤死亡的，为48个月统筹地区上年度职工月平均工资；因工死亡或者视同工伤死亡职工被授予革命烈士称号的，为60个月统筹地区上年度职工月平均工资。（湖南、山西、河北）

(6)、直系亲属与供养亲属确认

适用《因工死亡职工供养亲属范围规定》与提交《被供养人户口薄、身份证、公安机关出具的生存证明》、《街道办事处或者乡（镇）人民政府出具的被供养人经济状况证明》、《民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明》、《民政部门出具的养父母、养子女的收养证明》等。

(7)、供养亲属抚恤金的一次领取

领取供养亲属抚恤金的人员，本人自愿，可由用人单位一次性支付抚恤金，计算时间为：其配偶和父母一次性计算到70周岁，最低不少于5年，70周岁以上按5年计算；其子女一次性计算到18周岁。一次性领取10年以下的，按《条例》规定标准的100％计发，一次性领取10年以上的，按《条例》规定标准的80％计发。要求定期领取抚恤金的人员，用人单位可按上述规定的计发时间和计发标准计算后一次性拨付经办机构，由经办机构继续发放。（湖北）

(8)、破产企业

用人单位破产、撤销、解散进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排工伤职工的有关费用：

（一）一级至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的医疗、养老、工伤、生育保险费；

（二）五级、六级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的120%计发；

（三）七级至十级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的110%计发。（江苏）

(9)、其他可参照执行的情形

大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照《条例》和本办法（注：山西省实施《工伤保险条例》试行办法）规定的标准，给予一次性补偿。（山西）

注：山西省的这项规定有着重要意义，是一创新之力作，它给种类学校学生管理与实习合同制度提供了宝贵的参考与借鉴。

(10)、交通事故等民事伤害造成的工伤处理

A、由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。（山西、河北） B、由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。（湖北）

(11)、特殊情形

未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付。（山西）

参考文献：

1、国务院《工伤保险条例》

2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

3、青海省实施《工伤保险条例》办法(2004.05.19)

4、宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.05.13)

5、福建省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.30)

6、新疆生产建设兵团工伤保险办法(2004.04.21)

7、陕西省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.02)

8、湖南省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.01)

9、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.02.24) 11、广东省工伤保险条例(2004.01.14) 13、湖北省工伤保险实施办法(2003.12.31) 15、河北省人民政府办公厅关于贯彻《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.31) 17、辽宁省人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的意见(2003.12.25) 19、河南省实施《工伤保险条例》暂行办法(2003.12.19)

20、广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻实施《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.18) 22、《天津市工伤保险若干规定》(2003.12.01)

23、北京市实施《工伤保险条例》办法(2003.12.01) 25、山东省人民政府关于印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》的通知(2003.11.21)

26、重庆市人民政府关于印发《重庆市工伤保险实施暂行办法》的通知(2003.11.17)

篇6

笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则

当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。我国应完善精神损害赔偿制度整理：免费作者：朱伟春时间：2007-12-17点击：2最高法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）司法解释的颁布和实施，标志着中国在人格权的法律保护方面取得了重大进展。但在适用范围上尚未取得重大突破，如我国精神损害赔偿制度仅仅限于民事领域，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿，显示出现有的精神损害赔偿制度尚存不足，需要进一步予以完善。

笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

篇7

【关键词】婚姻法；损害赔偿；责任承担

一、我国建立婚内损害赔偿制度的必要性

（一）实践中婚内侵权案件时有发生，为了保护受害人的权利，维护家庭关系的和谐稳定i，必须建立婚内损害赔偿制度，对侵权行为人予以惩罚。由于受“家丑不可外扬”和“清官难断家务事”等传统观念的影响，使得婚内侵权的受害人有时不愿公开婚内侵权行为，更不愿诉诸法院，这样只会纵容行为人，导致更大的矛盾产生，乃至婚姻关系的破裂。家庭是社会的细胞，家庭问题的大量出现也会影响社会的和谐稳定。因此，确立婚内损害赔偿制度，制止侵权行为，救济受害人，不论是对保护个人利益，还是维持家庭和谐，亦或是维护社会稳定，都有重要的意义。

（二）随着人们维权意识的提高，婚内侵权诉讼越来越多，而立法上并未明确规定婚内损害赔偿制度，救济的缺失使得权利得不到保护。当受害人寄希望于法律，希望能够通过诉诸法院来维护自己的权利时，我国现有的法律却没有对婚内索赔做出明确的规定，《婚姻法》司法解释一甚至还规定：夫妻一方不离婚而单独提起要求另一方损害赔偿请求的，法院不予受理；法院判决不准离婚时一方要求另一方损害赔偿的请求，法院不予支持。现行立法的缺失导致受害人的权利无法得到保障。所谓“无救济则无权利”，法律必须明确规定婚内损害赔偿制度，对婚姻关系当事人的权利给予救济。在夫妻侵权诉讼越来越多涌现的情况下，我国的现有法律规定已落后于司法实务的需求，没有统一的法律规制，容易产生法律操作的不统一甚至步入法律误区，因此，建立一套体系完整的夫妻侵权责任制度已迫在眉睫。ii

二、我国建立婚内损害赔偿制度的可能性

（一）人们维权意识的提高，为建立婚内损害赔偿制度提供了舆论和道德支持。随着个人的独立性与维权意识的增强，人们不再否认夫妻间的伤害行为也是侵权行为，也应当受到法律的规范。甚至，为了防止这些侵权行为的发生，夫妻在婚前还会订立忠实协议，约定财产制等，这些现象表明，将夫妻之间的侵权行为由法律来加以调整不再是人们难以接受的事情，反而会得到大部分公民的支持。

（二）我国现行立法并没有否定婚内损害赔偿制度，建立婚内损害赔偿制度具有坚实的法律基础。我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，该条适用于所有的公民，并没有将具有夫妻关系的公民排除在外，既然夫妻之间的损害行为可以构成侵权，建立婚内损害赔偿制度就顺理成章。

我国现行《婚姻法》还规定，夫妻一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求另一方给付扶养费的权利。这实际上是对夫妻一方不履行法定义务侵害另一方受扶养权利的民事责任的规定。另外，婚姻法还有离婚损害赔偿的规定，证明立法的态度是损害赔偿同样适用于夫妻之间。

（三）法学界的长期讨论研究，为建立婚内损害赔偿制度建立了良好的理论基础。理论界一般并不否认夫妻间可以构成侵权，争论的主要是我国是否应当建立婚内损害赔偿制度。支持者们从不同角度去论证了建立婚内损害赔偿制度的必要和可能，甚至有学者提出构建夫妻间侵权责任的体系，并对这一体系进行具体阐述，同时对国外有关婚内损害赔偿的规定做出比较研究。这些都为我国立法提供了理论支持和国外的立法经验。不管从群众舆论还是立法基础，又或者是理论基础上来看，我国都已具备建立婚内损害赔偿制度的先决条件，又加上司法实践的迫切需要，建立婚内损害赔偿制度变得势在必行。然而，具体到婚内损害赔偿制度的制度设计上，又会出现难以解决的问题，集中体现在婚内损害赔偿的实现上。

三、有关婚内损害赔偿的实行难问题

损害赔偿是承担侵权责任的主要方式。有学者认为，婚内损害赔偿不具有可行性。因为在夫妻共同财产制的情形下，夫妻之间的损害赔偿，无异于一个人将左边口袋的钱放入右边口袋，双方只要还是夫妻，对于一些家庭事务的处理就还要使用夫妻共同财产，赔偿数额能否保持其独立性是值得怀疑的iii。笔者并不以为然。在约定财产制下，哪些属于夫妻一方个人财产，哪些属于夫妻共同财产很明确。婚内侵权行为的受害人所要求的损害赔偿，当然来自行为人一方的个人财产。而《婚姻法》第18条第2款规定：一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用属于夫妻一方的财产。因此受害一方所获得的赔偿为其个人财产，而不是共同财产，作为赔偿者的配偶自然也就没有处分权。

即使夫妻之间并未采用约定财产制，而只存在共同财产的情形，受害人提起婚内侵权损害赔偿，婚姻关系仍然存在，侵权人没有个人财产，也可以通过以下三个途径来实现赔偿：首先，确立非常财产制iv。在特殊情形下，对夫妻共同财产进行分割，实行分别财产制。有的国家法律规定因夫妻分居、夫妻一方滥用管理共同财产的权利、夫妻一方无正当理由而拒绝他方对共同财产的处分等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，可以要求实行分别财产制。《婚姻法》司法解释三第四条借鉴了国外的这一规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”以上规定表明我国已经在司法上承认了婚姻关系存续期间分割共同财产的可能，这就为损害赔偿责任的承担提供了前提条件。其次，可以为受害方开设特别账户，将赔偿财产划入受害方的特别账户，该账户仅凭受害人签章才能提取存款。这样，就保障了受害方对赔偿所得财产的独立的处分权。最后，人民法院在双方不要求分割共同财产或者不符合《婚姻法》司法解释三规定的分割共同财产的情形时，可以向请求损害赔偿一方发放债权凭证。人民法院在执行时，发现被执行人没有个人财产可供执行，又不符合分割共同财产的情形时，向申请执行人发放债权凭证，待双方婚姻关系终止而分割共同财产，或者被执行人取得个人财产时，申请人可以持债权凭证要求被执行人履行赔偿责任。

综上所述，无论夫妻间采用约定财产制还是法定财产制，婚内损害赔偿责任的实现都可以区分具体情形得到适当的解决。

注释：

i 王秀杰.论婚内侵权损害赔偿制度[J].咸宁学院学报，2010（11）.

ii 边嵘.夫妻侵权民事责任制度研究[D].苏州大学，2010.

iii 孙宏涛，朱淑杰.浅析我国新《婚姻法》颁布实施后国内第一桩婚内索赔案[J].金陵科技学院报，2005（2）.

iv 陶晶晶.论我国婚内侵权损害赔偿制度的构建[J].产业与科技论坛，2011（12）.

【参考文献】

[1]陈苇.婚姻家庭继承法学[M].法律出版社，2002.

[2]房绍坤，等.亲属与继承法[M].科学出版社，2006.

[3]王歌雅.中国现代婚姻家庭法研究[M].黑龙江人民出版社，2004.

[4]王秀杰.论婚内侵权损害赔偿制度[J].咸宁学院学报，2010（11）.

[5]孙宏涛，朱淑杰.浅析我国新《婚姻法》颁布实施后国内第一桩婚内索赔案[J].金陵科技学院报，2005（2）.

[6]陶晶晶.论我国婚内侵权损害赔偿制度的构建[J].产业与科技论坛，2011（12）.

[7]焦少林.论建立夫妻间侵权责任制度[J].现代法学，2006（5）.

[8]姜虹.夫妻侵权责任探微[J].政法论坛，2003（1）.

篇8

【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效

新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。

离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。

尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。

一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。

婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。

二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。

上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。

三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。

由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。

我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。

五、关于第三者能否成为责任主体的问题。

关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。

六、关于举证责任的问题。

离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。

由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。

（一）经济损失的赔偿范围。

通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。

（二）精神损害的赔偿数额的确定

根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。

所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。

八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。

台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。

依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。

九、关于诉讼时效的认定问题。

关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。

总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

注释与参考文献

1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）

2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).

篇9

【关键词】公证赔偿；性质；构成要件；建议

随着我国《公证法》的颁布，我国公证事业逐步走向正轨。由于经公证的证据极高的证明力，加之人们证据意识的不断提高，公证业务不断发展起来。事实上，由于各方面的原因，公证错误的情况在所难免，在出现公证错误时，就需要公证赔偿制度发生作用。但当前我国《公证法》对公证赔偿制度的规定较为原则性、框架性，并未明确公证赔偿责任的性质，亦未明确公证赔偿责任的构成要件，因而对于司法实践缺乏指导意义。基于此，本文对我国公证赔偿制度的现存问题进行分析，以期提出应对之策。

一、公证赔偿的内涵

按照我国《公证法》第四十三条之规定，“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”按照这一规定，我国现行公证法规定了公证赔偿责任为过错责任，而承担赔偿责任的主体是公证机构而非公证员。

二、公证赔偿责任的性质

笔者认为，考察公证赔偿责任的性质，首先需明确公证机构的法律性质。从比较法的角度，大陆法系国家与英美法系国家对于公证机构的性质的规定有所不同，因而公证赔偿责任的性质亦不同。首先，大陆法系国家大多将公证机构视为公权力机构，如德国和法国，他们将公证员视为国家公务员，公证员作出的公正行为是职务行为而非私行为，因此，公证员发生公证错误时，公证机构承担的赔偿责任事实上属国家赔偿责任。而英美法系国家则不同，如英国、美国，英美法系国家的公证制度偏向于形式证明，公证人的公正行为大多是确认当事人所签署的文书等符合形式规定，因此英美法系的公证基本上不涉及实体方面的内容，因而英美国家的公证证明力并不强。

在我国，国内对公证赔偿责任的法律性质存在三种不同的观点，第一种观点认为，公证机构是进行公证属于行使公权力，因此公证赔偿属于国家赔偿；第二种观点认为，公证机构本质上是中介机构，因此公证赔偿属于民事赔偿；第三种观点也认为公证机构的本质是中介机构，但其负担的赔偿责任是一种法律未规定的中介赔偿。[2]而按照通说，公证赔偿责任属于民事责任而非国家责任。然笔者认为，虽然我国《公证法》第六条规定了公证机构并非行使国家职能的机构，但事实上，在现实社会中国，公证文书具有极强的证明力，其具有的公权性质是不容否定的，因此，笔者认为公证赔偿责任系国家赔偿责任有其合理性。但同时，国家赔偿责任在本质上也是一种民事责任，代表的是国家与人民之间的私人法律关系，因此，笔者认为，将公证赔偿责任定性为特殊的民事责任亦有可合理解释。

三、我国现行公证赔偿制度存在的问题

我国现行《公证法》对于公证赔偿制度仅有原则性规定，在司法实务中可操作性不强，具体而言，我国现有的公证赔偿制度主要存在如下几个方面的问题。

1.公证赔偿责任的构成要件不明确

在认定公证赔偿责任系属特殊的民事责任的基础之上，笔者认为，公证赔偿责任的构成要件有如下四个方面：首先，需公证员主观上有过错，这也是《公证法》的内在要求；其次，需公证员客观上确有过错行为；第三，需要当事人受有损失；第四，需公证人的过错行为与当事人的损失之间具有因果关系。但我国《公证法》并未规定判定公证员过错的标准，即并未明确规定公证员在从事公证业务时应当进到何种程度的注意义务，这就导致在司法实践中对公证员的过错认定缺乏统一标注，一方面致使法律适用的不统一，另一方面导致公证员容易被苛责。

2.公证赔偿的救济途径不完善

公正行业具有自律性，公证协会理应发挥作用。但在司法实践中，虽然现行法律规定了对于公证赔偿纠纷可以由公证协会进行调解，但事实上可操作性并不强。一方面，公证协会作出的赔偿协议主要依赖于公证机构自愿履行，缺乏强制执行力，因而受害者要想获得强制履行，仍需诉诸法院请求确认调解协议的效力，降低了解决纠纷的效率；另一方面，在理赔时，保险公司也更倾向于认可法院的判决，这就导致调解的设置形同虚设。

3.公证赔偿保障机制不完善

我国已未公证赔偿制度设置了保障机制，即通过公证赔偿基金的设置来保障公证赔偿的实现，这是公证行业的重大进步，但我国公证赔偿保障机制尚待完善。这主要在于公证赔偿基金的缴付与管理存在问题。据中国公证协会2008年的《公证赔偿基金情况通报》，自2001年公证赔偿基金建立之日起至2008年，中国公证协会均未足额向保险公司缴纳保费，甚至造成本可以通过责任保险分担的赔偿金额不能得到赔付，带来全行业的损失。 同时，我国《公证法》虽规定了公证员有过错的，可以向公证员追偿，但事实上追偿也难以得到落实。

四、完善我国公证赔偿制度的建议

1.明确公证赔偿责任的构成要件

完善我国公证赔偿制度，首先需明确公证赔偿责任的构成要件，笔者认为其中最重要的是明确公证员的过错判断标准。笔者认为，因公证行为的高证明力以及高效率，只要公证员尽到法律、法规及相关法律文件所规定的注意义务，则不宜对公证员太过苛责。但同时笔者还认为，公证业务具有专业性，理当对公证员的注意义务设置较高的标准，笔者认为，公证人员只要尽到了同行业的注意义务，就不宜认定其有过错。

2.完善公证赔偿行业内部裁决程序

在发生公证赔偿时，笔者建议为当事人设置可供选择的程序，即发生公证赔偿时，当事人及利害关系人可以选择与公证机构协商，或者申请公证协会调解，还可直接向法院提讼。但为了避免司法资源的浪费，笔者认为可以赋予公证机构作出的调解协议以强制执行力。

3.完善公证赔偿保障机制

完善公证赔偿保障机制，首先要细化公证赔偿基金的收取标准，即在国家统一标准之下，允许地方依据当地经济发展水平设置更高的标准。其次要加强公证赔偿基金的管理，这主要针对公证赔偿基金未足额缴纳，未依法管理的问题。积极落实《公证赔偿基金管理试行办法》的规定，对于未足额缴纳的依法收取滞纳金，对于违法管理的行为依法给与行政处罚。

五、结语

当前我国《公证法》虽规定了公证赔偿制度，但这一规定过于原则性，并未明确公证赔偿责任的性质，亦未明确公证赔偿责任的构成要件，因而对于司法实践缺乏指导意义。公证赔偿责任在本质上是一种特殊的民事责任，过错责任。但对公C员应设置较高的注意义务，即需公证人员尽到同行业应尽的注意义务，才能证明其无过错。同时，要不断完善公证赔偿保障机制，加强公证赔偿基金的管理，以保障公证赔偿的实现。

参考文献：

[1]陈加满：《论公证赔偿的特殊民事责任性质》，法学杂志，2007年第1期。

[2]唐先锋、赵春兰、王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社，2005年。

篇10

内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。

自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向 生产者或者销售者要求支付价款十 倍的 赔 偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。

一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础

现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：

1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。

2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。

3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。

4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。

二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容

我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。

1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。

2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。

3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。

4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。

三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议

我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。

1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。

2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。

3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。

4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制 度 的 主 观 构 成 要 件 应 为 存 在 故 意 或 重 大过失。

5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。

总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。

注释:

[1]王利明．惩罚性赔偿研究[J]．中国社会科学，2000（4）：112－113．

[2]张敬礼．中华人民共和国食品安全法及实施条例讲座[M]．北京：中国法制出版社，2009：426－429．

[3]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：183－184．

[4]王吉林．我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[J]．天津法学，2010（1）：47．

[5]金福海．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：法律出版社，2008：235－238．