司法审查制度范文
时间：2023-04-07 19:13:14
导语：如何才能写好一篇司法审查制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。
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关键词:司法审查 法的安定
一、引言
在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hard core)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。
因此，对于坚定的民主主义者来说，撇开政治或社会领域，道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理，而是本身就是一种社会实践，这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部，也不在于规范的争辩。因此，不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会，参与者们聚首一堂，并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意，没有真实，没有什么优于一个自由民族的共识，没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而，考虑到认识论的可能性，从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为，享有权利”是某种单独的过程，任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。
篇3
关键词：WT0；司法权；行政权；司法审查
经过15年的艰辛历程，中国终于于2001年11月10日在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议中加入了世贸组织，这标志着我国步入了全球经济一体化的轨道。由于WTO规则的适用主体主要为各国政府，所以如何发挥司法机关的作用，依法对行政机关进行司法审查，避免政府部门通过各种措施形成壁垒达到地方保护的目的，保障我国履行作为世贸成员国的义务，是一个实际问题，笔者通过分析WTO规则的主体特性以及我国的现状，提出相应的对策，希望对我国司法改革有所裨益。文中的司法机关仅指审判机关。
一、WTO环境下司法审查的必要性
WTO法律文件共包括29个协议、协定，及2O多个部长宣言、决定，内容涵盖货物贸易、服务贸易，与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。目的在于通过确定各成员困的权利和义务、活动规则和行业准则，井通过建立一套以贸易政策审议机制和争端解决机制为主的制度，监督各成员国有关贸易的法律、法规、规章和政策的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一、有序的多边贸易体制框架。
WTO规则被国外的有些学者称为“国际行政法典”，表现为WTO规则的主体特性：WTO成员仅限于国家或单独关税区，排除自然人、法人和其他实体成为其成员的可能。由于WTO是处理成员问涉外贸易的组织，而涉外贸易管理权在于各成员方政府，因此，WTO的实质主体是各成员方政府。而且WTO成员最显著的特征是拥有完全的域内对外贸易政策的自主权。“所谓域内对外贸易政策，是指一国或单独关税区为保护域内产业，限制进出口或增加出口、限制进口采取的关税和非关税壁垒，或者在服务、知识产权等领域采取的禁止或附条件的市场准入措施，实质是赋予外方与本方贸易商不同的贸易地位、资格。这些政策一般是通过域内立法确定的，通过政府执行的。所谓完全的自主权，是指各成员方拥有绝对完整的域内对外贸易政策的建立、完善和调整的权利，有完全的贸易政策走向的控制权。这种权力来源于国家主权或主权赋予特别地域(比如香港)或主权实现不能地域(比如台湾)的自主贸易权。”故WTO规则实为通过规范和约束成员的政府行为，达到消灭或者限制各成员政府对涉外贸易的干涉，涉及WTO协议的争议最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议。因此，成为WTO成员后，意味着应对行政机关的行为进行有效约束，所以，如何理顺行政权与司法权的关系，在奉行司法独立的基础上，进行司法改革，充分发挥司法权对行政权的审查，以保障WTO各项规则的实施是我国理论界和实践中急需解决的重要课题。
二、我国影响司法审查制度有效实施的因素
(一)司法权与行政权发展的不均衡
一国经济发展的需求决定了行政权的优先发展，因为行政权拥有巨大的经济和社会管理职能。虽然我国确立了市场经济体制，行政对于经济的管理职能已逐渐向市场转移，但社会管理职能得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源仍大部分配置于行政权的格局之下，使得行政权极其容易形成对司法权的压力和优势。市民社会的兴起导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。市民社会中公民极强的权利意识，不容许存在公权力对私权利的侵犯，促使司法权力量的加强。我国仍属于传统的熟人社会，公民法律意识较淡薄，人们普遍存在“厌诉”心理。对于与行政机关之间发生的纠纷，更不会轻易的去“民告官”。司法机关由于自身在人事和财政上受制与行政机关，使得司法权威难以树立。现实社会中的司法腐败再次影响了公民对司法的信赖。所以，在我国目前的环境下司法权缺少普遍的社会支撑，很难和强大的行政权相抗衡，也难以对行政权进行有效的监督。要实现司法权对行政权的有效审查亟须进行相应的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的独立性受到限制
司法独立是实现司法公正的前提条件，同时又是司法公正的重要表现。因为只有实现司法独立，可法人员才能在内心和行动上完全独立自主地行使职权，依照自己的经验，对事实证据的认定，对法律的理解，在不受其他外来因素干扰的前提下，在自己良心的基础上，才有可能作出公正的判决。公正的判决会给当事人心服口服，从而树立司法权威，提升司法公信力。1959年，国际法学家会议《法治宣言》也提到司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法机关的干预，但法官不得假独立之名而行专断之实。同时通过法官在任期内行使权力时，不可有不利于他的调职及法官任期乃终身制等制度维护司法独立。
WTO规则也要求强化司法机关的独立性。我国加入WTO后，为监督政府行为，实现WTO规则与我国法律的接轨，更应强调维护司法独立，因为强化司法体制及其运行模式的独立性为确保司法对行政的干预起到制衡的作用；而且“如果法院能够使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能……为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治——司法独立。”但是，在我国，根据政府统管财权的原则和体制，司法机关的经费均由同级人民政府进行预算，报经同级人大审议通过后，由政府财政部门划拨。而“就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”财政上的不独立，使得司法机关只能听命于同级政府及其财政机关，国家的法院逐渐变成了地方的法院，难以实现对行政机关违法行为的审查。就司法机关的人事权来说，法院从行政职务到审判职务，法律规定由同级人大及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权，使得法官在办案时，不得不考虑党政领导的意见，在国家利益和地方利益发生冲突时，往往以维护地方利益为本位，导致司法机关的工作较多地受到地方利益或人大权力的干预。法官作为司法审查的具体行为人，由于司法审判工作长期以来按照行政化模式构建和运行，带有浓厚的行政色彩，影响了法官办案的独立性。如：院长、庭长审批案件制度、审判委员会制度、案件请示制度、错案追究制等，严重束缚了法官的手脚，使得法官为了躲避责任，案件不论大小均向审判委员会请示，造成“审者不判，判者不审”的现象，同时，也使得当事人申请回避、当面陈述等权利难以实现，审判公开制度成为虚设。
篇4
关键词：行政裁量权；司法审查；范围；标准
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾，以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为，要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度，首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵，首先要弄清一个问题：行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说，行政滥用职权的涵义包括：“第一，行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。
篇5
论文关键词：WTO；司法审查；制度；完善
中国加入WTO。意味着中国必须按照自己的承诺接受WTO的一系列规则。司法审查(Judi·cialReview)制度在WTO规则中具有非常重要和突出的地位，其实施对我国经济建设与法制建设有极其重要的影响。我国司法审查制度与WTO中的司法审查制度有许多一致的地方，同时也有不同之处。我国在改革开放进行现代化建设过程中。在推行依法治国方略、不断走向世界的进程中。重新认识、界定和完善司法审查制度，加速与WTO中司法审查制度接轨。
一、WTO中的司法审查制度
从现行WTO有关法律文件的规定来看，其司法审查的基本内容包括四个方面。
(一)司法审查的对象
司法审查的对象既可以是具体行政行为和部分抽象行政行为，也可以是行政终局性决定行为。《与贸易有关的知识产权(TRIPS)第41条第4款规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。
(二)司法审查的主体
司法审查的主体可以是法庭，也可以是仲裁庭，还可以是行政法院。
WTO有关文件规定司法审查主体可以有三个：司法机关、仲裁机关和行政复审机构。如
(三)司法审查的标准
司法审查的标准必须符合客观、公正和合理的要求。
GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。
GATS也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATr的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。也就是说，司法审查不仅要符合法的标准，还要符合客观和公正的实质性标准。
(四)当事人在司法审查中享有的权利
WTO协议中规定了当事人在司法审查中享有一系列权利。主要包括：原告有权依有关程序维护自己的权利；被告有获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会；对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施；应有权责令掌握证据的一方提供证据；应合理确定赔偿；在与侵权严重程度相当时，应使被侵权人有“获得信息权”；在原告滥用执法程序时，应使被告获得损害赔偿等。
从以上WTO司法审查制度的内容可以归纳出其具有以下几个特点：①司法审查机构多元；②司法审查方式灵活；③司法审查要求严格；④司法审查的操作性强；⑤司法审查的独立性强；⑤司法审查的透明度高。
二、我国对WTO中司法审查制度的承诺
由于WTO的专门要求、司法审查在WTO规则体系中的重要性以及我国司法审查制度相对薄弱的状况，对司法审查作出明确的承诺，也就成为我国加人WTO议定书的重要内容。中国加人WTO议定书等法律文件对司法审查作出了下列两项承诺：①中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATY第l0条第l项、CATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益；②审查程序应当包含由受被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。
由上可见。我国对司法审查的承诺主要表现在三个方面。
(一)我国承诺的司法审查的范围很广泛
从上列中国加入WTO法律文件对司法审查的承诺来看，我国承诺的司法审查义务显然高于WTO的要求。我国承诺的司法审查的范围为：1994年GATr第l0条第l项，GATS第6条和TRISP协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。该范围远远大于WTO有关协定所明确规定的范围。
(二)适用行政复审和司法审查两种方式
从上列加人WTO法律文件对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种途径。在我国现行法律制度中。尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间。我国只能承认两种复审或者审查途径。即行政复审或者司法审查。行政复审机关须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。
(三)司法审查具有普遍性和终局性
从加人WTO法律文件看。我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的。都要赋予当事人提请司法审查的机会，以法院作为最后一道防线。
三、中国现有司法审查制度的完善
篇6
关键词：反倾销；司法审查；完善对策
我国国务院于2001年11月26日公布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)。《条例》对反倾销司法审查作出了规定，但仅一个条款，过于笼统，既没有对反倾销司法审查的原告作出规定，也没有对反倾销司法审查的被告作出规定，反倾销司法审查的标准是什么，由那级法院审查，该条款还谈不上我国完整的司法审查制度。
2002年l2月3日最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该规定比较完善地提出了我国反倾销司法审查制度，该规定分别对司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等作了规定，但也有缺陷。本文拟对这几方面完善提出自己看法，以期对我国反倾销司法审查制度的构建作引玉之功。
一、反倾销司法审查的管辖机构
目前承担我国反倾销司法审查任务的机构是人民法院，而第一审反倾销行政案件则由(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者(二)被告所在地高级人民法院管辖。
实际上在《规定》公布以前，对该由什么机构承担反倾销司法审查任务?承担反倾销任务的司法审查机构管辖权如何?学术界有过广泛地讨论，有学者曾主张由中国国际经济贸易仲裁委员会来行使我国反倾销司法审查权，在此我国明确承诺将给行政行为相对人以最终司法救济权，把司法审查权给予了人民法院。在我国享有司法审查权的机构是人民法院，在这一点上一般是没有争议的。有争议的是当法院行使司法权时究竟如何管辖则有不同的方案，第一种方案认为仿效美国作法设立专门法院管辖；第二种主张由最高人民法院管辖；第三种方案认为由被告所在地法院管辖；相比较而言第三种方案具有相对地的合理性。
首先关于专门法院管辖，在国外对反倾销司法审查的管辖主要有两种类型，一种是由普通法院管辖如欧盟，另一种是由专门法院管辖如美国的国际贸易法院。在我国相比较而言由普通法院管辖有其相对优势：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈现逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其他类型的案件如刑事、民事、经济案件相比较而言，数量相对较少，中国目前的行政审判布局完全能够胜任人世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过几十年的行政审判实践，培养了一大批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家学者参与机制，在中国反倾销司法过程中完全可以采取通过向专家学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。
其次，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖，而反倾销司法审查针对征收反倾销税或价格承诺所作的终裁或复审决定，根据行政诉讼法第十七条裁定行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖，因此，受理反倾销诉讼的法院所在地即外经贸部，国家经贸委等所在地的法院——北京市某中级人民法院。这种做法的优点是非常明显的，一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在人世议定书的承诺。最高人民法院关于反倾销司法审查制度的司法解释很显然借鉴了上述第三种方案的有益建议，但规定得比第三种方案更有优越性，该条规定第一审反倾销行政案件由下列人民法院管辖：(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(二)被告所在地高级人民法院，这样的规定既不与我国《行政诉讼法》行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖的管辖原则相冲突，又充分考虑了反倾销司法审查案件本身的特殊性。由高级人民法院直接作出决定是由高级人民法院直接审理，还是交由中级人民法院审理，在法律范围内赋予高级人民法院管辖反倾销行政案件时较大的自由裁量权。而且这样的规定也赋予了行政相对人充分的上诉权，当行政案件第一审由中级人民法院管辖时，行政相对人不服中级人民法院第一审裁判时可以向高级人民法院上诉，当行政相对人所起诉的行政案件是由高级人民法院审理时，行政相对人不服，可以向最高人民法院上诉。这样的规定既符合我国现行法律法规又有制度创新。
二、反倾销司法审查的诉讼主体
有关诉讼主体，《规定》在形式上的是与欧美反倾销司法审查制度的规定一致的。《规定》规定：“与反倾销行政行为是有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院起诉。”这里规定了行政行为的利害关系人可作原告，这与欧美反倾销司法审查诉讼主体的原告规定是一致的。而被告呢，《规定》规定：“反倾销行政案件的被告应当是作出被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”形式上欧美反倾销司法审查诉讼主体的被告也是一致的，但结合我国有关法律法规仔细研究，就会发现在诉讼主体规定方面和欧美反倾销司法审查制度比较起来有较大差距。
篇7
一、美国国际贸易司法审查机制的利用问题
(一)利用美国国际贸易司法审查机制,有利于制止美国行政部门滥用国际贸易保护措施
美国系当今世界唯一的超级大国,应对其国际贸易领域的霸权行为,幼稚地奢求国际正义用处不大,唯一有效的方式就是利用美国自己的司法体制制约美国猖狂的行政部门。近两年来,由于金融危机影响,美国人并没有认清华尔街玩家的恶劣本性,仍把其国际贸易逆差及国内实业的困境归咎于中国的产品倾销,美国政治家在没有找到新的医国良策之前,也很乐意为这种歪曲的民意推波助澜,以达到嫁祸中国,转移国内不满情绪的目的。受其诱导,美国生产商及有关工人团体、行业协会都把申请对中国各行业产品实施反倾销、反补贴及贸易保障措施当作一种时髦。而美国商务部及美国国际贸易委员会也分外卖力,美国“两反一保”的行政复审虽有程序规范,但毕竟形成“是否构成倾销”及“是否造成实质性损害”离不开行政自由裁量权。在当前的国际经济形势下,美国商务部及国际贸易委员会对中国不利的行政裁决、决定会越来越多。很多出口企业因为对美国国际贸易行政部门的复审结果失去信心,因而放弃应诉,但按照美国国际贸易行政部门的一贯做法,如果不应诉将会被施以最严重的反倾销税率。笔者在写本文时,又得到消息,2010年3月31日,美国又对中国一些铝制品进行双反调查,而我国又有许多企业选择不应诉,坐失来之不易的美国市场。
笔者认为,面对美国的双反调查,鸵鸟式的逃避不是办法。除非美国市场在被调查的产业中仅占极小的份额,否则,中国企业应该勇于面对调查,必须利用美国人自己的游戏规则进行斗争。其中包括诉诸美国国际贸易法院的司法审查。这也是利用美国的司法制度限制美国国际贸易行政部门滥用国际贸易保护措施的一种体制内的合法手段。而由于美国法官在美国社会中拥有崇高的政治地位,其司法审查的结果,美国国际贸易行政部门都会充分尊重。我国企业依法说服国际贸易法院的法官,撤销国际贸易行政部门的不利裁决,无疑是最佳的救济方式。
(二)用尽行政与司法救济手段,彰显中国企业反对滥用贸易保护措施的决心
我国出口企业通过与美国生产商在商务部、国际贸易委员会利用行政救济进行斗争,然后请求司法审查,通过国际贸易法院进行斗争,保护我国企业的合法权益,从而用尽司法救济手段,把争取胜诉的可能性发挥到最大的程度。尽管斗争的结果不一定理想,但用尽一切行政与司法救济手段的过程本身就彰显了我国企业对美国滥用贸易保护手段的不满,同时增加了美国生产商或者行业协会发动保护申请的成本。如果我国企业动辄放弃应诉或者半途而废,那么这种懦夫行为将极大地刺激美国生产商及美国政府滥用保护手段,从而将我国更多的出口产业置于不利境地。
(三)利用美国国际贸易司法机制,实践证明对我国企业有所裨益
从我国出口企业参加美国国际贸易司法审查程序实例看,我国许多企业在国际贸易法院的诉请得到了美国国际贸易法院的支持,有些案件中虽然未能全面支持我国企业请求,但在其中的某些方面也给予了支持。如 “Olimpia工业公司诉被告美国政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美国国际贸易法院先后两次支持中国福建机械设备进出口与山东机械进出口公司的诉讼请求,两次将案件发回美国商务部重审,直到商务部第三次作出裁决才予以维持。另外,在2000年“烟台源通果汁公司等诉美国政府”一案中,被裁定构成倾销的中国烟台源通等9家公司对美国商务部的裁定不服,向美国国际贸易法院提讼。在该诉讼中,中国出口商直接美国商务部在运用“生产要素分析法”计算从中国进口的非冷冻浓缩苹果汁正常价值的做法“不具备实质性证据支持或者不符合法律的规定”。虽然美国国际贸易法院最终裁定,除“美国商务部使用替代国价格而非原告支付价格计算海运的做法”符合法律以外,其他中国方提出的五方面根据“生产要素”测试法得出的确定正常价值的方法都不具备实质性证据的支持或者不符合法律(即美国国际贸易法院仅支持了6项理由中的一项)。但最终,美国商务部根据国际贸易法院的意见对该案重审后,将司法审查前终裁裁定的8.98%一27.57%的税率改为了0-3.83%的税率。中国苹果汁企业通过司法审查程序维护了自己的合法权益。据统计在1999年至2002年美国国际贸易法院判决的涉及中国产品的29起案件中,全部胜诉5起,部分胜诉12起,全部败诉13起。2003年后,中国出口企业又分别在木质家具反倾销案、重型锻造手工工具反倾销案、吉林制药公司散装阿司匹林反倾销案、中国小龙虾反倾销案、中国替换挡风玻璃反倾销案、中国罐装蘑菇反倾销案、中国高炉焦碳产品反倾销案等司法审查案中获得全部或部分胜诉。
这些发生在中国企业身上的真实案例,至少表明在美国自己的法律体制下,美国国际贸易法院及其法官是值得信赖的。我国企业通过国际贸易司法审查,向美国国际贸易法院寻求救济,应该成为防范美国国际贸易行政部门滥用贸易保护手段之害的一种体制内的选择手段。
二、美国国际贸易司法审查机制可资借鉴之处
衡量国际贸易司法审查制度科学与否、成熟与否的标准应该是考察这种机制能否在保障该国国际贸易法律与政策的顺利实施的同时,确保国际贸易行政部门的规范执法。笔者并不欣赏西方的月亮,但坚信美国国际贸易司法审查机制确有值得借鉴之处。
(一)专业的法院、精干的法官队伍保证了美国国际贸易司法审查的权威
1.专业性。美国国际贸易法院精干的9名职业法官非常专业,不仅精通法律,而且对国际贸易行政运作程序及国际贸易业务本身的了解都十分透彻,长期的国际贸易司法审查积累了丰富的审判经验。法官群体在美国社会享有崇高的威望,不仅美国民众,而且美国政府部门对法官都高度尊重。这些专业背景与崇高威望使得美国国际贸易法院的判决享有高度的权威。中国目前是按照国际贸易案件本身分类分别管辖,对普通的海关案件,主要由各海关所在地的中级人民法院管辖,这种管辖法院遍布全国各地;而对于反倾销、反补贴类,按照最高法院司法解释由被告所在地高级人民法院或者高级人民法院指定的中级人民法院管辖,各地中级人民法院的具体经办海关行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管辖范围基本包罗了对我国所有行政部门的司法审查。实践中,行政庭的经办法官常常因为弄不清政府职能部门的运作程序及技术细节而闹出笑话,有些行政诉讼判决,政府职能部门以无技术可行性为理由,拒绝执行。可以说,目前的司法审查机制不仅各级政府职能部门不满,连法官自己也不满。
2.精干性。美国国际贸易法院作为管辖全美国际贸易司法审查案件的专门法院,仅仅只有9名法官。中国的军事法院、海事法院、铁路运输法院及森林法院等任一专门法院的全国编制都不会少于1000人,并且人浮于事,效率低下。
(二)民事诉讼性质的认定,使得美国国际贸易行政部门免除了举证的尴尬,增加了挑战美国国际贸易职能部门行政裁决的难度,但又不失公允
美国国际贸易司法审查采用民事案件“谁主张,谁举证”的证据规则,挑战美国国际贸易行政部门的举证责任在原告方,从而免除了美国行政部门举证的尴尬。而我国目前的诉讼法体系将政府职能行政行为(行政决定、行政处罚、行政侵权)等均归类为行政诉讼,由于我国政府机构普遍被认为属于强势部门,因而,我国行政诉讼法规定由政府职能部门对自己的作为及不作为进行举证。这虽然解决了我国国内当事人的取证难题,却带来更多的令人意想不到的结果。在倒举证的证据规则下,我国行政部门因为害怕行政诉讼不愿意积极作为,抱着多一事不如少一事的态度得过且过。其结果是政府职能部门的整体不作为或者消极作为。本来善意的行政诉讼程序规则,结果异化为妨害政府职能部门行使行政权力的障碍。
(三)有限的审查范围,体现出对行政部门的充分尊重
美国国际贸易司法审查的标准在各个阶段环环相扣,既体现了司法终局、司法独立,也体现了对行政权的充分尊重。美国国际贸易司法审查机制虽然可以审查程序公正、事实与法律问题,但是,由于程序主要是行政部门自己制订的程序规则,事实问题限于行政记录的问题,法律问题主要考量行政部门的决定与解释是否符合美国国会的立法或立法意图。这些审查标准将美国国际贸易司法审查限定于谨慎、合理的范围内,既体现了司法独立原则,又体现了司法权与行政权的互相尊重。反观我国的司法审查体系,行政与司法的矛盾始终是个无解的难题。法院系统有不少人奢谈司法独立,而在人事与财政预算无法独立的现实下,无异于格林童话;而行政部门一方面公开空谈依法治国,但履行行政职能时,则将法律置于脑后,看领导眼色行事、依方便执政,一旦进入司法审查程序,却常常要求人民法院“讲政治”,而司法审判行政化的弊端为此推波助澜。
三、我国国际贸易司法审查机制评价及改良
(一)我国国际贸易司法审查体制的评价
我国的司法审查制度是由实体立法、行政法规、行政诉讼程序法及司法解释组成。包括:(1)1987年通过,2000年7月修正的《中华人民共和国海关法》9章102条;(2)1994年5月通过,2004年4月修订的《中华人民共和国对外贸易法》11章70条;(3)2004年3月,同年6月施行的《中华人民共和国反倾销条例》6章59条;(4)2004年3月,同年6月施行的《中华人民共和国反补贴条例》6章58条;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中华人民共和国保障措施条例》5章34条;(6)1999年4月通过,同年10月施行的《中华人民共和国行政复议法》7章43条;(7)2007年5月通过,同年8月施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》6章65条;(8)1989年4月通过,1990年10月施行的《中华人民共和国行政诉讼法》6章65条;(9)2000年3月《最高人民法院关于执行若干问题的解释》8个标题98条;(10)2002年6月通过,同年10月施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据规则若干问题的规定》6个标题80条;(11) 2002年9月通过,2003年1月实施的《最高人民法院》12条;(12)2002年9月通过,2003年1月实施的《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》12条。上述零星分散的法律、法规及司法解释松散地构成了我国国际贸易司法审查的法律体系。如果参照美国司法审查制度的标准,我国并没有成熟的司法审查制度,因为我国的实体法与程序法是完全分离的。笔者之所以认定其不成熟,理由在于:
1.上述与国际贸易相关的实体法中并没有指引可以提起行政复议及司法审查的裁决、决定范围;而行政复议法与行政诉讼法对国际贸易行政行为没有针对性,只是泛泛地规定,并且辅以非常多的不得提起行政诉讼的例外规定。
2.上述法律明显表现出中国的法院在现行的法律体制与国际惯例之间左右为难,无可奈何。法院企图以自己的微薄之力调和两者的矛盾,但是,看起来却那么奇怪:受行政诉讼定性的限制,《最高人民法院》第7条与《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第8条互相矛盾。第7条按照行政诉讼法机制规定“被告对其作出的被诉反补贴(反倾销)行政行为负举证责任,应当提供作出反补贴(反倾销)行政行为的证据和所依据的规范性文件。而第8条规定:“原告对其主张的事实有责任提供证据。经人民法院依照法定程序审查,原告提供的证据具有关联性、合法性和真实性的,可以作为定案的根据。”尽管文字表述上进行了巧妙处理,但矛盾是明显的。无论如何,我们从中得出的结论还是中国普通行政诉讼案件的倒举证原则。因为尽管该两份司法解释要求“原告对其主张的事实有责任提供证据”,但是,当事人显然更关心我国两反部门自己承担的举证责任。非举证责任方的举证不过是锦上添花而已,这一条可以说是司法界的惯例,是否规定没有意义。
3.尽管上述两份司法解释将反倾销、反补贴的司法审查集中在作出反倾销反补贴决定的国务院职能部门所在地高级法院或者指定的中级法院(实际上是北京市高级人民法院或者其指定的中级人民法院),只不过是提升了初审法院的级别而已,并不能弥补普通法院对专业行政诉讼进行司法审查的缺陷。
4.审查标准完全照抄普通行政诉讼的司法审查标准,实际上是严格的审查责任。两份司法解释的第十条第(二)款均规定,两反司法审查的标准是:“(1)主要证据不足的; (2)适用法律、行政法规错误的; (3)违反法定程序的; (4)超越职权的; (5)的 ”。
上述标准基本上就是我国现行的行政诉讼司法审查标准,根据该标准,人民法院对我国国际贸易行政部门裁决的审查权利非常大,再加上倒举证责任,无疑对我们国际贸易行政部门是个严重的不可克服的障碍。
5.我国普通海关案件完全淹没在大海般的行政诉讼之中,任由那些缺乏海关与国际贸易专业知识的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。
(二)我国国际贸易司法审查体制的改良建议
1.重新整理编纂现行国际贸易法律体系。新型的国际贸易法律体系应该将现行的海关法与对外贸易法中加入司法针对性的行政复议及司法审查条款,实际上只要把行政诉讼法的内容相揉合即可。主要是使得国际贸易的司法审查能体现国际贸易自己的专业特色。
2.制订《中华人民共和国国际贸易行政诉讼特别程序法》,专门调整国际贸易司法审查特别程序。
如前所述,现行我国国际贸易司法审查程序采取倒举证的行政诉讼证据规则,与国际惯例不符,而且严重地阻碍了我国国际贸易行政部门为保护国内产业不受国外倾销、补贴产品的危害而采取的两反一保措施。如继续沿袭现行的行政诉讼法,则无理由把国际贸易司法审查的举证原则调整为“谁主张谁举证”的正置举证规则。更何况,我国的法学理论与司法实践也没有为司法审查由行政诉讼性质转换为像美国那样民事诉讼的理论依据及相应的司法环境。因此,在行政诉讼法框架内,国际贸易的司法审查的证据原则肯定无法转化为“谁主张,谁举证”的正置举证原则,只有在承认国际贸易司法审查的行政诉讼前提下,为国际贸易司法审查制订特别的行政诉讼程序法才能解决问题。这在我国其他司法制度设计上也有先例。例如我国海事诉讼本质上也是民事诉讼,但是,海事诉讼中涉及管辖及扣船等特别措施与普通民事诉讼不同,因而,在学界与司法界强烈建议下,1999年12月底,我国专门制订了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》,这个问题便迎刃而解。
3.集中管辖国际贸易司法审查案件,建立中国特色的国际贸易法院。目前我国普通海关行政案件归于地方法院行政庭管辖,而两反一保案件则提升到北京市高级人民法院或者其指定的中级人民法院管辖。尽管这两类案件有许多区别,其实本质上都是属于海关案件,因为反倾销、反补贴及保障措施,最后都落脚在关税杠杆上。因此,合并普通海关案件与两反一保的司法审查从技术上来说完全是可行的。
集中管辖的方式就是建立中国特色的国际贸易法院。将全国国际贸易司法审查案件集中在国际贸易法院管辖。之所以要另辟蹊径,建立新的国际贸易法院,而不是利用普通法院的管辖机制,主要因为现行的普通法院管辖难以摆脱普通行政诉讼的思维定势,同时,由于海关业务的特色,国际贸易法院的设置只能根据海关业务的分布,尤其是海关机构的设置地点配置相应的国际贸易法院及其分支机构,而不需要像普通法院那样按照行政区划对应设置。同时,地方法院法官国际贸易专业知识特别是关税知识的缺乏,使得地方法院难以肩负该特殊使命。
4.培训专业的国际贸易司法审查法官队伍,适应国际贸易法律发展新形势。应对国际贸易保护主义的新形势,在构建专业国际贸易法院的同时,必须搜罗、培训一支专业而廉洁的国际贸易法官队伍。这支法官队伍应该具有10年以上海关工作经验,并且兼具关税及法律两方面知识。同时,由于国际贸易案件司法审查不仅仅是司法职能,同时也有通过行使司法审查,展示国家对外司法形象,从而在维护我国国际贸易法律政策正确实施的同时,树立我国司法公正的形象。因此,国际贸易法院的法官应该避免在普通法院沉沦过久,以免沾上普通法院难以避免的不正之风。
四、建立中国国际贸易法院的若干构想
本文不再重复论证构建中国国际贸易法院的必要性与可行性,而是就建立这种专业法院的具体问题提出若干初步构想:
(一)中国国际贸易法院的法律地位
我国的法院体系分为最高人民法院、各省高级人民法院、各省会市及地区中级人民法院及区县基层法院。在这些法院系列中,中国国际贸易法院究竟应该相当于什么级别的法院呢?我们分析一下我国当前专门法院的建制。
1.军事法院设三级。具体分为:中国人民军事法院(相当于高级法院)、大军区及军兵种军事法院(相当于中级法院)、军级军事法院(相当于基层法院)三级。军事法院负责审判军事人员犯罪的刑事案件,后来增加管辖一些双方都是现役军人的民事案件。
2. 海事法院只设一级,它们设立在:广州、上海、武汉、天津、大连、青岛、宁波、厦门、海口、北海等港口城市,其建制相当于地方的中级人民法院。海事法院管辖民事主体之间的第一审海事案件和海商案件。对海事法院判决和裁定的上诉案件,由海事法院所在地的高级人民法院管辖。
3.森林法院设两级。基层森林法院一般设置在某些特定林区的一些林业局(包括木材水运局)的所在地;在地区(盟)林业管理局所在地或国有森林集中连片地区设立森林中级法院。森林法院管辖的是保护森林,审理破坏森林资源案件、严重责任事故案件及涉外案件。
4.铁路运输法院是设在铁路沿线的专门人民法院,分为两级。一是铁路管理分局所在地设立铁路运输基层法院;二是在铁路管理局所在地设立铁路运输中级法院。铁路运输法院负责审判由铁路公安机关侦破、铁路检察院的发生在铁路沿线的刑事犯罪案件和与铁路运输有关的经济纠纷。
从上述专门法院的建制看,有一级(海事法院)、有两级(森林法院与铁路运输法院),也有三级(军事法院)。那么中国国际贸易法院建制究竟设置几个审级,又从哪一级设置起呢?笔者认为,中国国际贸易法院建制分中级与高级两级建制比较合适。理由是:其一,一个法域只能有一个终审法院,因此,中国国际贸易法院最高建制只能是高级法院。就像我国现行的军事法院那样;其二,现行的行政诉讼法设置了海关司法审查案件的最低管辖法院为中级人民法院。因此,中国国际贸易法院起点建制必须是中级法院;其三,就本文目的而言,中国国际贸易法院将承担非常重大的使命,特别是在反倾销、反补贴及保障措施问题上,责任更加重大。而且,前述反倾销、反补贴司法解释规定两反司法审查主要由高级人民法院承担,也可以由高级人民法院指定的中级法院承担。因此,中国国际贸易法院必须设置高级法院。
(二)中国国际贸易法院的设置
中国国际贸易法院设置中高级两级建制。究竟如何配置呢?笔者认为,应该借鉴其他专门法院的网点配置方式――以服务的对象为中心,就近管辖案源原则。如前所述,铁路法院沿铁路线设置,森林法院设置在林区等。既然国际贸易法院主要服务于海关案件,那么,中国国际贸易法院的设置就应该考量我国各级海关的设置情况。
我国海关实行垂直管理体制,在组织机构上分为3个层次:第一层次是海关总署;第二层次是广东分署,天津、上海2个特派员办事处,41个直属海关和2所海关学校;第三层次是各直属海关下辖的562个隶属海关机构。权衡海关设置情况,笔者认为,中国国际贸易法院的中级法院应该与41个直属海关辖区对应。名称为“(XX)国际贸易法院”,其中“XX”是对应的直属海关关税区,例如“南京国际贸易法院”。如果在同一省辖区范围内可以共同成立一个国际贸易法院。例如广州海关、深圳海关、拱北海关、汕头海关、黄埔海关、江门海关、湛江海关等海关辖区没有必要分别成立7个国际贸易法院,而可以共同设立一个国际贸易法院称为“广州国际贸易法院”。
中国国际贸易法院的高级法院与中华人民共和国海关总署对应,设在北京。名称为:“中华人民共和国国际贸易法院”。
(三)中国国际贸易法院的管辖范围
中国国际贸易法院的设立主因是国际贸易行政的司法审查,因此,海关行政案,当然包括在中国国际贸易法院的管辖中。问题是与国际贸易有关的商事案件是否也列入其中呢?美国国际贸易法院主要是国际贸易行政的司法审查,并不包含普通的国际贸易商事案件。而笔者认为,我们建设中国国际贸易法院并不一定需要照搬美国的模式。中国的法院不可能像美国法院那样只有精干的9名法官,中国任何机构一旦设置,各种正规的、非正规的安插纸条肯定来势汹汹,编制不少,这种情况下,如果仅仅只审理海关行政案件,那就浪费了司法资源。我国海事法院除管辖海事案件外,还管辖海商案件,比照这种先例,新建立的中国国际贸易法院除管辖海关行政案件外,还应该管辖国际贸易商事案件,毕竟国际贸易案件法官专业性的缺乏不仅仅在行政诉讼领域,在商事领域同样存在,许多地方中级乃至高级法院的法官根本看不懂国际贸易外文法律文件,机械地照搬民事诉讼程序规则要求当事人提供翻译文本,如果这样的案件交给专门的国际贸易法院处理,其审判效果将会理想得多。
关于级别管辖问题。笔者认为,普通海关案件的司法审查,仍然适用《中华人民共和国行政诉讼法》中第14条由地方关区国际贸易法院作第一审管辖,上诉法院为与海关总署对应的中华人民共和国国际贸易法院;对贸易保护措施的司法审查问题,如商务部反倾销、反补贴、保障措施等国际贸易司法审查案件等按照前述最高法院司法解释应由与海关总署对应的中华人民共和国国际贸易法院作第一审管辖,而第二审即为最高人民法院。
国际贸易商事案件的级别管辖问题,参照我国沿海地区的中级法院的级别管辖标准,结合国际贸易案件特殊情况,可以将与直属海关对应的关区国际贸易法院的受案争议标的起点定位1000万美元;而海关总署对应的中华人民共和国国际贸易法院的受案争议标的起点应当设置为5000万美元。
(四)中国国际贸易法院的程序规则
为实现国际贸易案件司法审查规则的国际化,同时避免与现行的行政诉讼法相冲突,制订新的《中华人民共和国国际贸易诉讼特别程序法》十分必要。这份国际贸易特别程序法至少必须达到四个目的:
(1)明确国际贸易保护措施(两反一保)的司法审查实施“谁主张,谁举证”的正置举证规则;
(2)明确商务部、国家经贸委的国际贸易行政裁决先行推定正确,在原告举证不能的情况下,只能驳回原告诉讼请求;
(3)明确国际贸易法院对国际贸易行政部门裁决的司法审查范围,特别是事实范围;
(4)明确国际贸易法院对国际贸易行政部门行政自由裁量权的尊重,只要没有违反我国现行法律,不应擅自撤销行政裁决。
(五)中国国际贸易法院的财政来源与人事管辖
由于中国国际贸易法院系按直辖关区设置,因此,中国国际贸易法院两级法院的财政预算应列入财政部预算范围。人事管理应该受国家人事部、组织部直接掌握,与地方政府不发生直接关系,以保障中国国际贸易法院的独立、廉洁与公正。
(六)中国国际贸易法院的业务庭设置
与前文管辖范围相对应,中国国际贸易法院应设两个业务庭:国际贸易行政庭与国际贸易商事庭。
参考文献:
[1]参见最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第五条.
[2]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)款.
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论文摘要:我国反倾销司法审查制度建立较晚，在如何正确解读WTO规则的有关规定、明确反倾销司法审查的范围和标准、确定管辖法院、改革裁判文书等方面，还有很多不明确、不完善的地方。本文拟从上述几方面谈谈我国反倾销司法审查制度的完善。
为切实履行WTO反倾销协议的义务，2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过并公布了《中华人民共和国反倾销条例》，自2002年1月1日起施行。该条例根据WTO反倾销协议和中国加入议定书的要求，对997年3月25日颁布实施的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》作了相应的修改，增加了反倾销司法审查的规定。自此，《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》关于反倾销的规定同时废止。新的《反倾销条例》的颁布施行，标志着反倾销司法审查制度在我国的正式建立。由于我国反倾销司法审查制度刚刚起步，在理论和实践中还存在一些不完善之处。笔者在此就完善我国反倾销司法审查制度应注意的几个问题谈谈个人看法。
一、正确解读WTO规则对反倾销司法审查的相关规定
WTO规则中有关反倾销案件的司法审查主要有两处规定:一是wID反倾销协议13条规定:“国内立法包含反倾销措施的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关”;另一个是GATT第10条第3款(乙)项规定:“为了迅速检查与纠正有关海关事项的管理行为，各缔约国应维持或者尽快设立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这些法庭或者程序应独立于负责管理执行的部门”。WTO规则上述规定对各成员方应建立的反倾销司法审查制度提出了下列要求:首先，WTO规则规定的是各成员方反倾销司法审查的最低义务标准;其次，司法审查的机构可以是司法的、仲裁的或行政的裁决机构或者仅仅是一个程序，即WTO尊重成员方的现行宪法结构和法律制，并不要求成员方都建立统一的司法审查制度;再次，上述裁决机构尽管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必须是“独立的”。这里的“独立”是要求司法审查的裁决机构必须独立于作出被审查的反倾销行为的机关。只要符WTO规则的上述几点要求，各成员方可结合本国的现行法律制度和司法实践的具体情况建立各自的反倾销司法审查制度。因此，正确解读WTO规则有关反倾销司法审查的规定对完善我国的反倾销司法审查制度至关重要。
二、明确我国反倾销案件的司法审查范围
根据我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的仲裁不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。那么53条列举式的规定是否穷尽了我国反倾销司法审查的范围呢?笔者认为不尽然。例如对反倾销主管机关不启动反倾销调查的决定是否可以作为司法审查的受案范围就值得研究。尽管对不履行反倾销法定职责的行为是否应纳人反倾销司法审查的范围，WTO反倾销协议并没有明确，我国《反倾销条例》没有规定也就不会违背WTO规则义务，但国内相关产业基于反倾销法律的合法权益会无法得到保障。同时，为健全和完善我国反倾销司法审查制度，我们也应将包括不启动反倾销调查程序在内的所有不履行反倾销法定职责的行为，列为司法审查的范围，这也与欧、美的作法相一致。美国1999年修订的《美国关税法》第1516A节规定，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类，一类是不发起程序的裁定(包括行政主管当局不启动调查的决定)，另一类是已记录的最终裁定。从欧盟的判例看，对欧共体委员会关于不启动程序的决定，可以向欧洲初审法院提起诉讼。2002年12月3日我国最高人民法院颁布的《关于审理反倾销行政案件应适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第i条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、新出口经营者征税的决定;有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等”，这一规定比《反倾销条例》53条多了一个“等”字，我们可以作为人民法院受理对不履行反倾销法定职责行为提起的行政诉讼案件的依据。
三、确定反倾销司法审查的标准
司法审查最基本的任务就是认定事实和适用法律。司法审查的标准则是司法机关对事实问题和法律问题给予什么样的法律关注，即通常所说的是事实审还是法律审的问题。美国的法院对反倾销案件具有广泛的司法审查权，既要对反倾销案件进行法律(包括程序问题)审，也要进行事实审;欧盟的反倾销司法审查只注重法律(主要是程序)审，对于实体问题，由于涉及复杂的经济问题，欧洲法院倾向于接受欧共体委员会的结论，因为这是专家的意见。在我国《行政诉讼法》颁布之前至颁布之后的一段时间里，有相当一部分人认为，我国行政诉讼应当限于法律审，对事实问题不进行审查。在《反倾销条例》的起草过程中，司法审查的标准再次引发争论，草稿中也一度出现“诉讼仅限于法律适用和程序问题”的字样，但最终在正式颁布的《反倾销条例》中对司法审查的标准没有加以任何规定。这样反倾销案件的司法审查标准问题自然应以我国《行政诉讼法》的有关规定为依据。该法第5条规定;“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”;第54条规定;“人民法院进行合法性审查的对象主要有四个:(1)主要证据是否确凿、充分;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权”。据此，笔者认为，我国反倾销案件的司法审查应包括事实审查和法律审查两个部分。在此问题上，《规定》第6条也规定“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查”。至此，反倾销的司法审查标准问题似乎己经解决，但事实审查和法律审查的范围在实践中还应注意把握下列两点:
1.事实审查的行政记录原则
《规定》要求:人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。即法院对行政行为的审查，原则上应依据行政机关(被告)在作出被诉反倾销行政行为时记录在案的事实材料，法院不应脱离行政机关先前认定的案件事实而自行调查、决定案件事实。行政记录原则一方面可以敦促行政机关在作出行政裁决前充分调查取证;另一方面也可以制约行政相对人，使其在反倾销调查过程中充分陈述意见和论据，如果他们不按规定应诉或在调查中不积极主张权利或提供不实资料，那么在司法审查中他们将无法得到救济，合法权益将无法得到保护;最后，反倾销行政机关的工作也才不会变得被动。 2.法律审查的“合理”标准
前文《规定》第6条指出，人民法院在对反倾销行为进行法律审时应参照国务院部门规章。我国现行的反倾销法律文件中，除《中华人民共和国对外贸易法》和《反倾销条例》外，其余都是部门规章，而且主要是反倾销行政主管部门制定的。这些规章在不与上层法律、行政法规相冲突的情况下，人民法院在反倾销案件的司法审查中应当参照适。那么，法院在司法审查中如何把握参照的度呢?笔者认为应借鉴W’TO反倾销协议争端解决机制中对法律问题的审查标准。WTO反倾销协定第17条第6款(II)项规定:“专家组应依照关于解释国际公约的习惯规则，解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定可以作为一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定”。从上述规定不难看出，专家组虽有审查权，但实际上已放松了对法律问题的审查标准，解释法律的权利部分地转移给主管机关行使，尽可能地尊重行政主管当局的意见，只要他的解释是“合理”的。我国人民法院对反倾销案件进行司法审查时，也应增加灵活性，充分尊重反倾销主管机关的意见。这样做，原因有:1.这些部门比法院的法官更了解法律、法规及部门规章制定的背景和要解决的问题，更能准确把握立法的宗旨和含义，能较准确地解释一些弹性条款和模糊术语;2.有利于保持行政政策的连贯性和稳定性，因为法官只是偶然碰到这类案件，很难了解行政主管机关的一贯做法和长期的政策，而行政机关有长时间的反倾销的工作积累和经验;3.与WTO争端解决机制的做法相一致，外国出口商易于接受。
四、确定管辖法院
反倾销案件的司法审查能否由普通法院承担，国内有两种观点。一种观点认为我国现行的行政诉讼制度历经十几年的行政审判实践，已日趋成熟，积累了丰富的经验，培养了一大批优秀法官。在反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。另一种观点认为，考虑到外贸法制的特殊性，应设立国际贸易法庭或独立的国际贸易法院，对行政机关的反倾销裁决进行司法审查。
笔者认为，从我国目前刑事、民事、行政三大审判体系已经立的现状看，近期设立专门法院或独立的国际贸易法院不太可能，况且，反倾销司法审查的被告主要是国务院下属的外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员，反倾销案件的司法审查一般都是北京市中级人民法院作为初审法院，北京市高级人民法院作为二审，当然特殊情况下也不排除北京市高级人民法院和最高人民法院负责初审，可以说这三个法院基本上是反倾销案件司法审查的专门法，案件的审理是相对集中的，审判资源也就不会被浪费，没有设立专门法庭或独立的国际贸易法院的必要。尽管美国有国际贸易法院，加拿大有国际贸易法庭(准司法性质)，但WTO规则对此没有强行规定(见前文)。欧盟反倾销案件的司法审查也只是由欧洲初审法院负责初审，欧洲法院负责终审，并没有设立专门的司法审查机构。
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【摘要】民主最大化是一种理想状态，立法和执法者的“经济人”本性和信息的不对称使得民主最大化无法实现，同时也为司法审查的产生提供了现实的基础。本文试以经济学的视角，在分析司法审查设计的供求关系和内部分配偏好的基础上，试图寻找一定民主条件下司法审查设计的最优结合点。
民主是的应有之义，它最终需要达到这样一个境地：任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情，也不会被禁止去做法律允许他做的事情，在权利与义务之间寻求一种平衡，以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现，就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们：一切拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且他们会把自己权力运用到极限，为了防止权力滥用，从根本上说需要用权力来制约权力。”所以，这种制度框架下的民主的真正实现，就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家，其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说，司法审查包括两个方面的内容，既有对国会立法是箭台宪的审查，也有对行政行为的司法监督。
目前学术界对司法审查的研究很多，但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等，本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析，试图从中找出司法审查设计的分配组合。
一、建立司法审查制度必要性的经济学原因
(一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度
绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中，设计主体存在这样一种假设：在民主付诸实践后，现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。
然而制度经济学告诉我们，立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”，在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法：自度来说，立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上，他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用，设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下，产生民主效用，设为U2，在Ul、U2不冲突的情况下，Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见，立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设，在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。
(二)信息的不对称性要求建立司法审查制度
理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方，即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候，是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势，能够较好地保护自己的民益。
然而经济学认为，“在市场经济体制下，专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易。由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品，交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方，尤其对于普通消费者来说，往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量；再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽，就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明，交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样，如果把民主的实现看作市场交易，那么各个权力机关和人民便成为交易的主体，无论是权力机关之间，还是权力机关和人民之间，都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性，必然使交易双方发生冲突，损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的，或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是，由于公民的弱势地位，公民的民利更加难以实现。更加需要保障。那么，建立司法审查制度来约束立法和执法行为，保障公民的民利的实现，显得尤为重要。
总之，民主是目的，司法审查是手段。司法审查制度的产生源于：(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性，使得他们追求自身利益而忽视公民民利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民，存在很大的信息优势，从而利用这种优势损害公民民利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度，关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。
二、司法审查的供求分析
如上所述，司法审查是国家制度设计的一种，是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径，同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害，愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说，司法审查制度作为一种商品，制度设计者构成了司法审查制度的供给方，而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。
(一)司法审查的制度供给曲线
很显然，司法审查的制度设计构成了这一制度的供给。但这种供给是随着社会民主程度的变化而变化的。民主程度越高，表明司法审查的存在空间越大，制度设计者对于司法审查的设计更加完善和全面。可以说，司法审查的存在空间是与民主程度成正相关的。并且，随着民主程度的提高，司法审查的制度设计者将使其逐渐处于一种持平状态。但是，司法审查本身又存在上下界限，这是民主发展的必然要求。民主发展到一定的程度，也要求司法审查的规范性。这种规范性，表现在法律规定的司法审查的法律界限，也表现在具体运作过程中的现实约束。这样就构成了司法审查的制度供给。如图I所示：
(二)司法审查制度的现实需求曲线
司法制度的现实需求是指公民愿意并能够接受的司法审查的量。司法审查制度是规范立法和行政执法活动，保障公民的民利。因此，民主发展程度越高，国会立法和行政机关的行政行为逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，对于司法审查制度的现实需求就越少。不难看出，司法审查制度的现实需求是与民主程度成反相关的关系。
(三)司法审查制度供求均衡点的确立
作为一种制度商品，司法审查制度在供给和需求的相互作用下，必然具有其均衡点。合并图I和图II，不难得到司法审查制度的供求平衡点。首先，司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的，一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件，制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次，H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平，即S；D。相应的，也确立了均衡的司法审查制度的量，也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。
(四)均衡点的移动
1．平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动，说明在一定的民主水平下，由于影响司法审查的其他变量的变化，导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1，相应的均衡点从H移到Hl，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政执法者素质低下，公民对于司法审查的需求量E升，也带来了均衡点司法审奄量的增加。
2．非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动，说明供给或者需求曲线的斜率发生变化，反映了民主对司法审查影响力的变化，也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2，相应的均衡点从H移到H2，表明由下其他因素的影响，比如国外民主作风的盛行于国内，司法审查和民主之间的对应关系发生了变化，同样民主程度的变化，司法审查变化的量将减少。
供给或者需求线的移动带来新的均衡点，连接这些均衡点，将会形成一条直线HH1，称之为“供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。
三、司法审查的内部分配偏好
司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。
(一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线
司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面，司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际，我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说，如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上，无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用，这里我们可以理解为一种对民主的认同感。
(二)司法审查制度设计者的预算曲线
在经济学上，预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下，消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里，司法制度设计者在成本约束下，在一定的民主水平下，司法审查和行政行为审查的组合。
(三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点
最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下，带给公民最大的效用的点。如果不断减少制度设计者的预算约束，预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切，形成新的最优结合点，连接这些点，形成一条曲线MN，称之为“预算一效用线”，相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上，所有的点既满足制度设计者预算的约束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系
在图III中，由于“供求均衡线”上的点处于现实约束的上下界限A、B内，也就是满足政策设计者的预算线，同时满足公民的需求，当均衡点的司法审查制度在立法审查和行政行为审查之间的分配使得公民效用最大化时，这一均衡点必将分布在“预算一效用线”上。也就是说，“供求均衡线”和“预算一效用线”相交。在这一交点上，满足三个条件：(1)满足制度设计者的预算约束；(2)满足公民最大效用约束；(3)满足公民对立法审查和行政行为审查最优分配期望。因此，寻找这一交点，使得制度设计者和公民都能够实现效用最大化和成本最小化，是解决问题的关键。
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摘 要 我国刑事审前程序中对司法权的非合理配置,是造成被追诉人的合法权益保障不足、法院中立地位弱化的主要根源。本文通过分析我国审前司法权配置的现状及其所存在的弊端,提出通过建立司法令状制度实现对我国刑事审前司法权优化配置的有效途径。
关键词 审前程序 司法权 配置 司法令状
最近发生的“躲猫猫”事件引起了社会对于我国刑事诉讼审前程序中存在的超期羁押以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益问题的关注和热议。以此为序,被追诉人的合法权益应当受到何种程度的保护,权力机关应如何行使职权,司法机关的公信力如何确立等问题被逐步提上议事日程。
笔者认为,这些问题的根源在于我国刑事审前程序中司法权的配置已不适应目前刑事司法的发展。刑事审前阶段在刑事诉讼中具有特殊的地位,从某种意义上说,我国刑事诉讼中真正决定犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判,而是审前程序。刑事审前程序,在我国是“指人民法院开庭审判前的立案、侦查和审查诸阶段,即所谓的‘大审前程序’”。而审前程序中司法权的配置,是指在审前程序中,公安机关、检察院、法院所享有的职权及其相互之间的关系。审前程序中,犯罪嫌疑人、被告人享有的权利与追诉机关的职权处于相对立的关系,前者处于弱势地位,直接受追诉机关职权的影响。因此,审前司法权配置合理与否便构成了公检法与犯罪嫌疑人、被告人之间,社会公众与司法权威之间产生矛盾的主要原因。
一、我国刑事审前程序中司法权配置之现状
在刑事审前程序中,刑事强制措施担负着惩治犯罪与保障人权的双重职能,其能够有效保证被追诉者不逃避侦查、和审判,不毁灭、伪造、隐匿证据和不继续犯罪,然而,若权力运行不当也有可能严重侵犯公民的合法权利。因此,相对被追诉人而言,是一种强制性的处分。如何科学设定并准确运用这些强制性处分一直是法治国家不懈探索的课题。刑事审前程序中司法权的配置相当程度上就是围绕着刑事强制措施进行的。因此,我国刑事审前程序中司法权配置的现状主要就表现为刑事强制措施的运行现状,可归纳为两点:
(一)追诉方具有适用强制性处分之决定权
根据《刑事诉讼法》的规定,我国目前刑事侦查阶段的强制措施,如拘留、逮捕、搜查、扣押等依法可由公安机关、检察机关等追诉机关自行决定并加以实施。其中,公安机关有权自行决定除逮捕之外的其他刑事强制措施,检察机关有权自行决定上述所有的刑事强制措施。法律虽然也赋予了人民法院对逮捕的决定权,但并未规定人民法院对追诉方决定或实施强制措施的处分行为进行控制的职权。因此,在我国,追诉机关采取刑事强制措施并不受追诉机关以外的司法主体的任何制约。
(二)法院对侦查权监督与制约之缺失
如上所述,在我国刑事诉讼中,追诉机关具有采取强制措施的广泛权力,并且不受第三方的制约。法律虽然在提起公诉之后、开庭审判之前设置了庭前审查程序,但是该庭前审查却基本处于流于形式的状态。
1996年刑事诉讼法的修改虽然有效的避免了庭审流于形式的弊端,却直接导致了庭前审查功能的弱化:庭前审查程序对追诉方的抑制力度己经不再像先前那么大,符合法定程序的公诉必然会导致开庭审判,提起公诉在程序效力上己经基本上接近“有诉必审”,追诉方在侦查阶段针对犯罪嫌疑人、被告人所为的强制性处分直至进入审判的最后一刻,亦未得到任何的制约。
综上所述,在我国追诉机关具有决定实施强制措施、且不受中立的司法机构审查制约的广泛权力,这与正当程序的要求明显相悖,为此,对我国刑事审前程序中,如何对司法权进行重新配置具有紧迫性与必要性。
二、我国目前刑事审前程序中司法权配置存在的弊端
(一)审前程序中控辩双方的平衡被严重破坏
目前我国刑事审前程序中的司法权配置呈现出向控方“一边倒”式的倾斜。这种倾斜造成控、辩双方在刑事审前阶段的力量对比严重失衡,以致于在其后的庭审程序中,即使控、辩双方无论再如何“平等武装”亦无法挽回双方力量上的差距。因此,控、辩双方在“起跑线”上的“武器不对等”,使得控、辩平衡的刑事诉讼对抗模式从《刑事诉讼法》改革后,反而丧失了设置初期盼的目的。
(二)人民法院的中立地位被弱化
中立性是程序正义的基础,人民法院作为审判机关,依法作出的裁判是否公正并能为社会所信服,很大程度上取决于法院不偏不倚,居中裁判的超然性地位。刑事程序性裁判的公正,也要求“对存在于刑事诉讼中的一切程序性争议和重大程序性问题给予不偏不倚而目及时的裁决和判断” 。然而,根据我国刑事审前程序中司法权的配置现状,人民法院在侦查阶段对追诉机关采取强制措施没有控制的职权,在庭前审查程序中对追诉机关已采取的强制措施亦没有审查的权力,却根据《刑事诉讼法解释》第77条享有逮捕的决定权,这无疑会引发法院是否与追诉机关处于“统一战线”的困惑,从而弱化乃至动摇法院的中立地位,这都将不利于法院树立司法权威,甚至影响法治的进程。
(三)被追诉人的合法权益无法有效保障
刑事强制措施对被追诉人而言是一种强制性的处分,其适用是以限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价的, 因此必然对犯罪嫌疑人、被告人造成一定程度的侵犯。然而,出于有效控制犯罪和实现保护绝大多数公民人权的目的,法治国家普遍容忍刑事强制措施对被追诉人的侵犯,但同时会对这种职权的行使加以限制, 保证刑事强制措施的适用必须符合正当程序的要求,以防止追诉机关因滥用强制措施而侵犯被追诉人的合法权益。我国刑事强制措施的适用决定权被广泛的赋予了追诉机关,在事前和事后亦不需要法院批准、审查。在此情况下,追诉机关基于自身犯罪控制职能的需要,必然将被追诉人的合法权益的保障放在次要的地位。因此,被追诉人在刑事审前程序中缺乏中立的第三方的保护,又缺乏有效的救济,其合法权益难以得到有效的保障。
三、建立司法令状制度,重新配置刑事审前司法权
(一)司法权再配置之预期目标
目前,我国刑事审前司法权的配置严重倾向于追诉方,法院的中立地位受到置疑,由此导致了一系列的问题:追诉方的强制性处分权力极易被滥用,被追诉方的合法权益难以有效的保障,法院的司法权威被弱化,积病若长,必将对我国的法治建设产生不利影响,因此,审前司法权的重新配置已势在必行。
对重新配置审前司法权的指导思想而言,笔者认为应当把握以下两点原则:一是必须对现行司法权配置的不足进行全面的矫正;二是要综合考虑,并且具备一定的前瞻性,以免在未来的司法实践中出现始料未及的情况。 因此,在此原则的指导下,重置后的审前司法权应当达到如下目标:(1)法院在审前程序中处于居中裁判的地位;(2)追诉机关的强制处分权被有效限制;(3)被追诉人的合法权益得到有效保障,且在受到非法侵犯时能够得到高效性救济;四、司法权的具体配置符合正当程序的要求。
(二)司法权再配置之理想途径,建立司法令状制度
司法令状制度,是指通过司法令状的方式实施法律上的强制处分,并对利害关系人给予适当的司法救济的程序法制度 。司法令状制度体现了司法审查的原则,并将“政府与人民之间具有先法意义的‘政治关系’纳入了‘技术化’的程序处理系统,以规范侦查行为、维护个人权利和保障司法独立的形式予以‘个别分解’”。可见,司法令状制度能够较好地兼顾并满足被追诉人的合法权益、追诉机关惩治犯罪的职能、法院的中立和权威这三者的内在要求。因此,笔者认为,在我国刑事审前程序中建立司法令状制度,是优化审前司法权配置的理想途径。
首先,司法令状制度具有规范追诉方强制性处分的功能,即控权功能。司法令状签发前的审查制度对追诉方强制性处分起到一定的抑制作用,司法令状的存在使得强制侦查措施在很大程度上被排除在侦查机关的自由裁量权范围之外,追诉机关必须顾及司法审查,并尽可能避免采取“不合理”的强制性处分。因此,在客观上,司法令状制度有助于追诉机关适用强制措施的规范化。正如孙长永教授所言,法官对侦查行为的司法授权鲜明地体现了以司法权制衡行政权的宪法观念和“司法最终裁决”的法治原则 。
其次,司法令状制度具有维护被追诉人合法权益的功能,即人权保障功能。司法令状制度在刑事审前程序中具体表现为:强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权,并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济。这使得在出现需要牺牲被追诉人一定合法权益为代价实现犯罪控制的情形下,决定权由中立的司法机关行使,追诉人合法权益必然因此得到更公正意义上的维护。同时,司法审查的存在对追诉机关产生一种心理压力,可以促使其更谨慎行使权力 。被追诉人合法权益也会因此减少被侵犯的可能。因此,从这个角度而言,对于司法令状的工作原理,有美国学者将其概括为:在警察与侦查行为的相对人之间安置一个中立的、不偏不倚的决策者,以防止公民的隐私和财产权益受到过度热心的警察的侵犯 。
此外,司法令状制度还有助于维护追诉机关合法的审前强制性处分行为,即维护执法权威的功能。司法令状制度的功能具有两面性,控权功能与人权保障功能是令状制度的主要功能,维护执法权威是令状制度的次要功能。令状一度被认为是仅具有控制侦查权以保障犯罪嫌疑人和被告人权利的工具,这是对令状制度功能的一个重大误解。事实上,历史上很长一段时间内,令状制度的主要功能是维护执法权威,保护执法人员的利益,而不是控权与保障人权。在刑事诉讼中,不乏有被告人以审前强制性处分非法为由抗辩公诉机关的举证甚至控诉,其中便有不少被告人通过此种行为成功地躲避了应受的刑罚,给追诉机关带来了很大的压力。然而,有令状的强制性处分一般被推定为合法,如果侦查行为的相对人对该侦查行为的合法性有所异议,则应当承担提供证明的责任,否则其主张不会被法官所采纳。从这个意义上讲,司法令状制度能够减轻侦查官员的责任风险,并保护那些合法行使权力的侦查人员。
(三)司法权优化配置之具体制度设计
综上所述,司法令状制度是优化我国刑事审前程序中司法权配置的理想途径。在我国,司法令状制度的具体建构如下:
1.司法审查主体
关于司法审查主体的分歧意见主要存在于检察院与法院之间,并都存在着一定的合理性和缺陷。在我国,检察院是法定的、唯一的公诉机关,因而并不符合令状签发主体中立性的要求。而法院作为公认的裁判机关,没有积极追诉犯罪的职责,由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。因此在我国,司法令状的签发主体应以法院为宜。
同时,对司法审查主体的设置还必须注意司法审查机构和审判机构相分离的问题,以免造成法官事前预断等新的难题。因此,在不改变我国现行法院体制的情况下,可以考虑在全国各基层法院设立司法审查庭,专门负责对追诉机关提请适用的强制性措施进行审查和签发令状以及对案件是否提交审判的审查,但该审查庭及该庭法官不得审理任何其中接触过的案件,以确保公正性。
2.司法审查的适用范围
考虑到现行制度的正常职能的有效发挥及制度建设的稳定性需要,笔者建议以法院作为唯一的司法审查主体为制度建设目标,采用渐进式、过渡式的步骤建立健全我国的司法审查制度。具体而言,首先,可以将监听、秘密搜查、秘密录音录像等特殊侦查行为列入法院司法审查的范围,此类特殊侦查行为的滥用会严重侵犯当事人的隐私及其他合法权利,因此必须加以制约;此类侦查行为的适用目前尚无任何司法机关审查监督,因此有利于建立全新的规则,并且避免了与其他有权机关的职权发生冲突,减小构建过程的阻碍。其次,对于那些原由追诉机关决定适用的强制性处分,如拘留、逮捕、搜查、扣押可以暂时保持原有权机关的决定权和批准权不变,但需要在事后由法院进行司法审查,确认该处分的合法性,法院没有确认的,不具有法律效力。最后,在三至五年内,法院对特殊侦查行为的事先审查和对拘捕、搜查、扣押等强制处分行为的事后审查都已趋向成熟时,由法院收回全部的司法审查权,成为唯一的司法审查主体。当然,对于一些必须即时处分的行为,法院还是应当以事后审查为主。
3.司法审查的内容
根据法治国家的一般经验,司法审查的内容主要是强制性处分的“合法性”,包括是否符合法定的实体要件和程序要件。根据加拿大的理论,令状的特定性就是指令状的具体性(Particularity),不仅令状本身必须是具体的,令状的申请也必须是具体的。对于令状申请书应载明哪些内容,美国法有规定,申请搜查必须说明:搜查的地方;要扣押的物品;如果要扣押财物,则需保管该财物的人的信息;可能构成刑事犯罪的性质 。
然而,法院在审查侦查机关强制性处分时是否还必须考虑其适用的“必要性”,即强制处分的干预是否为紧迫的社会需要。欧洲人权法院的令状审查标准包括了比例性标准,要求法院必须考虑相关罪行的严重性以及令状签发的方式和环境因素。,它强调限制公民权利的手段与事件本身的重要性必须成比例,对公民权利的限制应控制在最小限度内 。笔者认为,结合我国司法环境的实际,法院原则上应当尊重侦查官员的判断,但在采取某种强制侦查措施明显不必要或者侦查官员的情况下,法院有权宣布其无效。
