损害赔偿制度范文

导语：如何才能写好一篇损害赔偿制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

2001 年公布实施的《中华人民共和国婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。具体表述:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

二、 离婚损害赔偿制度的问题

（一）赔偿事由过于严格。

例：丈夫沾花惹草致人怀孕，妻子竭力平息此事却难以挽回丈夫，于是向法院，要求与丈夫离婚，并要求丈夫支付精神损害赔偿金。

此案，丈夫明显重大过错，而妻子毫无过错，理应能通过离婚损害程序得到赔偿，但丈夫的过错不是法定的赔偿事由，所以妻子的赔偿得不到支持。但丈夫对妻子造成的伤害是显而易见的。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂的赔偿制度，该项制度体现了保护婚姻生活中无过错方的利益，并对过错方一定程度惩罚的原则。而我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定情形只有四种，远不能涵括损害赔偿的范围。

（二）无过错方举证困难。

例：王某与张某婚后到哈尔滨打工，之后王某由于怀孕独自回家，不久王某了解到张某与他人同居。她通过联系张某的房东，用录音取得王某确实与他人同居将近一年的证据。以此王某，请求与张某离婚，张某每月支付孩子的抚养费300元，以及王某精神抚慰金5万元。

无过错方能否得到赔偿，在一定程度上取决于无过错方能否提供足够的证据来证明过错方的过错行为。此案，张某的出轨行为肯定不是光天化日，而是隐蔽的，举证极其困难，于是王某只能采取跟踪、偷拍的方式获取证据，但此证据很难得到法律认可，因为这种行为易侵害他人的隐私或违背法律禁止性规定，因此王某的诉讼请求很难得到实现。此种情形下，无过错方的权益该怎样得到及时有效的保护呢？

（三）诉讼主体过于狭窄。

案例：李某因打工得了钱，开始包二奶，并对妻子极为恶劣，对15岁的儿子也置之不理。妻子本性懦弱，可儿子却知道父亲的违法行为。于是上法院状告父亲和第三者，并要求父亲履行抚养义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损失。

这样的例子在生活中屡见不鲜。对于请求权主体，各国基本上都规定为夫妻一方。此案中，父亲的出轨行为对儿子造成严重创伤，如果因为法律的规定而将他拒之法院大门之外，那么小孩身心健康遭受的伤害如何得到弥补，法律的正义如何得到申张？况且，根据《婚姻法》第46条后两项的规定，无过错方包括了夫妻双方和家庭的其他成员。

三、离婚损害赔偿制度的完善

（一）扩大提赔偿事由。

根据《婚姻法》规定，夫妻任何一方实施法定四种行为中的一种或几种，另一方才有权提起离婚损害赔偿。但此前已叙述过，过错行为显然不只上述四种，规定的范围过于狭窄。立法上，可采列举加概括相结合的方式，列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错行为”。至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害程度等自由裁量。比如（1）长期或。无论是或都受到社会强烈谴责，更何况是长期行为；（2）性质严重的通奸。现实中通奸而导致离婚的现象远比重婚而离婚的案例多得多，将此行为列入离婚损害赔偿的范围，将更有利地对无过错方进行保护；（3）严重赌博、吸毒。这是普遍的社会问题，也是导致婚姻破裂的重大原因。如果这样导致离婚，无过错方不能要求赔偿的话，如何体现保护无过错方利益的原则呢？

(二) 减轻无过错方的举证责任。

根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方应提供足够证据来证明过错方的过错行为。但婚外行为一般是秘密不公开的，这给无过错方搜集证据带来诸多难处。为了获取证据，无过错方采取极端的跟踪、偷拍，而这种方式易侵犯他人的隐私，这样的证据是不认可的。为此，笔者觉得对于该证据应区别对待。（1）认可某些证据。该证据是指过错方与第三者在公共场合过于亲密的行为，此时双方已暴露于外界中，视为放弃隐私权的保护，不构成侵犯隐私。（2）适当采用举证责任倒置。此种诉讼中，受害方处于弱势地位，难以搜集到相关证据。要真正保护他们的利益，就应适当平衡双方举证责任。比如在受害方提供了较多的但并不充分的证据时，可采用举证责任倒置原则，让过错方举证证明自己无过错，以此来保护受害方的利益。

（三）扩大诉讼主体范围。

诉讼主体包括权利主体和义务主体。前者，根据《婚姻法》第46条后两项规定的无过错方包括夫妻双方和家庭其他成员，应将他们归为权利主体。后者主要是第三者，对于事前事后被欺骗的，不应列为责任主体；而对已事前知情或者事前不知情事后知情的，应列为责任主体。这样的规定才是对受害方最好的保护。

（作者：湘潭大学法学院11级法学法硕研究生）

注释：

周长彧.论离婚损害赔偿制度.吉林大学法学院，2009.29.

篇2

关键词违约形态 损害赔偿范围 损害赔偿计算 

 

一、违约形态的划分 

违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。 

我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。 

在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。

二、我国关于损害赔偿范围的规定 

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。

三、违约损害赔偿的计算方法 

(一)损害赔偿额计算的一般方法 

各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。 

(二)各种违约中的损失计算 

1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。 

2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。

买方迟延履行情况下,其损失 计算 方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。

如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以 参考 英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。 

在现实生活中存在多种不适当履行的情况, 法律 也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。 

总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。 

综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。 

 

注释: 

王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会 科学 版).2001(1). 

魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页. 

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页. 

篇3

关键词：婚内侵权；婚姻法；损害赔偿

中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）26-0289-02

随着我们人际关系和婚姻关系的复杂化，我们身边的婚内侵权日趋增多，建立婚内侵权损害赔偿制度显得尤为重要。然而，目前我国的立法对于婚内侵权的规定相对处于空白的状态，这对于保护夫妻双方的合法权利、维护夫妻间的婚姻关系不利，我国的《婚姻法》还需在此方面加以完善。

一、婚内侵权的内涵和特征

婚内侵权是侵权行为的一种，它是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方式侵害其配偶人身权或财产权的行为[1]。婚内侵权的主要表现形式有违反夫妻忠实义务、违反同居义务、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育权、实施家庭暴力、擅自处理夫妻共同财产等。在现实生活中，婚内侵权集中在实施家庭暴力和违反夫妻互相忠实的义务两个方面[2]。

基于此定义，我们可做如下几方面的理解：首先，婚内侵权是一种侵权行为，应符合侵权行为的一般构成要件；其次，婚内侵权是“婚内”，也就是婚姻关系存续期间，并不是离婚后或结婚前的侵权；再次，婚内侵权行为的主体是夫妻双方；最后，婚内侵权侵犯的是配偶的人身权或财产权。

二、婚内侵权的立法现状

（一）我国法律关于婚内侵权的相关规定

我国《婚姻法》对于婚内侵权的规定还相对较少，其中相关的有第四十六条，规定了有重婚、家暴、遗弃等情况导致离婚时，无过错方才能请求损害赔偿，不离婚便无法提出。可见，我们的婚姻法及其司法解释以离婚作为损害赔偿的一个分界点，只有离婚才能涉及到相关的损害赔偿。由此，婚内侵权在目前情况下看来，还不能通过诉讼渠道解决。

（二）对于我国关于婚内侵权立法的评析

根据我国《婚姻法》的相关法条可知，我国目前对于婚内侵权的立法还不完善，对于婚内侵权的确认及解决在《婚姻法》及其司法解释上几乎没有体现，这种法律空白会带来一系列的问题。

我国《婚姻法》及其司法解释以离婚作为损害赔偿提出的前提，只有导致离婚才能提起损害赔偿。这首先不利于夫妻婚姻关系的存续，因为有些婚内侵权发生后，夫妻双方都不愿意离婚，或者受害方仅仅希望得到损害赔偿而不希望离婚，法律如此规定，可能导致原本并不想离婚的受害者提出离婚，自然不利于婚姻关系的维持；其次，这会导致一些遭受婚内侵权但又不想离婚或不敢离婚的受害者的权利得不到保障，没有救济的途径。

此外，《婚姻法》只规定了重婚；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员这四种情况可获得损害赔偿，这与目前复杂的婚内侵权现实是不相适应的，因为仅婚内侵权就可分为侵犯各种人身权和财产权的情况，而目前法律没有相对应的救济措施，需要进一步完善。

最后，《婚姻法》没有婚内侵权的相关规定，这与我国的其他法律和立法精神是相冲突的。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”婚内侵权是侵权行为的一种，《婚姻法》无相关规定，导致夫妻关系存续期间的侵权无从救济，这可表明《婚姻法》的相关规定一定程度上背离了私法精神，与相关的法律不相适应[3]。

三、婚内侵权损害赔偿制度的建立

（一）建立婚内侵权损害赔偿制度的必要性

目前我国《婚姻法》对于婚内侵权还没有完备的规定，但婚内侵权已是目前婚姻关系中存在的不可忽视的事实。前文已述目前我国立法对于婚内侵权尚缺完备的规则，不利于保护夫妻双方的权利，不利于婚姻关系的存续，可见建立婚内侵权损害赔偿制度不仅是适应目前日趋复杂的婚姻侵权案件的需要，也是保障夫妻基本权利的需要。婚内侵权损害赔偿制度能够通过更平和的方式解决夫妻间的纠纷，有利于弥补被害人生理上和心理上的创伤，也有利于夫妻双方达成和解而不致婚姻关系破裂。同时，建立此制度也是完善我国相关民事侵权法律制度的需要，一定程度上填补了法律的空白，也使《婚姻法》与其他相关法律更协调。

（二）建立婚内侵权损害赔偿制度的难点

婚内侵权是夫妻关系存续期间的侵权，由于其特殊的主体、条件等等，往往使在针对婚内侵权的立法时存在诸多的问题和难点。

首先，婚内侵权的主体具有特殊性，它是夫妻双方之间的侵权，而夫妻本是互有感情的，若法律过多的介入，则有可能导致夫妻间略有摩擦便法庭上兵戎相见，使原本并未破裂的夫妻感情破裂。因此，如何把握好提起婚内侵权损害赔偿的标准是我们需要进一步分析的。

其次，婚内侵权的损害赔偿往往也会受到传统思想的阻碍。俗话说“家丑不可外扬”，若夫妻间为侵权之事对簿公堂，他们所受的舆论及传统封建习俗的压力也不可小觑。与此同时，由于我国长期以来是父系社会，妇女的权利往往容易被忽视。即使在今日，有些传统观念也会认为妻子理应服侍丈夫，甚至认为丈夫打妻子是家内管教，理所当然，无须法律介入，从而导致受害方尤其是女方受害时不敢提出诉讼，选择忍气吞声，这也就导致婚内侵权损害赔偿制度即使建立也无用武之地，无法从实质上保障受害方的权利。因此，从这个角度来说，我们的立法也应该考虑到类似传统观念的影响。

第三，从婚内侵权的举证问题来讲，婚内侵权往往是夫妻之间发生的，外人很难知晓，这导致外人往往无法作为证人进行举证。而对于一些侵犯人身权的婚内侵权，往往也难有照片等证据材料来作证，更难以很好地证明是其配偶的侵权。因此，这对婚内侵权的证据采集方面提出了要求。

第四，在一些婚内侵犯财产权的情况下，夫妻财产的界定问题也是一个不可忽视的难点。在我国夫妻财产制中，婚姻关系存续期间夫妻并未区分个人财产或共同财产，那么，在发生婚内侵犯财产权或需要损害赔偿的情况下，哪些属于夫妻个人财产，哪些财产可以用于赔偿，赔偿后的财产归夫妻共有还是个人所有，这些都有可能造成混乱，可见，这对我们的夫妻财产制度的建立也提出了较高的要求。

四、对于建立婚内侵权损害赔偿制度的建议

建立婚内侵权损害赔偿制度十分必要，也必须想办法克服立法过程中可能遇到的难点和阻碍。本文基于此提出以下建议。

婚内侵权损害赔偿制度首先应确立好其立法宗旨，把握好其作用的限度，提起损害赔偿的基点不宜过高或过低。本文认为婚内侵权损害赔偿制度应以解决夫妻间纠纷，尽可能维持婚姻关系为目的，在开庭前应先进行调解。与此同时，应以夫妻间发生严重损害对方人身权或财产权为提起损害赔偿的标准，对一般的侵权行为应以调解的方式处理，并且针对婚内侵权的具体情况以及赔偿措施给予详细的规定，尽可能维护夫妻间的婚姻关系。

其次，应充分考虑到传统文化的影响。本文认为，一方面，应完善婚内侵权纠纷的保密机制，针对被害人不愿公开婚内侵权以及可能会受到舆论压力等情况，可以不公开审理案件，并对受害者身份等个人信息给予保密，以减轻被害人的顾虑，使其敢于运用法律维护权利。另一方面，也应在社会范围内加强宣传和法制教育，减轻例如男尊女卑等封建思想的影响。

再次，应完善婚内侵权的证据制度，法庭应通过多方面的证据对案情予以确认，对夫妻双方的其他近亲属尤其是共同居住的近亲属的证言予以重视，同时也应加强宣传，增强当事人的证据意识，提醒当事人在受到婚内侵权时通过拍照、录音等方式进行证据采集。

此外，要完善夫妻间的财产制度，明确涉及损害赔偿财产的范围。本文认为，可参照离婚时夫妻财产分割的制度对夫妻间的财产范围进行划分，以夫妻的个人财产进行损害赔偿，对于个人财产不足以赔偿时可通过分割共同财产的方式予以赔偿，赔偿后的财产归夫、妻个人所有。

参考文献：

[1] 杜江涌.婚内侵权相关问题研究[J].西南民族大学学报，2005，（5）：108-113.

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关键词:离婚损害赔偿;契约;构成要件

中图分类号:D57 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)002(C)-0051-01

一、离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度,源于19世纪西方社会的婚姻关系“契约说”。最早对离婚过错赔偿制度进行规定的是1907年的《瑞士民法典》,其第151条规定:“(一)因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”由于我国长期以来都采用婚姻关系“身份说”的理论,在我国的婚姻立法历程中一直没有离婚损害赔偿制度的相关规定。1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出,人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理,应当坚持“照顾无过错方”的原则,这是我国婚姻法首次涉及有关离婚损害赔偿制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。随后,最高人民法院了两个司法解释,对离婚损害赔偿制度在具体适用时的若干问题作出了进一步规定。至此,我国立法中的离婚损害赔偿制度基本确立。离婚损害赔偿制度对于我国的法治进程具有十分重要的意义。它有效弥补了道德手段的不足,是对现有法律的有益补充和完善,使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁。另外,离婚损害赔偿制度的确立也具有重要的社会影响,它有利于保护离婚时无过错方的合法权益,预防和制裁过错方的违法行为,达到婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。

二、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种,可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定,离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件:

1、有妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即配偶一方和第三方行为的违法性,就要看其是否实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为:(1)重婚;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为,均不会引起离婚损害赔偿。2、妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿的提出,要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但并没有因此而离婚;或者虽然离婚,但配偶一方并没有实施《婚姻法》第四十六条规定的违法行为;或者虽然离婚,并且配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,但二者之间并不存在因果关系,均不能提出离婚损害赔偿。3、离婚造成了当事人的损害。损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害,损害赔偿责任的承担也就无从谈起。损害包括财产损害和非财产损害。配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为,并因其而导致离婚的,都会给另一方的非财产利益造成损害后果。4、违法一方主观上有过错。离婚损害赔偿中适用过错责任原则,即在配偶一方实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时,要求其主观上具有过错。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。

三、我国离婚损害赔偿制度的发展前景

近年来,司法实践中离婚损害赔偿的案例日益增多,但无过错方真正得到赔偿的却寥寥无几。虽然该制度对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用,体现了惩罚、保护与补偿相结合的功效,但在实施过程中仍存在一些不足之处。笔者认为,可以从以下三个方面来加以修正和完善。

1、放宽请求权主体范围。《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻。但家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。因此,要充分发挥离婚损害赔偿制度的功能,就应当扩大损害赔偿的请求主体,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。2、拓宽赔偿义务主体范围。《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《解释(一)》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,所以,把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,是非常有必要的。3、增加有权提起离婚损害赔偿的情形。《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,列举的四种情形不可能全部涵盖所有的重大过错,例如发生婚外但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有需要加以扩大。笔者认为,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,也应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以维护法律的尊严,更好的保护无过错方的合法权益,实现社会的公平和正义。

作者单位:河北大学

参考文献:

[1]殷生根,王燕译.《瑞士民法典》.中国政法大学出版社.1999年版.

[2]王利明,杨立新.《侵权行为法》.法律出版社.1996年版.

[3]杨遂全著.《新婚姻家庭法总论》.法律出版社.2001年版.

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关键词：离婚损害 赔偿 完善

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的亮点和重点之一，但理论界对于它的存废的争议一直没有停息。一部分学者认为：通过几年的实证研究，证明离婚损害赔偿制度实际上是不起作用的，是值得怀疑的，是应该被的。另一部分学者认为：在我国现阶段如果完全废除了离婚损害赔偿制度，似乎在立法的情感上和立法的道德标准上，包括民众的适应能力上可能还有一定的距离。因为任何一个立法都要兼顾本国的国情，兼顾本国的一些伦理考虑。

根据我国现阶段的实际国情要完全废除离婚损害赔偿制度是不符合现状的。从几年的司法实践情况我们不难看出，该制度的实施体现了惩罚、保护与补偿的功效，保护了合法婚姻关系中无过错方的合法权益，从而维护了社会秩序，促进了社会的发展。但同时我们也可以看到，此次修改后的《婚姻法》并不是完美无缺的，针对该法中的离婚损害赔偿制度还是存在一些不足的地方，需要通过立法使之进一步完善，具体措施如下：

一、扩大离婚损害赔偿的权利义务主体范围

依照《婚姻法》46条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，要确定婚姻家庭关系一方有无过错并不是件容易的事。在婚姻法修改讨论中，有人提出只有无过错方才能提出损害赔偿的规定不合理，应为有些夫妻可能都存在过错，而且过错可能是互为因果的。建议新《婚姻法》不要强制规定只能无过错一方才能享有损害赔偿请求权，但是这种意见最终没有被采纳。笔者也认为该规定有些不够合理。因此对于赔偿权利主体不应该限定为：“无过错者”，当配偶双方均有过错时，可依照过错相抵原则提起离婚损害赔偿之诉。只要一方存在第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错或者过错大小，都应允许其提出赔偿请求。对于离婚损害赔偿的义务主体，也不应局限于夫妻之间，虽然法律对第三者没有明确的规定，但在审判中应结合实际情况来追究第三者的责任。

二、增加离婚损害赔偿的过错范围

离婚损害赔偿的前提是一方有导致离婚的过错。目前，我国婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，这些过错实际上是婚姻一方故意违反婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至更严重的过错行为远不止这些。根据我国的实践来看，还应当增加通奸、、赌博等其他一些重大的过错行为，使夫妻之间的忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现出法律的公平和正义。

三、明确离婚损害的赔偿标准

我国修改后的《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度，但究竟赔多少并没有明确的规定。在审判实践中，由于没有具体的数额标准，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额的困难。因此这就要求法官在确定赔偿数额时必须依照客观事实，根据《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析判断案情，以求公平、公正、合理地对案件做出裁判，以确保受害方当事人的合法权益得到充分的保护。根据我国目前的审判情况，笔者认为对于离婚损害赔偿金应统一规定最低限额与最高限额，以确保无过错方的合法权益，避免法官滥用自由裁量权，导致司法腐败。

四、对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则

按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任。针对现状，婚姻法规定的家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居和虐待、遗弃家庭成员这四种情况都具有隐蔽性，举证起来都有困难。无过错方甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获得了证据，也可能因为渠道问题，难以得到法院的认定。这必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定原则，对受害方的救济与保护才能实质性地得到实现。

综上所述，修正后的《婚姻法》不论是从编章体制看，还是从制度构架看，均较原来的《婚姻法》有长足的进步。这些进步既顺应了稳定婚姻家庭关系的需要，又为立法填补了原有的空白。其中对于离婚损害赔偿制度的增加，可以说是此次修法的亮点之一。同时我们也不难发现，对于该制度的立法并不是完美无缺的，还是存在一定缺陷的。因此希望通过本文的论述，引起司法界相关部门的关注，使得离婚损害赔偿制度能够得到进一步的完善，使其能发挥最大的功效。

参考文献：

[1] 杨大文.婚姻法学[M].北京：北京大学出版社，1991：159.

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    我国《婚姻法》是调整夫妻之间人身关系,财产关系的法律。同时对夫妻一方侵犯夫妻共同财产的法律后果都做出了明确的规定,也设立了离婚损害赔偿制度。但婚内夫妻个人财产的侵权问题却是婚姻法的一项空白,并没有关于婚内个人财产损害赔偿的制度。关于婚内侵权损害赔偿的确立和实施可以为司法机关解决有关婚内损害赔偿案件提供了法律依据,同时确定了婚内侵权损害赔偿原则,可以有效保护婚姻当事人的合法权益。设立婚内侵权损害赔偿制度不仅符合我国婚姻立法的精神,而且可以更好调整夫妻之间的关系,维护家庭稳定和社会和谐。

    一、婚内侵权概念界定根据《民法通则》规定,侵权行为可以界定为:行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及以法律特别规定应当承当民事责任的其他侵权行为。婚内侵权赔偿作为侵权行为的一种,必须满足一般侵权行为的四个条件,即必须存在侵权行为、出现侵权事实、侵权行为与侵权事实存在因果关系、侵权人主观上有过错。婚姻关系是一种特殊的民事法律关系,对于夫妻这一特殊的民事主体之间的侵权,则婚内侵权是指男女双方在夫妻关系存续期间,以作为或不作为的方式违背法律对夫妻权利义务的规定,由于过错对配偶实施了侵犯配偶人身权或财产权的行为,并造成了对方的人身、财产及精神方面的损害,而由过错方给予无过错方赔偿的法律制度。婚内侵权侵犯的权利有两种类型,一种是配偶权,基于男女缔结婚关系而产生的特定的权利,另外一种是作为平等的一般民事主体所享有的权利。

    二、我国婚内侵权现状以及立法现状1、我国婚内侵权现状一是随着经济的发展,配偶与第三者同居,有外遇,在外有重婚行为等现象屡见不鲜。二是侵权是一个家庭内部的事情,受传统的“家丑不可外扬”观念的影响,往往受害者不愿诉说,甚至选择忍气吞声,以此维护夫妻的延续和婚姻的稳定。在婚姻关系存续期间,因为夫妻之间存在着合法的婚姻关系,其关系的特殊性很容易把婚内侵权行为视为普通的家庭矛盾,而往往忽视了婚内侵权行为的存在。

    《婚姻法》第46 条规定: “有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有夫妻者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”同年,《最高人民法院关于适用若干问题的解(一)》(以下简称《解释》)第29条第三款明确规定,“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的夫妻;人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求,不予支持;在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”从上述婚姻法和司法解释的规定我们可以得出结论:实际上剥夺了夫妻婚内提起侵权诉讼的权利。

    2、立法现状2001年我国《婚姻法修正案》中增设离婚损害赔偿制度,对有关于离婚侵权损害赔偿做了初步认识和规定。离婚损害赔偿制度这是第一次将婚姻关系中因侵权造成损害的无过错方向侵权方主张赔偿写入了法律,填补了《婚姻法》在法律和现实中的空白,在初步发展中,有些局限性也随之出现:一条件过严,离婚赔偿请求权超过规定的一年诉讼时效;二范围过窄,请求事项只有四种情形;三代价太大,只有以离婚作为代价才能获得赔偿。离婚损害赔偿制度只是在特定情况下给予当事人的一种补救措施,而且仅在双方离异时适用。现实中很多家庭暴力受害方出于种种考虑不愿离婚,因而无法得到法律的救济,而施暴者也因此更肆无忌惮,严重干扰了正常的婚姻秩序和家庭社会的稳定。

    三、建立与完善我国婚内侵权损害赔偿制度要建立与完善我国婚内侵权损害离婚损害赔偿制度实施条件非常苛刻,当事人无法在婚姻关系存续期间获得及时地救济。同时事实上,在我国建立婚内侵权制度是有一定难度的。首先我国立法和理论界对婚姻本质的认识是见仁见智,实行的是以夫妻共同财产制为原则,以夫妻约定财产制为补充的婚姻财产法律制度。从上述中可尝试以下几种方法:

    1、确立非常财产制。

    指依法律规定,一旦出现法定事由时,经夫妻一方申请由法院宣告,撤销原法定或约定的共同财产制,改设为分别财产制。如此一来,若婚内侵权行为出现就可实现损害得到赔偿。

    2、开设特别账户。

    指由法院为受害人在银行开设专用账户,将从侵害方财产中划出的赔偿费用存入该专用账户中,并该账户仅能凭受害人的签章才可以提取存款,其他任何人不可以提取,且不属于夫妻共同财产,此解决了执行困难,从而使婚内损害赔偿问题在司法实践中可得到切实实施。

    3、债权凭证制度。

    指人民法院在执行程序中向申请执行人发放的具有法律效力的用以证明强制执行后申请执行人对被执行人享有尚未实现债权的权利证书。借鉴《民事诉讼法》的债权凭证制度,人民法院在受害人执行申请后,发现侵权人无可供执行的个人财产时,及时向申请人发放债权凭证,待双方婚姻关系终止或被执行人因其他原因取得个人财产时恢复执行。这样,既保护受害方又制裁加害方,使其无法逃脱法律的制裁,从而可切实有效地解决婚内侵权损害赔偿问题。

    4、第三方损害赔偿。

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武军

内容摘要：配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在《婚姻法》中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围，主要考虑两个方面：一是受到离婚过错损害的家庭成员可成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体；二是侵害配偶权的第三者也应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的，离婚本身应成为提起损害赔偿的情形，而离因精神损害赔偿的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务等侵权行为。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素，一是双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献；二是侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节；三是受害人非财产上损害的程度和后果，离婚后对受害人生活的影响；四是当地经济状况和赔偿义务人的经济能力。

主题词：配偶权离因损害离婚损害精神损害赔偿

目录

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

（一）、配偶权的概念

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

（一）、拓宽请求权主体范围

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

（二）、离因精神损害赔偿的情形

四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素

（一）、结婚时间

（二）、侵权情况

（三）、损害后果

（四）、经济因素

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿之情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。

〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。

参考资料

1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。

2、唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版。

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关键词：离婚损害制度；赔偿主体；婚姻法

1 明确离婚损害赔偿主体范围

1.1　明确权利主体范围

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的4种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

1.2　明确责任主体范围

最高人民法院(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将“第三者”纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介人家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。但我认为，第二者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍然与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定的小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚，让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价，让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

2 明确过错方和无过错方的含义

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法。认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求。将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方实施了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为，但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，此处所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的4种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了4种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确了过错方和无过错方更便于公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

3 适当降低无过错方的举证责任

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    第一,单一的侵权责任法填补损害功能很难保障受害者获得实际赔偿。填补损害基于公平正义,在于使受害人获得实质、完整的填补。目前我国医疗损害赔偿也主要通过侵权法救济方式来实现,故医疗损害赔偿责任承担者(医疗机构)的赔偿能力会直接影响到受害人的受偿结果。其原因在于我国目前侵权责任制度设计上的局限性,即对损害填补制度单一,既不能完全保障受害者获得赔偿,也无法分散医疗机构所应承担的医疗损害赔偿责任以及受害者的医疗风险损害。

    第二,医疗机构性质及法律地位不同,患者受到损害后索赔的难易程度不同。我国现存的多种医疗机构因其设置主体以及是否营利的性质不同,给付能力也大相径庭。虽大多数医院对医疗损害都以其自有资金给予赔偿,而大部分医疗机构属于公立、公益性非营利组织(2009年3月17日国务院的《关于深化医药卫生体制改革的意见》明确指出公立医院要遵循公益性质和社会效益原则。),其承担医疗损害赔偿责任的能力受到限制,其他医疗机构规模及经济实力差别较大,很难实现对受害人的公平救济。

    第三,侵权法预防功能的有限性,使对医疗损害事件发生的预防作用明显不足。传统侵权法中预防功能仅是损害赔偿功能的“反射功能”,具有间接性,尽管损害预防胜于损害补偿,但因受多种因素影响,预防功能均受有限制[1]。医疗行为固有的侵袭性和高风险性、对人和疾病认识的有限性及患者的个体差异性,使医疗损害的发生难以避免。若科以医疗机构的责任过大,会抑制医师探索新医疗技术,转而采取防御性医疗措施或干脆放弃对损害的预防,其结果不堪想象。

    第四,医疗机构难以承担因风险及不确定性因素所致损害而产生的损失,又缺乏合适的分担途径。依侵权法的责任自负原则,医方对其医疗侵权行为应依法承担相应的赔偿责任,以填补受害人所受损害。但现阶段医疗体制下,完全由侵权人(医疗机构)承担全部损害赔偿责任确实不公。实践中,一些医疗损害赔偿案件的高额判赔脱离了不同性质的医疗机构及其收费特点。这种给付方式造成医方利益的损害,又欠缺分担途径,明显降低了医疗机构创新的内在驱动力,不利于医学技术发展。

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    论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼

    精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权,造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损,而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进,人们的权利意识不断增强,愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。

    一、精神损害赔偿的相关法律规定

    在我国,精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度,将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。

    2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定:有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见,我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。

    我国《刑事诉讼法》规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿,而排除了精神损害赔偿。

    我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中,精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围,而刑事法律中未予规定,于情不符,于理不合,不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持,然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。

    二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义

    确立精神损害赔偿制度是可行的。首先,我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善,积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿,不仅有制度上的保障,也有其深厚的理论基础;其次,我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。

    (一)精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一

    我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善,而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况:侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时,需进行精神赔偿;但侵害人的侵害行为构成犯罪时,则不需赔偿。竖这样的规定导致法律部门之间的冲突,而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门,实现法制统一。

    (二)有利于增加犯罪成本,减少犯罪

    确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感,犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量,从而放弃犯罪,一定程度上减少犯罪行为的发生。

    (三)有利于实现社会稳定,增强法律权威

    在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能没有造成什么实际物质损失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源,这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿,那么被害人家庭将陷入生活困难的境地,不利于社会稳定,也无益于法律权威的树立。

    (四)兼顾司法效率与公平,实现法律效果、社会效果的统一

    刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时,附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性,所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称:“服刑是偿还国王之债,赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护,而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念,兼顾了司法公正与司法效率,符合社会主义法治公平正义的社会理念,有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定,实现法律效果、社会效果的统一。

    三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议

    西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度,我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果,结合我国国情,在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。

    (一)在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度

    刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益,笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容,为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见,重视立法技术,科学民主立法,从而为司法实践提供指导。

    (二)在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围

    精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先,这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象,如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题;其次,精神损害赔偿的标准很难界定,因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼,因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定,同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。

    1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围

    (1)精神损害赔偿的提起主体。首先,刑事被害人是犯罪行为的承受主体,其主观感受最为直接,所以是毫无争议的提起主体。其次,一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为,具有人身专属性,不能转移,但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力,从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定,损害了家庭成员的亲属利益,所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位,能不能成为精神损害赔偿的提起主体?不能,一般认为单位没有人格利益,不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪,如重大责任事故罪,此时单位可能成为赔偿主体。最后,精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。

    (2)精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外,在替代责任形式的特殊侵权责任中,直接造成损害的行为人,不直接承担损害赔偿责任。丰此时,主要是指未成年人及雇员致害的情形,由替代责任人承担。

    (3)精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下,刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外,《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况,同样造成被害人的精神痛苦,笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。

    2.确定精神损害赔偿数额的原则

    第一,法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中,由于精神损害是无形的,与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额,将很难予以评析,法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权,使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决;第二,公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时,要综合考虑各种因素如:犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等,公平、合理地确定适当的赔偿数额;第三,适度限制原则。虽然各地情况存在差异,但是立法应当给予相应的参考标准,划分不同的赔偿标准的数额区间,供各地参考。

    (三)设立被害人救助基金,给予国家或社会补偿

    对于精神损害赔偿的支付,首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时,为避免制度形同虚设,需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。

    1.完善被害人救助基金

    针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。